A execução de alimentos do relativamente incapaz
Rolf Madaleno1
SUMÁRIO
1.O poder familiar. 2. A representação dos filhos. 3. A representação pelo
Ministério Público nos alimentos. 4. O constrangimento da ação ou da
execução alimentar. 5. O abuso do direito. 6. Bibliografia
1. O poder familiar
O poder familiar encontra sua gênese no art. 229 da Constituição Federal, ao
prescrever como deveres inerentes dos pais, os de assistirem, criarem e educarem os filhos
menores, nisso sendo secundado pelo art. 22 do Estatuto da Criança e Adolescente,
quando estabelece ser incumbência dos pais o dever de sustento, guarda e educação dos
filhos menores.
Por sua vez, o art. 1.634 do Código Civil impõe aos pais, quanto à pessoa dos
filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III –
conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por
testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo
não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da
vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes
prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
1
Advogado e Professor de Direito de Família e Sucessões na Graduação e Pós-Graduação da PUC/RS.
Diretor Nacional do IBDFAM. www.rolfmadaleno.com.br
Como dever prioritário e fundamental devem os pais antes de tudo, assistir seus
filhos, no mais amplo e integral exercício de proteção, não apenas em sua função
alimentar, mas mantê-los sob a sua guarda, segurança e companhia, e zelar por sua
integridade moral e psíquica, e lhes conferir todo o suporte necessário para conduzi-los ao
completo desenvolvimento e independência, devendo-lhes os filhos a necessária
obediência.
Sob o prisma do art. 1.634 do Código Civil, o dever dos pais de criarem os filhos
menores deve ser compreendido como o ato de promover o seu sadio crescimento, e
assegurar à prole, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos inerentes à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (art.227 da CF e
4° do ECA).
Também é dever basilar dos pais o sustento de seus filhos menores, transmudandose com a maioridade em obrigação alimentar, sendo assente na doutrina que o dever
alimentar tem origem distinta da obrigação de sustento, o primeiro vinculado ao poder
familiar sobre os filhos menores e incapazes. No dever alimentar há ilimitada
solidariedade familiar entre pais e filhos menores de dezoito anos, não emancipados,
levando ao extremo de ser exigida a venda de bens pessoais dos pais para assegurar por
todas as formas, o constitucional direito à vida, e envidados todos os esforços dos
genitores para atenderem as necessidades dos filhos ainda menores ou incapazes.
A maioridade civil não obsta de os filhos prosseguirem como credores de
alimentos, só não mais pelo poder familiar, e com a presunção absoluta de necessidade dos
alimentos, mas, doravante, gerando uma obrigação condicional de alimentos, decorrente
da relação de parentesco e da continuação da necessidade alimentar, provavelmente
porque estudam e perseguem seu preparo profissional.
O dever de educar importa em preparar o filho para o exercício futuro da sua
independência pessoal, qualificando-o para a vida profissional, com conhecimentos
teóricos, práticos, formais e informais, todos eles imprescindíveis para a boa constituição
física, mental, moral espiritual referida pelo art. 3°, do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Crescem os filhos com o aprendizado ritual, compreendendo o desenvolvimento
intelectual, pessoal e o ensino escolar (art. 53, do ECA), sem desconsiderar a capital
importância da formação passada pelos pais na sua função de educarem seus filhos para o
enfrentamento da vida, repassando seus ideários de vida, valores, morais, sociais e
afetivos, com as correções de desvios porventura surgidos durante a caminhada para a
maturidade e boa formação humana.
É dever dos pais ter os filhos sob a sua companhia e guarda, pois eles dependem da
presença e vigília dos pais, da sua proteção e contínua orientação dos genitores, porque
dessa diuturna convivência decorre a natural troca de experiências, sentimentos,
informações e, sobremodo, a partilha de afeto, não sendo apenas suficiente a presença
física dos pais, mas essencial que bem desempenhem suas funções parentais.
Estando os pais separados, nem por conta deste fato pode o ascendente não
guardião se descurar do seu dever de participar efetivamente da vida afetiva e sentimental
de seu filho, e ocorrendo de os pais se omitirem deste fundamental ditame da consciência
e da natureza, mesmo pudesse estar ofertando estrutura moral em visitas espaçadas, ainda
assim implicará em assumir a responsabilidade por irreparáveis efeitos negativos
porventura surgidos na vida dos filhos, com repercussão por toda a sua vida e com
nefastos sintomas na vida funcional da prole.
Acrescenta Denise Damo Comel 2 estar inserto no dever de companhia dos filhos o
aspecto da sua proteção contra os perigos a que ficam expostos quando estão longe dos
pais, com amizades indesejadas e de péssimas influências, acarretando inclusive, a
responsabilidade civil dos pais sobre os atos dos filhos, em consonância com o art. 932 do
Código Civil, respondendo solidariamente pelo ressarcimento do dano causado pelo filho,
2
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, São Paulo:RT,2003, p.111-112.
o pai que não educa bem ou não exerce a vigilância sobre ele e possibilita a prática de
algum delito.3
Surgindo divergência entre os pais, a discordância poderá ser suprida por demanda
judicial, da qual qualquer dos progenitores recorre com espeque nos artigos 1.517,
parágrafo único e 1.631, parágrafo único do Código Civil.
2. A representação dos filhos
Para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos a lei civil reconhece a
capacidade para a prática dos atos da vida civil, mas condiciona a prática e validade destes
atos à assistência dos seus responsáveis, pais, parentes ou pessoas especificamente
nomeadas pela lei ou declinadas por determinação judicial. São considerados como
relativamente incapazes, eis que para esta faixa etária grassa o consenso da existência de
ponderável grau de discernimento e amadurecimento da pessoa humana, mas que segue
sendo destinatário de uma fiscalização por parte de seus responsáveis, usualmente os pais,
detentores do poder familiar, por conta da sua visão de vida, experiência e maior tirocínio
no trato das relações pessoais e profissionais, e cujos vínculos de ascendência parental e
por sua plena capacidade civil os qualificam como as pessoas melhor versadas para
assessorarem os relativamente incapazes no exercício dos atos da sua vida civil.
Pondera Arnaldo Rizzardo 4 que “ nessa idade, o indivíduo, sem dúvida, já atingiu
certo desenvolvimento, sendo que se encontra intelectualmente amadurecido para
razoavelmente entender e medir ou aquilatar as conseqüências de seus atos, mas não em
grau suficiente para agir com plena autonomia ou independência”.
Para a integral validade dos atos das pessoas relativamente capazes é
imprescindível a assistência do pai ou da mãe, titulares do poder familiar, ou do tutor,
quando os genitores são destituídos do poder familiar, pois como estabelece o art. 1.690
3
GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil, São Paulo:Saraiva, Coord. AZEVEDO,
Antônio Junqueira de, vol. 11, 2003, p.427.
4
RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.199.
do Código Civil, os pais representam os filhos até os dezesseis anos e a partir desta idade
os assistem até atingirem a maioridade aos dezoito anos, salvo venham a ser emancipados.
A representação dos filhos nos seus atos da vida civil e assim também a sua
assistência quando adquirem relativa capacidade é decorrência natural da sua
inexperiência pessoal, porque ainda são imaturos e por isto precisam da intervenção dos
pais para dar validade e consistência jurídica ao ato, a fim de não sofrerem quaisquer
prejuízos com a vilania de pessoas menos escrupulosas.
Existem, porém, alguns atos da vida civil com características de pessoalidade, e
por isso podem ser exercidos a partir dos dezesseis anos e sem a assistência dos
responsáveis, como são exemplos clássicos: o dever cívico de voto; o ato de testar; servir
como testemunha; e o de requerer a nomeação de curador à lide quando seus interesses
colidirem com os dos pais e tais atos só serão considerados nulos ou ineficazes se
sofrerem a intervenção dos responsáveis.
Há diferença conceitual entre a assistência e a representação, porque os maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos são assistidos por seus pais, estabelecendo o art.1.690
do Código Civil, ser da competência dos pais representarem os filhos menores de
dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem
emancipados.
Já a representação decorre da total incapacidade de o sujeito declarar a sua
vontade, ou de realizar um negócio jurídico em razão da sua menoridade, ou sendo maior
de idade, por causa de enfermidade, ou deficiência mental, 5e como arremata Arnaldo
Rizzardo6 “se a representação é legal, e envolve, v.g, os filhos, o pressuposto está na
paternidade e na maternidade, enquanto um dos requisitos verifica-se no exercício do
poder familiar. Já os efeitos compreendem a exigência da obediência dos filhos, o seu
sustento, guarda e educação, dirigir-lhes a criação e formação, tê-los em sua companhia,
dentre vários outros discriminados no art. 1.634 e outros dispositivos do Código Civil”.
5
6
RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geraldo Código Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro:Forense, p.421.
Idem, ob. cit., p.426.
Como ensina Fábio Maria de Mattia existe a representação7 “quando uma
manifestação de vontade emana não de quem deve fazê-la, mas de outra pessoa e os
efeitos se produzem, contudo, como se a manifestação de vontade emanasse da primeira
pessoa”. Na seara de atuação do direito familiar qualquer conflito de interesse entre o
representante e o representado, embora fosse incontroverso o representante atuar em
abono aos interesses do representado, ainda assim a sua vontade pode ser contrariada
porque devem prevalecer os interesses dos filhos sob o poder familiar.
Estes efetivos interesses de representação são associados aos incondicionais
deveres de sustento, guarda e educação, pois compete aos pais dirigirem a criação e a
formação dos filhos e nem sempre nas crises conjugais e familaires, geradoras de
processos conflitivos de cunho alimentar, prevalece a soberana vontade do representado
ou assistido.
Contudo, a necessidade de os filhos anuírem nos atos jurídicos de mera assistência8
por já serem relativamente capazes tem dado margem a profundas injustiças verificadas
sob o influxo da autoridade parental, como sucede nos episódios de pais separados e
presente a inadimplência alimentar de genitor não guardião e devedor de alimentos. Não
tem sido nada incomum o ascendente guardião ficar impedido de executar a cobrança dos
alimentos porque o filho credor da pensão, psicologicamente intimidado pelo pai se recusa
terminantemente a firmar com o seu genitor assistente a necessária procuração judicial
7
MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação, São Paulo: Editora CD,1999, p.1.
“Alimentos em atraso. Mãe de menor impúbere. Legitimidade para reclamar alimentos. Outorga de
procuração por instrumento particular. Legalidade (art. 1.289 do CC). Transação homologada.
Impossibilidade de alteração do conteúdo material. Cálculo correto. Sentença homologatória. Título
executivo. Recurso improvido. I – Encontrando-se o menor sob a guarda materna, legitima-se a genitora para
a execução de alimentos em nome daquele e por ele. II – É jurídico a mãe, representando o filho, outorgar
procuração por instrumento particular (art.1.289 do CC) para execução dos alimentos. O mandato não é
outorgado pelo filho, mas por sua representante, que tem condições legais para tanto, e até mesmo se
dispensa procuração se a genitora desfruta de habilitação profissional para postular em juízo (advogada). III
– Com a transação homologada, solve-se o litígio originário, e a simples vontade das partes exclui a solução
jurisdicional. IV – A sentença homologatória de alimento corporifica título executivo (art. 584, III do CPC),
capaz, por conseguinte, de autorizar cada espécie de execução que comporte a obrigação ajustada. Não cabe
justificar a impossibilidade de pagamento, em regra (art. 741, I a VII do CPC). Compete ao devedor provar
que a quantia não é devida. Conhecido. Negou-se provimento. Unânime”. (Apelação Cível
1998.01.1.033914-9 (Reg. AC 117.428) 3ª Câmara Cível do TJDF, rel. Des. Nírio Gonçalves, DJU
15/09/1999).
8
para o advogado ajuizar em seu nome uma execução alimentar, especialmente quando é
eleita a via processual da coerção pessoal, porque o filho credor de alimentos não quer ser
responsável pela segregação do ascendente devedor de alimentos.
Isto quando os filhos não são compelidos a firmarem falsas declarações ou recibos
de quitação dos alimentos executados alegando já havê-los recebido diretamente do pai
devedor e assim frustrando a sua cobrança judicial, em inconciliável confronto direto com
a genitora guardiã, que se vê impotente para efetivar a necessária cobrança do crédito
alimentar tão essencial à subsistência dos filhos sob a sua guarda física, e sem nenhuma
reação legal assiste impotente, ser abortada a execução alimentar ajuizada quando ainda
representava a prole ou a partir dos 16 anos dos filhos credores de alimentos. Não pode
também ser desconsiderado que muitas vezes a representante do menor já tomou
emprestado de parentes, amigos e terceiros, o dinheiro necessário para alimentar sua
descendência, lhe sendo tirado abruptamente o direito de cobrar os valores já despendidos
pela caridade e compreensão alheia, por conta deste insidioso expediente de forjar a
quitação pelo constrangimento da assistência dos filhos na representação processual do
processo de execução dos alimentos devidos e não pagos pelo genitor alimentante.9
9
“Pensão alimentícia. Maioridade dos alimentandos. Descabe o seu pagamento diretamente aos
beneficiários da pensão alimentícia, ainda que tenham completado a maioridade. Servindo a verba para
atender as despesas como moradia, alimentação, higiene, entre outras, deve ser administrada por quem
detém a guarda dos filhos, tendo-os em sua companhia, por ser o responsável para prover-lhes a
subsistência. Agravo improvido”. (Agravo de Instrumento nº 598323335, da 7ª Câmara Cível do TJRS, rela.
Desa. Maria Berenice Dias, j. em 14/10/1998). A relatora Desa. Maria Berenice Dias acresce em seu voto
que: “Ainda que tenham atingido a maioridade, descabe entregar a verba alimentar diretamente aos
alimentandos, já que não se pode privar quem tem os filhos em sua companhia da administração do
numerário. Inquestionável que menores ainda não têm condições de priorizar despesas e atender
pessoalmente os encargos que dizem com o próprio sustento. De outro lado, é de imaginar-se, além do
desgaste que a situação ensejaria, a enorme sobrecarga da mãe que, certamente, passaria a atender com
numerário próprio a todas as despesas com que não concordassem os filhos”. Esta decisão foi reforçada pelo
agravo interno assim ementado: “Agravo interno. Decisão mantida, por seus próprios fundamentos. A
homologação da desistência de um dos exeqüentes de verba alimentar não importa, necessariamente, na
extinção do crédito alimentar a ele pertinente, considerando a forma como foram estipulados os alimentos,
de forma global, sem individualizar o montante de cada beneficiário. Tudo vai depender de serem os
alimentos entendidos como intuitu familiae ou intuitu personae, o que deve ser objeto de definição na
origem, antes de obter manifestação da instância recursal. Desproveram unânime”. (Agravo de Instrumento
nº 70006431969, da 7ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 04/06/2003).
Porém ao cabo dos julgamentos a demanda terminou julgada no caminho completamente inverso, com o
seguinte aresto: ”Apelação. Execução de Alimentos. Desistência. Ante a desistência da execução pelos reais
credores (filhos agora maiores e capazes), conforme lhes faculta o art. 569 do CPC, não há como dar-lhes
3. A representação pelo Ministério Público nos alimentos
Os menores de idade não podem intervir e nem atuar pessoalmente nas
manifestações da vida jurídica, porque suas capacidades de articulação e de compreensão
dos atos da vida civil não se encontram suficientemente amadurecidos. Com o advento da
atual legislação a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando então a pessoa
adquire a plenitude de sua capacidade e fica habilitada à prática de todos os atos da vida
civil.
Enquanto relativamente incapazes e não emancipados, a representação ou a
assistência dos filhos é ostentada pela autoridade parental de seus genitores, tendo o poder
paterno do Código Civil de 1916, cedido lugar ao poder familiar da codificação em vigor.
Paulo Lôbo10 diz haver se convertido o poder familiar em um ônus dos pais, em
virtude da parentalidade ser sempre voltada ao interesse dos filhos, estando a
representação dos pais predeterminada pela lei, para suprir a falta de capacidade do
representado e sob a fiscalização ministerial quando em trânsito judicial.
Na ação de alimentos a participação do Ministério Público é obrigatória, devendo
intervir nos processos com interesses de incapazes, como fiscal da lei e como parte quando
toma a iniciativa de promover a ação alimentar em nome do incapaz.11
seguimento, visto que embora irrenunciáveis os alimentos, autoriza a lei o não-exercício do direito
(art.1.707, CCB). O fato de a genitora dos apelados, que não é parte no processo, entender que lhe é devido
valor por conta de eventuais despesas feitas para manutenção dos filhos, quando se encontravam sob sua
guarda, não a legitima para continuar postulando tais alimentos em nome deles. A impropriedade do
prosseguimento dessa execução é palmar, pois, admitindo-se que viesse a ocorrer o pagamento, é evidente
que o montante seria destinado aos alimentados (e não à mãe deles!), os quais, maiores e capazes, poderiam
fazer o que quisessem com o numerário, inclusive devolvê-lo ao genitor ! Nada impediria, aliás, que eles
dessem quitação desse valor, o que, em última análise, é o que reiteradamente fizeram ao longo do feito, o
que, por si só, impõe a extinção da execução. Se a genitora entende ser credora de alguma verba, que trate
de, em nome próprio, ajuizar demanda contra ele. Esse crédito, entretanto, não desfruta de natureza
alimentar, mas, sim, meramente indenizatória. Proveram unânime”. (Apelação Cível n° 70012266888, da 7ª
Câmara Cível do TJRS, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 31/08/2005).
10
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar, In Direito de Família e o novo Código Civil, Coord. DIAS,
Maria Berenice e PEREIRA,Rodrigo da Cunha, Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.144.
11
Artigo 82 do CPC. Compete ao Ministério Público intervir: I – nas causas em que há interesses de
incapazes; II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição,
casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III - .....
A intervenção do Ministério Público independe da idade do alimentando e da sua
capacidade civil, pois sua atuação é necessária em qualquer modalidade de demanda
alimentar, tanto de conhecimento para o arbitramento da pensão alimentícia, como na ação
de revisão dos alimentos, e igualmente na fase de execução dos alimentos, devendo ser
assegurado ao Ministério Público a manifestação processual como custos legis e também
quando propõe a ação de alimentos em nome do incapaz.12
Segundo Cristiano Chaves de Farias,13 o Ministério Público “atua como órgão
agente (parte autora) ou como órgão interveniente (custos legis). Como agente, atuará
como parte autora (em substituição processual, fazendo exceção à regra do artigo 6º do
CPC) nas hipóteses de defesa da própria sociedade e de substituto processual de
determinados direitos”.
No rol das proposições de substituição processual do Ministério Público, previsto
na esfera específica do art. 127 da Carta Política de 1988, dos chamados direitos
individuais e indisponíveis, encontra-se o direito personalíssimo aos alimentos, cabendo
ao Ministério Público garantir, quando for o caso, o império da norma constitucional.14
Conforme Sérgio Porto, o Promotor Público15 como substituto processual visa a
preservar um interesse particular de enorme repercussão na vida social. Contudo, este não
é um entendimento pacificado, mas controverso, porque seria excepcional a atuação
concedida ao Ministério Público nas ações de alimentos, na condição de substituto
processual, orientando-se uma parcela da doutrina e da jurisprudência por descartar a
tutela ministerial, como substituto processual na promoção da ação alimentar.
Para Yussef Said Cahali16 “não parece ser este o melhor entendimento,
prevalecendo, de resto, a jurisprudência no sentido de que o representante do Ministério
Público (como Curador Geral ou como Curador da Família ou dos incapazes) não tem
12
Por todos CAHALI, Yussef Said, Dos alimentos, 5ª ed.,São Paulo:RT, 2006, p.778.
FARIAS, Cristiano Chaves de. A legitimidade do Ministério Público para a ação de alimentos: Uma
questão constitucional, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre:Síntese/IBDFAM, vol. 8,
2001, p.40.
14
Idem, ob. cit., p.41.
15
PORTO, Sérgio. Doutrina e prática dos alimentos, 1ª ed., Rio de Janeiro: AIDE, 1985, p.75.
16
Op. cit., p.780.
13
qualidade para propor ação de alimentos, como também a ação de investigação de
paternidade, ou qualquer outra, em nome de menores que estejam sob o poder familiar,
sob a guarda e responsabilidade de qualquer dos genitores, pois a estes ou àqueles cabe a
representação em juízo”.17
Portanto, seria da iniciativa pessoal do interessado, ou por seu representante legal,
provocar a relação jurídica processual, valendo-se de profissional habilitado, de sua livre
escolha ou indicado pelo juiz onde não houver serviço da Defensoria Pública.
Destarte, é da iniciativa do credor da pensão alimentícia reclamar através de
advogado, os alimentos necessários, mesmo quando se trate de incapaz, cuja presença em
juízo, como antes já foi visto, é procedida por representação de seus responsáveis.
Nem mesmo haveria legitimação processual absoluta do Promotor da Infância e da
Juventude, à luz do art. 201, III, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), quando estabelece ser da incumbência do Ministério Público “promover e
acompanhar as ações de alimentos”, naqueles procedimentos da competência da Justiça da
Infância e da Juventude, porque somente quando o menor está fora do poder familiar,
destituídos seus genitores da sua representação legal, poderá ser então substituído pelo
Ministério Público na postulação do crédito alimentar. 18
17
A legitimidade processual de o Ministério Público intentar ação de investigação de paternidade tem
previsão expressa na Lei nº 8.560/92, como substituto processual, na forma do art. 6º do CPC, pois incumbe
ao Ministério Público a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, reza o artigo 127 da
Constituição Federal e como explica o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, no voto vencedor que
proferiu no acórdão nº 598293876, da 7ª Câmara Cível do TJRS, em 25/11/1998, sendo vencida a relatora, a
Desa. Maria Berenice Dias: “(...) a Lei nº 8.560/92 trata a questão da paternidade sob o prisma registral e,
portanto, a legitimação do Ministério Público dá-se na defesa do interesse público, e não do interesse
privado do infante. É possível afirmar, pois, que nas ações investigatórias, o Ministério Público age em
nome próprio na defesa da ordem jurídica, pois é de ordem pública a questão relativa à filiação. A Lei nº
8.560/92, portanto, não legitima o órgão ministerial para representar um interesse privado, ainda que se trate
do interesse do menor, porquanto a própria Carta Magna veda ao Ministério Público, até mesmo, a
representação judicial de órgãos públicos (art. 129, inc. IX) e, mais do que isso, proíbe expressamente o
exercício da advocacia.” Assim pronunciou-se o STJ, no REsp 218493/PR, Quarta Turma, DJU de
12/02/2001, relator Min. Aldir Passarinho Júnior, julgado em 07/11/2000: “Investigação de paternidade
processual civil. Processual civil legitimidade ativa do Ministério Público. Lei nº 8.560/92. Tem o Ministério
Público legitimidade extraordinária para postular a investigação de paternidade de filhos havidos fora do
casamento, nos termos do art. 2º, parágrafos 4º e 5º, da Lei nº 8.560/92, de sorte que desnecessária a prévia
intimação da genitora para que procure o serviço de assistência judiciária ofertado pelo Estado. Recurso
especial conhecido e provido”.
18
Op. cit., p.783.
Portanto, a capacitação processual do Curador da Infância e da Juventude estaria
adstrita aos menores com menos de dezoito anos de idade, em estado de abandono, porque
não tutelados por seus pais, que seriam os seus representantes naturais.
A essa conclusão chegou o Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 89.661-0,
sendo relator o Min. Barros Monteiro, julgado em 27/08/1996:
“Ação de alimentos. Ministério Público. Substituto processual. Ilegitimidade.
Estatuto da Criança e do Adolescente. Tratando-se de menor que se encontra sob a guarda
e responsabilidade da genitora, falta legitimidade ao Ministério Público para ajuizar ação
de alimentos como substituto processual. Maioria”.
Excepcionalmente, é concedida pelo art. 22, inciso XIII, da Lei Complementar 40,
capacidade postulatória ao órgão do Ministério Público para prestar assistência judiciária
aos necessitados, onde não houver serviço próprio de assistência judiciária, sem restrição
da idade, e esta ressalva a lei não faz ao enunciar ser função do Promotor Público
promover as ações de alimentos, quando inviável a atuação da assistência judiciária.
Especialmente naquelas Comarcas onde não existe serviço da Defensoria Pública, sendo
comum o amparo conferido pelo Promotor de Justiça para viabilizar o ingresso da
demanda de alimentos do alimentando sem acesso a advogado.
A legitimação do Ministério Público para patrocinar as causas de alimentos das
pessoas beneficiárias da assistência judiciária gratuita, em Comarcas onde inexiste a
atuação da Defensoria Pública, condiz com a essencial atividade jurisdicional do
Ministério Público, prevista no art.127 da Carta Federal de 1988, ao lhe incumbir a defesa
dos interesses individuais indisponíveis.
Para Belmiro Pedro Welter19o Ministério Público age dentro das suas funções
institucionais, elencadas no art.129 da Constituição Federal. Essa atribuição concedida ao
Ministério Público para atuar como substituto processual assegura no campo do pleito
alimentar do alimentando hipossuficiente e sem alcance ao serviço gratuito da sua
representação judicial, o princípio constitucional de irrestrito acesso ao Poder Judiciário,
19
WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de paternidade, 1ª ed.,Porto Alegre: Síntese, tomo I, 1999, p.97.
na solução de suas controvérsias jurídicas, sempre quando marcadas pela característica da
indisponibilidade e da ausência de serviço jurídico da Defensoria Pública.20
Direitos indisponíveis, explica Pedro Roberto Decomain,21 “são aqueles dos
quais seus titulares, pessoalmente ou através de eventuais representantes, legais ou
convencionais, não podem validamente abdicar.”
A atribuição do Ministério Público desenhada pelo art.127 da Constituição Federal
de 1988 é, portanto, fundamental para materializar os princípios da dignidade humana, da
alimentação e de uma paternidade responsável, todos esculpidos nos arts. 226, 227, 229 e
230 da Lei Maior e assim preservar a ordem jurídica e resguardar a paz social.22
Em defesa intransigente da legitimidade processual ativa do Ministério Público na
ação de alimentos, Cristiano Chaves argumenta ter sido entregue ao parquet a
incumbência da “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais
e individuais indisponíveis (art. 127, CF), e configurando os alimentos matéria de natureza
indisponível, por simples exercício lógico, se vislumbra a plena legitimidade da Instituição
para promover, em juízo ou fora dele, procedimentos tendentes a garantir e efetivar tal
direito (indisponível)”.23
20
De acordo com SPENGLER, Fabiana Marion. Alimentos, da ação à execução, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002, p.74: “Ainda, os trabalhos desenvolvidos pelas Defensorias Públicas são insuficientes para
atender a demanda cada vez mais crescente de litígios, obrigando a constatação de que, não obstante a lei
permitir a gratuidade judiciária, muitas vezes as pessoas não buscam a tutela jurisdicional por inexistência de
profissionais habilitados que atuem de forma gratuita.” Não fica difícil medir a importância da atuação do
Ministério Público naquelas Comarcas onde não foi instalada a Defensoria Pública e sequer existe serviço
similar de assistência judiciária, prestada por faculdades de direito ou advogados abnegados. Para esses
casos o Ministério Público tem a obrigação constitucional de ingressar com a demanda alimentar, porquanto
cumpre seu relevante papel de servir como elo de real acesso do jurisdicionado que, necessitado e
desassistido, embora demande por interesse privado, reclama por direito absolutamente indisponível. A
jurisprudência tem se mostrado coerente com tal pensar: “Ministério Público. Inclui-se em suas atribuições a
de promover ação de alimentos em prol de necessitados onde não houver órgão estatal encarregado de
prestar assistência judiciária”. (Agravo de Instrumento nº 589031715, 5ª Câmara Cível do TJRS, relator Des.
Sérgio Pilla da Silva, julgado em 24/10/1989).
21
DECOMAIN, Pedro Roberto. Declaração e investigação de paternidade, o papel do Ministério Público,
Florianópolis: Obra Jurídica, 1996, p.54.
22
PORTO, Sérgio Gilberto. Op. cit., p.76-77.
23
FARIAS, Cristiano Chaves de. ob. cit., p.41. O autor transcreve inúmeros julgados configurativos da
legitimidade processual ativa do Ministério Público, como v.g.: “O curador de família e sucessões, função
exercida pelo Promotor de Justiça, tem competência para propor ação de alimentos em nome do incapaz.”
TJ/SP, Ac. un. 3ª Câm. Cív., in RT 570:101. Ou ainda julgado catarinense e assim ementado: “A função do
Ministério Público na ação de alimentos não se exaure no simples custos legis. Diante da impotência natural
Acresce à atribuição constitucional do agir ministerial como agente, o reforço
expresso no art. 201, da Lei nº 8.069/90 (ECA), ao autorizar o Ministério Público a aforar
ação de alimentos na proteção integral da criança ou do adolescente, sem qualquer
ressalva ou condição, não cometendo ao intérprete discutir o alcance da norma, 24 muito
mais quando o STJ já se pronunciou exatamente neste sentido, através dos votos dos
Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento do REsp
89.661/MG, na 4ª Turma, em 27/08/1996 e publicado no DJU de 11/11/1996.25
E a legitimação ministerial para a ação de alimentos, como forma de garantia
constitucional de acesso à justiça, proclama amiúde, aos mais necessitados, o tratamento
igualitário com o efetivo acesso ao Judiciário, sendo irrelevante a existência de serviço de
Assistência Judiciária Gratuita, por se tratar de legitimidade concorrente do Ministério
Público em aforar ação alimentícia no interesse individual e indisponível de criança ou
adolescente, não estando estampada em lei alguma, qualquer ressalva à atuação ministerial
condicionada à existência ou não de serviço de assistência judiciária gratuita.
Ademais de tudo, não é outra a dicção da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional
do Ministério Público), em seu art. 32, inciso II, ao determinar que “compete aos
Promotores de Justiça, dentro das esferas de atribuições: (.....) II – atender a qualquer do
povo, tomando as providências cabíveis”, como pode ser observado, independente da
condição social e econômica do jurisdicionado, e muito menos condicionado à
inexistência de serviço específico de assistência judiciária gratuita em sua Comarca.
Entrementes, a maior lição a ser extraída da importância da atuação ministerial na
preponderante defesa dos interesses do incapaz sobressai da certeza de o direito alimentar,
do incapaz e dos direitos objetivamente indisponíveis deste, legitimado, como substituto processual, está o
órgão ministerial a pleitear, em nome próprio, direito daquele na forma do art. 6º da lei processual civil,
independentemente de se tratar de menor totalmente desassistido e de existir ou não na comarca o serviço de
assistência judiciária gratuita, incogitável seria anular-se o processo...” (TJ/SC, Apelação Cível 47221 –
Comarca de Sombrio, rel. Des. Alcides Aguiar, publ. DJ/SC nº 9.313, de 05/09/1995, p.12).
24
Idem, p.43.
25
Segundo transcrição recolhida do citado artigo de Cristiano Chaves de Farias, p.43, nota 6 de rodapé:
“Não é apenas nos casos de abandono, perda ou suspensão do pátrio poder que a lei atribui ao Ministério
Público promover em juízo a defesa dos interesses difusos, coletivos ou mesmo individuais de crianças e
adolescentes. A sua competência é ampla, pois a proteção do Estatuto se estende a todos os casos de ameaça
ou violação aos direitos do menor, e para lutar por eles após o Ministério Público, dando-lhe as atribuições
elencadas no art. 201.”
decorra este direito do ato de seu arbitramento judicial, quer se trate de executar alimentos
fixados e não pagos, o legislador sempre teve em mira a relevância da fundamental
subsistência do alimentando civilmente incapaz, para que possa vir a receber seu crédito,
atuando o Ministério Público em prol do direito de sobrevivência do credor alimentar.
4. O constrangimento da ação ou da execução alimentar
A capacidade civil foi reduzida para os dezoito anos de idade (art.5º do Código
Civil). Desse modo, no campo do crédito alimentar o menor totalmente incapaz é
judicialmente representado em juízo por seus genitores e assistido por seus pais quando
relativamente incapaz.
Como afirmam Ennecerus, Kipp e Wolff:
26
“o pensamento, a vontade, a
consciência do dever e da responsabilidade dos próprios atos são no homem, o resultado
de um desenvolvimento gradual” e o Direito brasileiro reconhece a capacidade civil da
pessoa ao completar os dezoito anos, quando adquire maturidade suficiente para produzir
por sua livre iniciativa e por sua exclusiva vontade os atos da vida civil, e cessa desde
então, a potestade familiar.
Enquanto menores os filhos, aos genitores compete a guarda e a direção nos atos
da vida civil, até porque, o direito de guarda supõe justamente o direito de vigilância da
prole enquanto incapaz, sendo tarefa dos pais proibirem todas as relações havidas por
perigosas ou inoportunas aos filhos e de velarem por sua instrução e pela sua formação.
Porque incapazes para a prática pessoal dos seus direitos, a representação ou a
assistência processual dos menores absoluta ou relativamente incapazes é a solução
jurídica para ampliar o âmbito de atuação de quem ainda não alcançou em razão de sua
menoridade a sua representação na sociedade e o exercício autônomo dos atos de sua vida.
A incapacidade, quando absoluta, considera aqueles que pela idade ou pela saúde
são totalmente inaptos à prática dos atos da vida civil, e conforme Rafael Garcia
26
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor e WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo I,
Barcelona: Bosch Casa Editorial, Parte General, 1953,p.354-355.
Rodrigues,27relativamente incapazes são aqueles não totalmente desprovidos de
capacidade de exercício de direito ou de fato, situando-se numa linha intermediária dentre
os com capacidade plena e aqueles totalmente impossibilitados de praticarem os atos da
vida civil.
Amiúde, a representação do incapaz ou sua assistência, quando relativa à sua
incapacidade, se dá na esfera jurídica, ostentado os pais, em princípio, a representação
legal dos filhos menores e não emancipados. A vontade do relativamente incapaz, embora
juridicamente relevante para gerar efeitos jurídicos, sob pena de anulação (art. 171, do
Código Civil) necessita do acompanhamento do assistente para certos atos.28
Conforme lição de Alfonso Ventoso,
29
o poder familiar é exercido pelos pais em
pé de igualdade, fruto da progressiva participação da genitora na direção da família. A
atuação solidária dos progenitores no exercício do poder familiar perde sentido quando os
pais atingem destinos e projetos diferentes na elaboração de suas vidas pessoais, diante do
desmanche do casamento, havendo desta ruptura implicações na guarda da prole. Advindo
a separação dos pais e na esteira dela a custódia dos filhos, surge na configuração judicial
dos direitos da descendência a busca do crédito alimentar.
Desse modo a assistência ou mesmo a representação absoluta dos filhos por seus
genitores, no exercício conjunto do poder familiar intenta não apenas a proteção das
crianças e adolescentes e dos incapazes, como também resguardar a boa-fé de terceiros
que com eles contratam.
Quando os pais atuam conjuntamente no interesse dos filhos, suprimindo a
incapacidade quando ela é absoluta, ou complementando a autonomia de vontade quando
ela é relativa, de hábito esta intervenção dos pais é voltada para a organização da família e
no interesses da prole.
27
RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil, In A parte geral do novo
Código Civil, estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro:Renovar, Coord.
TEPEDINO,Gustavo, 2002, p.18.
28
Idem, op. cit., p.19.
29
VENTOSO, Alfonso. La representacion y disposicion de los bienes de los hijos, Madrid:Editorial Colex,
1989, p.79.
Separados os genitores, o poder de direção será exercido por aquele genitor com o
qual o filho passa a conviver permanentemente, depois de formulada a ruptura fática ou
jurídica do casamento.
Com o conflito conjugal pai e mãe podem vir a acentuarem suas divergências e a
disputarem a atenção dos filhos, embora normalmente estejam apenas dissimulando o
verdadeiro foco das suas velhas discussões e que justamente resultaram na separação do
casal.
Culpas e responsabilidades são maldosamente transportadas para os filhos,
terminando a própria prole por temer perder o amor do genitor alimentante e como
pondera Maria Tereza Maldonado: 30(...) “a permanência de guerra e conflitos e a falta de
estabilidade de quem fica com os filhos são os fatores que mais contribuem para as
dificuldades emocionais de crianças e adolescentes.”
A inadimplência propositada da pensão alimentícia dos filhos gera o genitor
guirdão previsíveis dificuldades de administração e de manutenção dos compromissos dos
filhos, com o atraso das contas e cobranças vindas de todos os quadrantes. Tal quadro
obriga ao ingresso da execução de alimentos, verdadeiro calvário processual do
alimentando,31com soluções judiciais conhecidamente morosas, tendentes a minarem as
resistências do genitor assistente, que vê e convive com nítida estratégia de
enfraquecimento de sua autoridade parental, sendo os filhos constrangidos a demoverem
do ingresso, ou a desistirem da ação executiva e aliviarem o peso da culpa maldosamente
plantada em suas mentes, por terem promovido a demanda executiva de prisão civil do
ascendente devedor alimentar. Muitas vezes os filhos são seduzidos por recompensas
financeiras, como a promessa de compra do primeiro automóvel, viagens, computadores
ou roupas de grife, entre tantos outros atrativos de consumo, todos ofertados no propósito
de inviabilizar a execução processual que prescinde da assinatura da procuração do credor
relativamente incapaz junto com o seu genitor assistente, como pressuposto processual
indissociável para o ingresso da ação de execução de alimentos.
30
MALDONADO, Maria Tereza. Casamento, término e reconstrução, Petrópolis:Vozes, 1986, p.166.
Vide Revista Brasileira de Direito de Família, MADALENO, Rolf. O calvário da execução de alimentos,
Porto Alegre: Síntese – IBDFAM, vol. 1,abril,maio,junho,1999, p.32-43.
31
Cessando a menoridade aos dezoito anos completos, embora seja pouco provável
assistir no cotidiano das famílias a real emancipação profissional da prole, o legislador
fugiu ainda mais da realidade do direito familiar brasileiro, pois tornou mais difícil a
cobrança e o efetivo recebimento do crédito alimentar dos filhos que, embora adultos pelo
fator idade, seguem morando com um de seus genitores e dependendo financeiramente do
ascendente provedor para a conclusão de sua formação estudantil, universitária e
profissional.
Na prática, a redução da idade como fator de reconhecimento da capacidade civil
do alimentando apenas confere ao filho destinatário dos alimentos o direito de ele receber
diretamente a sua pensão alimentícia e sua total autonomia na eventual execução de sua
pensão. Se, à primeira vista, isto pode parecer salutar para o exercício de administração
das finanças pessoais do filho credor de alimentos, no enfrentamento fático não serão
poucas as dificuldades e os constrangimentos causados pela prematura ascensão da
maioridade civil aos dezoito anos de idade.
É função da pensão alimentícia atender aos diferentes compromissos de
manutenção e de subsistência do credor de alimentos, desde os custos com alimentação,
moradia, saúde, vestuário, passando pelo ensino fundamental e, se possível, sua formação
universitária e profissional. As despesas com habitação, transporte, moradia e saúde
costumam ser administradas pelo genitor guardião do credor dos alimentos, prática capaz
de criar inúmeras dissensões processuais geradas a partir de ressentimentos conjugais,
quando o alimentante põe em dúvida a boa aplicação da pensão alimentar.
Ao ascendente guardião é tomado o encargo de orçar, compor e prover as despesas
dos filhos e de administrar o orçamento doméstico em caixa único, gerenciando seus
recursos pessoais e o montante da pensão alimentícia. Por conta dos insepultáveis
conflitos afetivos e parentais, abundam discordâncias, atrasos e crônicas situações de
inadimplência da pensão alimentar, a gerarem uma profunda instabilidade na
administração e manutenção das necessidades básicas e de todas as conhecidas prioridades
que surgem na manutenção e educação do credor de alimentos.
Dessas crises usualmente infundadas de desconfiança da administração da pensão
alimentícia, tem sido a genitora guardião da prole o alvo preferido das acusações de
desvio, malversação e incompetência na administração da verba alimentar, e já na fase da
incapacidade relativa do alimentando, seguido surgem verdadeiras campanhas de
desmoralização e de perda de credibilidade da capacidade de gestão da genitora, com
promessas sedutoras, formuladas pelo alimentante, no sentido de antecipar a
independência financeira do filho, e convencê-lo de que ele deveria passar a receber
diretamente a sua pensão, tirando-a da administração materna. A prole é convencida a não
referendar qualquer movimento processual de ação ou de execução alimentar e com esta
tática fica a guardiã inerte e impotente para executar as pensões em atraso, porque o filho
relativamente capaz precisa assinar a procuração judicial em conjunto com seu genitor
assistente, detentor da sua custódia legal.
O assédio e a tentativa de manipulação da prole relativamente incapaz, de quem os
provedores buscam o desestímulo na execução das pensões porventura em atraso, costuma
criar insuperáveis constrangimentos, pois os pais se fazem vítimas da ameaça de prisão de
uma execução por coação pessoal. Não é nada raro deparar com o ascendente guardião se
valendo de empréstimos de terceiros para cobrir a defasagem pensional, ou buscando em
suas reservas pessoais, se existentes, quando não raro superficiais e escassas, os recursos
emergenciais para evitar ocorra solução de continuidade nos estudos e nos compromissos
financeiros enfrentados na criação e a formação dos filhos.
À luz dessas evidências afigura-se um grande equívoco exigir na ação de
arbitramento dos alimentos e muito mais durante a fase de eventual execução das pensões
impagas, firmem os filhos relativamente incapazes a procuração judicial em abono à
assistência do genitor guardião. Tal exigência serve apenas para tolher o direito e para
dificultar as relações familiares já suficientemente agravadas pela falta de dinheiro e pelos
problemas gerados pela inadimplência alimentar, seja ela justificada ou não.
Filhos de um lado sendo estimulados a não promoverem a cobrança executiva da
pensão porque se tornam moralmente responsáveis pelo possível confinamento do pai e,
no outro extremo, sendo pressionados pela falta da pensão, gerando dívidas e as cobranças
de todas as pessoas próximas, porque a falta de dinheiro impossibilita o pagamento dos
compromissos inarredáveis de alimentação e outras igualmente imprescindíveis como o
são as mensalidades escolares, os cursos extracurriculares, a saúde, o vestuário, cobranças
de condomínio e por vezes locação, tudo a gerar dívidas e causar na esteira desse caos o
constrangimento das admoestações dos vizinhos de condomínio, insatisfeitos com o não
pagamento do rateio condominial, afora e sobremodo, a aflição do ascendente guardião em
não poder contar com o dinheiro destinado a prover o sustento dos filhos.
Isto quando os filhos não são convencidos a firmarem falsa quitação das pensões
atrasadas, sempre sob a promessa de vantagens, aceno de gratidão pela lealdade
conquistada diante do frágil dependente, que já sofre de longa data do sentimento de
rejeição, ou apenas se vê encalacrado pelo simples, mas invencível temor referencial.
Inquestionavelmente, a maioridade dos filhos não é suficiente para privar da
administração do ascendente guardião os recursos financeiros oriundos da pensão
alimentícia, porque os filhos nesta idade ainda não se mostram realmente independentes,
embora apresentem independência jurídica ao alcançarem aos dezoito anos completos.
Morando todos na mesma habitação sob a administração do genitor guardião, não
comete até pelo bom senso e pela necessária paz familiar, permitir à prole emancipada
pela maioridade civil ditar as condições e as prioridades das despesas da casa, ou passando
os filhos maiores a atenderem pessoalmente os encargos da casa materna, cujo orçamento
doméstico inclui as despesas do seu sustento. É fácil imaginar o desgaste acarretado por
esta situação, se seguissem os filhos totalmente dependentes dos cuidados maternos e da
usual administração do lar pela genitora, em contraste com a pretensão de reivindicarem o
direito de ordenar o destino de cada uma das despesas do lar familiar.
A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
mensurou os estragos originados de uma situação semelhante, decidida no Agravo de
Instrumento nº598323335, do qual foi relatora a desembargadora Maria Berenice Dias,
mantendo a pensão sob a administração da genitora responsável pela subsistência dos
filhos.32
À luz dessa incontestável realidade de inaceitável manipulação da prole, onde
figura o genitor alimentante pretendendo ativamente impor atitudes omissivas à prole
credora de alimentos impagos durante a fase de assistência na incapacidade relativa e até
mesmo quando atinge a idade adulta dos dezoito anos completos e existem créditos
alimentares ou execução alimentícia pendente, porque em qualquer uma dessas hipóteses,
ao acatá-las judicialmente o julgador cria uma situação de constrangimento à prole, ou de
um excesso de poder do filho ainda residente com o ascendente guardião, porque põe nas
mãos do menor e relativamente capaz, a responsabilidade de decidir sobre a continuação da
execução de alimentos das pensões alimentícias insaldadas, pois sendo destinatário dos
alimentos a lei exige a outorga conjunta de assistente e assistido da procuração, e
sabidamente, poucas vezes terá o filho credor de pensão a isenção mental suficiente para
executar o pai alimentante.
Portanto, enquanto dependente apenas na legalidade jurídica e não no plano fático,
não há porque aceitar supostas quitações de pensões ditas pagas pelo devedor alimentar
diretamente aos filhos credores, e arrimado na fria processualística brasileira o juiz ordenar
a mecânica extinção do processo de execução alimentar.33
32
Agravo de Instrumento nº 598323335, 7ª Câmara Cível do TJRS: “Pensão alimentícia. Maioridade dos
alimentandos. Descabe o seu pagamento diretamente aos beneficiários da pensão alimentícia, ainda que
tenham completado a maioridade. Servindo a verba para atender as despesas com moradia, alimentação,
higiene, entre outras, deve ser administrada por quem detém a guarda dos filhos, tendo-os em sua
companhia, por ser o responsável para prover-lhes a subsistência. Agravo improvido”. Nem deve ser aceita
qualquer proposta de compensação indiscriminada de pagamentos efetuados diretamente aos filhos, como
demonstra CAHALI, Yussef Said no seu livro Dos alimentos, São Paulo:RT, 1993, p.97: “O genitor não
pode pretender abater da dívida o valor correspondente a pagamentos efetuados diretamente aos menores, se
determinado que o cumprimento da obrigação alimentícia seria feito através da mãe, que tem os filhos sob a
sua guarda”.
33
Entrementes, revertendo sua posição precedente, a mesma 7ª Câmara Cível do TJRS na Apelação Cível nº
70012266888, sendo relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, decidiu em 31/08/2005 que: ” Apelação.
Execução de Alimentos. Desistência. Antes a desistência da execução pelos reais credores (filhos agora
maiores e capazes), conforme lhes faculta o art. 569 do CPC, não há como dar-lhes seguimento, visto que
embora irrenunciáveis os alimentos, autoriza a lei o não-exercício do direito (art.1.707, CCB). O fato de a
genitora dos apelados, que não é parte no processo, entender que lhe é devido valor por conta de eventuais
despesas feitas para manutenção dos filhos, quando se encontravam sob sua guarda, não a legitima para
continuar postulando tais alimentos em nome deles. A impropriedade do prosseguimento dessa execução é
Mesmo no espectro da incapacidade relativa não se afigura justo o genitor
pretender abater da dívida alimentícia os valores correspondentes a pagamentos efetuados
diretamente aos menores, quando a gestão dessas despesas pertence à genitora guardiã.
Não é justo deva prevalecer a suposta vontade do filho, quando, por exemplo, no
transcorrer da execução de alimentos ele atinge a maioridade civil, sendo aceita a sua
singela vindicação de desistência da ação.
Se deve ser acolhida tão estranha e súbita desistência, esta só poderia surtir efeitos
a partir do implemento da maioridade e não retroativamente,34 e muito menos para
extinguir uma dívida que deveria ter sido paga durante a menoridade do alimentando e que
não foi paga, não sendo correto concluir que o decurso do tempo seja um desleal aliado do
devedor, laborando em parceria com a natural letargia da burocracia processual,
exsurgindo com o lapso temporal um repentino e inusitado perdão judicial do débito
alimentar de um devedor renitente, que nunca cumpriu rigorosamente com o acordo ou
com a sentença alimentar.
Melhor agiria o legislador na preservação psíquica dos filhos quando ainda residem
com um dos pais e enquanto ainda credores de pensão alimentícia, mesmo como
estudantes, embora já maiores de idade, se dispensasse a outorga de procuração nas
palmar, pois, admitindo-se que viesse a ocorrer o pagamento, é evidente que o montante seria destinado aos
alimentandos (e não à mãe deles!), os quais, maiores e capazes, poderiam fazer o que quisessem com o
numerário, inclusive devolvê-lo ao genitor! Nada impediria, aliás, que eles dessem quitação desse valor, o
que, em última análise, é o que reiteradamente fizeram ao longo do feito, o que, por si só, impõe a extinção
da execução. Se a genitora entende ser credora de alguma verba, que trate de, em nome próprio, ajuizar
demanda contra ele. Esse crédito, entretanto, não desfruta de natureza alimentar, mas sim, meramente
indenizatória. Proveram unânime”. E repetiu este mesmo entendimento no Agravo de Instrumento nº
70013382783, em que foi relator o Des. José S. Trindade, julgado em 22/12/2005, com esta ementa:
”Agravo de Instrumento. Execução de Alimentos. Desistência. Maioridade. A exeqüente, ao completar a
maioridade, pode desistir da execução do débito alimentar, inclusive daquele referente ao período em que
era ainda menor. Art. 1.707 do CC e art. 589 do CPC. Precedente jurisprudencial. Preliminares rejeitadas.
Agravo de instrumento desprovido”.
34
“Execução de Alimentos. Legitimidade. Tratando-se de débito alimentar referente a período em que os
alimentandos eram menores e estavam sob a guarda da genitora, dispõe esta de legitimidade para prosseguir
na execução mesmo que os filhos venham a atingir a maioridade. Apelo desprovido”. (Apelação Cível nº
70006074967, 7ª Câmara Cível, TJRS, relatora Des. Maria Berenice Dias, julgado em 25/06/2003). E ainda:
“Execução de Alimentos. Maioridade. A maioridade do alimentando não afeta a legitimidade da genitora
para prosseguir com a demanda de cobrança que diz com créditos vencidos enquanto assistia o credor.
Agravo desprovido”. (Agravo de Instrumento nº 70007431539, 7ª Câmara Cível do TJRS, relatora Des.
Maria Berenice Dias, julgado em 18/02/2004).
demandas de cobrança de alimentos atrasados, cujo montante, provavelmente, já foi
suprimido pelos ingentes esforços do guardião, valendo-se de recursos próprios, ou de
créditos adiantados por terceiros para suprir a obrigação alimentar do devedor, tornando-se
o genitor o verdadeiro credor dos alimentos impagos e executados em nome do filho
relativamente capaz ou recém emancipado.
E, se porventura pudesse ser afirmado não existir na legislação brasileira alguma
disposição desobrigando a outorga de procuração pelo filho relativamente incapaz, a ser
assistido por seu genitor na ação ou execução de alimentos, conviria considerar a
concepção editada pelo art. 227 da Constituição Federal, ao dispor novo padrão de valor
em relação à criança e ao adolescente, também ressaltado pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (art. 18, da Lei nº 8.069/90),35ao consignar como alicerce da estrutura
constitucional, ser dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, colocando-o a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.36
E ninguém poderá dizer de sã consciência que um filho cuja pensão foi
negligenciada, não estará sendo discriminado, explorado, violentado em seu direito e em
sua dignidade, com crueldade e opressão, ao lhe exigir por cega devoção ao amor paterno
35
Art. 18. É dever de todos velarem pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de
qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
36
Foi como decidiu o TJDF na Apelação Cível 1998.01.1.033914-9, 3a T – Rel. Des. Nívio Gonçalves –
DJU 15.9.99: “Alimentos em atraso. Mãe de menor impúbere. Legitimidade para reclamar alimentos.
Outorga de procuração por instrumento particular. Legalidade (art..1.289 do CC [1916] ).Transação
homologatória. Título executivo. Recurso improvido. I- Encontrando-se o menor sob a guarda materna,
legitima-se a genitora para a execução de alimentos em nome daquele e por ele. II- É jurídico a mãe,
representando o filho, outorgar procuração por instrumento particular (art. 1.289 do CC de 1916) para
execução de alimentos. O mandato não é outorgado pelo filho, mas por sua representante, que tem condições
legais para tanto, e até mesmo se dispensa procuração se a genitora desfruta de habilitação profissional para
postular em juízo (advogada). III- Com a transação homologatória, solve-se o litígio originário, e a simples
vontade das partes exclui a solução jurisdicional. IV- O cálculo deve sempre obedecer à peculiaridade da
sentença de alimento. V- A sentença homologatória de alimento corporifica título executivo (art.584, III do
CPC), capaz, por conseguinte, de autorizar cada espécie de execução que comporte a obrigação ajustada.
Não cabe justificar a impossibilidade de pagamento, em regra (art.741, I a VII do CPC). Compete ao
devedor provar que a quantia não é devida. Conhecido. Negou-se provimento. Unânime.”
e em nome de sua aparente autonomia, seja constrangido na maioria das vezes, a desistir
de seu direito alimentar, coagido moralmente a barganhar pelo dever de lealdade imposto
pelo ascendente devedor de alimentos, diante da exigência do sinete da procuração
judicial.
5. O abuso do direito
Como anteriormente visto, os pais tem em relação aos filhos um dever
constitucional de sustento, assegurando à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde e com igual prioridade a saúde mental, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, dentre outros direitos
igualmente fundamentais. E uma das maneiras essenciais de atender estas necessidades
básicas e estruturantes da vida de um descendente em formação é lhe assegurando o
inteiro e pontual direito alimentar, especialmente quando os pais se encontram separados e
vige um vínculo jurídico de pensão alimentar.
Quando um genitor não-guardião falta com estas suas obrigações parentais e,
especialmente quando ele se olvida do seu dever alimentar porque coloca seus
dependentes como instrumento das suas recolhidas e mal resolvidas dissensões afetivas,
imaginando estar pagando alimentos em excesso ou conjeturando malversação materna na
gestão destes recursos e disto extrai a ilação, usualmente falsa, de ser vítima de uma
conspiração alimentar, com efeito, que este genitor abusa do direito do dependente dos
alimentos.
Também abusa do direito do menor aquele genitor que simplesmente se vale da
carência afetiva proveniente da ausência do seu pai e sob os auspícios de uma
reaproximação acena em contrapartida, com a cobrança de um dever de lealdade, e exige
que seu filho, credor de alimentos, se omita de outorgar procuração para a cobrança
executiva dos alimentos devidos e deste modo inviabilizando a execução alimentar.
Qualquer dessas posturas cuida de verdadeiro abuso do direito praticado pelo
devedor alimentar, quem se esconde por detrás de uma suposta exigência formal da
procuração do relativamente incapaz, como se o Judiciário não fosse capaz de perceber
esta armadilha que inibe e constrange o credor de alimentos de receber sua pensão
alimentícia que, aliás, já foi despendida pelo genitor guardião, tornando-se este o real
credor do valor executado, eis que precisou cobrir o déficit alimentar causado pela
voluntária inadimplência do alimentante e não porque não pudesse pagar, mas que se vale
destas firulas legais para obter um ganho pessoal e não para proteger o direito do
alimentando relativamente incapaz. O alimentante executado não exerce efetivamente, o
direito e a real proteção do menor ao lhe negar a pensão alimentícia, condição de sua
subsistência e vida digna, e, por isto, o exercício de um direito fundamental, valendo-se do
vil argumento de que o filho, antes por ele ameaçado, já havia sido condicionado a não
outorgar procuração, sob pena de perder o “amor” paterno.
Esta bárbara e incoerente exigência formal de procuração do assistido
relativamente capaz, como pode ser visto, entre outros julgados, foi rechaçada na apelação
cível n°70025228743, da 8ª Câmara Cível, relatada pelo Des. José Siqueira Trindade,37
fazendo com que prevalecesse o direito e o bom senso, e assim desmascarando este velho
e batido expediente que aos 16 anos de idade, inviabiliza a cobrança executiva do
fragilizado, alienado e vulnerável credor de alimentos, que pensa estar conquistado o amor
e o afeto de seu insensível genitor.
6. Bibliografia
CAHALI, Yussef Said, Dos alimentos, 5ª ed.,São Paulo:RT, 2006.
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, São Paulo:RT,2003.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Declaração e investigação de paternidade, o papel do
Ministério Público, Florianópolis: Obra Jurídica, 1996.
37
“Apelação Cível. Execução de alimentos. Maioridade do Alimentando no Curso da Ação. Legitimidade da
Representante. A genitora do alimentando/credor tem legitimidade para cobrar a dívida de alimentos
relativamente às pensões vencidas durante a menoridade do filho.”
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor e WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,
tomo I, Barcelona: Bosch Casa Editorial, Parte General, 1953.
FARIAS, Cristiano Chaves de. A legitimidade do Ministério Público para a ação de
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