Repouso remunerado e adicionais
de periculosidade e de insalubridade
Marcelo Rugeri Grazziotin*
Texto complementar
Base de cálculo do adicional de insalubridade
Matéria absolutamente controvertida nos tribunais corresponde à
base de cálculo do adicional de insalubridade. Indispensável indicar a
Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal (STF) e a Súmula 228
do Tribunal Superior do Trabalho (TST) (nova redação e suspensa por
decisão do STF), que dizem:
N. 4. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado
como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
N. 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante 4 do Supremo
Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico,
salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. (Suspensa por decisão
do STF)
Os ministros do STF, no dia 30 de abril de 2008, ao julgarem o recurso
extraordinário (RExt) 565.714, com repercussão geral, decidiram no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo
ofende a Constituição Federal (CF), mas a alteração da base de cálculo por
via de interpretação jurídica não é possível.
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Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul (UCS). Professor da UCS. Advogado Trabalhista.
Estrutura e Desenvolvimento dos Cálculos
Importante referir que a repercussão geral foi criada pela reforma do Judiciário (EC 45) e regulamentada pela Lei 11.418/2006. A repercussão geral consiste em um “filtro recursal” que permite a rejeição, pelo STF, de casos em que
não seja identificada a relevância social, econômica, política ou jurídica, nos
recursos extraordinários. Apenas questões de maior relevância, que afetem
não apenas as partes envolvidas em cada processo, mas a um grande número
de jurisdicionados, devem ser julgadas pelo STF.
Para aplicar esse mecanismo, cada ministro analisa previamente a existência de relevância jurídica nos RExts que estão sob sua relatoria e, então,
encaminha para o colegiado, que, por meio eletrônico, decide se existe repercussão ou não. São necessários os votos de oito ministros para rejeitar a
repercussão geral em um RExt. Nesse caso, o processo é arquivado na Corte e
fica mantida a decisão tomada pelo tribunal de segunda instância.
O RExt que provocou o debate para a criação da Súmula Vinculante 4 do
STF surge de uma ação proposta na primeira instância por policiais militares
paulistas. Esta pretendia que o Estado passasse a usar, como base de cálculo
do adicional por insalubridade, o total dos vencimentos recebido pelos servidores, e não o salário mínimo, como determinou a Lei Complementar (LC)
432/85, de São Paulo.
A decisão do Plenário foi unânime. Para os ministros, mesmo que o dispositivo da lei paulista não tenha sido recepcionado pela Constituição de 1988,
e que o salário mínimo não possa ser usado como indexador, por ofensa à CF,
não pode ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional por meio de
simples interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária.
Dessa forma, o Supremo decidiu que, no caso dos policiais paulistas, autores desse RExt, o adicional será calculado sobre o valor, em reais, do salário
mínimo vigente na data do trânsito em julgado desse recurso (quando a decisão for irrecorrível), cabendo a lei ordinária fixar os critérios de atualização.
Em seu voto, a relatora, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, salientou
que a parte final do artigo 7.º, IV, da Constituição proíbe expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. O objetivo da norma, explicou
a ministra, é impedir que haja pressões que levem a reajustes menores no
salário mínimo. A ministra lembrou diversos precedentes da Corte no sentido
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Repouso remunerado e adicionais de periculosidade e de insalubridade
de que o mínimo não pode ser usado como indexador, seja de vencimentos,
abonos, pensão ou indenizações, entre outros.
A promulgação da CF, em 1988, disse a relatora, teria revogado a parte final
do artigo 3.º e seu parágrafo 1.º da LC paulista 432/85. A norma prevê que
todos os servidores públicos do Estado que exercem, em caráter permanente,
atividades consideradas insalubres, têm direito a um adicional, calculado em
40, 20 e 10 por cento do salário mínimo, conforme variação do grau de insalubridade – máximo, médio e mínimo.
Uma forma de resolver a situação, reconhecendo a inconstitucionalidade
dessa norma, mas sem causar prejuízo aos autores, que poderiam deixar de
receber o benefício por falta de uma base de cálculo, argumentou a relatora,
seria calcular o valor do salário mínimo na data do trânsito em julgado do
recurso. A partir daí, esse valor ficaria desindexado do salário mínimo e passaria a ser atualizado de acordo com lei que venha a regular o tema.
Os ministros sugeriram que fosse editada uma nova súmula vinculante1,
dispondo sobre a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo.
Ao final do julgamento, o vice-presidente do STF, ministro Cezar Peluso,
esclareceu que os servidores atingidos pela decisão continuarão a receber exatamente como recebem hoje. “O que o Tribunal fez foi não aceitar o
recurso dos servidores que queriam mudar a base de cálculo”, disse o ministro. Segundo ele, não pode haver reajuste com base na variação do salário
mínimo, pois a Constituição proíbe utilizar o salário mínimo como fator de
indexação.
A importante decisão em questão deixa claro que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo estaria ofendendo a CF. Por outro
lado, não autoriza que, por via de interpretação jurídica, seja alterada a base
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SÚMULA VINCULANTE 4 DE 07/05/2008 – DJE 08/05/2008 – Apreciado o processo RE 5.657.141/SP na sessão de 30 de abril
de 2008, o Tribunal Pleno editou o seguinte enunciado de súmula vinculante, que se publica no Diário da Justiça e no Diário
Oficial da União, nos termos do parágrafo 4.º do artigo 2.º da Lei 11.417/2006: Súmula Vinculante 4. Salvo nos casos previstos na
Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de
empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Precedentes: RE 217.700, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17/12/99; RE 208.684,
Rel. Min. Moreira Alves, DJ 18/06/99; RE 236.396, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20/11/98; RE 338.760, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28/06/2002; RE 439.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 28/03/2008; RE 221.234, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 05/05/2000;
RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30/04/2008.
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Estrutura e Desenvolvimento dos Cálculos
de cálculo, ou seja, somente por nova lei é que poderá ser modificada a
base de cálculo do adicional de insalubridade.
Assim, até que não venha uma lei modificando a base de cálculo, ficamos
com as palavras do ministro Cezar Peluso no sentido de que “pela decisão continuarão a receber exatamente como recebem hoje”, uma vez que não pode
ocorrer a substituição da base de cálculo do adicional por meio de simples
interpretação da legislação, mas apenas por meio de lei ordinária.
Ocorre que após a criação da Súmula Vinculante 4 do STF, o TST modificou
a redação da Súmula 228 para definir como base de cálculo para o adicional
de insalubridade o salário básico, bem como cancelou a Súmula 17 2 e a Orientação Jurisprudencial (OJ) 2 3 da Seção de Dissídios Individuais 1 (SDI- ) e alterou a OJ 47 4 da SDI-1 para adequá-la à nova redação da Súmula 228 5.
O entendimento adotado pelo Pleno do TST (por maioria de votos) foi no
sentido de que a Súmula Vinculante 4 do STF teria tornado inconstitucional
o artigo 192 6 da Consolidação das Leis do Trabalho e decidiu por adotar, por
analogia, a base de cálculo assentada pela jurisprudência do Tribunal para o
adicional de periculosidade, prevista na Súmula 1917 do TST.
O fato é que a Súmula Vinculante 4 do STF salienta que a alteração da base
de cálculo por via de interpretação jurídica não é possível e foi exatamente
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TST, N. 17. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção
coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.
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N. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/88: SALÁRIO MÍNIMO.
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Antiga redação: N. 47. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. É O RESULTADO DA SOMA DO SALÁRIO CONTRATUAL MAIS O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ESTE CALCULADO SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO. Nova redação: N. 47.
HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do
salário contratual mais o adicional de insalubridade.
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Antiga redação: TST, N. 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. O percentual do adicional de insalubridade
incide sobre o salário mínimo de que cogita o artigo 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula 17. Nova redação: TST,
N. 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais
vantajoso fixado em instrumento coletivo.
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Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do
Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10%(dez por
cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
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TST, N. 191. ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e
não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser
efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
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Repouso remunerado e adicionais de periculosidade e de insalubridade
isso que a Súmula 228 do TST está fazendo, ou seja, em flagrante conflito com
a Súmula Vinculante 4 do STF.
A Súmula Vinculante ao mesmo tempo em que reconheceu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional
de insalubridade, vedou a substituição desse parâmetro por meio de decisão
judicial, deixando a tarefa exclusivamente para o legislador.
Além disso, a Súmula 228 do TST teria fixado como marco inicial a data de
9 de maio de 2008 para adoção de base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário básico, salvo critério mais vantajoso em instrumento coletivo, deixando lacunosa interpretação correspondente ao período
anterior à mencionada data.
Diante da colisão entra as súmulas mencionadas, a Confederação Nacional
da Indústria apresentou Reclamação Constitucional de número 6.266, junto
ao STF, obtendo liminar que suspendeu a aplicação da Súmula 228 do TST, na
parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional
de insalubridade.
Decisão8 mais acertada e alinhada à Súmula Vinculante 4 do STF foi dada
pela Sétima Turma do TST em 27 de maio de 2008. O entendimento foi de
que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do
adicional de insalubridade e editar a Súmula Vinculante 4, adotou técnica
decisória conhecida no Direito Constitucional alemão como “declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade“. A norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da
impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir
critério diverso para a regulação da matéria.
“A solução adotada pelo STF colocou-se como intermediária entre duas
soluções extremas”, explica o ministro Ives Gandra Filho9. “Uma propunha o
congelamento do valor do salário mínimo e a aplicação dos índices de reajuste salariais, critério ainda mais prejudicial para os trabalhadores; a outra
era a utilização da remuneração como base de cálculo. No processo traba-
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Processos RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9.
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Disponível em: <[email protected]>. Acesso em: 27 maio 2008.
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Estrutura e Desenvolvimento dos Cálculos
lhista, os processos em que se discute o adicional de insalubridade são, quase
sempre, propostos pelos empregados, que buscam uma base de cálculo mais
ampla”. O relator ressalta que o STF inclusive rejeitou a tese da conversão do
salário mínimo em pecúnia e a aplicação posterior dos índices de correção
dos salários. “Se o reajuste do salário mínimo for mais elevado que o da inflação do período, os trabalhadores que pleiteassem uma base de cálculo mais
ampla seriam prejudicados por uma decisão judicial que reduziria a vantagem
pedida”.
Assim, em nossa opinião, a Súmula Vinculante 4 do STF apesar de declarar
inconstitucional a vinculação com o salário mínimo, até que o legislador não
modifique a base de cálculo, é sobre ele, o salário mínimo, que deverá ser calculado o adicional de insalubridade, estando a Súmula 228 do TST em afronta
à Súmula Vinculante.
Conforme notícia abaixo, o STF suspendeu decisão do Tribunal Regional do
Trabalho que afrontava a Súmula Vinculante 4, reafirmando que o adicional
de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no valor equivalente ao salário mínimo, enquanto não for superada a inconstitucionalidade
por meio de lei ou convenção coletiva. Vejamos a notícia publicada no dia 25
de setembro de 2009 no site do STF.10
STF – Suspensa decisão que estipulou adicional
de insalubridade com base na remuneração básica de servidor
A ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Cármen Lúcia Antunes Rocha suspendeu, por
meio de liminar, decisão do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região (TRT-2) que estipulou o
adicional de insalubridade devido a uma servidora da Casa de Saúde Santos S/A, de Santos
(SP), com base na remuneração básica da ex-funcionária.
A ministra reconheceu que a decisão (um acórdão da 11.ª Turma do TRT-2) contrariou a
Súmula Vinculante 4, do STF. Esta súmula, ao vedar a utilização do salário mínimo como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, vedou
também a substituição do salário mínimo como critério de cálculo por decisão judicial.
Entretanto, segundo entendimento firmado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 585714, relatado pela ministra Cármen Lúcia – que foi um dos precedentes que
10
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Disponível em: <www.stf.jus.br>.
Repouso remunerado e adicionais de periculosidade e de insalubridade
ensejaram a edição da Súmula Vinculante 4 –, o adicional de insalubridade deve continuar
sendo calculado com base no valor equivalente ao salário mínimo, enquanto não for superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
Liminar
A liminar foi concedida pela ministra na Reclamação (RCL) 8949, proposta ao STF pela Casa
de Saúde Santos S/A, em petição eletrônica, no último dia 9. A liminar suspendeu os efeitos de decisão proferida pelo TRT-2 em recurso ordinário e durará até o julgamento de
mérito da Reclamação pelo STF.
O caso
O caso teve início com uma ação trabalhista proposta por uma funcionária do hospital
demitida em 2000, quando estava grávida. A Casa de Saúde Santos S/A interpôs recurso
ordinário e a servidora, recurso adesivo. O primeiro foi negado e o segundo, parcialmente
provido para “admitir a remuneração como base de incidência do adicional de insalubridade, para o cálculo, inclusive das diferenças, bem como para incluir, na condenação, o
pagamento correspondente ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)
computado sobre o aviso prévio indenizado”.
Contra essa decisão a casa de saúde opôs embargos de declaração, pedindo a manifestação
do Tribunal a respeito da parte final da Súmula Vinculante nº 4, que não admite a substituição, por decisão judicial, do salário mínimo como indexador.
Sustentou também que, em sua decisão, o TRT fez menção à restauração da Súmula 17 do
TST, ocorrida em 2003, quando o STF cancelou essa súmula em junho de 2006.
Os embargos foram acolhidos sem efeitos modificativos, apenas esclarecendo que, “relativamente à Súmula nº 4 do STF, não se vislumbra a omissão apontada, já que não substituiu
a base de incidência do adicional de insalubridade”. Quanto à Súmula 17, observou que a
decisão considerou o período de vigência da súmula já que, à época em que o direito foi
constituído, a súmula era aplicável, em face de interpretação benéfica.
Dessa decisão, a casa de saúde recorreu por meio de recurso de revista, que ainda está
pendente de juízo de admissibilidade.
Decisão
Ao decidir, a ministra Cármen Lúcia recordou que, em casos análogos ao presente, nos quais
a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade foi afastada, determinando-se a adoção do salário normativo, da remuneração integral dos trabalhadores ou, mesmo, o piso salarial da categoria profissional, “os ministros deste Supremo
Tribunal Federal têm julgado procedente a reclamação”.
Ela citou, entre esses casos, a RCL 7432, em que o relator, ministro Ricardo Lewandowski,
observou que “é defeso ao Judiciário estabelecer novos parâmetros de base de cálculo para
o adicional da insalubridade”.
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Estrutura e Desenvolvimento dos Cálculos
Outro precedente por ela citado foi medida liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes
na RCL 6266, suspendendo a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a
utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.
“Parece que, ao determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade incidisse
sobe o valor da remuneração básica do empregado e não sobre o salário mínimo, a 11.ª
Turma do TRT-2 descumpriu a Súmula Vinculante 4, do STF”, concluiu a ministra, para deferir
a medida liminar e suspender os efeitos da decisão do TRT.
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