PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Adalto Dias Tristão
Aspectos relevantes do interrogatório como meio
de defesa
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2008
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Adalto Dias Tristão
Aspectos relevantes do interrogatório como meio de
defesa
MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL PENAL
Tese apresentada à Banca Examinadora como
exigência parcial para a obtenção do título de
Mestre em Direito Processual pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, sob a
orientação do Prof. Doutor Antônio Carlos da
Ponte.
SÃO PAULO
2008
Banca Examinadora:
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
Aos meus genitores Aderlindo e Maria, que me
ensinaram o caminho da retidão, à amada
esposa Rosalina, aos filhos Rodrigo, Rômulo e
Rubens, e ao querido irmão Ademir.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente agradecer ao Criador que me possibilitou ingressar em
tão conceituada instituição de ensino e concluir esta etapa do curso.
Formulo agradecimento a todos os professores do mestrado da PUC-SP com
os quais tanto tenho aprendido. Em especial aos professores doutores Paulo de
Barros Carvalho, Coordenador do Curso de Pós-Graduação da PUC-SP,
Hermínio Marques Porto, da área de Processo Penal, Marco Antônio Marques
da Silva, Cláudio de Cicco e Antônio Carlos da Ponte, o derradeiro, que com
tanta competência e dedicação me orientou nesta árdua tarefa.
A Thiago, Lucas e Ademir, sempre muito eficientes no auxílio e
pesquisa do tema, meu sincero apreço.
Registro meu profundo agradecimento, enfim, a todos que de alguma
forma contribuíram para que esta dissertação pudesse ser levada a efeito.
PARA REFLETIR:
“Nao reproves antes de teres examinado;
indaga primeiro, depois julga”.
(Eclesiástico 11,7)
"O fim do Direito nao é abolir nem
restringir, mas preservar e ampliar a
liberdade". (John Locke)
"Mais vale arriscarmo-nos a salvar um
culpado do que a condenar um inocente".
(Voltaire)
RESUMO
O objetivo central do presente trabalho, é a reafirmação da natureza jurídica do
interrogatório como meio de defesa, compatibilizando a legislação penal em
vigor com a Constituição e com as garantias e direitos fundamentais nela
elencados. Pretende-se demonstrar a importância do interrogatório no processo
criminal. Inicialmente, discorro sobre o papel do direito penal e processual
penal em relação ao controle social formal e a necessidade destes para a
manutenção do Estado Social e Democrático de Direito, opção política adotada
pelo Poder Constituinte originário. A seguir passo a analisar os princípios
penais e processuais penais formalizados na Constituição Federal relacionados
ao tema, para, posteriormente incursionar na evolução histórica do instituto.
Após
passa-se
as
características
componentes
do
interrogatório,
e
consequentemente formular o nosso conceito sobre o instituto. É o
interrogatório o momento que o acusado tem seu primeiro contato com um
magistrado, podendo fazer esclarecimentos que entender importantes ou
simplesmente permanecer em silêncio. Analiso a natureza jurídica do
interrogatório e a divergência doutrinária relacionada, ou seja, se este seria meio
de prova, meio de defesa ou meio de prova e defesa. Ao final, faço uma análise
sobre os aspectos relevantes do interrogatório como meio de defesa,
examinando a relação do instituto com o auto de prisão em flagrante, o inquérito
policial, o uso de algemas, a confissão, o interrogatório por videoconferência, o
interrogatório de menores de 18 anos, o interrogatório na justiça eleitoral, na lei
de combate ao tráfico de drogas, na lei de imprensa, na justiça militar, no
Tribunal do Júri, nas Comissões Parlamentares de Inquérito e nos juizados
especiais. Por fim, falo sobre delação premiada.
Palavras-chave: Interrogatório. Meio de defesa. Devido processo legal. Direito
ao silêncio. Videoconferência.
ABSTRACT
This study will focus on interrogation as a mean of defense. We have
analysed oral examination inside the individual and fundamental rights
guaranties.The study analyse its history evolutions. The intent is to show the
importance of interrogation durin the criminal process. At first, talk about the
importance of the penal and the processual law for the social control and them
necessity for the maintenance of the Social and Democratic Law State, the
political option chosen for the original constitucional power. At a late time,
study the connection of the penal and processual principles formalized on the
fundamental law, and then, make a concept for interrogation. During the
interrogation, the accused have his first contact with the judge. This is the
moment when he cans explain himself, or simply remain silent. The problematic
juridical nature of the interrogation is examinated carefully. At last, conduct an
analysis on relevant aspects of the interrogation as a means of defense and its
connection with the self imprisonment in flagrant, the use of handcuffs, on
confession, on oral videoconference, on oral examination on minors of eigtheen,
on Statutory Law nº 11.343/06, Statutory Law nº 5.250/67, on the Brazil´s
Electoral and Military Justice, on the Popular Judge, on the Parliamentary
Committees of Inquiry and on small claims courts. To finish, I talk about
“denunciation awarded”.
Key-word: Interrogation. Means of defense. Due process of law. Right to keep
in silent. Videoconference.
Índice
1 - INTRODUÇÃO...............................................................................................1
2 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS E PROCESSUAIS
PENAIS.................................................................................................................8
2.1. Princípios Fundamentais do Direito Penal Formalizados na
Constituição............................................................................................12
2.1.1. O Princípio da Legalidade....................................................12
2.1.2. O Princípio da Igualdade......................................................15
2.1.3. O Princípio da Humanidade da Pena....................................20
2.1.4. O Princípio da Responsabilidade Pessoal.............................25
2.2. Princípios Fundamentais de Direito Processual Penal Formalizados
na Constituição Federal...........................................................................28
2.2.1. Do Devido Processo Legal....................................................28
2.2.2. Do Contraditório....................................................................44
2.2.3.
Da
Ampla
Defesa...................................................................54
2.2.4.
Da
Presunção de Inocência....................................................61
3 - INTERROGATÓRIO....................................................................................71
3.1. Evolução Histórica................... ..........................................71
3.3.1. Direito Hebreu..................................................................72
3.3.2. Direito Grego...................................................................73
3.3.3. Direito Romano................................................................74
3.3.4. Inquisição.........................................................................75
3.3.5. Europa Continental - Idade Moderna..............................78
3.3.6. Direito Anglo-Saxão........................................................79
3.2. Características.............................................................................82
3.2.1. Ato Personalíssimo..........................................................82
3.2.2. Judicialidade....................................................................84
3.2.3. Oralidade..........................................................................86
3.2.4. Publicidade.......................................................................90
3.2.5. Individualidade................................................................92
3.2.6. Probidade.........................................................................92
3.3. Conceito..................................................... ................................93
3.4. Interrogatório e Direito ao silêncio.............................................95
3.5. Supremacia do Sistema Acusatório..........................................101
3.6. Natureza Jurídica do Interrogatório...............................................102
3.6.1. Interrogatório como Meio de Prova....................................104
3.6.2. Interrogatório como Meio de Defesa..................................107
3.6.3. Interrogatório como Meio de Prova e de Defesa................113
4 - ASPECTOS RELEVANTES DO INTERROGATÓRIO COMO MEIO DE
DEFESA............................................................................................................11
6
4.1. - Interrogatório no Auto de Prisão em Flagrante...........................116
4.2. - Interrogatório no inquérito policial............................................126
4.3. Interrogatório e confissão: Judicial e extra-judicial......................132
4.3.1. confissão Judicial................................................................134
4.3.2. confissão Extrajudicial........................................................136
4.4. Algemas no interrogatório.............................................................140
4.5. Interrogatório por vídeoconferência..............................................143
4.5.1. Exposição crítica do tema: prós e contras..........................147
4.6. Interrogatório de menores - Disposições do Estatuto da Criança e
do Adolescente referentes ao tema e a presença do curador................161
4.7 Interrogatório na Justiça Eleitoral...................................................165
4.8 Interrogatório na Lei de Combate ao Tráfico de Drogas................166
4.9. Interrogatório na Lei de Imprensa.................................................168
4.10. Interrogatório na Justiça Militar..................................................170
4.11. Interrogatóriono Tribunal do Júri................................................172
4.12. Interrogatório nas Comissões Parlamentares de Inquérito..........175
4.13. Interrogatório no Juizados Especiais Criminais..........................179
5 - DELAÇÃO PREMIADA............................................................................177
6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................187
1 - INTRODUÇÃO
O ser humano convive em sociedade, neste contexto surge o Estado e seus
mecanismos com a finalidade de se evitar a degradação do meio social por força
dos conflitos, principalmente a estruturação dos sistemas de controle social, sem o
qual uma convivência com um mínimo de harmonia não seria possível.
Desta forma surgiu a necessidade de conformar o comportamento dos
indivíduos integrantes da sociedade a determinadas regras de condutas (positivas
ou negativas) que são feita por estes sistemas de controle.
Estes sistemas de controle podem ser formais ou informais. O controle
formal é feito pelo Ordenamento Jurídico, isto é, pelos vários ramos do Direito, a
partir da Lei Maior; enquanto que o controle informal é levado a efeito por outros
meios, como, por exemplo, a família, a escola, a igreja, a imprensa, etc.
O Direito é instrumento de regulação e controle da sociedade, portanto, para
poder dar uma resposta eficaz às novas situações que se impõem ele deve adaptarse à dinâmica social do tempo atual. Isso sempre acontece, porque o direito é um
reflexo do sistema cultural imperante. “O tempo é um fator preponderante nessa
mutação de valores e o homem vai moldando o Direito em consonância com os
interesses e possibilidades do presente”1.
O Direito Penal é a mais rígida das formas de controle social formal, porque
na busca da tutela de bens jurídicos dos mais relevantes, como a vida, o
patrimônio, a liberdade de expressão, etc., sacrifica outros bens igualmente
importantes, no caso do nosso ordenamento principalmente a liberdade, e em
segundo lugar o patrimônio, mas em outros ordenamentos até mesmo a vida.
Destarte percebe-se que o Estado, por meio do controle efetivado pelo
Direito Penal, interfere ora com mais, ora com menos intensidade, nos direitos e
1
1
BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal - São Paulo : Ed.
Revista dos Tribunais, 2002.
1
garantias fundamentais do cidadão. Desta feita, tal interferência deve ser pautada
em função de outro valor relevante, que é a paz e a tranqüilidade individual e
social, para que seja atribuída eficácia a este tipo de controle, com o menor custo
social possível. A este respeito Alberto Silva Franco:
O fracasso do sistema de controle social informal recomenda o
funcionamento de um social institucionalizado no qual devem estar
previamente definidos os comportamentos provocadores de reação
(norma), o conteúdo desta reação (sanção) e a forma pela qual se
verifica a infração desses comportamentos e se determina a sanção
(processo). Norma, sanção e processo constituem, portanto, o tripé de
suporte do controle social formal.2
No Estado moderno, a resolução de conflitos de interesses através da
autotutela é vedado
Uma vez verificada a existência de conflitos de interesses, e sendo
impossível a autotutela, as partes buscam a proteção de seu direito
através da obtenção da tutela jurisdicional a ser prestada pelo Estado.
A solução desses conflitos é feita de um modo geral através da
sentença,...3
Mais especificamente no campo penal, este controle é exercido formalmente
por dois elementos principais A Legislação, que atua de forma preventiva,
descrevendo condutas negativas, cominando as respectivas sanções para o caso de
transgressão; e a Jurisdição, que atua de forma repressiva, ou seja, não observados
os comandos contidos na Legislação, surge para o Estado a pretensão punitiva,
2
2
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo : Ed.
Revista dos Tribunais, 2007. p. 49.
3
JORGE, Flavio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. Rio de Janeiro : Forense,
3
2003.
2
havendo este que, obrigatoriamente, acionar a Jurisdição, para fazer valer sua
pretensão punitiva, respeitados os direitos e garantias fundamentais, dentro do que
se denomina processo. Sua aplicação submete-se a três níveis de formalização:
norma, sanção e processo. O último aparece como o único meio válido ou
instrumento de efetivação dos dois primeiros elementos.
Seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdição, o Estado exerce o seu
poder (poder estatal). E, assim como a jurisdição desempenha uma
função instrumental perante a ordem jurídica substancial (para que
esta se imponha em casos concretos) - assim também toda a atividade
jurídica exercida pelo Estado (legislação e jurisdição, consideradas
globalmente) visa a um objetivo maior, que é a pacificação social. É
antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo
justiça, que o Estado legisla, julga e executa (o escopo social magno
do processo e do direito como um todo).
O processo é, nesse quadro, um instrumento a serviço da paz social.4
O modelo de sociedade adotado por determinada nação está contido dentro
de sua Constituição, em seu conteúdo material. Atualmente, na maioria dos
ordenamentos de que se têm notícia, ganha destaque o Estado Social e
Democrático de Direito, agregando matizes dos Estados Liberal e Social,
agregando também uma terceira característica constitucional: a democracia. Tal
perfil político constitucional foi o adotado pela Constituição brasileira de 1988,
decorrendo dele os demais princípios fundamentais de nosso Estado.
A ‘democracia’ é o regime político que consente o desenvolvimento
pacífico dos conflitos, e por meio destes as transformações sociais e
institucionais. Legitimando e valorizando igualmente todos os pontos
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
4
4
Cândido R. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 47.
3
de vista externos e as dinâmicas sociais que os exprimem, ela legitima
a mudança por meio do dissenso e do conflito. Este nexo entre
democracia e conflito é biunívoco. Não apenas a democracia garante a
luta pelos direitos, mas estes garantem, por sua vez, a democracia:
uma oferece às outras os espaços e os instrumentos jurídicos, que são
essencialmente os direitos de liberdade; as outras asseguram aos
direitos e á democracia os instrumentos sociais de efetiva tutela e
5
alimentam-lhe o desenvolvimento e a realização.
O arcabouço do Estado Democrático de Direito tem sua gênese na
Constituição da República, norma esta fundamental para regulamentar as relações
sociais e servir de fundamento também às disposições de ordem penal. Assim, a
substância das normas Penais, suas regras punitivas, sanções e bens jurídicos
sujeitos à sua proteção devem estar a ela conformados.
Os direitos penal e processual penal são subsistemas de controle social
formal, e devem estar condicionados por um modelo social, que no Brasil, segundo
sua Constituição, é o Estado Democrático de Direito. Desta forma, devem eles
obedecer aos limites constitucionais impostos, visto que são formas de controle
que atacam o direito fundamental da liberdade. Esses limites são dados por valores
constantes da própria Constituição.
Desta forma percebe-se que enquanto a lei penal tem por finalidade a
proteção da sociedade, dirigindo-se contra determinados comportamentos eleitos
pela lei como infração, a lei processual penal tem como objeto de tutela a proteção
das garantias constitucionais do acusado e investigado contra o arbítrio estatal, ou
seja, o acusado é o principal ator e o resguardo de seus direitos é a finalidade maior
das leis processuais penais. A este respeito Rogerio Lauria Tucci:
5
5
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.p. 871.
4
Esse, sem dúvida, é o motivo do destaque dado ao processo penal
como instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado em
geral: consubstancia-se ele, com efeito, num precípuo direito, não do
autor, mas do Réu, interessado, que este é, em defender sua liberdade
jurídica, mediante a jurisdição, que testa a legalidade da ação do
6
acusador.
Reforça este entendimento o escólio de Henrique Ferri:
A lei penal é a expressão social e jurídica da justiça penal, como
norma de conduta para cada indivíduo (direito penal substantivo) e
como regra de processo especialmente para os funcionários (direito
penal processual). Por isso, como para toda a outra lei, o Estado impõe
tanto aos cidadãos como a si próprio, quer dizer, aos próprios
funcionários, a obrigação de agir em conformidade com a mesma lei.
7
Antonio Jose Miguel Feu Rosa também discorre sobre este tema:
O Direito Penal Moderno é mais o Direito Penal do autor do que o
Direito Penal do fato. Preocupa-se de preferência com o elemento
subjetivo do crime do que com o lado meramente objetivo. Assim, se
dez pessoas cometerem o mesmo crime, cada uma delas pode ser
condenada a uma pena diferente, dependendo dos motivos, das
circunstâncias e da análise de suas personalidades.
8
Havendo a nossa Constituição alçado a dignidade da pessoa humana como
fundamento do Estado, em seu art. 1º, juntamente com a soberania, cidadania, os
6
6
TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro.
2. ed. rev. e atual., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.
7
7
FERRI, Henrique. Princípios de Direito Criminal. Traduzido do italiano por Luis Lemos
D’Oliveira. São Paulo: Saraiva Editores, 1931. p. 105.
8
FEU ROSA, Antonio José Miguel. Processo Penal. 2. ed. Brasilia. Ed. Consulex : 2006.
8
p. 341-342.
5
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, garantiu
esta como viga mestra do sistema jurídico, visto dar sustentação e servir de
fundamento de validade a todo o conjunto de preceitos relativos aos direitos e
garantias fundamentais, e também servindo de elo de ligação entre a ordem social
e a ordem jurídica.
A dignidade da pessoa humana alcançou um âmbito de abrangência bastante
largo em seu patamar de atuação, tendo assim uma conotação norteadora quanto
aos demais princípios do Direito. Desta forma, enxerga-se na dignidade um caráter
universal, um valor indispensável e irrenunciável do ser humano, possuindo assim
um teor de princípio matriz do Direito.
E é neste contexto que deve se orientar o legislador quando da eleição de
quais bens jurídicos merecem a tutela específica do direito penal, pois conforme já
mencionado, por ser a forma mais agressiva de controle social, não deve ser
qualquer a conduta humana merecedora de sanção por esta forma de controle, sob
pena de o remédio vir a causar mais mal que a própria doença.
Destarte, a tarefa de interpretação da Lei penal deve necessariamente partir
destas premissas.
O Estado Democrático de Direito é a opção do legislador constituinte
originário, leia-se também, vontade soberana do povo, já que segundo nosso
Preâmbulo constitucional todo poder emana dele e em seu nome é exercido. E o
princípio norteador do Direito Penal é o da dignidade da pessoa humana, de onde
derivam outros princípios mais específicos, que impõem ao intérprete da Lei penal
analisar os comandos legais levando em conta estas opções e princípios contidos
na Constituição, uma espécie de controle de qualidade do tipo penal, exercido
sobre o seu conteúdo nos casos concretos.
6
A Dignidade da Pessoa Humana é um fundamento absoluto, intrínseco e
irrenunciável de todo e qualquer ser humano, tenha ele nascido, ou ainda por
nascer.
O princípio da dignidade da pessoa humana ganhou força com os ideais do
movimento iluminista e servia de sustentáculo e fundamento contra o Poder
Absoluto Monárquico em detrimento aos direitos individuais. Desta forma surgiu
como direito fundamental de primeira geração, visando resguardar os direitos e
garantias individuais do cidadão contra o arbítrio estatal. Nos dias atuais podemos
fazer uma releitura e afirmar que o princípio da dignidade humana lançou seus
tentáculos pelos direitos de segunda (direitos sociais) e terceira gerações (direitos
difusos e coletivos), pois não é nenhum exagero afirmar que faz parte de uma
existência digna o direito à qualidade de vida e a um meio ambiente saudável.
A primeira geração de direitos fundamentais, surgidos no século XVII,
exalta os valores fundamentais da pessoa humana, exigindo o reconhecimento de
direitos básicos sem os quais não é possível conceber-se o ser humano como
pessoa. Cuidam da proteção das liberdades públicas, ou seja, os direitos
individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser
respeitados por todos os Estados, como o direito à liberdade, à vida, à propriedade,
à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros.
Os direitos fundamentais de segunda geração enfatizam as novas
conquistas do homem, respondendo a um anseio geral de confirmação do
indivíduo como pessoa cultural, socialmente operante e economicamente ativa.
São os chamados direitos sociais, econômicos e culturais, onde passou a exigir do
Estado sua intervenção para que a liberdade do homem fosse protegida totalmente
(o direito à saúde, ao trabalho, à educação, o direito de greve, entre outros). Veio
atrelado ao Estado Social da primeira metade do século passado.
7
A natureza do comportamento perante o Estado serviu de critério distintivo
entre as gerações, eis que os de primeira geração exigiam do Estado abstenções
(prestações negativas), enquanto os de segunda exigem uma prestação positiva.
A terceira geração de direitos fundamentais enfatizam os chamados de
solidariedade ou fraternidade, voltados para a proteção da coletividade. As
Constituições passam a tratar da preocupação com o meio ambiente, da
conservação do patrimônio histórico e cultural, com as relações de consumo, com
a proteção aos mercados econômicos, etc.
A partir destas gerações, vários outros autores passam a identificar outras,
ainda que não reconhecidas pela unanimidade dos doutrinadores.
Os direitos fundamentais de quarta geração resultam da preocupação
política que os avanços tecnológicos impõem ao meio social e que afetam as
estruturas econômicas, culturais e jurídicas vigentes. Os direitos fundamentais de
quarta geração refletem a posição política do homem num mundo globalizado. A
extrema capacidade de "estar" no mundo, sem limitações geográficas, e tendo
como barreiras apenas os valores morais, culturais e tecnológicos, fazem o Direito
redimensionar o valor do homem. Esse redimensionamento do homem agindo
(articulando direitos e deveres, praticando infrações, etc.) num novo espaço
(cibernético globalizado) exige do Direito uma nova construção de princípios,
regras e valores que tenham a capacidade de compatibilizar os direitos
consolidados ao longo desses mais de três séculos de história constitucional e as
novas perspectivas que se apresentam à realidade humana.
Os direitos fundamentais de quinta geração são defendidos por apenas
poucos autores para tentar justificar os avanços tecnológicos, como as questões
relacionadas à cibernética, à internet, à engenharia genética, por exemplo.
8
2 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS
O termo "Princípio", do latim pricipium, significaria, a grosso modo, o
início, o começo, a origem de determinada coisa. Tal noção, segundo a obra de
Paulo Bonavides9, deriva da linguagem da geometria, "onde designa as verdades
primeiras". Todavia, não é este o sentido que adotamos quando nos referimos aos
princípios jurídicos.
Para Norberto Bobbio10, “os princípios são normas como todas as outras”,
segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr.11 “os princípios não possuem caráter
normativo, pois não são elementos do repertório do sistema, mas fazem parte de
suas regras estruturais”, no magistério de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho12 “princípios são idéias fundamentais que constituem o arcabouço do
ordenamento jurídico; são valores básicos da sociedade que podem, ou não, se
constituírem em normas jurídicas”.
Na ótica de Alexy, “princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie
de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização
aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas”.13
Interessante conceito de princípio foi o formulado por Crisafulli,
mencionado na obra de Bonavides:
9
9
2006, p. 255.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. Malheiros, São Paulo,
10
10
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora Universidade de
Brasília. 2006. p. 158.
11
11
2007. p. 247.
FERRAZ Junior, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 5. ed. São Paulo: Atlas,
12
12
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Processo Penal e Constituição –
princípios constitucionais do processo penal. 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora . 2006. p. 05
13
ALEXY, apud ÁVILA, HUMBERTO. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos
13
princípios jurídicos. 7. ed. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros Editores. 2007. p.37
9
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada
como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a
pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito
em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam,
e, portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas
efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do
respectivo princípio geral que as contém.14
A despeito desta discussão, o fato é que hoje os princípios possuem papel
fundamental no mundo jurídico, pois é explícita a necessidade da sua existência
em um Estado Democrático de Direito, tendo em vista sua atuação como
instrumentos necessários à estabilidade da ordem jurídica.
Na realidade os princípios tem a função de assegurar a continuidade e a
estabilidade da ordem jurídica e de homogeneizar o sistema jurídico, exprimindo
uma espécie de vontade da sociedade de se ligar a si mesma através da sua própria
história, da sua herança, do seu patrimônio jurídico e constitucional.
Como é cediço, há certa discussão sobre a natureza jurídica dos princípios,
pois, enquanto parte da doutrina afirma tratar-se de normas jurídicas, outra parte
nega tal natureza, todavia, é inegável, como seu traço característico, o caráter da
normatividade de que dispõem os princípios.
Citando novamente Norberto Bobbio, que, debruçando-se sobre o tema
procurou critérios jurídicos científicos para diferenciar os princípios das normas:
Os princípios gerais são apenas, no meu entendimento, normas
fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A
palavra princípios leva ao engano, tanto que é velha questão entre
juristas se os princípios gerais são normas. A meu ver não há dúvida:
os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também
14
14
CRISAFULLI apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed.
Malheiros, São Paulo, 2006, p. 255.
10
a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais
são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de tudo,
se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos,
através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por
que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal
obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a
função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida
por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que
finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um
comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo
escopo que servem as normas. E por que não deveriam ser normas?"15.
Segundo Alexy, apesar da infinidade de critérios de diferenciação entre
princípios e regras, o mais freqüente é o da generalidade, e prossegue explicando
que “os princípios são normas dotadas de alto grau de generalidade relativa, ao
passo que as regras, sendo também normas, têm, contudo, grau relativamente
baixo de generalidade”16.
Ao direcionarmos nossos olhares aos princípios penais, verificaremos que
estes possuem importância ainda maior, porque são ferramentas limitadoras do
Poder Estatal, sua fundamentação remonta ao ideário iluminista, estão presentes na
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, e sem as quais não
haveria bem estar e tranqüilidade social. Sabendo disso, o constituinte originário
fez questão de inserir expressamente na Constituição Federal de 1988 alguns
princípios voltados exclusivamente ao Direito Penal e outros ao Direito Processual
Penal.
Luiz Luisi resume bem o contexto histórico dos princípios:
Ao incorporar os princípios do Estado liberal e do Estado social, e ao
conciliá-los, as Constituições modernas, renovam de um lado, as
garantias individuais, mas introduzem uma série de normas destinadas
a tornar concretas, ou seja, ‘reais’, a liberdade e a igualdade dos
15
15
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 7. ed. Unb, Brasília, 1996, p. 159.
16
ALEXY apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. Malheiros,
16
São Paulo, 2006, p. 277.
11
cidadãos, tutelando valores de interesse geral como os pertinentes ao
trabalho, a saúde, a assistência social, a atividade econômica, o meio
ambiente, a educação, a cultura, etc...
Certo é também que as Constituições desde o século XVIII até as
contemporâneas contêm uma série de princípios que ou são
especificamente penais, ou pertinentes a matéria penal.17
Marco Antonio Marques da Silva enfatiza a importância dos princípios
especificamente na seara do Direito Penal e Processual Penal:
A importância dos princípios para a interpretação da Lei é reconhecida
expressamente no Código de Processo Penal, no seu art. 3º, o que não
significa que não sejam observados na elaboração e aplicação da lei
penal. São os princípios que proporcionam uma contínua revalidação
da lei, não fosse assim, a cada mudança constitucional ter-se-ia que
refazer a totalidade da legislação ordinária. Desse modo a lei que não
se demonstre absolutamente incompatível com os princípios deve ser
interpretada de tal sorte que a norma que dela se extraia seja com eles
compatível e afinada.
A existência de princípios constitucionais específicos para o processo
penal demonstra que a importância do processo supera o fato do
mesmo ser também um instrumento de aplicação do direito penal
material. O processo penal é, antes de tudo, instrumento de realização
da justiça, em um contexto de legalidade e garantia ao respeito dos
direitos constitucionais daquele a quem se impute a prática de infração
penal.18
2.1 Princípios Fundamentais do Direito Penal Formalizados na Constituição
Federal
2.1.1. O Princípio da Legalidade
17
17
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio
Antônio Fabris Editor. 2003. p. 12.
18
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso á Justiça Penal e Estado Democrático de
18
Direito. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001.
12
Estrutura básica de todo o sistema penal. Constitui uma real limitação ao
poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Estabelece que
nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada sem
que tenham sido previamente determinados o tipo delitivo e a pena respectiva.
Desdobra-se em três postulados principais: reserva legal, determinação taxativa e
irretroatividade.
Previsto expressamente no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição da
República, a reserva legal estatui que “não há crime sem lei anterior que o defina
nem pena sem prévia cominação legal”. Tal comando também foi repetido no art.
1º do Código Penal brasileiro.
Este postulado está incorporado ao nosso ordenamento desde nossa primeira
Constituição, e possui suas raízes na teoria do contrato social do iluminismo,
preconizando limitação do poder do Estado como reação ao Poder Monárquico
absoluto.
Este postulado ganhou força, à época, com a obra de Cesare Bonesana, o
Marquês de Beccaria:
...apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito
de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador,
que representa toda a sociedade, ligada por um contrato social.
Ora, o Magistrado que é parte dessa sociedade, não pode com justiça
aplicar a outro partícipe dessa sociedade uma pena que não esteja
estabelecida em lei; e a partir do momento em que o juiz se faz mais
severo do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo
ao que já está prefixado. Depreende-se que nenhum magistrado pode,
13
ainda sob o pretexto do bem público, acrescer a pena pronunciada
contra o crime de um cidadão.
19
Do postulado da reserva legal decorre a vedação da aplicação da analogia,
exceto quando for para beneficiar o réu. As disposições sobre a execução da pena,
muito embora acalorada discussão doutrinária tenha sido feita neste tema, também
deve respeitar tal princípio.
A reserva legal possui função garantidora do exercício do poder punitivo
estatal dentro dos limites da lei, evitando que o cidadão venha a ser pego de
surpresa e ser incriminado por um arbítrio estatal, visto que somente poderá ser
incriminado alguém se o fato a ele imputado for previamente definido como crime
e com pena previamente prevista.
O segundo corolário lógico do princípio da legalidade é o da taxatividade.
Enuncia que a norma penal deve ser clara, objetiva e precisa. Trata-se de uma
recomendação a ser seguida pelo legislador quando da elaboração da norma penal,
evitando o uso de expressões ambíguas, vagas e imprecisas, principalmente a
utilização de conceitos indeterminados em normas incriminadoras.
O postulado da taxatividade possui finalidade precípua de proteger o
cidadão do arbítrio estatal, visto que a utilização de conceitos vagos daria ao
aplicador da lei a tarefa de interpretá-la conforme melhor lhe aprouvesse, deixando
os cidadãos à margem de interpretações de caráter subjetivo.
O terceiro postulado do princípio da legalidade é o da irretroatividade da lei
penal. Este estipula que a lei penal não pode retroagir para alcançar fatos anteriores
19
19
BONESANA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Deocleciano Torrieri
Guimarães. São Paulo: Rideel, 2003. p. 20.
14
à sua vigência. Complementando-se com o conceito de reserva legal, integra o
conceito de legalidade.
Também serve de proteção do cidadão contra o arbítrio estatal, evitando que
este venha a ser incriminado, ou incriminado mais severamente, por fatos que não
eram considerados crimes na época em que foram cometidos, evitando desta forma
a criação de Tribunais de Exceção.
Questão interessante ventilada pela doutrina quando cuida deste ponto diz
respeito ao julgamento dos crimes cometidos pelos nazistas pelo Tribunal de
Nuremberg (e também o de Tóquio pelos crimes de guerra cometidos pelos
japoneses). Luis Luisi faz interessante menção ao tema:
“Alguns doutrinadores procuram justificar as sentenças dos Tribunais
internacionais mencionados, alegando que não houve violação dos
postulados da prévia legalidade e da irretroatividade, porque os fatos
cometidos
determinantes
das
condenações
atentavam
contra
elementares exigências de justiça e eram substancialmente criminosos,
e pois estavam implicitamente previstos como delito. Dizem estes
estudiosos que não houve realmente uma violação da reserva legal e
da irretroatividade da lei penal, à luz de uma perspectiva substancial e
concreta. Data venia se tais condenações se podem talvez justificar
com base em imperativo de justiça concreta, mas é evidente terem sido
postergados o Princípio da Reserva Legal e o da irretroatividade. A
chamada “legalidade substancial” é de notória equivocidade, e enseja
induvidosamente o arbítrio. Se vencedores tivessem sido os nazistas,
talvez as lideranças dos Países seus inimigos teriam sido submetidos a
julgamento com base na mesma “legalidade substancial”20.
Da mesma forma que a aplicação da analogia, a lei penal somente poderá
retroagir em caso de benefício para o réu, conforme expressamente disposto no art.
20
20
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2 ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio
Antônio Fabris Editor. 2003. p. 28.
15
5º, XL da Constituição Federal: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar
o réu;”, e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal brasileiro: “A lei posterior, que
de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
2.1.2. O Princípio da Igualdade
Tem fundamento no art. 5º, caput, da Constituição Federal, estabelece que
não há possibilidade de existirem leis discriminatórias, reclama para sua
completude a igualdade material, ou seja, igualdade através da lei.
Tem-se como um dos maiores desafios de qualquer País democrático o de
criar condições para que todos os cidadãos tenham efetivamente os mesmos
direitos, as mesmas garantias e as mesmas oportunidades de participar da
construção da nação.
No Brasil, a perspectiva universalista de igualdade de direitos não tem se
mostrado suficiente para que o ordenamento jurídico assegure a equidade desejada
entre homens, mulheres, brancos, índios e negros. A raiz do problema está na
desigualdade social e econômica historicamente existente entre estas classes, cujas
conseqüências levam à prática da violência e outras violações aos direitos
fundamentais.
Tal desigualdade está aparente nos dados sócio-econômicos da sociedade
brasileira. Quando considerados à luz de indicadores como raça/etnia, situação
econômica e gênero, essas diferenças ganham novos contornos e as desigualdades
são ampliadas, sobretudo quando se observa a situação de grupos historicamente
excluídos, de que são exemplos as mulheres, os negros, os idosos, os indígenas, as
pessoas portadoras de deficiência física ou mental, etc.
A igualdade deferida na ordem jurídica, garantida pela Constituição, não
significa necessariamente que estes devam ser tratados de modo idêntico, mas que
16
sejam observadas e respeitadas as diferenças individuais e sociais. Assim como
afirmado em lição do Filósofo grego Aristóteles, repetida por Rui Barbosa em sua
obra ‘Oração aos moços’: “a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.”21.
O filósofo grego Aristóteles foi o primeiro a considerar o conteúdo éticojurídico da igualdade, vinculado à idéia de justiça.
Para o constitucionalista português J.J. Gomes Canotilho, o princípio da
igualdade é “um dos princípios estruturantes do regime geral dos direitos
fundamentais”22. O professor português ensina que o princípio é o grande
informador de toda a Constituição, expressa ou implicitamente contido, como
pressuposto indispensável às determinações constitucionais, bem como que “a
igualdade jurídica surge, assim, indissociável da própria liberdade individual”.23
O referido princípio consta do artigo 13º da Constituição da República
Portuguesa:
Artigo 13.º (Princípio da igualdade)
1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais
perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado
de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de
ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião,
convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação econômica,
condição social ou orientação sexual.
Os critérios de discriminação devem ser legítimos e serem justificados de
maneira clara para que se possa alcançar o ideal da igualdade. Saber estabelecer
quais critérios podem, validamente, ser utilizados é o ponto preliminar do presente
problema. Qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações pode ser
21
21
BARBOSA, Rui (de Oliveira). Oração aos moços/ O dever do advogado. Ed. Campinas:
Russell Editores, 2004. p. 33.
22
22
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5.
ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2005.p 426.
23
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5.
23
ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2005. p. 426.
17
eleito pela norma como fator de diferenciação, sendo que, não é no traço de
diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio
isonômico:
...as discriminações são recebidas como compatíveis com a
cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um
vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial
acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento
em função dela conferida, desde que tal correlação não seja
incompatível com interesses prestigiados na Constituição.24
Tal entendimento é abraçado pelo Tribunal Constitucional Lusitano,
conforme se verifica em decisão daquela Corte mencionada na obra de Canotilho:
O princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça
distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio; ou seja, proíbe as
diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o
mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios
de valor objectivo constitucionalmente relevantes. Proíbe também que
se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda
a discriminação: ou seja, as diferenciações de tratamento fundadas em
categorias meramente subjectivas...25
O que fez o art. 5º, caput, da Constituição Federal: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”, estabelecendo o princípio da
igualdade, descrevendo em seus incisos hipóteses de discriminação, seja em
função de raça, sexo, trabalho, credo religioso, foi apenas exemplificar, evidenciar
certos traços que à época da Assembléia Constituinte, seriam as mais desprezíveis
e odiosas formas de discriminação, que em maior ou menor medida vinham sendo
24
24
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade.
3. ed., 10ª Tiragem, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 08.
25
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5.
25
ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2005. p. 428.
18
praticadas na sociedade. Tais exemplos não podem, por si só, darem azo à
discriminação, todavia, razões de interesse público, dispostos em uma norma geral
e abstrata, sendo validamente justificada pode, mesmo nestes casos, ser um critério
legítimo de discriminação. A este respeito colhemos o escólio de Pimenta Bueno:
“A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou
prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do
bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania.”26
O princípio da igualdade deve ser interpretado considerando as diferenças
efetivamente existentes entre indivíduos - igualdade material, posto que não há
mais espaço para ideologia jurídica que compreenda a isonomia em termos
puramente formais e abstratos.
Destarte, segundo a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello: “o
alcance do princípio da igualdade não se restringe a nivelar os cidadãos diante da
norma legal posta, apesar de a própria Lei não poder ser editada em
desconformidade com a isonomia.”27
Também Hans Kelsen, em sua obra mais célebre já se manifestou sobre o
tema:
A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela
Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira
idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na
Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria
absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas
obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer
distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e
26
26
BUENO, Pimenta. Direito Público brasileiro e Análise da Constituição do Império. Rio
de Janeiro, 1857, p. 424
27
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade.
27
3. ed., 10ª Tiragem, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 09.
19
adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homens e
mulheres.28
A igualdade processual entre as partes, segundo escólio de Antonio Scarance
Fernandes, manifesta-se de duas formas:
1º) exigência de mesmo tratamento aos que se encontrem na mesma
posição jurídica no processo, como, por exemplo, o mesmo tratamento
a todos que ostentem a posição de testemunha, só se admitindo
desigualdades por situações pessoais inteiramente justificáveis e que
não representem prerrogativas inaceitáveis;
2º) a igualdade de armas no processo para as partes, ou par conditio,
na exigência de que se assegure às partes o equilíbrio de forças; no
processo penal, igualdade entre o Ministério público e acusado”
A garantia de acesso à justiça criminal implica na garantia de igualdade
processual que pressupõem acessibilidade econômica e acessibilidade técnica ao
devido processo penal. Como garantia à acessibilidade econômica pressupõe-se a
manutenção de institutos como assistência judiciária gratuita, prevista pela Lei
1.060/50, recepcionada pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXXIV,
bem como a importância da manutenção do trabalho desenvolvido pela Defensoria
Pública. Como garantia à acessibilidade técnica prevê a legislação a
imprescindibilidade da apresentação da atuação técnica e efetiva e completa
assistência da defesa ao acusado.
Tais institutos são legitimados e tem por fundamento de validade o princípio
da isonomia e também do contraditório conforme veremos mais adiante. Visam
trazer paridade de armas entre acusação e defesa, visto que tal atividade por muitas
28
28
KELSEN, Hans; Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 190.
20
vezes é difícil de ser realizada, dado que a acusação conta com todo aparato estatal
a seu favor.
Todavia existem também institutos processuais questionáveis frente ao
princípio da igualdade, e entre eles podemos destacar o foro privilegiado por
prerrogativa de função para determinadas autoridades e agentes públicos, bem
como a necessidade de prisão especial.
2.1.3. O Princípio da Humanidade da Pena
Decorrência lógica e imediata do princípio maior da Dignidade da Pessoa
Humana. Em um Estado Democrático de Direito vedam-se a criação, aplicação e
execução de penas bem como de qualquer outra medida que atente contra a
dignidade da pessoa humana.
A criminalidade e a pena, desde os tempos mais antigos, sempre existiram,
todavia, até meados do século XVIII, preponderava quase que unicamente o
caráter retributivo da pena, sem a menor preocupação com uma pena justa. As
penas aplicadas eram cruéis e totalmente desprovidas de humanidade. Não havia
nenhum tipo de limite legal imposto ao aplicador da pena.
A fase humanitária da pena teve início com a famosa obra, Dos Delitos e
Das Penas, escrita por Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, na segunda
metade do século XVIII. Esta obra surgiu depois da revolta de certos membros da
população com as crueldades das penas aplicadas.
Em sua clássica obra, “Dos Delitos e Das Penas” o autor chamava a atenção
para a utilidade da pena e para a necessidade de uma normatização das condutas
ilícitas, fato que delimitava o poder do aplicador da pena. Além disso, defendia a
proporcionalidade entre o delito e a pena.
21
Segundo Cesare Bonesana:
(...) foi, portanto, a necessidade que constrangeu os homens a cederem
parte da própria liberdade: ele está, portanto, certo de que qualquer um
não quer entregar em depósito público senão a menor porção possível,
somente aquela que baste a induzir os outros a defendê-lo. O conjunto
desta mínima porção possível forma o direito de punir; tudo o mais é
abuso e não justiça, é fato, mas não direito.29
Conclui a citada obra com os seguintes dizeres:
Do quanto se viu até agora se pode extrair um teorema geral muito
útil, mas pouco conforme ao costume, o mais ordinário legislador das
nações, que é: para que toda pena não seja uma violência de um ou de
muitos contra um cidadão privado, deve ser essencialmente pública,
rápida, necessária, proporcional aos delitos, e ditada pelas leis”.30
As Escolas Ecléticas ou Mistas, mais modernas, mitigaram as teses
firmadas pela Escola Clássica e pela Escola Positiva, mais arcaicas, defendendo o
pensamento no qual a pena é uma reação e também uma conseqüência do crime,
contudo deve possuir uma função reeducativa do delinqüente.
As três principais teorias mistas foram as Absolutas, as Relativas e as
Mistas. Para os defensores da Teoria Absoluta, dentre eles, Welzel e Mezger, a
pena tem caráter unicamente retributivo-expiacionista. Para os adeptos da Teoria
relativa ou utilitárias, a pena possuía caráter unicamente preventivo, (geral e
específico). Já a Teoria mista, como o nome já diz, conciliava os conceitos das
outras duas teorias, juntando ao objetivo da pena não só o caráter retributivo e de
prevenção, como também a reeducação do delinqüente.
29
29
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Aléxis Augusto Couto de Brito – Prefácio:
René Ariel Dotti – São Paulo: Quartier Latin, 2005. p.41.
30
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Aléxis Augusto Couto de Brito – Prefácio:
30
René Ariel Dotti – São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 124.
22
O entendimento majoritário sobre a finalidade da pena privativa de
liberdade entende que se busca a punição do infrator, juntamente com a
humanização do mesmo.
Ao analisar detidamente o ordenamento jurídico brasileiro, fica clara a
opção do legislador pátrio pela teoria mista da pena. A retribuição e a prevenção
estão expressamente contidas no artigo 59 do Código Penal Brasileiro ao descrever
que:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social,
à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: I - as penas aplicadas dentre as cominadas; II - a
quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a
substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie
de pena, se cabível.
Já a busca pela ressocialização do infrator está contida na redação do artigo
22 da Lei de Execução Penal, lei nº 7.210/76, que descreve o seguinte: “Art. 22 - A
assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los
para o retorno à liberdade.”
Princípio dirigente da execução da pena privativa de liberdade, reafirma a
condição do condenado como pessoa humana. A pena deve possuir caráter
predominantemente de ressocialização do indivíduo, e não consistir apenas em
uma vingança da sociedade contra o infrator. Tal princípio estipula que o Estado
deve, quando da execução da pena, pautar-se pela adoção da estrita legalidade e
observância aos direitos fundamentais, quando inobserva tais comandos se torna
tão ou mais criminoso quanto o próprio réu.
23
Na nossa Constituição podemos perceber a consagração do princípio da
Humanidade de Pena esparso em diversos dispositivos. No art. 5º podemos
mencionar o inciso III, que proíbe a tortura e o tratamento cruel ou degradante; o
inciso XLVI, que assegura a individualização da pena; o inciso XLVII, que veda a
pena de morte (salvo para caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX da
CF), as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis; o
inciso XLIX, que assegura ao apenado o respeito à integridade física e moral; o
inciso XLVIII, que garante ao preso o direito de cumprir a pena em
estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apeando; o inciso L, que assegura ás presidiárias o direito de permanecerem com
seus filhos durante o período de amamentação.
Quanto a este último dispositivo é digno de destaque que às presidiárias é
assegurado não somente o direito de permanecerem com seus filhos durante o
período de amamentação, mas que se assegure também ás presas gestantes
condições dignas e salubres durante o período de gestação, reafirmando que a pena
não pode passar da pessoa do apeando e garantindo ao nascituro o direito à vida, e
à mãe o direito a uma gestação saudável, sendo esta posição atualmente assente em
todos os Tribunais do País.
A Declaração Americana de Direitos Humanos, o Pacto de São José da
Costa Rica, ratificado pelo Estado Brasileiro em 25 de setembro de 1992, prevê o
direito à vida desde a concepção, conforme disposto em seu artigo 4º.
Importante frisar que o princípio da humanidade da pena não prega o
abrandamento ou atenuação da natureza das penas; dada sua finalidade, estas
devem possuir o caráter da aflitividade, a pena não deixa de ser uma reprovação da
sociedade à atitude do agressor, o princípio apenas garante que a pena não deve ser
confundida com vingança, respeitando-se as garantias constitucionais do apenado
em conformidade com os Tratados de Direito Internacional referentes ao tema.
24
A pena não possui caráter unicamente ressocializador, embora este seja o
mais atualmente propalado pelos meios de comunicação; tal visão seria, no
mínimo, utópica, principalmente diante da atual situação dos presídios no País.
Juridicamente, prevalece o entendimento de que são três as finalidades da pena,
quais sejam, a retribuição, a prevenção, (geral e especial) e a ressocialização.
Este é o entendimento adotado pelo ordenamento brasileiro.
A respeito da função ressocializadora, o princípio da humanidade da pena
ainda informa que a execução da pena deve buscar formas seguras de reinserção do
reeducando no meio social. A pena, ao lado de seu aspecto de retribuição ao
condenado do mal que este cometeu, também deve possuir mecanismos que
incentivem este a buscar um convívio social pleno, e isto deve ser feito de forma
gradual, servindo como incentivo ao segregado, minimizando-se desta forma os
efeitos negativos dessocializadores negativos inerentes a privação da liberdade.
Tal objetivo tem por fundamento dois postulados decorrentes do princípio
da humanidade. Segundo Alberto Silva Franco31 tais postulados seriam o da
compensação ou atenuação e o princípio do nihil nocere. O primeiro dispõe que a
execução da pena privativa de liberdade não deva se resumir pura e simplesmente
à segregação do indivíduo durante o tempo estipulado de cumprimento de pena,
mas que à privação da liberdade correspondam algumas compensações que visem
estimular ao exercício de alguns direitos não atingidos pela condenação,
possibilitando acesso à reinserção social de forma gradual. Quanto ao segundo,
“fundamenta-se na idéia de que os efeitos deletérios da internação forçada devem
ser evitados através de um procedimento prisional que reduza significativamente o
perigo da dessocialização”32.
2.1.4. O Princípio da Responsabilidade Pessoal
31
31
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo : Ed.
Revista dos Tribunais, 2007. p. 60.
32
Ob. Cit., p 60.
32
25
A responsabilidade penal tem sempre caráter pessoal, “responde-se apenas
por factos próprios”33. Não há campo fértil no direito penal para responsabilidade
coletiva, subsidiária, solidária ou sucessiva. A Constituição Federal, em seu art. 5º,
inciso XLV dispõe que: “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado...”. “É
princípio pacífico do direito penal das nações civilizadas que a pena pode atingir
apenas o sentenciado”34 , não importando se o condenado se encontra
impossibilitado de adimplir com sua pena, se faleceu, nem mesmo dos vínculos
jurídicos, econômicos ou familiares que se possua com o réu.
O mesmo dispositivo ainda estatui que: “... podendo a obrigação de reparar
o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas
aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido”.
Não se olvida que muitas das vezes a execução da pena acarrete prejuízos a
terceiros, principalmente às famílias dos condenados que, em grandes parte dos
casos, tem na pessoa do condenado o principal provedor de renda da família; estes
efeitos secundários da condenação devem buscar ser atenuados por medidas de
assistência social e política criminal.
Entretanto apesar de parecer absoluta esta premissa tem uma única exceção
no ordenamento penal brasileiro, que encontra abrigo na vigente Lei de Imprensa,
em seu art. 37. A responsabilidade penal aludida neste Lei é sucessiva, melhor
explicando, em cascata, conforme dispõe o art. 37 da Lei:
Art. 37 - São responsáveis pelos crimes cometidos através da imprensa
e das emissoras de radiodifusão, sucessivamente:
I - o autor do escrito ou transmissão incriminada (artigo 28 e § 1º),
sendo pessoa idônea e residente no País, salvo tratando-se de
33
33
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo : Ed.
Revista dos Tribunais, 2007. P. 61.
34
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2.ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio
34
Antônio Fabris Editor. 2003. p. 51.
26
reprodução feita sem o seu consentimento, caso em que responderá
como seu autor quem a tiver reproduzido;
II - quando o autor estiver ausente do País, ou não tiver idoneidade
para responder pelo crime:
a) o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico; ou
b) o diretor ou redator registrado de acordo com o artigo 9º, III, b, no
caso de programa de notícias, reportagens, comentários, debates ou
entrevistas, transmitidos por emissoras de radiodifusão;
III - se o responsável, nos termos do inciso anterior, estiver ausente do
País ou não tiver idoneidade para responder pelo crime:
a) o gerente proprietário das oficinas impressoras no caso de jornais
ou periódicos; ou
b) o diretor ou proprietário da estação emissora de serviços de
radiodifusão.
IV - os distribuidores ou vendedores da publicação ilícita ou
clandestina, ou da qual não constar a indicação do autor, editor, ou
oficina onde tiver sido feita a impressão. (...)
Logo, tendo sido identificados os autores de uma eventual reportagem
inidônea, estes é que deverão penalmente responder, não podendo, destarte,
atribuir responsabilidade solidária ao Diretor do Jornal ou a quaisquer outras
pessoas que não aquelas.
Do princípio da responsabilidade pessoal decorre o da individualização da
pena. A par disto, temos que a pena deve ser proporcional à culpabilidade do autor,
não deve exceder àquela que responde a necessidade reclamada pelo fato punível.
A individualização, segundo lecionava Nelson Hungria consistiria no processo de:
“Retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta
personalidade do criminoso”35.
A individualização da pena ocorre em três situações diferentes, assim,
podemos dizer que a pena seria primeiramente individualizada no momento de sua
35
35
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio
Antônio Fabris Editor. 2003. p. 52.
27
elaboração pelo legislador, posteriormente, no momento da aplicação da pena pelo
magistrado e, por último, no tempo da execução penal.
O momento legislativo está inserido dentro do conteúdo do artigo 5º, inciso
XLVI da Constituição Federal. Este inciso faz referência às individualizações
feitas no momento da elaboração das leis. Desta forma, o legislador irá criar
cominações abstratas, com sanções diferentes para cada tipo de delito, construindo
um mandado de criminalização de acordo com a importância de cada bem jurídico
tutelado. As espécies de penas reguladas pelas leis estão descritas de forma
exemplificativa neste inciso, logo, não há óbice legal para que o legislador crie
novos tipos de penas, desde que não estejam dentro do rol taxativo do inciso
XLVII do mesmo artigo, ou seja, pena de morte, pena de caráter perpétuo, de
trabalhos forçados, de banimento e penas cruéis.
A fase judicial da individualização da pena é aquela feita pelo magistrado.
Este usará como base o artigo 59 do Código Penal Brasileiro. Neste sentido, ao
examinar o contexto do caso, o juiz terá certa margem de discricionariedade, mas
sempre estará vinculado à lei. “É de entender-se que na individualização judiciária
da sanção penal estamos frente a uma ‘discricionariedade juridicamente
vinculada’. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece”36.
A fase de individualização da execução da pena aplicada está expressa no
inciso XLVIII do artigo 5º da Constituição, que se preocupa com a execução da
pena, ou seja, reza que a pena aplicada será cumprida em estabelecimentos
distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
2.2. Princípios Fundamentais de Direito Processual Penal Formalizados na
Constituição Federal
36
36
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio
Antônio Fabris Editor. 2003. p. 52.
28
2.2.1. Do Devido Processo Legal
Segundo a doutrina majoritária este princípio tem sua gênese na Magna
Carta de 1215, a também conhecida como “Law of the Land”, o momento de seu
surgimento ajuda bastante a entender a finalidade de seu conteúdo, visto que fora
uma reação dos proprietários de terra ingleses contra a perda arbitrária de sua
liberdade ou de seus bens.
O princípio constava expressamente do art. 29 daquele diploma legal, que
traduzido para o português teria o seguinte conteúdo:
Nenhum homem livre será detido, nem aprisionado, nem despojado de
sua propriedade, de sua liberdade ou de seus livres costumes, nem
posto fora da lei (ultragetur), nem desterrado, nem molestado de
qualquer maneira; e não poremos nem permitiremos pôr a mão nela, a
não ser que seja submetido a julgamento legal de seus pares e segundo
a Lei do País.
37
Percebe-se uma visão predominantemente individualista do devido processo
legal, surgindo destarte o embrião dos futuros direitos individuais, escudo do
cidadão contra o arbítrio do Estado, e a subjetividade como este lançava as
obrigações sobre seus súditos. Segundo processualista civil Rodrigo Klippel:
O princípio do devido processo legal era, pois, uma proteção contra o
autoritarismo do rei e a instabilidade da forma como os cidadãos eram
por ele regidos. Contra isso se insurgiram a nobreza, os grandes donos
de terra, que exigiram uma tomada de posição de seus governantes no
38
sentido de oferecer segurança à sociedade.
37
37
SIDOU, J. M Othon. Habeas Corpus, Mandado de Segurança e Ação Popular - as
garantias ativas dos direitos coletivos. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1983. p. 121.
38
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria Geral do Processo Civil. Niterói, RJ: Impetus, 2007. p. 44.
38
29
Este princípio ganhou força com o movimento iluminista surgido na França,
encontra-se presente na Declaração Universal dos Direitos do Homem e
consolidou-se na Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, em suas
Emendas V e XIV, espraiando-se posteriomente pelas demais constituições
européias.
Este princípio teve sua maior evolução jurisprudencial nos EUA, onde
durante o séc. XIX, o “due process of law” foi utilizado como fundamento para
defender o direito de propriedade privada, e, posteriormente, os demais direitos da
pessoa humana. Na Inglaterra a cláusula permanece com seu sentido original, ou
seja, vinculada à defesa da liberdade pessoal.
Este princípio ingressou no ordenamento jurídico pátrio na Constituição
Federal de 1988, era a primeira vez que a Carta Maior nacional agasalhava de
forma expressa este postulado, que possui como princípios decorrentes os
princípios da ampla defesa e do contraditório, devendo estes ser garantidos aos
litigantes em processo judicial ou administrativo e também aos acusados em geral,
conforme reza o artigo 5º, LV do texto constitucional: “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Significa que todas as formalidades previstas em lei para que haja
cerceamento da liberdade ou para que alguém seja privado de seus bens devem ser
rigorosamente respeitadas.
É o princípio dirigente de toda a estrutura jurídico-processual, segundo
Nelson Nery, o devido processo legal é “gênero do qual todos os demais
princípios constitucionais do processo são espécies”39, ou seja todos os outros
princípios procedimentais derivam dele. Portanto, sem o devido processo legal,
39
39
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 32.
40
30
não há o contraditório não há a ampla defesa, não há descoberta da verdade real,
etc.
O devido processo legal, quiçá pela sua amplitude, comporta todos os
demais princípios, servindo de fundamento a todos eles. Daí os
doutrinadores considerarem que o devido processo legal funciona
como gênero para todas as espécies de princípios ligados ao
processo.40
A garantia constitucional do devido processo legal visa garantir que a
Autoridade, no exercício de suas atividades, faça uso racional do poder de que está
investido, não cometendo arbitrariedades, para que, assim, tenham seus atos
legitimidade ético-jurídica.
Relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais
como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, publicidade, juiz natural,
etc.
Segundo o constitucionalista Alexandre de Moraes:
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo,
atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade,
quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições
com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa
técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de
provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos
recursos, à decisão imutável, à revisão criminal)41.
41
40
GAMA, Lidia Elizabeth Peñaloza Jamarillo. O devido processo legal. São Paulo:
Editora de Direito, 2005. p. 31-32.
41
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 93.
42
31
Canotilho, sintetizando a idéia contida nas Emendas relacionadas com o
princípio do devido processo legal, constantes da Constituição Americana,
consegue exprimir bem o conteúdo jurídico do devido processo legal leciona:
...processo devido em direito significa a obrigatoriedade da
observância de um tipo de processo legalmente previsto antes de
alguém ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. Nestes
termos, o processo devido é o processo previsto na lei para a aplicação
de penas privativas da vida, da liberdade e da propriedade. Dito ainda
por outras palavras: due process eqüivale ao processo justo definido
por lei para se dizer o direito no momento jurisdicional de aplicação
de sanções criminais particularmente graves.
Esta leitura básica abre a porta para uma outra idéia já atrás acentuada.
É ela a do processo devido como processo justo de criação legal de
normas jurídicas, designadamente das normas restritivas das
liberdades dos cidadãos. Por outras palavras porventura mais
expressivas: o due process of law pressupõe que o processo
legalmente previsto para aplicação de penas seja ele próprio um
‘processo
devido’
obedecendo
aos
trâmites
procedimentais
formalmente estabelecidos na Constituição ou plasmados em regras
regimentais das assembléias legislativas. Procedimentos justos e
adequados moldam a actividade legiferante. Dizer o direito segundo
um processo justo pressupõe que justo seja o procedimento de criação
legal dos mesmos processos.
42
O Devido processo legal é reflexo da evolução do sistema de controle social
formal, denota a primazia da jurisdição como monopólio estatal, e reforça a idéia
de necessidade do contrato social, fruto do pensamento iluminista, estas teorias
culminaram na idéia de que a privação da liberdade ou da propriedade deva ser
43
42
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5.
ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2005. p. 493.
32
precedida de um procedimento estabelecido anteriomente ao surgimento do
conflito; esta previsibilidade é fundamental para que possa ser assegurado o
contraditório, a ampla defesa, a isonomia. Antonio Scarance Fernandes leciona:
É o processo o palco no qual devem se desenvolver, em estruturação
equilibrada e cooperadora, as atividades do Estado (jurisdição) e das
partes (autor e réu). Nenhuma dessas atividades deve ser o centro,
impondo-se sobre as outras. O excessivo realce á predominância da
jurisdição sobre as partes é reflexo do valor dado ao intervencionismo
estatal na sociedade e na vida dos indivíduos. Prestigiar a ação é
ressaltar a atividade do autor em detrimento da atuação do Estado e da
defesa. Colocar a defesa como a razão do processo é, também,
valorizar uma das partes da relação jurídica processual em prejuízo da
outra. O processo é o ponto de convergência e de irradiação. É nele e
por meio dele que alguém pode pleitear a afirmação concreta de seu
direito. É mediante o processo que o juiz, como órgão soberano do
Estado, exerce a sua atividade jurisdicional e busca, para o caso, a
solução mais justa.43
Desta forma, apercebe-se a garantia do devido processo legal como a
unidade de fatores sem os quais a jurisdição e o processo não poderiam
legitimamente alcançar seu escopo de composição de litígios. Sendo que tal noção,
com o passar do tempo, evoluiu de direito subjetivo da parte para uma garantia,
constitucionalmente expressa na totalidade dos ordenamentos jurídicos que adotam
o Estado Democrático de Direito, levando-nos a concluir que este não pode existir
validamente sem a adoção de tal princípio.
Quanto ao aspecto substantivo do devido processo legal, é possível ao
aplicador da Lei aferir se a imposição de qualquer medida coativa
processual penal atende ao que reclama a razoabilidade ou a
racionalidade, ou, em outros termos, se a medida processual é
44
43
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. rev., atual. e
ampl. - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 33.
33
proporcional, ou seja, se é legal, teleologicamente justificável,
necessária, idônea e preencha os demais requisitos de motivação e
judicialidade.
44
O Devido processo Legal apresenta-se sob duas faces; o “substantive due
process of law” e o “procedural due process of law”.
O “substantive due process of law” refere-se ao aspecto material do referido
princípio, expresso no o artigo 5º, LV do texto constitucional pátrio, em essência
serve como limite da atuação do legislador na elaboração de leis que respeitem os
bens tutelados por este dispositivo, imunizando-os contra ataques por via de
legislação desprovida de razoabilidade e proporcionalidade. Essa cláusula tutelar,
ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza
a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição
jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração
normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do
legislador.
A origem do substantive due process teve lugar justamente com o
exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à
apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século
XVIII.. Decorre daí a imperatividade de o legislativo produzir leis que
satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no princípio
da razoabilidade das leis. Toda lei que não for razoável, isto é, que não
seja a law of the land, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo
Poder Judiciário.45
45
44
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição Princípios Constitucionais do Processo Penal. 4. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris,
2006. p. 138-139.
46
45
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 32.
34
Já o “procedural due process of law” seria aplicação do referido princípio
ao campo estritamente processual, refere-se à correta e legítima utilização das
garantias decorrentes deste princípio no exercício da tutela jurisdicional. É o
“devido processo” no sentido estrito do termo.
Em sentido processual, a expressão alcança outro significado, mais
restrito, como é curial. No direito processual americano, a cláusula
(procedural due process) significa o dever de propiciar-se ao litigante:
a) comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação
governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de deduzir
defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao
juiz; e) a chance de reperguntar ás testemunhas e de contrariar provas
que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor
no processo perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada,
com base no que consta dos autos.46
Rogério Lauria Tucci que analisa o tema de forma mais específica,
voltada para o Direito Penal, leciona sobre o devido processo penal, afirmando
que:
A pessoa física integrante da coletividade não pode ser privada de sua
liberdade, ou de outros bens a ela correlatos, sem o devido processo
penal, em que se realize a ação judiciária, atrelada ao vigoroso e
incindível relacionamento entre as preceituações constitucionais e as
normas penais - quer de natureza substancial, quer de caráter
instrumental -, e de sorte a tornar efetiva a atuação da Justiça
Criminal, tanto na inflição e na concretização da sanção (pena ou
medida de segurança), como na afirmação do ius libertatis.47
47
46
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 38.
47
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro - 2. ed.
48
rev. atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 68.
35
Este mesmo autor, e também Antonio Scarance Fernandes, utilizam a
expressão “devido processo penal” para designar a aplicação do referido princípio
no âmbito penal. Esta expressão fora utilizada por Bertolino, em sua obra “El
Debido Proceso penal”:
Claro está que la denominación de ‘penal’ adscripta a la garantía
menta, por cierto, el modo corriente con el cual se indica al derecho
que en el proceso respectivo se actúa. Este es, digámoslo así, el
sentido más apropiado y riguroso de la denominacíon.
48
A obra de Tucci especifica o devido processo penal nas seguintes garantias:
a) de acesso à Justiça Penal; b) do Juiz natural em matéria penal; c) de
tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal; d) da
plenitude de defesa do indiciado, acusado, ou condenado, com todos
os meios e recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos
processuais penais; f) da motivação dos atos decisórios penais; g) da
fixação de prazo razoável de duração do processo penal; e h) da
49
legalidade da execução penal.
O sistema acusatório, adotado por nosso sistema processual penal, busca no
princípio da ampla defesa um de seus fundamentos de validade, tendo em vista que
a necessidade de um procedimento previamente estabelecido, onde esteja
assegurada igualdade entre acusação e defesa.
49
48
BERTOLINO apud TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo
Penal Brasileiro - 2. ed. rev. atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 68.
50
49
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro - 2. ed.
rev. atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 67.
51
36
A privação da liberdade individual, ou de qualquer bem correlato, após
cometida uma infração, visando retribuir o mal cometido contra a coletividade,
somente poderá ter incidência após a observância do procedimento prévio e
legalmente estabelecido, respeitadas as garantias mencionadas, consectárias do
devido processo legal. A este respeito Leciona Frederico Marques:
A privação da liberdade, em conseqüência do ilícito penal, somente
será legítima quando precedida de acusação julgada em procedimento
onde a defesa plena não seja comprometida. Se isto não ocorrer, o
status libertatis estará sendo atingido sem o “devido processo legal”, o
que torna írrita e contra jus a ação punitiva do Estado.50
No processo penal, o due process of law ganhou força com as teorias
garantistas, capitaneadas pelo penalista italiano Luigi Ferrajoli, na última década
do século passado, servindo como reação ao movimento positivista “Lei e ordem”
surgido na década de setenta e que atingiu seu ápice nos anos oitenta, e pregava
que “a lei deveria restabelecer a ordem agravando os níveis punitivos e
penalizando, com o rigor até da pena de morte, os criminosos perigosos ou
reincidentes. ‘Quem faz paga’”51, apresentando-se como alternativa promissora a
este movimento de supressão das garantias individuais.
O due process of law é reforçado pelo modelo garantista de processo
penal de Luigi Ferrajoli, onde serve como proteção efetiva aos direitos
fundamentais e à produção de um processo penal justo. Só um
processo penal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize os
espaços impróprios da discricionariedade judicial, pode oferecer um
52
50
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de Direito Processual Penal - Vol. I Campinas: Bookseller, 1997. p. 84.
51
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo : Ed.
53
Revista dos Tribunais, 2007. p. 81.
37
sólido fundamento para a independência da Magistratura e ao seu
52
papel de controle da legalidade do poder.
O incremento de novos tipos de criminalidade, alcançando escalas nacionais
e mundiais, rompendo a barreira regional da violência tradicional até então
reforçou a ideologia do Movimento da Lei e da Ordem. Crimes como a onda de
seqüestros à grandes empresários, surgimento e consolidação dos grandes cartéis
do tráfico de drogas, surgimento de grupos de extermínio, terrorismo, etc., elevava
o preconceito entre classes e etnias. “Nesta perspectiva, o Movimento da Lei e da
Ordem compreende o crime como o lado patológico do convívio social, a
criminalidade como uma doença infecciosa e o criminoso como um ser daninho”.53
Posteriormente percebeu-se que este movimento, mais do que apresentar
uma resposta eficaz à criminalidade crescente da época, era mais uma forma de
dramatização e politização da violência, visava apenas apaziguar os ânimos da
opinião pública e dar uma tranqüilidade transitória ao cidadão comum, visto que
possuía função meramente simbólica, pois a única resposta à onda de
criminalidade era o endurecimento da legislação penal, sem o incremento dos
outros instrumentos de aplicação da lei penal, um claro conflito efetividade X
normatividade.
O avanço das novas tecnologias de comunicação tornou a violência um
fenômeno massificado pela mídia, o que tornou a política criminal uma importante
fonte de captação de eleitores para políticos que atuavam neste segmento.
54
52
FIOREZE, Juliana. Videoconferencia no processo penal brasileiro. Curitiba: Juruá,
2007. P. 185.
53
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Ed.
55
Revista dos Tribunais, 2007. p. 85.
38
Neste passo, o garantismo penal é um sistema baseado na efetividade das
normas penais e das garantias individuais do delinqüente. Para definir o
garantismo, ninguém melhor que o próprio Ferrajoli ao esclarecer que:
‘Garantismo’, en efecto, significa precisamente tutela de aquellos
valores o derechos fundamentales cuya satisfacción, aun contra los
interesses de la mayoría, es el fin justificador del derecho penal: la
inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las
prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante
reglas del juego iguales para todos, la dignidad de la persona del
imputado y por conseguiente la garantía de su libertad mediante el
respecto también de su verdad.54
A busca de um processo penal que respeite os direitos constitucionais do
indivíduo, servindo-lhe de escudo contra o arbítrio estatal é pressuposto elementar
do Estado Democrático e Social de Direito, é o mínimo essencial sem o qual não o
regime democrático não poderia existir, todavia, a teoria garantista proposta por
Ferrajoli não consubstancia um modelo pronto e acabado, o autor apenas
demonstra cientificamente os pilares nos quais devem ser assentadas as bases de
um processo penal que respeite os direitos individuais do cidadão, demonstrando
suas relações de causa e efeito que, dependendo do modelo político agasalhado
pelo Ordenamento de determinado Estado conduzam a um processo penal mais ou
menos garantista.
Norberto Bobbio, prefaciando a obra de Ferrajoli procurou sintetizar o ideial
da Teoria garantista:
O garantismo é um modelo ideal ao qual a realidade pode mais ou
menos se aproximar. Como modelo representa uma meta que
permanece tal mesmo quando ela não é alcançada, e não pode ser
nunca, de todo, alcançada. Mas para constituir uma meta, o modelo
deve ser definido em todos os seus aspectos. Somente se for bem
56
54
1997. p. 192
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta,
39
definido poderá servir também de critério de valoração e de correção
55
do direito existente.
Segundo Adauto Suannes:
A menos que a segurança do Estado se sobreponha aos interesses
fundamentais da pessoa humana - o que já implica em opção política -,
o processo penal somente pode ser considerado, tal qual deve ser nos
regimes democráticos, como garantia do acusado. Garantia porque faz
parte da necessidade de o autor (o Estado) provar a acusação que faz;
garantia
porque
substitui
os
processos
inquisitoriais
e
os
procedimentos sigilosos pelo processo público, em que o acusado tem
até mesmo a garantia de inviolabilidade em relação ao seu corpo e sua
mente (habeas corpus); garantia porque o Estado se comprometeu a
designar um técnico, um peritus ars dicendi arc probandi, para falar
pelo réu (ad-vocatus); garantia porque o Estado que acusa não é, por
ficção jurídica, o Estado que julga, donde ser ele obrigado a mostrar as
razões de seu convencimento.
56
Em dias atuais, principalmente após a onda de ataques terroristas sofrido
pelas grandes potências mundiais, percebe-se uma certa tendência à que o processo
penal volte a trilhar o caminho oposto à da teoria garantista, teorias como a do
Direito Penal do Inimigo, mais próprias de Estados de Exceção do que Estados de
Direito voltam a ganhar força. Talvez a essência desta Teoria esteja bem ilustrada
nesta passagem da polêmica obra “Direito Penal do Inimigo” de Gunther Jakobs:
57
55
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.p. 09.
56
SUANNES, Adalto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. São Paulo : Ed.
58
Revista dos Tribunais. 1999. p. 219.
40
Quem por princípios se conduz de modo desviado, não oferece
garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não deve ser tratado
como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem
lugar como um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à
segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a
57
respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído.
Neste passo, a grande questão a ser enfrentada é exatamente que dispositivos
do direito penal material e processual devem ser atingidos nesta releitura e de que
forma devem ser compreendidos, de modo a manter o equilíbrio da ponderação
entre os valores sociais. Interessante o ponto de vista de José Carlos Barbosa
Moreira que ao se manifestar sobre assunto diverso concluiu que a “melhor forma
de coibir um excesso e de impedir que ele se repita não consiste em santificar o
extremo oposto”.58
O maior desafio do processualista dos dias atuais consiste em, exatamente,
fazer a ponderação entre as garantias fundamentais inerentes a um processo penal
democrático e a efetividade deste processo, não perdendo de vista que esta também
é uma garantia fundamental, como componente do direito de acesso à Justiça e
que, uma vez completamente sacrificada, pode conduzir a uma impunidade que,
em última análise e a longo prazo, tende a comprometer a própria manutenção do
regime democrático que se pretende preservar.
Nesta perspectiva, o enfrentamento do crime organizado precisa superar um
aparente paradoxo entre não abrir mão do devido processo legal (e seus
consectários), bem como das garantias fundamentais do réu, qualquer que seja seu
status dentro da organização criminosa, e produzir um processo efetivo, que
59
57
JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Câncio. Direito Penal do Inimigo. Org. e trad.
Andre Luís Calegari, Nereu José Giacomolli. 2. ed. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 49.
58
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas.
60
Artigo publicado na Revista Forense, v. 337, jan/mar 1997. p. 134.
41
permita a correta aplicação do direito material à espécie. Às demonstrações de
ousadia do crime organizado, não se pode responder com autoritarismo, eis que o
Estado jamais poderia combater o crime se comportando como criminoso.
Neste
sentido, como leciona André Luis Callegari e Nereu Jose Giacomolli:
Independentemente da gravidade da conduta do agente, este, há de ser
punido criminalmente como transgressor da norma penal, como
indivíduo, como pessoa que praticou o crime, e não como um
combatente, como um guerreiro, como um inimigo do Estado e da
sociedade. A conduta, por mais desumana que pareça, não autoriza o
Estado a tratar o ser humano como se um irracional fosse. O infrator
continua sendo um ser humano.59
É preciso buscar, dentro de um processo democrático, comprometido com as
garantias individuais das quais em momento algum pode se afastar, a efetividade
necessária ao seu fim último, que é a manutenção da ordem jurídica, com a perfeita
aplicação das normas de convivência que regem as relações humanas, no caso em
foco, as normas do Direito Penal, o que igualmente não pode ser perdido de vista.
O Código de Processo Penal remonta à década de 40, tendo sido escrito sob
a vigência da Constituição de 37, da Era Vargas (Estado Novo), influenciada pelos
ideais fascistas que ecoavam na Europa. É urgente, pois, sua releitura, em face da
Constituição de 1988, de índole completamente oposta àquela que lhe fora matriz
original, ou mesmo sua reforma, ao menos em vários de seus pontos.
Neste cenário, em nossa opinião, segundo as opções políticas tomadas pelo
nosso Poder Constituinte Originário, não há espaço em nosso Ordenamento para
radicalismos, como o abandono do Direito Penal Garantista cedendo espaço a
Teorias como a Direito Penal do Inimigo, uma vez que este mitiga de forma brutal
as garantias fundamentais defendidas pela Constituição de um Estado Democrático
de Direito como o devido processo legal, e o contraditório, criaria a flexibilização
61
59
JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Câncio. Direito Penal do Inimigo. Org. e trad.
Andre Luís Calegari, Nereu José Giacomolli. 2. ed. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 17.
42
na avaliação das licitudes das provas, o aumento do prazo da prisão cautelar,
inclusive suprimindo o princípio da presunção inocência do ordenamento jurídico.
A este respeito colhemos a lição de Henrique Ferri:
Além disso, a defesa social por meio da justiça penal pode e deve
realizar-se não só com a coerção repressiva do condenado; mas - se
para uma parte dos delinqüentes, pelas suas condições pessoais de
patologia, anomalia ou degeneração não é possível mais do que o seu
seqüestro do convívio civilizado - para a grande maioria deles é pelo
contrário possível também a readaptação à vida livre e honesta e
portanto para esses a defesa social, como sempre tem sustentado a
escola positiva, deve realizar-se com um regime carcerário que seja ao
mesmo tempo de reeducação social. Para a minha defesa pessoal de
um inimigo, eu posso aniquilá-lo ou reduzi-lo à impotência por meio
duma ação violenta, mas posso também persuadi-lo a que me não
moleste mais, quando as circunstâncias a isso se prestem.
60
Abordando mais especificamente o devido processo legal com o tema
central de nosso trabalho, temos que o Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária editou a Resolução nº 05 de 30 de Setembro de 2002 que rejeitou a
proposta relacionada à realização de interrogatório “On Line” de presos
considerados perigosos. O Parecer da Conselheira Sofia Schimidt de Oliveira
destacou bem a importância do respeito às garantias e ao devido processo legal no
processo penal:
O sentido do devido processo legal ganha vida na forma como são
executados os atos do processo. Deste modo, o respeito às garantias
processuais e aos princípios informadores do contraditório e da ampla
defesa é o que legitima o exercício da jurisdição. O respeito ao sistema
de garantias não é um atributo do processo penal, mas sua essência. A
62
60
FERRI, Henrique. Princípios de Direito Criminal. Traduzido do italiano por Luis Lemos
D’Oliveira. São Paulo: Saraiva Editores, 1931. p. 108-109.
43
aplicação da pena criminal é antecedida por uma série de atos
ordenados e realizados conforme a previsão legal e os princípios
informadores do devido processo legal. Estas colocações ficaram mais
robustas desde que o Brasil aderiu ao sistema internacional de
proteção aos direitos humanos e as regras previstas no Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (adotado pelo Decreto 591
de 06.07.1992) e na Convenção Americana sobre Direito Humanos
(adotada pelo Decreto 678 de 06.10.1992) passaram a integrar nosso
ordenamento jurídico. O direito do réu preso de ser conduzido à
presença do juiz (art. 9º, 3 do Pacto e art. 7º, 5 da Convenção) não
pode sofrer interpretação que venha a equiparar a condução da pessoa
à condução da imagem por cabos de fibra ótica. Não há pena sem o
devido processo legal e não há devido processo legal sem respeito ao
sistema de garantias. E se existem exigências quanto à forma dos atos
não é por mero apego a um formalismo inútil, não é por obra de uma
mentalidade rigorosa e burocrática, avessa à eficiência e à
modernidade. Neste ponto, há razões que conduzem a outra linha de
argumentação, relacionada às questões de política criminal.61
Todavia, mesmo que a título de nota, pois tal tema será oportunamente
abordado, a lei 10.792/2003, que alterou a disciplina do interrogatório, mesmo não
tendo autorizado tal procedimento, também não o proibiu, o que posteriormente
criou a celeuma na doutrina pátria, discutindo-se se este tipo de inovação
tecnológica poderia ser aplicada em nosso processo penal, e se tal aplicação feriria
as garantias constitucionais do acusado.
63
61
BRASIL. Resolução CNPCP nº 05 de 30 de Setembro de 2002. Publicada no DOU em
04.10.2002, ret. DOU 14.10.2002.
44
2.2.2. Do Contraditório
Consectário do devido processo legal. Garante tratamento igualitário entre
as partes do processo, seus componentes essenciais, segundo Scarance Fernandes
agasalhando escólio de Canuto Mendes de Almeida, são a necessidade de
informação e a possibilidade de reação, devendo estes permitir o exercício de um
contraditório Pleno e Efetivo.
Segundo Scarance Fernandes:
Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o
desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é
suficiente dar à parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe
os meios para que tenha condições reais de contrariá-los. Liga-se aqui,
o contraditório ao princípio da paridade de armas, sendo mister, para
um contraditório efetivo, estarem as partes munidas de forças
62
similares.
Este entendimento justifica-se já que uma defesa eficiente assenta-se no
trinômio informação-opção-reação; somente havendo prévia ciência dos atos da
acusação é que a defesa poderá escolher sua melhor opção e preparar a reação mais
adequada.
Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de darse conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo
às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos
que lhe sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir
suas pretensões e defesas, realizarem as provas que requereram para
64
62
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. rev., atual. e
ampl. - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 61.
45
demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem
ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.
63
A existência do direito de ação do autor para buscar tutela a uma pretensão
resistida à um suposto direito seu, corresponde em igual e simétrica medida ao
direito de defesa do réu, “tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são
manifestações do princípio do contraditório”64, isto somando-se à todas as
garantias asseguradas no processo e dentro de um lapso temporal razoável para
livrar-se do enfadonho ônus de possuir contra si uma ação penal. Neste sentido “é
evidente que a garantia de defesa importa em garantia ao processo”.65
Destarte, certo que o contraditório constitui o cerne do due process of
law, deverá o juiz dispensar tratamento igual às partes, ouvi-las,
examinar a respeito da pertinência das provas requeridas, deferindo-as
ou indeferindo-as, em decisão motivada.
Daí
porque
em
nosso
sistema
66
processual
penal,
que
possui
constitucionalmente natureza acusatória, veda que o réu seja condenado com base
em provas produzidas unicamente durante o inquérito policial, sem que sejam
ratificados em juízo dada a natureza inquisitorial deste, visto que não se oportuniza
o contraditório e nem a possibilidade da defesa defender-se, contraditando os
elementos de prova colhidos nesta fase. O mesmo entendimento prevalece para as
65
63
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 129-130.
66
64
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 128.
67
65
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição
- Princípios Constitucionais do Processo Penal. 4. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris,
2006. p. 143.
66
VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Temas de Direito público. - Belo horizonte: Del Rey.
68
1994. p. 207.
46
provas emprestadas que, para terem validade na instrução processual penal,
deverão ser submetidas ao crivo do contraditório.
Se trata de una manifestación de la garantía del debido proceso. Que
no se agota en la pura bilateralidad entre pretensiones y defensas, sino
que se extiende naturalmente a la prueba. Y así como no si concibe un
proceso sin debate, tampoco puede admitirse que una parte produzca
una prueba sin el riguroso contralor del adversario. El principio
dominante es, pues, que toda la prueba se produce con injerencia y
posible oposición de la parte a la que eventualmente puede
67
perjudicar.
Também Luigi Ferrajoli:
Para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas,
é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em
primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos
mesmos poderes da acusação; em segundo lugar, que o seu papel
contraditor seja admitido em todo Estado e grau do procedimento e em
relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e
das perícias ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos
testemunhos e às acareações.
68
Interessante lembrar que o contraditório não é exigido na fase investigatória,
sendo exigido apenas no processo penal, conforme se depreende do art. 5º, LV da
Constituição Federal
69
67
COUTURE apud MIDÓN, Marcelo Sebastián. Derecho probatorio: parte general. 1. ed.
Mendoza: Juridicas Cuyo. 2007. p. 57.
68
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. rev. e ampl. 70
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 565.
47
O exercício do contraditório corrobora e assegura o princípio da isonomia
processual. À época em que ainda não existia jurisdição, e as pretensões resistidas
eram exercidas por meio da autotutela, a defesa era exercida de acordo com as
forças (econômica ou física, etc.) do acusado, quase sempre este não possuía
igualdade de condições com seu acusador.
Esta igualdade é concebida como igualdade de possibilidades, a observância
do princípio do contraditório implica na condução da instrução processual em
condições de igualdade e de simetria às partes, importando na necessidade de
oferecimento de condições reais para a realização do contraditório.
Todavia,
segundo escólio de Dalmo Dallari:
...a igualdade de possibilidades não é um critério formal que
desconsidera a existência de desigualdades entre as partes. Estas
existem e são importantes por decorrerem do esforço individual,
prestigiando-se, desta maneira, o empenho pessoal. O que não se
69
admite é a desigualdade no ponto de partida.
Destarte resta evidente que a diferença no esforço de atuação bem como da
qualidade técnica da atuação das partes envolvidas no processo pode dar ensejo à
ocorrência de desigualdades geradas a partir do merecimento individual.
A justiça da decisão tomada ao cabo do processo depende em grande parte à
atuação e colaboração das partes envolvidas no processo, e isto requer uma atuação
contundente, isonômica, e simétrica das partes que compõem a lide penal.
O princípio do contraditório de forma alguma colide ou exclui o âmbito de
incidência do princípio da isonomia. A este respeito colhemos o escólio de
Antonio Scarance Fernandes:
71
69
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 19. ed. São Paulo:
Saraiva, 1995. p. 259.
48
O contraditório põe uma parte em confronto com a outra, exigindo que
tenha ela ciência dos atos da parte contrária, com possibilidade de
contrariá-los. O princípio da igualdade, por outro lado, coloca as duas
partes em posição de similitude perante o Estado e, no processo,
perante o Juiz. Não se confunde com o contraditório, nem o abrange.
Apenas se relacionam, pois ao se garantir a ambos os contendores o
70
contraditório, também se assegura tratamento igualitário.
Neste cenário, a oportunização do princípio do contraditório se apresenta
como meio de garantir a igualdade de oportunidades entre as partes constantes do
processo. Canotilho afirma tal posicionamento em sua obra afirmando que “O
acesso à justiça é um acesso materialmente informado pelo princípio da igualdade
de oportunidades.”71 Mais adiante o mesmo autor ilustra sua obra com uma
decisão proferida pelo Tribunal Europeu de Direitos do Homem (sentença Lobo
Machado/Portugal, de 20/02/1996) em que este Tribunal afirmou seu
posicionamento:
Neste caso considerou-se que o direito a um processo eqüitativo deve
compreender o direito a um processo contraditório. Uma das
dimensões fundamentais deste direito consiste na faculdade de as
partes de um processo - penal, civil ou administrativo - tomarem
conhecimento e discutir todos os elementos ou observações
apresentados ao Juiz, visando influenciar a decisão Esta dimensão será
basicamente neutralizada quando, durante o processo, o interessado
não tiver qualquer possibilidade de tomar conhecimento e de
responder ao Parecer do Procurador-Geral-Adjunto antes do
julgamento do Recurso pelo Supremo Tribunal de Justiça. A própria
presença do mesmo Procurador no julgamento junto do Supremo,
onde teve oportunidade de reiterar a doutrina do parecer anteriormente
72
70
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. rev., atual. e
ampl. - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 66.
71
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5.
73
ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2005. p. 501.
49
emitido, representaria uma violação não só do princípio do
contraditório mas também do princípio da imparcialidade. Haveria
lesão do princípio do contraditório porque o Tribunal ouvia apenas
uma das partes em confronto. Haveria violação do princípio da
imparcialidade porque mesmo não perturbando, de facto, a
imparcialidade dos juízes, era preciso dar a aparência (“teoria da
aparência”) de que o julgamento era verdadeiramente imparcial. Não
basta fazer-se justiça; deve parecer que ela é feita (“justice must not
only be done; it must bee seen to be done”) .72
Esta idéia de isonomia na participação dos atos processuais deve ser
oferecida não unicamente à defesa, a Constituição assegura tal direito
expressamente às partes, logo, também o Ministério Público, quando atua como
Órgão de acusação e ao querelante na ação penal privada, também são
destinatários desta norma, e tal comando não viola o princípio da isonomia nem da
ampla defesa, visto que é elemento garantidor da legitimidade da atuação
Ministerial como Órgão de acusação, detentor do monopólio sobre a deflagração
da ação penal pública.
Isto garante que um órgão imparcial promova a acusação, sendo que
historicamente a instituição do ministério Público surgiu para separar o órgão de
acusação do órgão julgador.
Não se pode invocar, para repelir essa afirmação, o argumento de que
a norma constitucional se destina garantir apenas ao indivíduo, pois,
ao se exigir o contraditório em relação ao Ministério Público, está-se
também garantindo o indivíduo, dando-se a todos a certeza de um
julgamento imparcial, feito por quem não acusa. A instituição do
Ministério Público surgiu na história justamente para que, mediante
74
72
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5.
ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2005. p. 501-502.
50
um processo acusatório, fosse superado o período inquisitório, quando
nas mãos de uma só pessoa, se reuniam as funções de acusar e de
julgar. Essa conquista favoreceu o indivíduo e assegurou o
contraditório, propiciando ao acusado o direito de contraditar os atos
formulados pelo órgão diverso daquele que julga. É, assim, necessário
existir no processo penal partes em posições opostas, colocadas em
condições de contrariarem os atos da parte adversa.73
Prosseguindo no mesmo tema, é contundente a crítica de alguns
doutrinadores quanto, na fase recursal, o Procurador de Justiça apresentar seu
parecer após as contra-razões da defesa, opinando o órgão Ministerial por último,
alterando-se a ordem “acusação-defesa” inerente ao nosso processo penal. A este
respeito Tourinho Filho faz uma reflexão levando em conta aspectos históricos:
Àquela época, 1942, o Procurador-Geral era pessoa de confiança do
Executivo e a escolha recaía em alguém alheio aos quadros do
Ministério
Público.
Com
o
crescimento
populacional
e
da
criminalidade, com o aumento assombroso de processos. O Ministério
Público também cresceu, tornando impossível ao Procurador-Geral
desincumbir-se de suas funções. Houve, pois, necessidade de serem
criados cargos de Procuradores de Justiça para o auxiliarem naquelas
funções. Por outro lado, com o correr dos anos, o Procurador-Geral
deixou de ser um estranho à instituição, para encarná-la. Um dos
Procuradores passou a ocupar aquele cargo de chefia do parquet. Hoje,
no Estado de São Paulo, por exemplo, o número de Procuradores de
Justiça ascende a duzentos. Trata-se de cargos ocupados, em
decorrência de promoção, pelos Promotores de Justiça de entrância
especial. Mal saídos de uma fatigante atividade combativa, assumem
função completamente imparcial, próprias dos fiscais da lei e, muitas
vezes, com várias e honrosas exceções, o custos legis é traído pelo
75
73
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. rev., atual. e
ampl. - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 66.
51
Acusador, quebrando, assim, uma regra decorrente do devido processo
legal, segundo a qual a defesa fala por último...E, para evitar essas
traições, a nosso ver, deveria o Ministério Público, na segunda
instância, limitar-se à análise dos processos sob o aspecto formal,
deixando a apreciação de mérito para os Tribunais.
74
Poder-se-ia argumentar que é facultado à defesa fazer sustentação oral em
plenário de Sessão no ato do julgamento. No entanto, mormente os réus pobres
ficam prejudicados, eis que não há número suficiente de defensores para
acompanhar todos os julgamentos nos Tribunais.
É decorrência lógica que a parte que melhor contribuir para a instrução
processual, elaborando alegações mais consistentes e apresentando elementos de
prova e argumentos mais relevantes terá uma situação favorável dentro do
processo, propiciando possibilidades de êxito mais concretas, em detrimento da
parte que quedar-se inerte, ou negligente, deixando de contribuir com a instrução
processual.
A idéia de bilateralidade e dialeticidade está tão intrínsecamente ligada ao
exercício do poder jurisdicional que confunde-se com a própria idéia de processo.
“O Juiz, por força do seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas
eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra”.75
O princípio do contraditório passou a constar expressamente no
ordenamento jurídico pátrio à partir da Constituição de 1937, que em seu art. 122,
n. 11, segunda parte, mencionava: “A instrução criminal será contraditória,
asseguradas as necessárias garantias da defesa”.
76
74
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 2
- 10. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007.
77
75
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido R. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 47.
52
Na Constituição de 1946 o dispositivo foi mantido conforme a redação do
art. 141, § 25: “É assegurado aos acusados ampla defesa. A instrução penal será
contraditória”.
A Constituição de 1967 dispôs em seu art. 140, § 16: “A instrução criminal
será contraditória, observada a lei anterior quanto ao crime e à pena, salvo
quando agravar a situação do réu”. Tal dispositivo fora renumerado quando da
Emenda de 1969 para art. 153, §16: “A instrução criminal será contraditória,
observada a lei anterior, no relativo ao crime e à pena, salvo quando agravar a
situação do réu”.
Atualmente, encontra-se estampado no art. 5º, inciso LV, da Constituição
Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”. Interessante notar que foi justamente na Constituição de
1988 que o princípio do contraditório restou abrigado juntamente com o da ampla
defesa. Até então eram abrigados em dispositivos diferentes, o que reforça o
entendimento doutrinário de que ambos os princípios são consectários diretos do
princípio maior do devido processo legal.
Destarte, podemos afirmar que contraditório e ampla defesa são as duas
faces que revestem o princípio do devido processo legal, ousamos afirmar que o
princípio do contraditório atuaria no antecedente e o da ampla defesa conseqüente
da atuação do devido processo legal.
Melhor explicando, a obrigatoriedade de dar ciência a ambas as partes sobre
os atos do processo - necessidade de informação - seria manifestação clara do
princípio do contraditório; todavia a opção tomada pelas partes sobre a melhor
estratégia processual a ser tomada e a possibilidade da parte adotar sua reação,
seria manifestação do princípio da ampla defesa. “Como visto, o princípio da
ampla defesa é uma conseqüência do contraditório, tendo em vista que não haverá
53
defesa, muito menos ampla, se primeiro não for estabelecido o direito de
contraditar”76
Daí porque muitos doutrinadores preferem abordar estes dois princípios de
forma unitária, seguindo o exemplo do que fez nossa Constituição.
A Constituição da República Portuguesa alberga o princípio do
Contraditório no item 5 do art. 32º, que trata das Garantias do Processo Criminal:
Artigo 32.º
(Garantias de processo criminal)
1. (...)
(...)
5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de
julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados
ao princípio do contraditório.
O Tribunal Constitucional Português acolhe o referido princípio conforme
pode-se ilustrar por trecho do Acórdão n.º 372/98 daquele Tribunal, em que se
ponderou o seguinte:
O princípio do contraditório, referido no n.º 5 do artigo 32º da CRP,
traduz o direito que quer a acusação quer a defesa têm de se
pronunciar sobre os actos processuais da iniciativa de cada uma delas
por forma a que a audiência e os actos instrutórios revistam a forma de
debate ou discussão entre a acusação e a defesa, parificando o mais
possível o respectivo posicionamento jurídico ao longo do processo, o
qual deve ter uma estrutura basicamente acusatória temperada por um
princípio de investigação.
78
76
2007. p. 193.
FIOREZE, Juliana. Videoconferencia no processo penal brasileiro. Curitiba: Juruá,
54
Especificamente no âmbito penal, o princípio do contraditório revela uma
amplitude mais abrangente e mais rígida do que a verificada no processo civil. “O
princípio, para o processo penal, significa contraditório efetivo, real,
substancial”77, ao passo que para o processo civil, como em geral se tratam de
interesses disponíveis, a observância ao contraditório exige apenas que se dê
ciência as partes, sendo que estas escolhem ou não de que forma, e mesmo se vão
querer defender-se dos atos que lhe são imputados, a instrução processual poderá
correr toda à sua revelia, diferentemente do que ocorre no processo penal, o que
será abordado no próximo tópico.
2.2.3. Da Ampla Defesa
Também consectário do devido processo legal. Previsto no art. 5º, LV da
Constituição Federal de 1988. Garante que ninguém seja privado de seus bens ou
de sua liberdade sem que se lhe propicie a produção de ampla defesa, que se
efetiva mediante a participação ativa e contraditória das partes em todos os atos e
termos do processo.
Por certo, ser submetido a um processo criminal configura um ônus contra o
acusado - mesmo que este ônus tenha uma justificação social - na esfera dos seus
direitos fundamentais. Logo, possuir meios de desincumbir-se deste ônus em um
lapso temporal o mais curto possível é fundamental para a pessoa que sofre tal tipo
de agressão.
Esta garantia constitucional impõe ao legislador e ao julgador que, através
da legislação processual penal, seja conferida ao acusado a possibilidade de
defender-se da forma mais ampla possível, sem que todavia inviabilize-se o normal
prosseguimento da persecução penal.
79
77
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 130.
55
Destarte, em observância à ponderação de princípios constitucionais, impõese ao legislador ordinário, por meio da legislação processual penal, e ao julgador
quando de sua aplicação, conferir ao acusado a possibilidade de defender-se da
forma mais ampla e completa possível, sem contudo inviabilizar o normal
prosseguimento da ação penal, podendo conceder-se ao acusado um julgamento
em tempo razoável. A este respeito assinala Nicola Carulli:
...la storia del processo penale è la storia della difesa.
Il processo penale, anche nei suoi aspetti più rudimentali, non può
prescindire dalla posizione del soggetto che si giudica, dalle garanzie
che ad esso si attribuiscono, dall'
ampiezza dell’intervento che gli si
consente.
E quando si discute di sistemi processuali , sia in relazione a tempi più
antichi, sia in relazione a tempi più prossimi, sia in prospettiva di
riforma degli attuali ordinamenti sia infine nell’esame comparativo dei
sistemi adottati nei diversi Stati, il centro dell’indagine è, in realtà,
sempre costituito dal tema della difesa.78
Destarte, a ampla defesa deve ser compreendida não como no sentido de
possibilidade de apresentação infinitas de defesas, o que configuraria a
procrastinação processual, mas sim na apresentação de todas as defesas possíveis
que possuam conteúdo substancial, tanto de alegações, quanto de provas, como de
recursos, aptas a produzirem resultados eficazes, e dentro de um limite espaçotemporal igual para as partes, e que redundem em sistemas de preclusão,
respeitando-se a isonomia processual, manifestada na igualdade temporal conferida
às partes.
A concepção moderna do denominado rechtliches Gehor (garantia de
ampla defesa), reclama, induvidosamente, para sua verificação, seja
qual for o objeto do processo, a conjugação de três realidades
80
78
CARULLI, Nicola. Il Diritto Di Difesa Dell’Imputato. Napoli. Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene. Napoli. 1967. p. 3.
56
procedimentais, a saber: a) o direito à informação (nemo inauditus
damnari potest); a bilateralidade da audiência (contraditoriedade); e,
c) o direito á prova legitimamente obtida ou produzida (comprovação
da inculpabilidade).79
O sistema acusatório, adotado por nosso sistema processual penal, busca no
princípio da ampla defesa um de seus fundamentos de validade, tendo em vista que
a necessidade de um procedimento previamente estabelecido, onde esteja
assegurada igualdade entre acusação e defesa.
A Constituição Portuguesa também assegura tal garantia ao determinar, no
n.º1 de seu artigo 32º, que “o processo criminal assegurará todas as garantias de
defesa, incluindo o recurso”, condensando todas as normas dos restantes números
do preceito deste artigo referente às garantias no processo criminal, isto sem deixar
de levar em consideração que existe um conteúdo normativo próprio suscetível de
utilização em casos limite.
No processo penal a maior rigidez na observância dos princípios da ampla
defesa e do contraditório fica manifesta em dois dos seus dispositivos, o art. 261,
que teve seu parágrafo único acrescentado pela Lei nº 10.792, de 01.12.2003, que
exige a obrigatoriedade da presença do defensor, bem como defesa técnica
substancial do réu, ainda que este seja revel. O mencionado dispositivo que estatui
que:
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será
processado ou julgado sem defensor.
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor
público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação
fundamentada.
O art. 497 do mesmo Diploma complementa a norma anteriormente citada,
ainda que constante do capítulo referente à defesa no plenário do Tribunal do Júri,
81
79
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro - 2 ed.
rev. atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 67.
82
57
vem se entendendo ser aplicável também ao procedimento ordinário do Processo
Penal, e determina ao Presidente do Tribunal do Júri “nomear defensor ao réu,
quando o considerar indefeso”.
Neste sentido é a jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal,
que editou o enunciado nº 523 da Súmula: “No processo penal, a falta de defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu.”
Destarte, caso o advogado do réu no processo penal, ocasionalmente, dê
causa a uma defesa desidiosa, errônea ou insuficiente tecnicamente, deve o
Magistrado condutor da instrução anular o feito, devendo ser nomeado outro
defensor, em garantia ao princípio do contraditório conjugado ao da ampla defesa,
expressos pela Constituição.
O Código de ritos estabelece que, frustrada a citação do réu por mandado
(art. 351 do CPP) ou Carta Precatória (art. 353, CPP), far-se-á a citação do mesmo
por Edital pelo prazo com prazo de 15 dias (art. 361, CPP).
Quanto ao revel no processo penal, a doutrina e jurisprudência dos Tribunais
são uníssonos em afirmar que havendo sido citado o réu por edital, não
comparecendo este ao seu interrogatório, e nem se fazendo representar pelo seu
defensor, deve a marcha processual ser suspensa, bem como o curso do lapso
prescricional, restando ao magistrado a alternativa de determinar a produção
antecipada das provas, conforme a dicção do artigo 366 do Código de Processo
Penal, sendo vedada a realização de qualquer ato, que não o da produção
antecipada de provas, sob pena de configurada nulidade, por inobservância aos
princípios da informação, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo
legal.
A Defesa técnica, que deve ser desenvolvida por quem possua capacidade
postulatória, deve possuir como características a necessidade, a indeclinabilidade e
58
a efetividade, importa na atuação contundente e efetiva em prol da melhor tese
argüida em favor do acusado, em benefício de seus interesses, reclamando de seu
procurador empenho efetivo no decorrer da instrução probatória, tendo em vista
que torna-se eivado de nulidade o processo quando a defesa concedida ao acusado
foi apenas aparente ou formal, sem atingir ao fim colimado pela franquia
constitucional e preceitos da legislação processual, evitando-se desta forma que o
feito prossiga somente levando-se em consideração o ângulo da defesa.
Consoante esse enunciado, as cortes de todo o País têm anulado
processos criminais em que a defesa não foi exercida de maneira
substancial. Não se concebe que a defesa tenha sido apenas formal,
mera injunção legal para regularizar a representação processual do
acusado. Consolidando tal tendência jurisprudencial, a Lei nº
10.792/2003 incluiu um parágrafo no artigo 261 determinando que a
defesa dativa sempre se manifeste fundamentadamente.
80
E desta forma, até mesmo a Corte Suprema brasileira vem se posicionando
conforme podemos observar em recente decisão publicada em seu boletim
informativo:
ARTIGO
A Turma deu provimento a recurso extraordinário para declarar a
nulidade de processo, em que condenado o recorrente, a partir da
realização do interrogatório sem a presença do respectivo defensor. No
caso, a Defensoria Pública da União interpusera recurso extraordinário
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
que assentara que o interrogatório não estaria sujeito ao princípio do
contraditório, porquanto ato privativo do magistrado, sendo
absolutamente dispensável o comparecimento do defensor.
Considerou-se que se aquele que está simplesmente preso deve ser
informado dos respectivos direitos, com assistência de advogado, com
mais razão tal garantia há de ser conferida àquele que já possui contra
si ação penal instaurada. Assim, tendo em conta o princípio de que
83
80
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição
- Princípios Constitucionais do Processo Penal. 4. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris,
2006. p. 152.
59
ninguém pode ser processado sem assistência técnica, asseverou-se
que o interrogatório é fase do próprio processo e que cumpre observar
a imposição constitucional (CF, art. 5º, LV) e também a legal (CPP,
art. 261). Ressaltou-se, ainda, que a edição da Lei 10.792/2003, que
alterou a redação do art. 185 do CPP, apenas explicitara algo que já
decorreria do próprio sistema legal, qual seja, a exigência da presença
do advogado no interrogatório. Precedente citado: HC 83836/RS81
Ressalte-se que a rigidez da norma é tal que se exige, se impõe que a defesa
técnica seja realizada por profissional que possua capacidade postulatória, e não
apenas capacidade técnica para defender o acusado em juízo. Em recente decisão,
o STF concedeu ordem em Habeas Corpus para anular sentença condenatória que
condenou o réu que fora assistido, quando de seu interrogatório, por estagiário:
Considerou-se o paciente indefeso, uma vez que o estagiário não
poderia suprir a presença de profissional da advocacia. Assim, estarse-ia diante de nulidade absoluta não suplantada pela passagem do
tempo. Salientando-se a condenação do paciente a 18 anos de reclusão
por homicídio qualificado e o fato de que, durante a sessão de
julgamento, ocorrera apenas o seu interrogatório, sem inquirição de
testemunhas, concluiu-se pela insubsistência do decreto condenatório.
(...). HC concedido para declarar a nulidade do processo.82
Embora a atuação do defensor deva fluir conforme seu juízo e melhor
estratégia, não podendo o juiz imiscuir-se na sua atuação, embora não precise a lei
como deve exercer sua missão no processo, sua completa inércia em relação ao
imputado, atenta contra a garantia da Carta Maior que impõe a ampla defesa e o
contraditório.
Além da defesa técnica, decorre da ampla defesa constitucional positivada
no art. 5º, inc. LV, a garantia da autodefesa, dentro da qual se consubstancia nos
direitos de presença e de audiência, sendo o interrogatório o momento do primeiro
84
81
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 485. RE 459518/RS, rel.
Min. Marco Aurélio, 23.10.2007.
85
82
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 89222/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 4.9.2007.
(HC-89222).
60
contato direto entre a autoridade julgadora e o réu, o momento adequado para que
este traga sua versão a respeito dos fatos da acusação.
A este respeito é digno de menção excerto do Voto do Acórdão no HC
93503, transcrito na sua íntegra no Boletim Informativo nº 494 do Supremo
Tribunal Federal:
Vale referir, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas
observações, o douto magistério de ROGÉRIO SCHIETTI
MACHADO CRUZ (“Garantias Processuais nos Recursos Criminais”,
p. 132/133, item n. 5.1, 2002, Atlas): “A possibilidade de que o
próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos
atos processuais, constitui, assim, a autodefesa (...). Saliente-se que a
autodefesa não se resume à participação do acusado no interrogatório
judicial, mas há de estender-se a todos os atos de que o imputado
participe. (...). Na verdade, desdobra-se a autodefesa em ‘direito de
audiência’ e em ‘direito de presença’, é dizer, tem o acusado o direito
de ser ouvido e falar durante os atos processuais (...), bem assim o
direito de assistir à realização dos atos processuais, sendo dever do
Estado facilitar seu exercício, máxime quando o imputado se encontre
preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum.” (grifei)
Incensurável, por isso mesmo, sob tal perspectiva, a decisão desta
Suprema Corte, de que foi Relator o eminente Ministro LEITÃO DE
ABREU, em acórdão assim ementado (RTJ 79/110): “Habeas Corpus.
Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal,
conferido ao réu, assenta na cláusula constitucional que garante ao
acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade
absoluta, e não simplesmente relativa, do processo.
A não-realização do ato implica, havendo o réu comparecido ao processo, na
ausência dos pressupostos de validade do processo, afrontando os comandos
Constitucionais expressos no art. 5º, LIV e LV; induzindo à presunção de prejuízo,
e
fundada
dúvida
quanto
a
uma
possível
condenação.
Conduzindo,
inarredavelmente a uma presunção de nulidade do processo. “É aliás, o
interrogatório, o momento sublime do exercício da defesa pessoal, pois é a
61
oportunidade em que o argüido poderá diretamente emitir sua versão dos fatos
para o julgador, influenciando no seu convencimento”.83
Neste sentido temos que a garantia da ampla defesa comporta tanto a defesa
técnica como a autodefesa. Esta última implica no direito do réu comparecer aos
atos processuais. Ocorre que tal garantia caracteriza-se como um direito e não de
um dever, sendo esta um direito disponível, podendo ser exercida segundo a
conveniência e oportunidade da melhor estratégia de defesa.
Leva em consideração que a parte não necessariamente possui o
conhecimento técnico adequado, podendo ser renunciada pelo acusado, tal
previsão tem por fundamento o direito constitucional ao silêncio e à não autoincriminação, o que não ocorre com a defesa técnica, que é irrenunciável.
Neste sentido, temos que “O direito ao silêncio está inserido na defesa
pessoal, ao passo em que é garantida ao argüido a liberdade de
autodeterminação, para decidir se colabora ou não com a persecução criminal ao
ser interrogado”.84
Tal decisão pode derivar de diversos fatores, pode ser em razão de
preservação de segredo inerente à vida privada do acusado ou de terceiros, ou
mesmo a idéia mais elementar, de não possuir uma tese de direito substancial hábil
a ilidir a prova produzida no inquérito policial, preferindo o acusado, por exemplo,
silenciar-se quanto aos fatos deixando para a defesa técnica alguma forma de
defesa processual, materializando-se o direito ao silêncio em verdadeira forma de
estratégia defensiva, porém tal tema será tratado com maior profundidade mais
adiante.
86
83
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no
processo penal português.Coimbra: Edições Almedina. 2007. p. 69.
84
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no
87
processo penal português.Coimbra: Edições Almedina. 2007. p. 69.
62
2.2.4. Da Presunção de Inocência
Estabelecido no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal. Estabelece que
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória. Entretanto tal presunção não é absoluta, modernamente entende-se
que há apenas uma tendência a um estado de inocência. A presunção de inocência
insere-se dentre os postulados fundamentais que presidiram a reforma do sistema
repressivo empreendida pela revolução liberal do séc. XVIII.
Durante todo o séc. XIX e na primeira metade do séc. XX, a presunção de
inocência passou a ser mais um tema de debate nas Escolas Penais, sendo que os
ataques mais contundentes foram oriundos da Escola Técnico-Jurídica.
A presunção de inocência, enquanto instrumento de repressão dos
abusos de governos tiranos, surgiu como derivação dos ditames
iniciais do devido processo legal, em 1215, na Inglaterra, a fim de
evitar possíveis arbitrariedades daqueles detentores do poder em face
dos menos favorecidos.85
Ilustrou a Constituição do Estado Americano de Virgínia de 1776, o
primeiro texto legal em que tal princípio constou de forma expressa, passando
posteriormente, em 1789, a constar também da Declaração de Direitos da França.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem firmada em Paris no ano de
1948 incluía dentre as garantias de um “justo processo” a presunção de inocência,
assim como, a Convenção Européia sobre Direitos Humanos (1950) e o Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos aprovados na ONU em 1996.
88
85
BENTO, Ricardo Alves. Presunção de Inocência no Direito Processual Penal
Brasileiro. São Paulo:Quartier Latin, 2007, 152.
63
Na França, o preâmbulo da Constituição de 1946, reintroduziu no
ordenamento a presunção de inocência ao reafirmar a adoção dos direitos e
garantias constantes da Declaração de Direitos de 1789 conforme podemos
perceber da segunda parte do primeiro parágrafo do Preâmbulo constitucional
francês:
Il réaffirme solennellement lês droits et libertés de l’homme et du
citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Republique.
Que em uma tradução livre equivaleria a:
Reafirma solenemente os direitos e liberdades do homem e do cidadão
consagrados pela Declaração dos Direitos de 1789 e os Princípios
Fundamentais reconhecidos pelas leis da República.
Esta menção colhe expressamente o princípio da presunção de inocência
tendo em vista que se encontra este previsto no artigo IX da Declaração de Direitos
de 1789: “Todo homem deve ser julgado inocente até que seja declarado culpado,
se for indispensável prendê-lo, qualquer rigor que não seja o necessário para
assegurar a integridade de sua pessoa deve ser severamente reprimido por lei.”
Já a Constituição da Itália de 1948, acolheu o mencionado princípio em seu
art. 27, § 2º, mencionando que: “L’imputato non è considerato colpevole sino alla
condanna definitiva”, em uma tradução livre equivaleria a: “O acusado não é
considerado culpado senão após a sentença definitiva”.
A Constituição Portuguesa de 1976 estabeleceu o princípio da presunção de
inocência através de seu art. 32, nº 02:
Artigo 32.º
(Garantias de processo criminal)
1. (...)
64
2. Todo o argüido se presume inocente até ao trânsito em julgado da
sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo
compatível com as garantias de defesa.
Aliás, o Tribunal Constitucional Português acolhe o referido princípio
conforme pode-se ilustrar pela doutrina do Acórdão n.º 372/98 daquele Tribunal,
em que se ponderou o seguinte:
O princípio da presunção de inocência está consagrado no n.º 2 do
artigo 32º da CRP, aí se integrando a proibição da inversão do ónus da
prova em detrimento do argüido, a preferência pela sentença de
absolvição em vez do arquivamento do processo, a exclusão da
fixação da culpa em despachos de arquivamento, a não sujeição a
custas do argüido não condenado, etc. Como seu conteúdo adequado.
A atual Constituição espanhola em seu art. 24, item 2, estabelece o aludido
princípio dentre as garantias mínimas do processo penal:
Asimismo, todos tienes derecho al juez ordinario predeterminado por
la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la
acusación formullada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones
indevidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no
confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La ley reglará los casos que en que por razón de parentesco o de
secreto profissional, no se estará obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos. La presunción de inocencia se viola cuando
la prueba de cargo se ha obtenido con vulneración de derechos
fundamentales substantivos.
65
Na América, através do Pacto de São José da Costa Rica em 1969, fora
estatuída a presunção de inocência dentre o rol de garantias processuais, disposto
no artigo 8.º, n.º 2, in verbis: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocência, enquanto não se comprove legalmente a sua culpa."
Nossa atual constituição consagrou o princípio da presunção de inocência
através do art. 5º, LVII, contudo, similarmente ao que ocorreu na Itália, parte da
doutrina ficou dividida na aceitação plena deste princípio, pois conforme pode-se
perceber, seria mais tecnicamente correto afirmar que os Ordenamentos destes dois
países adotaram o princípio da presunção da não-culpabilidade. Pois não acolhe de
forma expressa o referido princípio, mas sim de forma oblíqua, quando estas duas
Constituições mencionam que nenhuma pessoa poderá ser considerada culpada até
a decisão definitiva de mérito.
A Carta Brasileira teve influência das Escolas Penais Italianas,
incompatíveis com a observância esperada da presunção de inocência,
para declarar expressamente a presunção de não culpabilidade do
indiciado ou acusado face ao exercício da persecução penal estatal86.
No Brasil, esta controvérsia na doutrina extinguiu-se quando foi ratificada,
através do Decreto Legislativo nº 27 de 26/05/1992 a adesão deste País ao Pacto de
São José da Costa Rica.
De fato, o princípio da presunção de inocência consubstancia mais uma
opção política adotada pela Carta constitucional, do que propriamente uma
presunção, no sentido de dedução de um fato, segundo Luis Gustavo Grandinetti
Castanho de Carvalho, “é um princípio político que conecta o processo penal com
89
86
BENTO, Ricardo Alves. Presunção de Inocência no Direito Processual Penal
Brasileiro. São Paulo:Quartier Latin, 2007. p. 78.
66
as escolhas político-constitucionais que o hospedam e governam”; mais adiante o
mesmo autor arremata:
...não se pode limitar o princípio constitucional, de natureza política, a
uma noção semântica do termo técnico presunção, até porque, como
assinalou Bellavista, trata-se de uma regra-chave do processo penal,
verdadeira diretriz que concretiza a ponderação dos bens de segurança
social e direito à liberdade.
A presunção de inocência deve ser reconhecida como garantia, como
mecanismo de sustentação, proteção ou tutela, ou como classificou Canotilho um
“princípio-garantia” capaz de implicar a predisposição de certos mecanismos pelo
ordenamento jurídico, assegurando os direitos dos cidadãos, e ao mesmo tempo,
limitando a atividade repressiva estatal.
Dentre os limites impostos à atividade estatal, destacam-se: a reserva de
jurisdição, a exigência de prova de culpabilidade para proferir-se uma condenação,
destacando ainda que, aos acusados serão oferecidas certas espécies de tratamento
que poderão restringir provisoriamente sua liberdade.
A primeira e mais abrangente garantia decorrente do princípio da presunção
de inocência é a jurisdicionalidade, através da qual se garante ao cidadão a
apuração de sua culpabilidade através de processo regular.
Assim, presunção de inocência e devido processo legal são conceitos
complementares, devendo atuarem de forma integrada, traduzindo-se que a
culpabilidade será aferida não só através do processo, mas sim, que esse processo
deve ser justo.
Ou seja, esses dois princípios devem indicar ao juiz não apenas uma atitude
em face do acusado, ou a regra de julgamento na hipótese de dúvida sobre os fatos,
67
mas sim, o próprio modo pelo qual deve realizar-se a atividade processual,
mediante a integração do direito ao processo com os direitos no processo.
A presunção de inocência também não colide de forma alguma com o
princípio da isonomia, pois conforme vimos este último coloca as partes em
similitude perante o Estado, e ousamos ir mais adiante, acreditamos que na
verdade o princípio da presunção da inocência confirma a isonomia, pois presumirse inocente o acusado quando ausentes provas bastantes da acusação apenas coloca
a defesa em uma situação de igualdade no processo, tendo em vista que a ação
penal se inicia de forma desnivelada, impulsionada pelo inquérito policial,
procedimento inquisitório sem a observância das garantias constantes em nosso
processo penal de natureza acusatória.
Há de se ressaltar, ainda, que cerca de a maior parte da prova no âmbito
penal é produzida na fase pré-processual, na fase do inquérito. E estas precisam ser
confirmadas quando da instrução processual penal para poderem dar ensejo a uma
suposta condenação.
Esta garantia diz respeito à impossibilidade de se restringir a liberdade
pessoal de um indivíduo ainda não definitivamente condenado, dada sua evidente
incompatibilidade com as garantias constitucionais, dentre elas, a presunção de
inocência do acusado. Colhendo o escólio de Luigi Ferrajoli:
Se a jurisdição é a atividade necessária para obter a prova de que um
sujeito cometeu um crime, desde que tal prova não tenha sido
encontrada mediante um juízo regular, nenhum delito pode ser
considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado
nem submetido a pena. Sendo assim, o princípio de submissão à
jurisdição - exigindo, em sentido lato, que não haja culpa sem juízo, e
em sentido estrito, que não haja juízo sem que a acusação se sujeite à
prova e à refutação - postula a presunção de inocência do imputado até
prova contrária decretada pela sentença definitiva de condenação. (...)
68
A culpa, e não a inocência, deve ser demonstrada, e é a prova da culpa
- ao invés da de inocência, presumida desde o início - que forma o
objeto do juízo.
Esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma
opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda
que ao custo da impunidade de algum culpado.
87
Contudo, a prisão processual encontra fundamento constitucional no art. 5º,
LXI, CF/88, e assim, a segregação nesses casos, constituiria uma disfarçada
antecipação de punição, ditada por motivos de ordem substancial e que constituem
muitas vezes resultado da maior atenção dada pela imprensa ao caso, e desta
forma, violaria as garantias constitucionais.
Em síntese, pode-se dizer que somente as formas de prisão anteriores à
condenação que atendam finalidades processuais, de natureza instrumental ou
final, não ofendem a presunção de inocência, são fruto de uma cognição sumária e
só devem ser levadas a cabo quando presentes os requisitos do fumus boni iuris e
periculum in mora, e são consideradas indispensáveis à defesa da sociedade.
Todavia a decretação da prisão preventiva deverá revestir-se das
formalidades legais exigidas pelo art. 312, o Magistrado deverá ponderar interesses
à fim de garantir a incolumidade física da vítima bem como preservar os direitos e
garantias constitucionais do acusado, observando sempre o princípio de presunção
de inocência. A este respeito pondera Ricardo Alves Bento:
A necessidade de preservar a dignidade do cidadão deve ser
tratada com a devida precisão e alcance deste preceito
fundamental, para que possa se preservar a liberdade do cidadão,
havendo a utilização proporcional das prisões cautelares, e
90
87
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.p. 505-506.
69
sempre que necessário e de forma fundamentada, a custódia
cautelar do imputado.
A prisão preventiva somente se justifica quando houver uma
justificada
necessidade
cautelar,
não
podendo
decorrer
exclusivamente com fundamento nas qualidades pessoais do
acusado.
A presunção de inocência não está para impedir a custódia
cautelar do infrator, mas para reforçar os critérios de sua
decretação, dentre eles, perigo á atividade processual ou policial,
como medida extrema, subordinada a requisitos de legalidade.88
O que é certo é que as formas de prisão cautelar só se legitimam quando
respeitam os direitos e garantias individuais, respeitado o devido processo legal e
com a finalidade maior de garantir a paz dentro de um harmônico convívio social.
É da essência do instituto da previsão da não culpabilidade que esta
presunção não seja absoluta mas sim juris tantum, podendo ser relativizada, o que
possibilitaria, preenchidos determinados e restritos requisitos legais, a ensejar
restrições cautelares da liberdade de ir e vir do acusado. O Supremo Tribunal
Federal, neste sentido, já se manifestou:
ARTIGO
É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão - qualquer que
seja a modalidade autorizada pelo ordenamento jurídico positivo
(prisão temporária, preventiva ou prisão decorrente de sentença de
pronúncia)- não se revela incompatível com o princípio constitucional
da presunção de não-culpabilidade. (...). Impõe-se advertir, no entanto,
que a prisão cautelar - que não se confunde com a prisão penal (carcer
91
88
BENTO, Ricardo Alves. Presunção de Inocência no Direito Processual Penal
Brasileiro. São Paulo:Quartier Latin, 2007, 152.
70
ad poenam)- não objetiva inflingir punição à pessoa que sofre a sua
decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade
a que se destina, qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário,
instrumento destinado a atuar '
em benefício da atividade desenvolvida
no processo penal. Precedente citado: HC 80719.89
Para que o princípio constitucional de presunção de inocência seja
fulminado, seria ideal que os acusados ou indiciados pudessem defender-se em
liberdade. Todavia como por muitas vezes isto não é possível, algumas alternativas
interessantes poderiam ser adotadas ao tradicional encarceramento dos
investigados em nossas já superpovoadas cadeias e delegacias.
Entre estas alternativas poderíamos mencionar a substituição da prisão
preventiva por outras providências cautelares, de menor teor coercitivo, como a
custódia em casa com o controle através de meios eletrônicos (pulseiras ou
tornozeleiras com dispositivo de limitação de distância, medida já utilizada nos
Estados Unidos e boa parte da Europa.
Todavia, ao contrário de algumas correntes da jurisprudência (Ada Pelegrini
Grinover, Lenio Streck, L. G. Grandinetti de Carvalho, entre outros) que entendem
que esta garantia deva prevalecer até a ocorrência da coisa julgada material, é
importante salientar que a garantia da não culpabilidade prevalece até o trânsito em
julgado da sentença condenatória, e não abarca os Recursos Extraordinários
(Especial e Extraordinário) nem o Agravo contra decisão que denegou recebimento
a estes recursos
Isto porque o benefício que pode ser concedido ao réu, após a sentença
condenatória, é a de apelar em liberdade, e esta garantia não pode ser elastecida
92
89
de Mello.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo 221. - HC 80719. Rel. Celso
71
aos recursos que não possuam efeito suspensivo, conforme já foi decidido pelo
Supremo Tribunal Federal reiteradas vezes:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE
DEFESA. COMPOSIÇÃO DA TURMA JULGADORA. VIOLAÇÃO
AO ART. 617 DO CPP. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. 1 - Inexiste direito a que se
tenha abertura de vista de documentação juntada por co-réu, em caso
de defesas não-colidentes. 2 - Não comprovada a configuração de
prejuízo não há que se falar em cerceamento de defesa (Súmula 523),
quando juiz federal integrava a Turma Julgadora como revisor. 3 Não há que se cogitar de reformatio in pejus já que o juiz assegurou
tão-somente o direito de apelar em liberdade, não sendo extensível
essa faculdade aos demais recursos porventura cabíveis após o
julgamento do apelo. Precedentes. 4 - O princípio constitucional da
não-culpabilidade do réu não impede a efetivação imediata da prisão,
quando o recurso por ele interposto não possua efeito suspensivo,
como ocorre com o recurso extraordinário e o recurso especial.
Precedentes. 5 - Habeas corpus indeferido.90
3 - INTERROGATÓRIO
3.1. Evolução Histórica
A evolução histórica do instituto do interrogatório confunde-se não apenas
com a própria história do processo penal, mas também da cultura, dos costumes e
dos valores imperantes entre os diversos povos e momentos históricos vividos.
Isto porque as formas, métodos e técnicas de realização do interrogatório,
bem como a sua finalidade dentro do processo penal evoluiu juntamente com os
sistemas processuais penais e constitucionais.
93
90
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 81.964-SP, 2ª Turma, DJU 28/02/2003, Rel.
Min. Gilmar Mendes.
72
Interessante é notar que a evolução do instituto não se deu de forma linear,
ou seja, existem resquícios das garantias consideradas modernas, como direito ao
silêncio e proibição do uso da tortura, empregadas nos dias de hoje, e que são
identificados pelos doutrinadores como presentes em épocas bastante remotas.
Traço mais ou menos característico do processo penal na Idade Antiga era o
caráter defensivo do interrogatório, pois vigia um modelo arcaico de sistema
acusatório.
Sem dúvida o maior reflexo do interrogatório no processo penal no tempo
refere-se ao modelo gestor do processo penal empregado. Até o Século XII o
processo penal (pelo menos no mundo ocidental) era acusatório, a partir do Século
XIII, com a maior intervenção da Igreja no Estado, para a manutenção do poder
dos senhores feudais e concentrar maior parcela de poder nas mãos dos monarcas é
que o processo passou a ser inquisitório. Seu marco fora o Concílio de Latrão em
1215, passando-se a utilizar a tortura ilimitadamente como meio de obter-se
confissões.
Fato histórico curioso refere-se ao fato de que o processo penal inquisitivo
foi estabelecido em toda a Europa Continental, não chegando à Inglaterra, tendo
em vista que esta não mais adotava a Religião Católica Romana como oficial, mas
sim a Anglicana. Neste mesmo ano, no Reino Unido, nascia o primeiro Documento
que instituía o Devido processo legal, como visto anteriormente, a Magna Carta,
acolhendo a “Law of the land” que dizia que ninguém poderia ser privado dos seus
bens, nem da sua liberdade, sem um julgamento justo por seus pares.
Este País foi o único da Europa a não adotar o sistema inquisitivo e a não
utilizar a tortura, nos termos em que era utilizado no resto do continente europeu,
como método de extrair a confissão do acusado.
73
3.1.1 Direito Hebreu
O povo Hebreu foi, muito provavelmente, o primeiro que via o
interrogatório como meio de defesa. A confissão era considerada um ato contrário
à natureza, algo que uma pessoa em sã consciência não realizaria, pois implicava
em chamar para si o flagelo da condenação e do castigo pela condenação,
presumindo que esta estaria dispondo do próprio corpo, e da própria vida, que
segundo os escritos antigos daquele povo, estes não pertenciam à pessoa, mas sim
à Deus, eqüivalendo ao suicídio, condenado pela religião: “...as confissões, bem
como as provas circunstanciais foram alijadas dos procedimentos criminais,
sendo privadas de todo valor probatório que pudesse incriminar o imputado”.91
Visando a legitimação dos julgamentos da época: “Alguns tem visto na
‘regra das duas testemunhas’ do direito hebraico o antecedente remoto do
princípio ‘nemo tenetur se ipsum accusare’”92.
Entretanto a doutrina traz à colação um famoso julgamento onde houve
burla à esta regra: “Jesus foi interrogado em seu julgamento perante o Sinédrio e
condenado em razão de suas palavras”93, havendo o Conselho dispensado o
depoimento de testemunhas, conforme descrito na Bíblia nos Evangelhos:
Quando se fez dia, reuniu-se o Conselho dos anciãos do povo,
príncipes dos sacerdotes e escribas, os quais O levaram ao seu
tribunal. Disseram-Lhe: “Declara-nos se Tu és o Messias”. Ele
respondeu-lhes: “Se vo-lo disser, não Me acreditareis e, se vos
perguntar, não Me respondereis. Mas o Filho do Homem sentar-Se-á,
doravante, à direita do poder de Deus”. Disseram todos: “Tu és o Filho
de Deus?”. Ele respondeu: “Vós, o dizeis, Eu sou”. Então,
94
91
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no
processo penal português.Coimbra: Edições Almedina. 2007. p. 20.
95
92
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 29.
93
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no
96
processo penal português.Coimbra: Edições Almedina. 2007. p. 20.
74
exclamaram: “Que necessidade temos já de testemunhas? Nós
próprios o ouvimos da Sua boca”94
3.1.2. Direito Grego
No processo penal Grego, ainda na Idade Antiga, o interrogatório, na forma
como era realizado, possuía natureza dúplice, tanto probatória como defensiva,
“vigoravam o princípio da oralidade e o princípio dispositivo no processo penal;
às partes cabia a carga de produzir a prova, e só em casos especiais se permitia
ao Juiz ter iniciativa para decretá-la ou praticá-la de ofício”.95
Vigia também uma espécie de ‘princípio da presunção da culpa’, devendo o
acusado trazer ao processo provas de sua inocência, e fazer o juramento quando de
seu julgamento. Todavia, como vimos, somente os cidadãos podiam prestar
juramento, o que dava crédito aos depoimentos dos escravos, quando colocado em
dúvida, era o suplício causado pela tortura, “a tortura era empregada para extrair
a confissão do acusado em relação ao crime perpetrado, bem como para obter a
delação de seus cúmplices. A priori, apenas os escravos eram torturados”.96
3.1.3. Direito Romano
Talvez muito mais difícil do que conquistar, fosse a tarefa de manter a paz e
equilíbrio social interno em um Império tão vasto como chegou a ser os domínios
de Roma. Para tanto não bastava apenas o seu numeroso e disciplinado exército,
mas também um sistema policial eficiente e um sistema jurídico capaz de ser justo
e dar a resposta esperada pelos seus cidadãos. Muito provavelmente, sem um
sistema jurídico avançado e eficiente para aquela época, Roma não conseguisse
97
94
Evangelho segundo São Lucas 22, 66-71.
98
95
ROSSETTO, Enio Luis. A confissão no processo penal. São Paulo : Ed. Atlas. 2001. p.
18.
96
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no
99
processo penal português.Coimbra: Edições Almedina. 2007. p. 21.
75
alcançar a grandiosidade que teve, e nem passar pelo longo período da chamada
‘Pax Romana’.
No processo penal Romano, também ainda na Idade Antiga, assim como na
Grécia, também vigorava uma espécie de princípio de presunção da inocência às
avessas, “Uma vez que o acusado adquiria a qualidade de parte, sua atividade de
defesa consistia, fundamentalmente, em contestar a acusação”.97
Em Roma, a licença para acusar dependia do denunciante não ser
Magistrado, mulher, caluniador julgado como tal, e indigente, do
caráter delituoso do fato argüido contra o denunciado e de ter a
imputação vários subscritores, cautelas essas que precediam à
inscrição do libelo, baseada na nominis delatio, fórmula declaratória
do nome do acusado, do crime e das questões do processo. Era,
depois, o acusador investido de uma comissão - legem -para proceder
às investigações: dirigia-se aos lugares necessários, apreendia
documentos, notificava e inquiria testemunhas sob fiscalização
98
permitida ao acusado, que podia interrogá-las e contraditá-las.
O Direito romano admitia a tortura, pois o processo baseava-se na autoacusação e na confissão do acusado, “...se o réu se confessava culpado era
condenado sem maiores indagações”99.
Caso o acusador não lograsse êxito em provar suas acusações, e sucumbisse
sua demanda, era submetido a severas penas como caluniador.
100
97
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
Horizonte, Del Rey, 2000. p. 59.
101
98
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de Almeida. Princípios fundamentais do
processo penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1973. p. 47.
99
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
102
Horizonte: Del Rey, 2000. p. 60.
76
3.1.4. Inquisição
Tendo por marco inicial o ano de 1215, com o Concílio de Latrão;
Etimologicamente, o termo "Inquisição" é sinônimo de inquirição, que significa “o
ato de a autoridade competente indagar da testemunha o que ela sabe acerca de
determinado fato”100. O termo “Inquisição” significa significa inquérito,
interrogatório; significa também “Antigo Tribunal Eclesiástico instituído com o fim
de investigar e punir crimes contra a fé Católica”101.
João Claudio Couceiro resume bem a gênese deste período:
O processo de formação do Estado Moderno implicava um poder
absoluto e centralizador, para fazer frente ao poder disseminado dos
senhores feudais. A inquisição, criada em 1216, por Inocêncio III,
como instituição oficial e permanente para toda a Igreja, com a
finalidade de combater a heresia cátara, passará a ter papel
fundamental na consolidação do poder absoluto do rei, que a utilizará
para aniquilar qualquer tipo de manifestação que possa a ele se opor.
Ademais, recebendo o rei sua legitimação do papa, a heresia contra a
igreja passa a ser vista como um crime não só contra esta, mas
102
também contra o próprio Estado.
As regras do direito canônico eram aplicadas pelos “Tribunais do Santo
Ofício da Inquisição”, estas regras baseavam-se nos preceitos da Sagrada
Escritura. O procedimento destes Tribunais é bem relatado pelo autor retrocitado:
103
100
FERREIRA, Aurelio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2.
ed. rev. e aum.- Rio de Janeiro: ed. Nova Fronteira S/A. 1986. p. 950.
104
101
FERREIRA, Aurelio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2.
ed. rev. e aum.- Rio de Janeiro: ed. Nova Fronteira S/A. 1986. p. 950.
102
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo:
105
Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 45-46.
77
O Tribunal se compunha do inquisidor, de seus assistentes, de um
conselheiro espiritual, de alguns guardas e um escrivão. Quando se
instalava em certa cidade, o primeiro ato consistia em apregoar a sua
presença e reunir os fiéis, exortando-os, sob juramento, a se
comprometerem em indicar os suspeitos de heresia que conhecessem.
Passava-se, depois, ao “Tempo da Graça”, com duração de 15 a 30
dias, quando os culpados tinham a possibilidade de se purificar.
(...)
Escoado o período sem o comparecimento espontâneo do suspeito, o
mesmo era citado para se apresentar pessoalmente perante o Tribunal.
Exigia-se dele o juramento de dizer a verdade (juramentum de veritate
dicenda), de obedecer à Igreja, submetendo-se à penitência que
poderia ser imposta, e de apontar os hereges que fossem ao seu
conhecimento. A recusa a prestar esse juramento (mantendo-se por
exemplo, em silêncio) significava implícita admissão de culpa,
passando a ser considerado como confessus.
Submetiam-no, depois, a minucioso interrogatório, que era tomado por
termo pelo escrivão. Ao ato deviam estar presentes, como garantia de
seriedade, duas pessoas imparciais, que a tudo assistiam sob a
promessa de manter segredo. Se o acusado confessava sua heresia e
dava mostras de regeneração, o inquisidor se despia da qualidade de
juiz para assumir a de confessor. Ele não receberia mais pena, e sim
103
penitência.
A tortura foi amplamente utilizada neste período, o interrogatório tinha
natureza unicamente probatória, e seu objetivo ultrapassava o de se extrair a
confissão, mas também servia para obter o arrependimento dos acusados, ou seja, a
tortura já era uma antecipação da pena.
106
103
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 44-45.
78
No sistema inquisitório, o interrogatório era meio de prova, pois servia
à única finalidade do processo penal da época: a imediata punição do
acusado. Durante o processo inquisitório, o interrogatório se converteu
104
no centro do procedimento e a confissão na prova por excelência.
Apesar da crueldade dos meios empregados o sistema inquisitivo trouxe
alguns avanços que permaneceram como parte do processo penal moderno:
Apesar dos aspectos obtusos, não podem ser desconhecidos os méritos
do sistema inquisitório naquele momento da evolução do processo
penal; méritos que se vislumbram na avaliação mais rigorosa das
provas, na separação da fase instrutória da fase dos debates, na
importância dada ao elemento psicológico do crime e que configuram
105
progressos que permanecesem adquiridos para a ciência penal.
O regime inquisitorial teve fim juntamente com o fim do Estado Absolutista,
noticia Haddad:
O processo inquisitório morreu no preciso momento em que morreu a
ideologia jurídico-política do Estado de polícia ou do Estado absoluto,
que dominou a Europa continental nos séculos XVII e XVIII e à qual
se encontrava indissoluvelmente ligado, só podendo reviver em
106
regimes totalitários.
107
104
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
Horizonte, Del Rey, 2000. p. 62.
108
105
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
Horizonte, Del Rey, 2000. p. 64.
106
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
109
Horizonte, Del Rey, 2000. p. 65.
79
3.1.5. Europa Continental - Idade Moderna
A insatisfação do povo com perseguição implementada no período
inquisitorial, juntamente com o surgimento de uma nova e influente classe social, a
burguesia, foram decisivos no surgimento do ideal iluminista, que teve sua gênese
na Europa Ocidental, tendo como fator decisivo na sua evolução os ideais
agasalhados na independência dos Estados Unidos.
As legislações dos Estados europeus continentais que eram inspirados,
pois, no métodos inquisitório canonista, a partir da Revolução
Francesa, começam a modificar-se, sob as críticas de pensadores como
107
Hobbes, Voltaire e Beccaria.
“Na França, não se pode falar em ‘direitos e garantias individuais’ antes do
fim do Anciém Régime”108. Este foi o marco decisivo para o rompimento com as
idéias absolutistas imperantes até então, a doutrina iluminista fora decisiva para
criar as condições propícias para o surgimento das idéias e princípios que norteiam
processo penal moderno.
Com efeito, é a partir da revolução francesa que se começa a sistematização
das regras processuais penais e das garantias e princípios estampados na maior
parte das Constituições dos Países que adotam o sistema de direito romanogermânico.
Conforma já relatado, foi contra essa insatisfação que os pensadores
iluministas insurgiram-se. Neste contexto surge a Obra do aristocrata italiano
Cesare Bonnesana, o Marquês de Beccaria, “Dos delitos e das penas”, marco
decisivo para o direito penal e processual penal moderno, “...foi Beccaria, em seu
110
107
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no
processo penal português.Coimbra: Edições Almedina. 2007. p. 45.
108
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo:
111
Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 48.
80
Dos delitos e das penas (1764), quem revelou de forma incontestável, todo o
fracasso do sistema vigente...”.109
...o direito de não auto incriminar-se esteve no centro da cultura
iluminista que forneceu a base para a construção do processo penal
moderno. A reação contra o processo inquisitório fez nascer o sistema
misto na França, inaugurado pelo Code d’Instruction Criminelle em
1808, seguindo-lhe os passos todas ou quase todas as legislações da
Europa continental110.
3.1.6. Direito Anglo-Saxão
Por não ter sido submetido à Igreja Católica Romana, o direito canônico não
chegou a influenciar na evolução do direito inglês. A Inglaterra foi o único país
europeu onde a inquisição não deitou raízes. Tal característica, somada com o fator
geográfico, o isolamento em relação ao continente europeu, foram determinantes
para o nascimento de um sistema de direito completamente diferente do resto do
continente, o sistema da Common Law.
A feição inglesa do princípio contra a auto-incriminação é muito
complexa, transbordando as fronteiras legais e refletindo os aspectos
religiosos, políticos e constitucionais que assolaram a Inglaterra
durante os séculos XVI e XVII: as lutas pela supremacia entre
catolicismo e protestantismo, entre anglicanismo e puritanismo, entre
rei e parlamento, entre regras arbitrárias e limites constitucionais do
governo, entre a supressão da heresia e da sedição e a liberdade de
consciência e de imprensa.
111
112
109
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 53.
113
110
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
Horizonte, Del Rey, 2000. p. 65.
111
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdo e contornos do princípio contra a auto114
incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p.107.
81
Os acusados por crimes não eram julgados pelos Tribunais Eclesiásticos,
surgiu neste País a instituição do Tribunal do Júri.
Talvez porque a Inquisição, como instituição organizada, jamais se
implantou na Inglaterra, ali se desenvolveu, dentro do Common Law,
um procedimento criminal com características próprias - o Tribunal do
Júri - que acabará modelando todas as legislações que surgiram na
esteira do liberalismo.
112
O silêncio não se interpretava contra o acusado, nem era prevista
formalmente a tortura para se obter confissões, todavia o acusado que se negasse a
responder as perguntas em seu interrogatório era submetido ao procedimento
denominado “peine forte et dure”.
A finalidade da peine forte et dure era forçar o prisioneiro que teimava
em permanecer em silêncio a emitir uma declaração, não era torturar,
e tampouco teria qualquer relação com o direito a não se autoincriminar. Tal punição não teria sido usada jamais para se obter uma
confissão, apenas buscava-se obter do acusado uma declaração, de
113
culpa ou inocência, pouco importava seu teor.
Nos Estados Unidos da América, a preocupação com a perseguição
religiosa, tendo em vista que os colonos eram pessoas que foram perseguidas na
Europa, norteou as idéias e princípios que capitanearam a Constituição e as leis
penais e processuais, conferindo aos acusados em processos criminais garantias e
direitos notadamente avançados se comparados com as legislações da Europa
115
112
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 63.
113
LEVY apud COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio.
116
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 63.
82
Continental naquele momento, rompendo com o poder Absoluto dos Monarcas.
Vale lembrar que o primeiro texto legal com caráter liberal fora a
Constituição do Estado de Virgínia, de 12 de junho de 1776, que serviu de
inspiração para as Constituições dos demais estados bem como para a Carta
Federal dos Estados Unidos da América, que foi discutida pela Convenção
Constitucional da Filadélfia e aprovada em 17 de setembro de 1787, havendo sido
promulgada dois anos antes da Revolução francesa.
Em relação ao processo penal, fora marco decisivo a edição da Quinta
emenda da Constituição dos Estados Unidos da América que assegura aos cidadãos
norte-americanos o direito ao silêncio, “nemo tenetur se detegere”, acolhendo,
destarte o princípio da não auto-incriminação. Em sua redação original dispõe a
Quinta Emenda:
No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous
crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except
in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in
actual service in time of War or public danger; nor shall any person be
subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb;
nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against
himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due
process of law; nor shall private property be taken for public use
without just compensation.
Que em um tradução livre equivaleria a dizer:
Ninguém será detido para responder por crime capital, ou outro crime
infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri,
exceto em tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo
público, ocorram nas forças de terra ou mar. ou na milícia, durante
serviço ativo; ninguém poderá pelo mesmo crime ser duas vezes
ameaçado em sua vida ou saúde; nem ser obrigado em qualquer
processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser
privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a
propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem
justa indenização.
83
3.2. Características
3.2.1. Ato Personalíssimo
O interrogatório é a primeira oportunidade de contato do acusado com o
processo penal ao qual está sendo submetido, daí a necessidade de ser um ato
personalíssimo, sua primeira característica não admitindo representação,
substituição nem sucessão, não podendo ser realizado por outrem mediante
procuração nem mesmo do defensor do acusado maior ou curador do acusado
menor.
Acerca da questão da pessoalidade do ato, o Código brasileiro não
estabeleceu tal característica expressamente, diferentemente do Código de
Processo Penal Português, ao referir-se á inquirição do argüido, bem com da
testemunha, em seu art. 138º, nº 1, estabelece que: “O depoimento é um acto
pessoal que não pode, em caso algum, ser feito por intermédio de procurador.”
É, senão o mais, um dos atos mais importantes da instrução processual
penal, todavia, sem desconsiderar a sua importância, não é ato indispensável,
podendo o processo prosseguir à revelia do réu, todavia manda Diploma
Processual penal, em seu art. 185 que “o acusado que comparecer perante a
autoridade Judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e
interrogado...”; ou seja, comparecendo o réu ao processo até o trânsito em julgado,
deverá este necessariamente ser interrogado, mesmo que após a sentença
condenatória, aproveitando-se os atos já praticados.
Melhor explicando, comparecendo o réu na fase recursal, deverá este ser
qualificado e interrogado, mantendo-se a sentença de primeiro Grau já proferida;
eventual julgamento em esfera recursal onde não se realize o interrogatório nestas
circunstâncias é considerado nulo, conforme dispõe o art. 564 do CPP:
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando
presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
84
Em inúmeros precedentes a Corte Suprema tem entendido desta maneira,
citamos três:
HABEAS CORPUS - PACIENTE INIMPUTAVEL - ABSOLVIÇÃO
SUMÁRIA IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANCA PRETENDIDA ANULAÇÃO DO PROCESSO-CRIME POR
AUSÊNCIA DO INTERROGATORIO JUDICIAL - NULIDADE
RELATIVA – ATO PROCESSUAL NÃO REALIZADO EM FACE
DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO ACUSADO - INOCORRÊNCIA
DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM DENEGADA.O
interrogatório judicial, qualquer que seja a natureza jurídica que se lhe
reconheça - "meio de prova, meio de defesa ou meio de prova e de
defesa" - constitui ato necessário do processo penal condenatório,
impondo-se a sua realização, quando possível, mesmo depois da
sentença de condenação, desde que não se tenha consumado, ainda, o
trânsito em julgado.(...).114
HABEAS CORPUS – CRIME DE SEQÜESTRO SEGUIDO DE
MORTE (§ 3º DO ART. 159 DO CP) – PROCESSO PENAL –
NULIDADE – RÉU REVEL – ADVOGADO CONSTITUÍDO –
CAPTURA DO ACUSADO – REABERTURA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL – IMPOSSIBILIDADE – A norma do art. 185 do CPP
(seja em sua redação anterior, seja na redação posterior à Lei nº
10.792/2003), que prevê o interrogatório do acusado que comparece a
juízo "no curso do processo penal", não gera a total reabertura da
instrução criminal, com novo prazo de defesa prévia e nova oitiva
testemunhal. Em casos tais, o interrogatório configura instrumento do
Juízo, para que se estabeleça um contato pessoal entre julgador e
acusado, tudo em busca da verdade real. A legislação processual penal
veda que a captura de acusado favoreça este, a ponto de motivar a
reabertura da instrução criminal de processo já pronto para sentença,
especialmente em caso como o dos autos, nos quais o paciente
constituiu advogado e se defendeu ativamente da acusação que lhe era
movida. Ordem denegada.115
- Interrogatorio: réu preso antes da sentença: nulidade. E nulo o
processo. A jurisprudência do STF, a vista do art. 185 C. Pr. Pen.,
exige o interrogatorio do réu preso antes do trânsito em julgado, ainda
que posteriormente a sentença (precedentes): com mais razão, se a
prisão se da antes dá decisão de primeiro grau.116
117
114
de Mello.
118
115
BRASIL. Supremo Tribunal Federal – HC 68131- DJU 18/09/1990 relator: Celso
BRASIL. Supremo Tribunal Federal– HC 84858 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Carlos Britto
– DJU 23.03.2007.
116
BRASIL. Supremo Tribunal Federal- HC 69321 - SP - 1ª T. - Rel. Min. Sepúlveda
119
Pertence - DJU 04.09.1992.
85
Isto porque é justamente neste primeiro contato com o processo que o réu
pode dar ao Magistrado a sua versão a respeito dos fatos que estão sendo
imputados pelo acusador e pelas provas colhidas durante o inquérito, escusando-se,
desculpando-se ou mesmo admitindo os fatos da imputação, e muito embora não
seja esta sua finalidade, pode acabar por ser o momento propício para o acusado,
querendo, praticar o ato da confissão, em razão dos questionamentos feitos pelo
Magistrado acerca dos elementos da infração penal.
3.2.2. Judicialidade
O interrogatório judicial também é a primeira oportunidade que possui o
Magistrado de conhecer pessoalmente o acusado, cabendo ao juiz, e somente a ele,
presidir o interrogatório, daí deriva a sua segunda característica, a da judicialidade,
pois deve ser tomado respeitando os consectários do devido processo legal.
Reforçando o caráter da Judicialidade, temos que na prisão em flagrante, o
correto é afirmarmos que o Delegado toma as declarações do acusado, o termo
“interrogatório”, constante do art. 304 do CPP, fora inserido no dispositivo de
forma equivocada, todavia acreditamos que mesmo sem intenção possa ter
acertado o legislador. Melhor explicando, acreditamos que na verdade, o que o
Legislador do Código de Processo Penal na verdade quis dizer que no momento de
se tomar as declarações do acusado, a Autoridade competente deverá respeitar o
procedimento referente ao interrogatório, bem como as garantias do acusado
durante a realização deste ato, tal recomendação consta do art. 6º, inciso V do CPP
que dispõe que a Autoridade policial deverá “ouvir o indiciado, com observância,
no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, ...;”.
Acerca da prisão em flagrante diz o artigo 304 , in verbis:
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o
condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia
do termo e recibo de entrega do preso.
86
Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem
e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita,
colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a
autoridade, afinal, o auto.
Acerca dessas duas primeiras características, tomemos o escólio de Helio
Tornaghi:
...o interrogatório é a grande oportunidade que tem o juiz para, num
contato direto com o acusado, formar juízo a respeito de sua
personalidade, da sinceridade, de suas desculpas ou da negligência
com que agiu, da sua frieza e perversidade ou de sua elevação e
nobreza; é o ensejo para estudar-lhe as reações, para ver, numa
primeira observação, se ele entende o caráter criminoso do fato para
verificar tudo mais que lhe está ligado ao psiquismo e á formação
moral. Como então admitir que o interrogatório não fosse judicial e
personalíssimo?
117
Deriva desta característica a presidencialidade do interrogatório, pois
incumbe somente ao Magistrado presidir e conduzir o interrogatório, e inquirir o
acusado, formulando as perguntas discricionariamente, em contraposição à
inquirição
cruzada,
realizada
pelas
partes
(direct-examination
e
cross-
examination), que vigoram no Direito anglo-americano, com raiz na Common Law.
Tal característica também encontra menção expressa no Código de processo
penal português, que em seu art. 141, nº 2 e 6, estabelecem:
2 - O interrogatório é feito exclusivamente pelo juiz, com assistência
do Ministério Público e do defensor e estando presente o funcionário
de justiça. Não é admitida a presença de qualquer outra pessoa, a não
ser que, por motivo de segurança, o detido deva ser guardado à vista.
120
117
TORNAGHI. Helio. Curso de Processo Penal. 6. Ed. São Paulo. Saraiva: 1989. p. 359.
87
6 - Durante o interrogatório, o Ministério Público e o defensor, sem
prejuízo do direito de argüir nulidades, abstêm-se de qualquer
interferência, podendo o juiz permitir que suscitem pedidos de
esclarecimento
das
respostas
dadas
pelo
argüido.
Findo
o
interrogatório, podem requerer ao juiz que formule àquele as
perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da verdade. O
juiz decide, por despacho irrecorrível, se o requerimento há-de ser
feito na presença do argüido e sobre a relevância das perguntas.
3.2.3. Oralidade
Outra característica do interrogatório é a da Oralidade. A oitiva do acusado
é de suma importância para os fins alcançados pelo processo penal,
consubstanciando o primeiro contato do acusado com um juiz e com o processo
pelo qual responde.
É por meio da linguagem que o acusado transmite ao Juiz e ao processo as
evidências, as provas. A realidade será retratada por meio da linguagem. Segundo
o doutrinador Tarek Moussallem:
Mediante determinado ato de fala, Deus criou a realidade. Com o
homem, sua imagem e semelhança, não se dá diferente. Partindo do
mito, não é difícil constatar que a linguagem tornou o homem “igual”
a Deus, pois não há nada que o homem não possa fazer com a
linguagem (criar monstros, lugares maravilhosos, imaginar o seu time
campeão do mundo, etc.).
Também é certo que os acontecimentos físicos exaurem-se no tempo e
no espaço. O homem só consegue (re)construir ditos eventos por meio
da linguagem. Os eventos não provam nada, simplesmente porque não
falam. Sempre uma linguagem deverá resgatá-los para que eles
efetivamente existam no universo humano.118
Inicialmente interessante conferir o alcance e sentido desta expressão:
Num primeiro momento, pode-se atribuir ao termo ‘oralidade’ o
significado
de
‘comunicação
do
pensamento
por
meio
do
121
118
MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2. ed. São Paulo : Noeses,
2006. p. 26-27.
88
pronunciamento de palavras destinadas a serem ouvidas’. Em
contraposição à oralidade, está a escrita, vale dizer, a forma de
comunicação do pensamento por meio de sinais visíveis, alfabéticos
ou ideográficos. O escrito deve ser lido e, nesse sentido, pode ser
expresso oralmente, assim como pode ser reproduzida uma gravação;
mas trata-se de uma oralidade fictícia. Aquele que escuta pode ouvir
um monólogo ou um diálogo, mas não pode “participar”, não pode
fazer perguntas nem obter respostas da pessoa que, anteriormente,
prestou as declarações escritas ou gravadas.
Portanto, tem-se
‘oralidade’, em sentido amplo, somente quando aqueles que escutam
podem formular perguntas e obter respostas diretamente do
119
declarante.
Justifica-se tal característica pelos objetivos e finalidades do instituto. O
interrogatório não se presta somente para que o Magistrado colete os dados do
acusado acerca do fato delituoso, fosse assim bastaria que este enviasse um
questionário previamente elaborado para que o acusado respondesse, evitando
assim um suposto desperdício de tempo e do dinheiro do erário público com
deslocamentos, escolta, etc., para o caso de réus presos. Todavia, a tomada de
declarações desta forma possibilitaria ao acusado maior probabilidade de
dissimular as suas respostas, este poderia camuflar seu depoimento tendo em vista
que possuiria tempo pra poder premeditar suas respostas.
Todavia não é esta sua única finalidade. “O interrogatório enseja ao
Magistrado tomar contato com aquele contra quem se propôs a ação penal,
conhecendo-lhe a personalidade, ouvindo-lhe a confissão. Suas escusas, etc.”.120
Este instituto visa também possibilitar ao Magistrado o contato sensorial e
visual com o acusado, escutar o que este tem a dizer bem como a carga emocional
122
119
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Tradução de Alexandra Martins,
Daniela Mróz. - São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais. 2002. p. 87-88.
120
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 3
123
- 10. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007. p. 277.
89
contida em suas palavras ao descrever os fatos narrados, seu tom de voz, sua
expressão corporal, sua firmeza ou sua hesitação, perceber seu estado anímico bem
como a percepção das nuances de sua personalidade. Estes elementos são de
importância ímpar na formação da convicção do Juiz.
O interrogatório é ato que se realiza pela palavra oral. A palavra
falada, que nasce e morre com a voz humana, apresenta-se
originalmente em relação imediata com a pessoa física que a recebe,
além de mostrar-se ligada com a pessoa cujo o pensamento através
121
dela se exterioriza.
Também Helio Tornaghi:
O interrogatório é oportunidade concedida ao Juiz para formar opinião
sobre o réu. Para isso ele necessita do contato direto, vivo. A palavra
do acusado, circundado de sua atitude, de seus gestos, de seu tom de
voz, de sua espontaneidade, pode dar ao juiz um elemento de
convicção insubstituível por uma declaração escrita, morta, gélida,
despida dos elementos de valor psicológico que acompanham a
122
declaração falada.
Com efeito, “...as declarações orais, que permitem a observação direta do
interrogando, são o meio mais natural, mais simples e rudimentar para apreciar a
sinceridade das respostas”123.
Antonio Jose Miguel Feu Rosa, discorrendo sobre esta necessidade e os
resultados que o contato mais estreito do Magistrado com o acusado já afirmava:
A sentença penal justa exige que o julgador tenha a noção mais ampla
possível de todo o drama humano que se desenrola nas páginas
124
121
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
Horizonte : Del Rey, 2000. p. 95.
125
122
TORNAGHI. Helio. Curso de Processo Penal. 6. Ed. São Paulo. Saraiva: 1989. p. 361.
123
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
126
Horizonte, Del Rey, 2000. p. 96.
90
daquele processo, sabendo quem é o acusado, sua personalidade, suas
origens, seu passado, seu cinismo, sua hediondez ou sua obediência,
caindo, por desgraça momentânea, por uma cilada imprevisível da
vida, nas teias da justiça criminal; qual o meio de onde saiu; onde
viveu; sua família; suas origens sociais e sua higidez física e mental.
Só de posse desses dados é que o Magistrado, com o auxílio da ciência
jurídica, ficara habilitado a proferir uma decisão correta, ponderada,
124
equilibrada, humana, afinada com o Direito e a justiça.
Todavia exige o artigo 195 do Código de Processo Penal que tudo o que for
dito pelo acusado, bem como informações relevantes percebidas pelo magistrado
sobre as reações do interrogado, deverão ser registradas, reduzidas a termo para
fins de documentação, que deverá ao final do interrogatório ser lido e rubricado
pelo escrivão em todas as suas folhas, assinado pelo juiz e pelo réu, e também pelo
promotor e o defensor, se presentes.
Todavia, a par da importância desta característica a mesma não é absoluta,
pois situações concretas podem reclamar a adoção de medidas excepcionais. A
legislação processual prevê duas exceções nos artigos 192 e 193 regras para o
interrogatório de surdo, mudo, surdo-mudo e de estrangeiro.
Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será
feito pela forma seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele
responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por
escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do
mesmo modo dará as respostas.
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever,
intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada
a entendê-lo.
127
124
2006. p. 341.
128
FEU ROSA, Antonio José Miguel. Processo Penal. 2ª ed. Brasilia. Ed. Consulex :
.
91
Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o
interrogatório será feito por meio de intérprete.
Ao imputado surdo serão apresentadas perguntas por escrito e ele as
responderá oralmente. Ao mudo, as perguntas serão feitas oralmente, e as respostas
dadas por escrito. No caso de surdo-mudo as perguntas e respostas serão escritas.
No caso da pessoa portadora de deficiência auditiva, ser também analfabeta.
Deverá uma pessoa habilitada servir de intérprete, sob compromisso de seriedade e
idoneidade.
No caso do argüido que não souber falar a língua nacional (geralmente
estrangeiros), o interrogatório será realizado por meio de intérprete. Neste caso é
bom observar que, mesmo que o Magistrado domine a língua falada pelo acusado,
não poderá interrogá-lo diretamente sem intérprete.
3.2.4. Publicidade
O interrogatório, via de regra, é público, eis que é ato processual, encontra
seu fundamento de validade no art. 792, caput, do CPP. O objetivo maior da
publicidade é garantir que as declarações prestadas pelo réu decorreram
espontaneamente, sem a utilização de métodos vedados pelo ordenamento para
obtenção da verdade, meios ilegais ou coercitivos.
Garantir a publicidade em todos os atos do processo penal é o primeiro
passo no sentido à um processo penal garantista, a este respeito Luigi
Ferrajoli leciona:
...a publicidade - é aquela que assegura o controle tanto externo como
interno da atividade judiciária. Com base nela os procedimentos de
formulação de hipóteses e de averiguação da responsabilidade penal
devem desenvolver-se à luz do sol, sob controle da opinião pública e
92
sobretudo do imputado e seu defensor. Trata-se do requisito
seguramente mais elementar e evidente do método acusatório.
125
Esta característica é restringida somente em casos excepcionais, quando da
publicidade do ato puder resultar escândalo, perigo de perturbação da ordem ou
inconveniente grave, devendo então o Juiz condutor do interrogatório determinar
que este seja feito em segredo de justiça, o número de pessoas presentes será
limitado, sendo necessário que dentre elas esteja o defensor, de acordo com o
artigo 792, §1º do Código de Processo Penal:
Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra,
públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com
assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir
de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.
§ 1º. Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual,
puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de
perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá,
de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público,
determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o
número de pessoas que possam estar presentes.
As declarações prestadas na fase do inquérito policial possuem publicidade
limitada, devendo estar presentes durante sua execução o declarante, podendo estar
acompanhado de seu defensor e a Autoridade que o interroga.
3.2.5. Individualidade
Deve o interrogatório, seguindo o que determina o art. 191 do CPP, ser
realizado de forma individual. Havendo mais de um acusado sobre uma infração
penal, devem ser inquiridos separadamente cada um deles, aguardando os demais
fora da sala de audiências.
Justifica-se esta providência para que o inquirido não se sinta constrangido
ou intimidado em relatar a participação dos demais comparsas na prática delituosa,
129
125
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2ª Ed. Rev. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.p. 567.
93
e nem mesmo que consigam de alguma forma combinar suas respostas, evitando
desta forma contradições entre as versões apresentadas pelos acusados, de forma a
ludibriar o convencimento do Magistrado.
3.2.6. Probidade
Elemento de fundamental característica do ato do interrogatório, nem
sempre lembrado pela doutrina como componente necessário deste é o da
probidade. Aliado à judicialidade e presidencialidade do ato, informa que a
Autoridade interrogante, investida dos poderes que lhe confere a legislação, deve
utilizar estes respeitando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Na condução do interrogatório a autoridade deve pautar-se pela probidade,
ter conduta séria, respeitosa e compatível com o mister que desenvolve bem como
com a parte argüida. As perguntas devem ser feitas de forma clara e concisa,
facilitando a percepção, e não de forma intimidatória ou agressiva.
A clareza da pergunta possibilita o esclarecimento maior das questões,
reflectindo-se em igual atitude por parte do julgador. Como resposta a
perguntas claras pode o inquiridor exigir do depoente também repostas
126
claras, objectivas e inequívocas.
Neste sentido estão vedados as práticas coercitivas e ilegais que visem
extrair a confissão do acusado, bem como ameaças ou promessas de vantagens não
existentes na legislação visando obter a cooperação do acusado. O código de
processo penal português foi analítico neste ponto, estabelece seu art. 126º:
Artigo 126.º
Métodos proibidos de prova
130
126
OLIVEIRA, Francisco da Costa. O interrogatório de testemunhas. Sua prática na
advocacia. 2. ed. Coimbra : Almedina. 2007. p. 44.
94
1 - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante
tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral
das pessoas.
2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas
obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus
tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer
natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de
avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com
denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente
previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3 - Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as
provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na
correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do
respectivo titular.
4 - Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo
constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de
proceder contra os agentes do mesmo.
3.3. Conceito
O termo interrogatório deriva do latim “interrogare” prefixo inter (entre)
mais sufixo rogare (pedir), no Código de Processo Penal brasileiro aparece no
Título VII (das provas), Capítulo III (do interrogatório do acusado), art. 185: “O
acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo
penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou
nomeado”.
95
Para Helio Tornaghi, “Interrogatório, por antonomásia, é a inquirição do
réu. Em sentido um pouco mais amplo é também a do indiciado, no inquérito”.127
José Frederico Marques entende que “Consiste o interrogatório em
declarações do réu resultantes de perguntas formuladas para esclarecimento do
fato delituoso que se lhe atribui e de circunstâncias pertinentes a este fato”.128
Huertas Martín define-o como:
un acto procesal mediante el cual se procede a la identificacion del
sujeto, a la notificación de la acusación, a la recogida de elementos de
descargo y de pruebas, perfilándose así como un acto complejo que
tiende a tutelar intereses diversos, y que se dirige a la obvtención de
diferentes finalidades paritariamente representadas por la exigencia de
alcanzar el descubrimiento de la verdad y de garantizar la defesa del
imputado.
129
Analisando estes conceitos dos diversos autores apontados, podemos extrair
elementos comuns. Percebe-se que é da essência do instituto ser: a) um ato
processual; b) ser presidido pelo Juiz Criminal (no interrogatório judicial praticado
para a instrução de processo criminal, na fase do inquérito é realizado pelo
Delegado de Polícia); c) realiza-se através de perguntas dirigidas ao acusado ou ao
indiciado; d) objetivar a coleta de dados acerca do fato delituoso; e e) oportunizar
que o acusado apresente a sua versão dos fatos, e querendo, deles se defenda.
Logo, buscando sintetizar as idéias contidas nestes conceitos doutrinários,
nas disposições legais referentes ao tema e nos demais componentes do instituto,
131
127
TORNAGHI. Helio. Curso de Processo Penal. 6. Ed. São Paulo. Saraiva: 1989. p. 357.
132
128
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de Direito Processual Penal - Vol. 2 Campinas: Bookseller, 1997. P. 297.
129
Huertas Martín apud RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no
133
interrogatório no processo penal português.Coimbra: Edições Almedina. 2007. p. 114.
96
procuramos apresentar nosso conceito de interrogatório que poderia ser formulado
nos seguintes termos:
Interrogatório judicial é o ato processual, personalíssimo, presidido pelo
Juiz Criminal, realizado através de perguntas dirigidas ao acusado, objetivando a
coleta de dados acerca do fato delituoso e que oportuniza ao acusado apresentar a
sua versão dos fatos que lhe estão sendo imputados, defendendo-se deles, caso
queira.
3.4. Interrogatório e Direito ao silêncio
Ilustrada pela expressão latina nemo tenetur se detegere, o direito do
acusado ao silêncio, lentamente, foi ganhando espaço, passando a ser previsto em
grande parte das legislações penais modernas. Atualmente, pode-se falar que foi a
5ª Emenda da Constituição americana o momento marcante para deste instituto.
Com o tempo este direito passou a criar raízes em vários tratados
internacionais, dentre eles a Declaração Universal dos Direitos do Homem e
Convenção americana dos direitos humanos.
No Brasil o direito ao silêncio também está expresso na Constituição
Federal, que consignou em seu artigo 5º, LXIII: “o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado”.
Uma leitura afoita deste dispositivo constitucional pode levar o intérprete a
pensar que somente o preso possui o direito ao silêncio, todavia, a doutrina e
jurisprudência, levando-se em conta o princípio da inocência, ou não culpa,
entendem que este direito é estendido também ao investigado acusado e indiciado.
O Código de Processo Penal também dispõe em seu art. 186:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro
teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o
97
interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder
perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não
poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Este direito está ligado ao princípio da não auto-incriminação. Logo, o réu
pode optar por não responder determinadas perguntas da Autoridade, Judicial ou
policial, que o incriminem, ou mesmo não emitir declaração nenhuma, ou até
mesmo mentir sobre o objeto de sua inquirição, sendo que tal atitude não pode ser
interpretada em seu desfavor.
O réu possui assim o direito de não confessar, o direito de não declarar nada
contra si mesmo, direito de não praticar nenhum comportamento ativo
incriminador, como participação em reconstituição de crime, direito de não ceder
material gráfico, e por fim, não é obrigado a produzir prova incriminatória que
envolva o corpo humano, como sangue, urina, fezes, bafômetro, etc.
Alguns autores entendem que o direito ao silêncio deve ser exercido de
forma plena, livre, e por isto, os artigos 186 e 198 do Código Penal não teriam sido
recepcionados pela Constituição Federal de 1988, pois seria uma forma de
pressionar o interrogado. O STJ, todavia, entende que somente haverá nulidade do
processo se ficar provado o efetivo prejuízo ao interrogado.
Da mesma forma, extrai-se do princípio do devido processo legal (CF, art.
5º, LIV), dos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e do
princípio da não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) que não se pode admitir que o
direito ao silêncio lhe seja vedado ou que venha a ser interpretado em seu prejuízo.
É entendimento dominante, porém, que o réu tem direito de mentir sobre os
fatos criminosos, mas não pode fazer auto-acusação falsa, sob pena de incidir no
artigo 342 do Código Penal. Recusando-se à identificação ou mentindo sobre sua
identidade, estará, segundo posição doutrinária dominante — visto não se tratar de
98
ato de defesa —, incidindo nas infrações do artigo 68 da LCP e 307 do CP. Mas a
questão não é pacífica, visto que já existem vários julgados, inclusive do Superior
Tribunal de Justiça, que garantem ao réu e ao investigado o direito de mentir sobre
a própria identidade para escapar da responsabilidade penal.130
Estando ao dispor do acusado falar ou calar-se, dizer a verdade ou mentir,
percebe-se que é ele, o réu, o ator principal do interrogatório, podendo usá-lo como
instrumento de defesa pessoal. Daí, muitos autores enfatizarem a natureza de meio
de defesa.
Por outro lado, estando situado no início do feito não permite ao réu
conhecer os fatos já comprovados contra si, para somente então dar sua versão do
crime, o que atenua a natureza jurídica até então manifestada.
Em verdade, quando se estuda o objetivo do ato, inafastável resta sua
natureza híbrida. Como bem leciona Eduardo Espínola:
A finalidade do interrogatório é tríplice: a) facultar ao magistrado o
conhecimento do caráter, da índole, dos sentimentos do acusado: em
suma, compreender-lhe a personalidade; b) transmitir ao julgador a
versão, que, do acontecimento, dá, sincera ou tendenciosamente, o
inculpado, com a menção dos elementos, de que o último dispõe, ou
pretende dispor, para convencer da idoneidade da sua versão; c)
verificar as reações do acusado, ao lhe ser dada diretamente, pelo juiz,
a ciência do que os autos encerram contra ele. Aí está porque se
costuma dizer, e muito razoavelmente, que o interrogatório é uma
fonte de prova. (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo
Penal Anotado, Volume III. Campinas: Ed. Bookseller, 2000, p. 61).
134
130
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. RESP 471252 / MG. Relator Min.
GILSON DIPP. Data da Decisão 18/09/2003. DJ Data:20/10/2003 pg.:00289.
99
Das palavras ditas pelo réu e de todos os demais elementos colhidos,
formará o juiz sua convicção.
Optando o réu por confessar, afirmando inverdades ou mesmo se calando,
ofertará ao juiz elementos instrutórios, seja sobre seu caráter e personalidade, seja
sobre os fatos apurados (quando não se cala). Daí a conclusão de que o
interrogatório também é meio de prova.
Com as modificações em comento, reforça-se o caráter de prova, visto que
as partes também poderão indicar ao juiz indagações complementares, estando, por
via indireta, permitido, inclusive ao acusador, formular indagações.
Restando, portanto, induvidoso que, segundo a Constituição de 1988, o réu
não é obrigado a falar e que seu silêncio não pode ser interpretado em seu prejuízo,
foi com atraso que a Lei 10.792/03 corrigiu o equívoco constante do superado
artigo 186 do Código que afirmava que o silêncio poderia ser interpretado em
prejuízo da defesa, para corretamente constar, no novo parágrafo único do mesmo
artigo 186, que o silêncio, que não importará confissão, não poderá ser interpretado
em prejuízo da defesa.
Ocorre, porém, que apesar do acerto da modificação, restou ao legislador
harmonizar outro dispositivo igualmente violador do direito ao silêncio e do
princípio da presunção de inocência, que é o artigo 198, onde, lamentavelmente,
ainda consta, in verbis: "O silêncio do acusado não importará confissão, mas
poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.”
Ora, se a Constituição assegura o direito ao silêncio e, na ausência de prova
em contrário, determina que a presunção deve ser feita a favor do réu, é totalmente
incompatível que se assegure o direito ao silêncio e seja o mesmo utilizado na
formação do convencimento do juiz quando ao fato criminoso apurado.
100
Se o réu confessa ou nega a conduta delituosa, sem dúvida, colocará à
disposição do juiz informações que serão levadas em consideração. Se mente, da
mesma forma, permite ao juiz aferir, diante da contradição com as demais provas,
como se deram os fatos. Quando se cala, entretanto, não está fornecendo qualquer
elemento instrutório, portanto, seu silêncio não deve ser levado em consideração
para absolvê-lo, nem para condená-lo.
Diante do princípio constitucional irrestrito quanto ao silêncio, essa parte do
dispositivo está revogada.
Melhor seria a adoção da redação sugerida pela Comissão de Reforma do
Código de Processo Penal, presidida pela Professora Ada Pellegrini Grinover, que,
no projeto de lei nº 4.204/2001, afirmava que "o silêncio, que não importará em
confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa e tampouco poderá
influir no convencimento do juiz".
Nesse ponto, conclui-se, então, que andou mal o legislador reformista ao
corrigir um dos dispositivos maculadores dos princípios constitucionais da
presunção de inocência e do direito ao silêncio, sem contudo corrigir artigo
referente ao mesmo tema, devendo o intérprete ignorar as regras ali constantes por
não terem sido recepcionadas pela Carta Magna.
São cinco as alterações mais significativas sobre o tema: necessidade de
citação pessoal do réu preso; modificação quanto à regra do local de realização do
ato do interrogatório; adequação constitucional à interpretação quanto ao direito de
silêncio; necessidade da presença do advogado, com possibilidade de entrevista
prévia e reperguntas pelas partes; e, extinção definitiva da figura do curador ao réu
menor de 21 anos. Interessante também a repercussão das alterações do
interrogatório judicial, na esfera policial.
A testemunha, ao contrário, possui a obrigação de dizer a verdade perante a
autoridade, Judicial ou policial, sendo que se faltar com a verdade durante seu
101
interrogatório pode responder por crime de falso testemunho, tipificado no art. 342
do Código Penal: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.”
Todavia, caso durante o interrogatório da testemunha a Autoridade o
questione sobre fatos que possam o incriminar, esta pode se reservar a se valer do
direito ao silêncio, não respondendo a perguntas incriminatórios ou não sendo
necessário que diga a verdade sobre estas. “As testemunhas podem invocar o
direito ao silêncio, quer para não se auto-incriminar, quer para escapar da
responsabilidade civil e administrativa”131.
de forma diferente trata a legislação processual civil, conforme cuide de
valores completamente diferentes dos valores tutelados pela legislação processual
penal, o Código de Processo Civil admite a confissão ficta do acusado.
Conquanto a finalidade do depoimento pessoal seja a obtenção da
confissão da parte quando da realização do referido meio de prova, é
possível que a pena de confesso também seja obtida quando a parte é
132
intimada a depor, se recuse a fazê-lo ou não compareça em juízo.
Todavia há uma exceção, a esta regra “A testemunha perderá o direito, no
entanto, se decidir prestar depoimento que lhe incrimine, de forma que não mais
poderá alegar, em outros processos, seu ‘direito ao silencio'sobre fatos em que já
admitiu sua participação criminosa”.133
135
131
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 220.
136
132
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. V. 2. - 2. Ed. rev.;
atual. e ampl. - São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais. 2003. p. 394.
133
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo:
137
Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 223.
102
3.5. Supremacia do Sistema Acusatório
A supremacia do sistema acusatório assegurado pela Constituição Federal
hodiernamente, se apresenta como a divisão de três figuras diferentes umas das
outras, são estas as funções de acusar, julgar e defender. O direito de defesa surge,
com maior clareza, com o nascimento do devido processo legal e as garantias do
contraditório e ampla defesa, e o decorrente surgimento do sistema acusatório. No
sistema inquisitivo existia a defesa, entretanto esta não se constituía em defesa
efetiva do réu, tendo em vista que as funções de acusar e julgar eram entregues ao
mesmo órgão, o acusado haveria de se defender de seu próprio julgador.
Acerca do tema, existe um dito popular europeu medieval que diz que:
“aquele que tem um juiz por acusador, precisa de Deus como defensor. E, às
vezes, isso não é suficiente.”
Neste contexto, inexistem dúvidas de que a Constituição de 1988 consagrou
o sistema acusatório como único gestor do processo penal, não havendo mais
espaço para o inquisitorialismo originário do período medieval e típico dos
regimes de exceção.
Acerca disto vale transcrever a advertência de Tourinho Filho, abordando o
sistema inquisitivo e suas impropriedades: “Nenhuma garantia se confere ao
acusado. Este aparece em uma situação de tal subordinação, que se transfigura e
se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito”.134
Acerca do papel da defesa no sistema acusatório bem asseverou o penalista
italiano Luigi Ferrajoli:
A defesa, que por tendência não tem espaço no processo inquisitório,
forma, portanto, o mais importante instrumento de solicitação e
controle do método de prova acusatório, consistente precisamente no
138
p.83.
134
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990.
103
contraditório entre hipótese de acusação e hipótese de defesa e entre as
135
respectivas provas e contraprovas.
Com efeito, o exame dos próprios princípios do devido processo legal, e
seus consectários, mormente contraditório e ampla defesa, pronunciados como
direitos fundamentais do cidadão, não deixam dúvidas quanto à opção
constitucional pelo sistema acusatório, eis que inconciliáveis tais princípios com o
sistema inquisitivo, onde o réu tem que se defender de seu próprio julgador, o qual
funciona também como acusador.
3.6. Natureza Jurídica do Interrogatório
Ponto central do presente trabalho, acreditamos que a fixação da natureza
jurídica do interrogatório, levando-se em consideração a evolução histórica do
instituto, bem como suas características, possui implicações relevantes que
extrapolam o âmbito apenas do interrogatório, gerando reflexos em todo o
processo penal.
Da própria definição e também da localização do instituto dentro do Código
no Capítulo referente às provas, observa-se a dificuldade em definir-se a natureza
jurídica do interrogatório, se meio de prova ou meio de defesa.
Doutrinariamente, enquanto os autores mais tradicionais, Adalberto
Camargo Aranha, Hélio Tornaghi e José Frederico Marques, defendem sua
natureza probatória, os autores contemporâneos, tais como, Tourinho Filho, Ada
Pellegrini Grinover, e Scarance Fernandes, dentre outros, destacam sua índole
defensiva; havendo ainda seguidores de uma teoria mista entre essas duas
correntes, enxergando o instituto do interrogatório como meio de prova e de defesa
concomitantemente.
139
135
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2.ed. Rev. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.p. 564.
104
Observando-se a evolução histórica do instituto, paralelamente à evolução
dos sistemas penais, percebe-se que, no passado, talvez fruto da herança
inquisitória do processo penal arcaico, a principal, senão única, finalidade do
interrogatório era a de extrair a confissão do réu.
Todavia tal feito não era de fácil alcance, haja vista ser inerente à natureza
humana a dificuldade psicológica em admitir os próprios erros, contrariando seus
instintos autodefensivos, mormente quando esta admissão era pública e importaria
na imposição de severos castigos ao acusado, lhe custando talvez a própria vida.
Mas a tomada de declarações do acusado não se fazia em seu
interesse. Sendo a confissão a rainha das provas, era indispensável sua
obtenção, valendo-se o inquiridor de métodos atentatórios à
integridade física e mental do acusado para decidir sem vacilos de
136
consciência.
Destarte, lançava-se mão dos expedientes mais espúrios visando extrair,
tendo em vista que obter não seria aqui o verbo mais correto, a confissão do
argüido. Entre estes expedientes merece menção a tortura (física ou psicológica),
hipnotismo,
narcointerrogatório,
interrogatório
sub-reptício,
interrogatórios
cavilosos, polígrafo (lie detector), third degree entre outras espécies de métodos de
obtenção da verdade. A este respeito leciona Eugenio Florian:
La confesión fué objeto de constante estudio de los juristas de los
obscuros tiempos de la prueba legal, que no dejaron ningún punto por
tratar, hasta llegar a las más sutiles y detalladas conclusiones. La
preocupación fundamental de los magistrados de la época era la de
obtener una confesión porque se la consideraba como reina de las
pruebas, como la única bastante - al menos formalmente - para dar al
140
136
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
Horizonte : Belo Horizonte, Del Rey, 2000. p. 29.
105
juez la tranquilidade de conciencia. Y así, por un extraño constraste,
para conseguir la confesión, la manifestación mas libre del
interrogatorio, se empleaba la tortura, el medio más bárbaro y
137
vejatorio.
A confissão era objetivada a qualquer custo, enquanto hoje permite-se ao réu
optar por prestar ou não declarações. Portanto, o acusado era objeto de prova,
sendo agora sujeito do processo.
3.6.1. Interrogatório como meio de prova
Nosso Código de Processo Penal remonta à década de 40, tendo sido escrito
sob a vigência da Constituição de 37, da Era Vargas (Estado Novo), influenciada
pelos ideais fascistas que ecoavam na Europa, com forte influência do Código de
processo penal italiano da época, também denominado de “Código Rocco”, de
1930, bem como dos Códigos de processo penal português e espanhol vigentes,
quando estes países eram governados de forma autoritária por Franco e Salazar,
respectivamente.
Daí justifica-se a adoção da visão do interrogatório através da corrente
puramente probatória, pois esta era a visão conveniente para um poder centralizado
como era àquela época. O que nos faz concluir que a adoção de uma ou outra
corrente extrapola critérios jurídicos, indo buscar na ideologia política
predominantemente no momento social em que a legislação referente ao tema fora
adotada.
141
137
FLORIAN, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal. Traduzido para o espanhol
por L. Prieto Castro. Barcelona: Bosch casa editorial.1934. p. 336.
106
Helio Tornaghi, buscando solucionar o questionamento ventilado pela
doutrina acerca da natureza jurídica do interrogatório, sendo este árduo defensor da
natureza probatória deste instituto lecionava:
Note-se que se trata de questão de política processual. O interrogatório
do acusado tanto pode ser aproveitado por lei para servir como
expediente de prova quanto para ser instrumento de defesa. No
primeiro caso (meio de prova), o juiz pondera tudo aquilo que o réu
afirma, a seu favor ou contra si. As alegações do acusado podem
demonstrar alguma coisa; podem, até, convencer o juiz e, embora isto
seja raro, é possível que o réu, por sua sinceridade, pela
verossimilhança do que afirma, pela firmeza e convicção com que
fala, consiga não deixar qualquer dúvida no espírito do julgador. Na
segunda hipótese (meio de defesa), interrogatório é apenas uma
oportunidade que a lei dá ao réu para fazer alegações e citar fatos que
possam exculpá-lo. Claro que, também aqui, pode o réu citar fatos que
possam exculpá-lo. Claro que, também aqui, pode o réu indicar
elementos de convicção, mas o juiz terá de ir buscá-los, terá que
colher a prova dos fatos alegados em depoimentos de testemunhas,
documentos, indícios, etc. O interrogatório, usado como meio de
defesa, serve, entretanto, como fonte de prova; mas ele próprio não
prova nada, não é meio de prova.
Em outras palavras, o interrogatório é instrumento de prova quando a
lei o considera fato probante (factum probans) e o é de defesa (além de
fonte de prova) quando ela entende que ele por si nada evidencia, mas
apenas faz referência ao tema probando e, por isso mesmo, é preciso ir
buscar a demonstração de tudo quanto nele foi dito pelo réu.
138
Frederico Marques, um dos maiores defensores da corrente probatória, ao
discorrer sobre o tema, já ventila talvez o argumento mais utilizado por esta
142
357.
138
TORNAGHI. Helio. Curso de Processo Penal. 6. Ed. São Paulo. Saraiva: 1989. p. 356-
107
corrente: “O interrogatório do acusado é, atualmente, meio de probatório, pois
que, entre as provas, o arrolou o Código de Processo Penal”139.
Todavia, rogando venia ao doutrinador mencionado, adotar o critério da
posição topográfica como único definidor da natureza jurídica de um instituto tão
complexo é na nossa visão demasiado simplista.
Outros argumentos são ventilados pela doutrina que defende esta corrente,
entre eles de que o Magistrado leva em consideração os dados colhidos quando da
realização do interrogatório segundo seu livre convencimento, das características
da
presidencialidade
do
ato,
possuindo
liberdade
para
dirigir
o
ato
discricionariamente; e por fim que caso o acusado confesse, o interrogatório
servirá de prova favorável à acusação.
Sobre a finalidade do interrogatório Marques entende: “Ao interrogar o réu,
busca-se obter a confissão do crime de que ele é acusado”140. Visão esta já
ultrapassada no processo penal atual.
Mais adiante em sua obra o mesmo autor arremata:
Aplausos merece, portanto, o Código de Processo Penal, no tocante à
regulamentação que deu a esse meio de prova, que é, sem dúvida,
quando dirigido com perspicácia e inteligência, um dos mais fecundos
e úteis para a elucidação do fato delituoso.
141
O penalista italiano Malatesta, também defensor da corrente probatória,
assim se manifestava sobre o tema:
...os críticos que negam qualquer valor probatório à confissão, porque
fundada, como dizem, numa impossibilidade moral, que é a vontade
de inculpar-se, repugna à natureza humana; os sustentados desta
143
139
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de Direito Processual Penal - Vol. I Campinas: Bookseller, 1997. p. 296.
144
140
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de Direito Processual Penal - Vol. I Campinas: Bookseller, 1997. P. 296.
141
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de Direito Processual Penal - Vol. I 145
Campinas: Bookseller, 1997. p. 296.
108
opinião não se deram acordo por prejudicar o próprio acusado, quando
pretendiam favorecê-lo. Portanto é claro: tolhido o valor da confissão,
não resta valor à escusa; se a palavra do acusado que se acusa não
vale, a do que se desculpa também não deve valer, pois do momento
em que se afirma não poder valer a confissão, já que repugna à
natureza humana o acusar-se, toda desculpa aparecerá também, não
como manifestação da verdade, mas como escapatória necessária para
não confessar: e se a palavra do acusado não deve ter nenhum valor,
nem a favor, nem contra ele, é melhor obrigá-lo ao silêncio, não
podendo sua palavra senão enganar ou fazer perder tempo. Eis a triste
condição, em que, com esta teoria filantrópica, coloca-se o pobre
inocente, que, se encontrando sob o peso de uma acusação, tem
necessidade de se desculpar. O negar valor probatório à confissão
eqüivale, portanto, a negar o valor probatório a todo testemunho do
acusado. Ter-se-á razão? É lógico negar todo valor probatório ao
testemunho do acusado? Parece-nos que não.
142
Destarte, entendemos que a mencionada corrente não se adequa aos
institutos e princípios garantidos pela atual Constituição, tornando-se necessário,
para uma correta interpretação, uma releitura adaptada aos princípios e opções
políticas adotadas pelo Constituinte originário de 1988, de índole diametralmente
oposta àquela que lhe fora matriz original, ou mesmo sua reforma, ao menos em
alguns de seus pontos.
3.6.2. O Interrogatório como meio de defesa
146
142
MALATESTA. Nicola Flamarino dei. A lógica das provas
criminal.Tradução de Paolo Capitanio. 6ª ed. Campinas: Bookseller. 2005. p. 414.
em
matéria
109
A visão probatória, predominante do processo penal à época da promulgação
do CPP, encontra-se ultrapassada, a Constituição Federal de 1988, apelidada de
“Constituição cidadã”, não só consagrou as diversas garantias inerentes a um
processo acusatório, mas sobretudo assegurou expressamente o direito ao silêncio,
em seu art. 5º, LXIII, a presença do defensor no interrogatório, garantiu a
autodefesa e a obrigatoriedade da defesa técnica, apontando para uma mudança de
paradigma no Processo Penal, enxergando o interrogatório como meio de defesa.
Tal mudança vem ao encontro das modernas tendências enxergadas no
processo penal nos ordenamentos jurídicos alienígenas, tendo em vista que tal
instituto está presente na totalidade dos ordenamentos estudados, tendo em vista a
primazia do Estado Democrático de Direito sobre os Estados autoritários,
defluindo na observância e respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, o
que compactua com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art.
7º, nº 5, que contempla hipótese de acesso à jurisdição penal:
...toda a pessoa detida tem direito de ser conduzida, sem demora, à
presença de um juiz. Não é mais possível alguém ser preso, preventiva
ou temporariamente, sem ser levado à presença do juiz que decretou a
prisão, sem demora.
A natureza jurídica do interrogatório como meio de defesa fora reforçada
com a edição da Lei 10.792/2003 que previu o que há muito já vinha sendo
confirmado pelos Tribunais, da obrigatoriedade da presença do defensor no
momento do interrogatório, reforçando a defesa técnica do acusado, garantindo a
este o devido processo legal sob o prisma da ampla defesa.
Representa também, uma das facetas da ampla defesa, a autodefesa, que se
completará com a defesa técnica a ser produzida pelo advogado do acusado. “O
interrogatório é peça fundamental na formação do convencimento do julgador.
110
Entretanto, a participação do argüido precisa ser totalmente livre, voluntária e
consciente, já que não tem o dever de colaborar com a justiça”.143
A defesa sempre foi considerada como um dos mais importantes institutos
do direito processual penal brasileiro, tanto é assim, que a garantia de defender-se
esteve presente em todas as constituições brasileiras.
A garantia da defesa é de vital importância em um Estado democrático de
Direito, por meio do qual se busca sentença respeitadora do princípio do devido
processo legal.
A defesa é uma limitação imposta ao Estado-Administração no exercício do
seu ius puniendi.
Logo, para o Estado-Administração levar a efeito sua pretensão punitiva,
antes, deve submeter-se às garantias impostas em nosso ordenamento, como o
princípio devido processo legal e conseqüentemente, o direito de defesa, que está
contido naquele.
Segundo Antônio Scarance Fernandes define defesa da seguinte forma:
Em suma, a defesa, vista no caso concreto e sob uma ótica
individualista, é direito do acusado de reagir à pretensão acusatória na
preservação de seus direitos, principalmente o direito de liberdade,
mas, encarada em face do direito público, ressurge como garantia
necessária da pessoa acusada e da própria sociedade, para que num
144
Estado de Direito seja legítimo o exercício da função jurisdicional.
147
143
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no
processo penal português.Coimbra: Edições Almedina. 2007. p. 115-116.
144
FERNANDES, Antônio Scarance. A Reação Defensiva à Imputação. São Paulo: RT.
148
149
111
A defesa no processo penal surge como um confronto, uma oposição, ou
uma resistência ao direito de ação. Ou seja, com o nascimento de uma ação que se
revela por meio de uma tese de acusação, também deve surgir uma tese de defesa,
ou uma antítese, que se denomina contraditório.
Há portanto, uma garantia de contraposição, todavia, esta deve ser eficiente,
ou de nada valerá. Assim, sempre que a que o advogado ou defensor atuar da
defesa do acusado de forma deficiente ou desatenciosa, o juiz, velando pelo
princípio da igualdade entre as partes, deverá declarar o acusado indefeso e
aplicará o comando dos artigos 263 e 497, V, do CPP, ou seja, na omissão do réu
em escolher novo defensor, o magistrado irá declarar o réu indefeso e nomeará
novo defensor.
É também chamada de condições de procedibilidade. As condições da ação
são divididas doutrinariamente em condições genéricas, que devem estar presente
em todas as ações penais, e as condições específicas.
São condições genéricas:
1 - Possibilidade Jurídica do pedido - dever haver um fato punível e culpável, pois
se não for punível não há ação, como, por exemplo, o filho que furta o pai.
2 - Legitimidade para agir - São legitimados ativos o Ministério Público, nas ações
penais públicas, a vítima, nas ações penais privadas e eventualmente nas ações
penais privadas subsidiárias da pública. Já no polo passivo encontra-se qualquer
ser humano com dezoito anos ou mais.
Há também a legitimidade Extraordinária que ocorre na substituição processual.
Um bom exemplo é quando o Ministério Público entra com uma ação defendendo
interesse da vítima pobre.
3 - Interesse de agir - É um interesse presumido, ou seja, na essência do pedido
deve haver necessidade, adequação e utilidade.
112
Há doutrinadores que colocam a justa causa como uma quarta condição da
ação, alegando que a ação precisa ter o mínimo de seriedade, de prova.
São condições específicas:
1 - A representação da vítima na ação penal privada;
2 - Requisição do Ministro da Justiça na ação penal pública condicionada;
3 - Novas provas para reabrir Inquérito Policial arquivado;
4 - Licença da Assembléia Legislativa para processar governador.
Portanto, havendo a falta de um destes requisitos, incidirá o instituto da
carência da ação, e conseqüentemente a rejeição da peça introdutória, que poderá
ser feita a qualquer momento.
A defesa técnica é garantia constitucional, e está insculpida no artigo 5º,
inciso LXXIV da Carta Magna, que possui o seguinte teor: "o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos".
Há esta previsão expressa, porque é fundamental haver uma defesa técnica,
porque, só assim, ocorrerá um julgamento justo, com paridade de armas, uma vez
que o juiz só tomará sua decisão após analisar a tese de acusação e a tese de defesa.
Também os artigos 133 e 134 da Carta Federal estão assim:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça,
sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, nos limites da lei.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a
defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º,
LXXIV.
113
Além disso, a falta de defesa poderá causar a nulidade do processo, pois
haverá infração ao texto constitucional. O Supremo Tribunal Federal em sua
súmula 523 corrobora este entendimento: "No processo penal, a falta da defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu".
Parte da doutrina entende que a defesa técnica deve estar disponível não só
ao preso, como também ao indiciado. Segundo Rogério Lauria Tucci:
Em suma, não há como restringir-se a acessibilidade técnica à Justiça
Criminal à defesa do direito subjetivo material em juízo, num processo
regularmente formado e desenvolvido. Insta, também, a que ela
compreenda a denominada consultoria técnica preventiva, com a
possibilidade, portanto, de prévias informação e orientação jurídica,
determinantes, sobretudo, da prevenção da criminalidade, com
inegáveis vantagens, não só para o interessado, como para o próprio
Estado na consecução do bem comum.145
Já a autodefesa é a possibilidade dada ao réu ou acusado de comparecer à
audiência, dando oportunidade para que ele participe, e influencie o seguimento do
processo. É a participação do acusado de forma direta em quase todos os atos do
processo.
O artigo 360 do Código de Processo Penal lhe garante este direito, verbis:
"Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado".
Ocorre quando um mesmo advogado defende duas defesas colidentes,
antagônicas, ou seja, não poderá haver sobre um mesmo fato, duas versões que
150
145
TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro.
2. ed. rev. e atual., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.
151
114
colocadas uma ao lado da outra não fazem sentido, pois uma destas defesas sempre
será desfavorecida, quando não as duas, ocorrendo desta forma, a o
enfraquecimento do direito de defesa.
Há colidência de defesa, por exemplo, em um processo onde um réu atribui
uma conduta criminosa ao outro que somente poderia ter sido imputada a um
deles. Desta forma, a condenação de um importaria na absolvição do outro.
Pode ocorrer também de haver colidência entre a defesa técnica e a
autodefesa, ou seja, o defensor pode ignorar os argumentos apresentados pelo réu.
Nesta hipótese caberá ao juiz avaliar se as providências tomadas pelo defensor
causaram prejuízos à defesa efetiva do réu, pois, ocorrendo tal prejuízo, então terá
que declarar a nulidade absoluta do processo.
A Jurisprudência entende que havendo esta colidência, ou aparente
conflito entre a autodefesa do réu e a defesa técnica, prevalecerá a vontade daquele
que quer recorrer, ou se não for caso de recurso, prevalecerá a mais benéfica ao
réu.
Em interessante artigo sobre o tema, uma das maiores defensoras da corrente
defensiva do interrogatório arremata:
Finalizando, pode-se afirmar, sem temor de erro, que a nova disciplina
do interrogatório vem corrigir o engano clamoroso do Código de
Processo Penal de 1940, que o configura como meio de prova e previa
sanções indiretas para o exercício do direito ao silêncio no Código de
Processo Penal de 1940 (sic). Com isto, o direito positivo brasileiro
começa a se alinhar entre os mais avançados do mundo, em termos de
garantias. Outros passos deverão ser dados e a aprovação dos demais
projetos de lei que se encontram no Congresso Nacional pode
configurar a trajetória rumo a um processo penal que, sem descurar da
efetividade e sem dar margem à impunidade, venha representar um
115
instrumento que, antes de tudo, há de ser moldado sobre a dignidade
da pessoa humana.
146
3.6.3. Interrogatório como meio de defesa e de prova
Conforme possa o acusado, durante seu interrogatório, apresentar relevantes
indícios e provas ao Magistrado, influenciando em larga medida seu
convencimento e sendo momento propício até mesmo para a confissão, o que,
mesmo assim, não lhe retira o caráter de meio de defesa, tendo em vista que o
acusado poderá alegar algumas das excludentes de culpabilidade ou de ilicitude em
seu favor, acreditamos ser possível concluir que o interrogatório também pode, em
alguma medida, se mostrar como meio de prova.
Logo, pode-se concluir que o instituto do interrogatório possui natureza
dúplice, tanto de meio de prova, como de meio de defesa, e que de acordo com
nosso sistema constitucional de garantias, a primeira natureza possui primazia
enquanto a índole probatória ficaria em segundo plano. A respeito da natureza
dúplice do interrogatório bem assinalou Guilherme de Souza Nucci:
Em verdade, o interrogatório é fundamentalmente, um meio de defesa.
Em segundo plano, trata-se de um meio de prova.
Meio de defesa, essencialmente, porque é a primeira oportunidade que
tem o acusado de ser ouvido, garantindo a sua autodefesa, quando
narrará a sua versão do fato, podendo negar a autoria e indicar provas
em seu favor. Poderá, ainda, calar-se, sem que se possa extrair daí
qualquer prejuízo à sua defesa ou, então, é possível que assuma a
prática do delito, alegando em sua defesa alguma excludente de
ilicitude ou de culpabilidade.
Por outro lado, não deixa de ser, para a lei brasileira, em segundo
lugar, meio de prova. Note-se as várias perguntas que o Juiz fará ao
152
146
GRINOVER, Ada Pelegrini. O interrogatório como meio de defesa (Lei 10.792/2003).
Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 53, mar/abr 2005. Ed. Revista dos Tribunais. 2005.
116
réu que se disponha a falar: se a acusação é verdadeira; onde estava ao
tempo da infração; se conhece as provas contra ele apuradas; se
conhece a vítima e as testemunhas; se conhece o instrumento com que
foi praticada a infração; se, não sendo verdadeira a imputação,
conhece a razão pela qual está sendo acusado; todos os demais fatos e
pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e
circunstâncias da infração, além de dados sobre a vida pregressa (art.
188 do CPP).
147
Muito embora entenda que o interrogatório consubstancie meio de prova, a
natureza dúplice vem assinalada obra de Eugenio Florian:
Pero el interrogatorio puede adoptar la forma de medio de defensa y
medio de prueba. De una parte, el inculpado busca con su declaración
defenderse y exculparse; de otra, narra los hechos y todos los
particulares que a los mismos se refieren y que constituyen el delito
148
que se le imputa.
Destarte, a opção constitucional pelo sistema acusatório necessariamente
denota a preponderância da natureza jurídica de meio de defesa do interrogatório,
dentro do sistema constitucional-processual-penal brasileiro.
Todavia parte-se do princípio que, assim como toda natureza, esta não é
absoluta. Melhor explicando, o interrogatório possui natureza jurídica tanto de
meio de prova como de meio de defesa, com carga preponderante de uma ou outra
natureza jurídica, a pedra de toque está no sistema constitucional de garantias que
são conferidas ao acusado para vislumbrar-se maior carga de uma ou outra
natureza. “Com esse cenário, a posição híbrida do interrogatório como meio de
153
147
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo
penal. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999. p. 163.
148
FLORIAN, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal. Traduzido para o espanhol
154
por L. Prieto Castro. Barcelona: Bosch casa editorial.1934. p. 335.
117
defesa e meio de prova, afigura-se a mais consentânea com a sua roupagem,
formato, e relevância no processo penal,...”149
Segundo Eugênio Pacelli:
Que continue a ser uma espécie de prova, não há maiores problemas,
até porque as demais espécies defensivas são também consideradas
provas. Mas o fundamental, em uma concepção de processo via da
qual o acusado seja um sujeito de direitos, e no contexto de um
modelo acusatório, tal como instaurado pelo sistema constitucional
das garantias individuais, o interrogatório do acusado encontra-se
inserido fundamentalmente no princípio da ampla defesa.
Trata-se, efetivamente, de mais uma oportunidade de defesa que se
abre ao acusado, de modo a permitir que ele apresente a sua versão
dos fatos, sem se ver, porém, constrangido ou obrigado a fazê-lo.150
O que nos leva a concluir que esta teoria, talvez seja a que melhor represente
o respeito aos direitos e garantias constitucionais com as vicissitudes e
características próprias do instituto do interrogatório.
4 - ASPECTOS RELEVANTES DO INTERROGATÓRIO COMO MEIO DE
DEFESA
4.1. - Interrogatório no Auto de Prisão em Flagrante
Antes de examinar detalhadamente o interrogatório na prisão em flagrante é
pertinente ter uma visão geral sobre o instituto da prisão em flagrante, analisando
suas peculiaridades.
155
149
SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a lei 10.792/2003. Leme: Mizuno.
2006. p.15.
150
OLIVEIRA. Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. rev. atual. e ampl.
156
Belo Horizonte: Del Rey. 2007. p. 330.
118
Ao estudar a etimologia da palavra “flagrante”, verificaremos que ela é
proveniente do latim flagrante e significa “ato ou fato que se observa e/ou
comprova no momento em que ocorre”.151
Para o lexicógrafo Ivan Horcaio, flagrante “é o que se constata no próprio
instante em que a ação se verifica; é aquilo que se tem certeza, ou que é
evidente”.152
Segundo Pacelli de Oliveira “por flagrante deva-se entender a relação de
imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento”.153
A prisão em flagrante, portanto, será a prisão efetuada no momento do ato,
ou nos momentos imediatamente posteriores ao delito praticado pelo agente.
A prisão em flagrante está plasmada no artigo 5º, LXI da Constituição
Federal de 1988, senão vejamos:
Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Antonio Scarance Fernandes leciona sobre o significado da palavra
“flagrante” e sobre a prisão em flagrante:
O próprio significado da palavra “flagrante” indica uma situação de
atualidade que justifica a prisão do agente surpreendido no
cometimento de fato supostamente criminoso, pois “flagrante” é o que
arde, o que está em chamas. Não bastaria a atualidade para justificar a
prisão, exigindo-se que alguém, por ter assistido ao fato, possa atestar
a sua ocorrência, ligando-o a quem venha a ser surpreendido na sua
157
151
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário aurélio da Língua
Portuguesa. 2 ed. rev. e ampl.- Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira SA, 1986. p. 785.
158
152 HORÁCIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, São Paulo: Primeira Impressão, 2007.
p. 428.
153
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. rev. atual. e ampl. 159
Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 423.
119
prática. É algo externo que se junta à situação de flagrância. Soma-se,
assim, ao elemento da atualidade o da visibilidade
154
.
José Geraldo da Silva assevera que:
Flagrante, do latim flagrans, que significa ardente, inflamado, o que
está no calor da ação. Na linguagem jurídica, o flagrante delito ocorre,
quando alguém vê o crime ser cometido, ou quando acaba de cometêlo155.
O artigo 8º do Código de Processo Penal prescreve que “ havendo prisão em
flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro”.
Como é cediço, o artigo citado se refere ao Livro I. O Título IX do Capítulo
II deste livro tem início com o artigo 301 cuja previsão dispõe que “Qualquer do
povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer
que seja encontrado em flagrante delito”.
Conforme os preceitos do artigo 304 do CPP, aquele que for preso deverá
ser apresentado à autoridade competente, responsável pelo auto de prisão em
flagrante.
O Artigo 304 do Código de Processo Penal prescreve o procedimento da
prisão em flagrante. Prevê os atos que deverão ser praticados pelo condutor, pelas
testemunhas e pelo conduzido. Além disso, traz as formalidades que a autoridade
competente deverá seguir.
A redação do artigo 304 do Código de Processo Penal Brasileiro foi
modificada pela Lei 11.113/05.
O caput do artigo 304 era o seguinte:
160
154
FERNANDES, Antonio Scarance. processo penal constitucional. - 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.317.
155
SILVA, José Geraldo da. O inquério policial e a polícia judiciária.4.ed.- Campinas:
161
Millennium, 2002. p. 208.
120
“Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor
e as testemunhas que o acompanharam e interrogará o acusado sobre a
imputação que lhe é feita, lavrando-se o auto, que será por todos
assinado”.
Já a nova redação está da seguinte forma:
“Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor
e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo
e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado
sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas
respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto”.
Ao ler o artigo 304 do Código de Processo Penal com a devida atenção,
verificaremos a presença indispensável de quatro figuras para que a prisão em
flagrante seja possível. São eles o condutor, o conduzido, as testemunhas e a
autoridade competente.
O condutor é aquele agente que efetua a prisão do autor do delito. Nas
palavras de Guilherme de Souza Nucci, condutor é a pessoa (autoridade ou não)
que deu voz de prisão ao agente do fato criminoso.156
Conduzido é aquele que é preso em flagrante, a lei usa o termo acusado,
porém a doutrina majoritária entende que essa não seria a melhor forma de se
dirigir ao conduzido, uma vez que a figura do acusado só surge com a existência
da ação penal.
A autoridade competente geralmente é o Delegado de Polícia, mas o termo
“autoridade” tem certa abrangência. Em certas situações há outras autoridades
como o juiz de direito, o promotor de justiça, etc. Até mesmo os membros da
Câmara dos deputados e do Senado Federal poderão efetuar a prisão em flagrante
se estiverem no exercício de suas funções.
Vale citar a Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual:
162
156 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 596.
163
121
O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em
caso de crime cometido nas suas dependências, compreende,
consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização
do inquérito.
Na lição do doutrinador Edilson Mougenot Bonfim o termo “autoridade”
deve ser entendido da seguinte forma:
A autoridade mencionada pelo CPP é, em geral, a autoridade policial.
Entretanto, aplicam-se os dispositivos da lei processual também nos
casos em que o preso seja apresentado a outras autoridades, que, por
lei, façam-lhe as funções (art. 4º, parágrafo único, do CPP).
Referências à autoridade, portanto, dizem respeito também:
a) à autoridade judicial, nos casos de contravenções penais (Lei n.
1.508/51);
b) aos agente florestais (Lei n. 4.771/65); e
c) aos deputados e senadores. Com efeito, a teor da Súmula 397 do
STF: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências,
compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado
e a realização do Inquérito”.
157
Já as testemunhas, são as pessoas que acompanharam o cometimento do
crime ou aquelas que estavam presentes no momento da prisão do conduzido.
Sempre bom lembrar que a lei impôs a necessidade de testemunhas, portanto, mais
de uma.
A novidade neste caso é que não é mais necessária a presença do condutor e
das outras testemunhas, até o final do procedimento. Na prática a intenção do
164
157
2007, p.470.
BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado. - São Paulo: Saraiva,
122
legislador foi dar maior dinâmica ao procedimento ao dispensar aquelas pessoas
que já contribuíram efetivamente para o caso.
Desta forma, o condutor, por exemplo, poderá prestar depoimento e voltar
ao trabalho, sem ter que acompanhar o procedimento da prisão em flagrante até o
ato final, como ocorria antes. A sociedade ganha com isso, pois ficará menos
tempo sem a proteção de um policial.
Guilherme de Souza Nucci afirma que:
a nova redação do caput do art. 304 teve uma finalidade prática:
liberar o condutor (em regra, trata-se de um policial), para cuidar de
seus afazeres, assim que terminar de prestar o seu depoimento. Antes,
era preciso aguardar o término do auto de prisão em flagrante (que
pode levar muitas horas) para a dispensa do condutor; atualmente,
terminadas suas declarações, assinado o termo e com o recibo de
entrega do preso em mãos, o condutor pode ir embora. O mesmo
ocorrerá no tocante às testemunhas. Cada uma, assim que for ouvida,
158
assina o termo e é dispensada.
Portanto, o primeiro a prestar depoimento será o condutor que logo depois
de prestar depoimento assinará seu depoimento do qual terá uma cópia. Além
disso, o condutor ainda receberá o recibo da apresentação do conduzido. Bom
lembrar que este depoimento também deverá ser assinado pela autoridade e pelo
escrivão.
Ao abordar o tema o doutrinador Tourinho Filho ensina que “essa
declaração deverá ser, também, subscrita pelas testemunhas presentes e pelo
conduzido. Soleniza-se mais o ato e se empresta maior garantia para o
cidadão”.159
165
158 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 597.
159 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. Volume
166
1 - 10. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007, p.746.
123
Depois das declarações prestadas pelo agente condutor, será a vez das
testemunhas. O depoimento será feito de forma separada, ou seja, cada testemunha
será ouvida individualmente logo que seja feita a qualificação destas. Da mesma
forma, ao final de cada depoimento testemunhal, estes, após colhidas as assinaturas
necessárias, serão dispensados.
Fato importante que não pode deixar de ser mencionado é a necessidade de
imediata comunicação da prisão ao juiz competente. Esta é uma garantia
constitucional, insculpida no artigo 5º, LXII, “a prisão de qualquer pessoa e o
local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada” e, apesar de não ocasionar a
nulidade da prisão, pode gerar responsabilização da autoridade policial160.
Esta previsão da Constituição Federal foi enfatizada pelo Código de
Processo Penal que em seu artigo 306, modificado pela Lei 11.449/07 prescreve o
seguinte:
A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso
ou a pessoa por ele indicada
§ 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante
acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não
informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota
de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do
condutor e o das testemunhas.
Outra mudança ocorrida e que vale ser mencionada foi o fato de que na
prática o inquérito policial era iniciado pelo auto de prisão em flagrante, o que não
ocorrerá mais. Agora, a primeira peça do inquérito é o depoimento prestado pelo
167
160
2007, p.471.
BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado. - São Paulo: Saraiva,
124
agente condutor, o auto de prisão em flagrante virá somente depois de todas
oitivas.
O artigo 304, § 1º não foi modificado pela lei 11.113/05, portanto, este
dispositivo de lei ainda prevê que:
Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a
autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se
solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou
processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à
autoridade que o seja.
A regra, pois, é que o conduzido seja recolhido à prisão, salvo se livrar-se
solto, ou prestar fiança. Todavia, nas duas hipóteses o inquérito seguirá seu trâmite
normal.
Não são raros os casos em que não há interrogatório por conta do estado de
saúde do conduzido, que pode ter se machucado durante a perseguição. Nestes
casos, ou seja, quando não houver qualquer possibilidade do conduzido ser ouvido,
o auto de prisão em flagrante não será anulado.
Amaury Silva aborda o assunto com muita autoridade:
Sem se pretender imiscuir-se pelas causas de nulidade daquela peça de
constrição à liberdade do autuado, na esteira de diversificado
entendimento jurisprudencial, se possibilita a captação desse
interrogatório em momento diverso, se justificado o impedimento
naquela ocasião, como embriaguez ou outra restrição psíquica ou
física do autuado.
161
O § 2º do artigo 304 do Código de Processo Penal prescreve que “a falta de
testemunha da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas nesse
168
161
2006.p.106.
SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a Lei 10.792/2003. - Leme: Mizuno,
125
caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam
testemunhado a apresentação do preso à autoridade”.
O § 3º do artigo 304 também foi modificado pela lei 11.113/05. Este
dispositivo legal prevê uma solução para os casos de falta de assinatura do
indiciado no auto de prisão em flagrante, fato que poderá ocorrer pela recusa deste
ou quando o mesmo não souber ou não puder fazê-lo. Com a inovação, não é mais
necessária a permanência das testemunhas antes ouvidas, mas apenas a assinatura
de duas testemunhas que tenham ouvido a leitura do auto de prisão na presença do
indiciado.
O doutrinador Tourinho Filho afirma que o novo § 3º prevê a necessidade
das testemunhas ouvirem não somente a leitura do auto, mas também das
declarações prestadas pelo conduzido e também pelas outras testemunhas:
Como se vê, na hipótese do § 3º do art. 304, haverá a necessidade de o
auto ser assinado por mais duas testemunhas, e estas deverão fazê-lo
após a sua leitura, não apenas do auto, como deixa transparecer o § 3º
do art. 304, com a nova redação que lhe foi dada, mas, inclusive, dos
depoimentos do condutor e das testemunhas.
162
Após as declarações das testemunhas e do condutor, o conduzido será então
interrogado. O interrogatório policial irá seguir os ditames dos artigos 185 a 196
do Código de Processo Penal dentro do que for possível, porque o auto de prisão
em flagrante possui natureza inquisitiva, portanto, não precisa respeitar o princípio
da ampla defesa e do contraditório, como ocorre na fase judicial.
O indiciado tem direito a um advogado e também possui direito de
assistência familiar. Todavia, a jurisprudência e doutrina majoritárias sustentam a
tese na qual a ausência do advogado não gera a nulidade do auto de prisão em
169
162 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. Volume
1 - 10. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007, p.747.
126
flagrante, quando o paciente é informado de seus direitos constitucionais e
expressamente declara que se reserva no direito de só falar em juízo163.
Além disso, como foi dito, trata-se de procedimento inquisitorial, logo, não
há que se falar em desobediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório
no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante164. Importante lembrar que
a obrigatoriedade da presença do defensor durante o interrogatório, determinada
pela Lei 10.792/03, não reflete no auto de prisão em flagrante.
Válido lembrar também que no auto de prisão em flagrante, o interrogatório
do indiciado não é obrigatório, da mesma forma que no inquérito policial, como
será visto no tópico seguinte, pois a Constituição Federal garante o direito de
permanecer calado.
O artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal prescreve o seguinte:
O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado.
Conforme salienta Guilherme de Souza Nucci:
Consagrado pela Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LXIII, o
direito de permanecer calado, em qualquer fase procedimental
(extrajudicial ou judicial), chocava-se com a antiga redação do art.
186, em sua parte final, que dizia “o seu silêncio poderá ser
interpretado em prejuízo da própria defesa”. A doutrina majoritária
posicionava-se pela não recepção desse trecho do referido art. 186
pelo texto constitucional para formar seu convencimento acerca da
imputação.
Com a modificação introduzida pela Lei 10.792/2003, torna-se claro o
acolhimento, sem nenhuma ressalva, do direito ao silêncio, como
manifestação e realização da garantia da ampla defesa. Sempre
sustentamos que a necessidade de permanecer calado, muitas vezes, é
170
163
BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. HC 24510 / MG. Rel. Min. Jorge
Scartezzini - Quinta Turma. DJ 02.06.2003 p. 310.
171
164
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo: RT 802/576.
127
uma conseqüência natural para pessoas frágeis, emocionalmente
165
perturbadas ou que não possuem a devida assistência jurídica.
O autor afirma ainda que o direito ao silêncio possui certos limites:
Em relação à qualificação, não cabe direito ao silêncio, nem o
fornecimento de dados falsos, sem que haja conseqüência jurídica,
impondo sanção. O direito ao silêncio não é limitado, nem pode ser
exercido abusivamente. As implicações, nessa situação, podem ser
graves, mormente quando o réu fornece, maldosamente, dados de
166
terceiros, podendo responder pelo seu ato.
Merece registro a lição da doutrinadora Maria Elizabeth Queijo:
Em todos os interrogatórios deverá ser respeitado o direito ao silêncio,
mesmo que, em algum deles, ele tenha respondido às indagações.
Assim, nos interrogatórios a cargo da polícia ou do Judiciário, deverá
ser observado o direito ao silêncio. Tal observância impõe-se com
maior rigor ainda nos interrogatórios realizados pelas autoridades
policiais. É que, nas dependências policiais, o indivíduo fica mais
vulnerável, quer pelo ambiente, quer pela proximidade temporal em
relação ao fato (no caso de prisão em flagrante), quer pela ausência do
167
defensor.
Nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira:
O direito ao silêncio, cuja origem deita raízes na Idade Média e início
da Renascença (HADDAD, 2000, p. 141), é a versão nacional do
privilege against self-incrimination do Direito anglo-americano.
O princípio do direito ao silêncio, tradução de uma das manifestações
da não auto-incriminação e do nemo tenetur se detegere (ninguém é
obrigado a se descobrir), foi uma das grandes conquistas da
processualização da jurisdição penal, consolidada no século XVIII,
com a queda do Absolutismo.
No Brasil, com a Constituição de 1988 (art. 5º, LXIII) e com o art. 8º,
I, do Pacto de São José da Costa Rica (Decreto n. 678/92), há regra
expressa assegurando ao preso e ao acusado, em todas as fases do
172
165
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal. - 3. ed. rev., atual. e ampl.2.
tir. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p.399.
173
166
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal. - 3. ed. rev., atual. e ampl. 2.
tir. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p.398.
167
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio
174
nemo tenetur se detegere e sua decorrências no processo penal). - São Paulo: Saraiva, 2003. p.194-195
128
processo, o direito a permanecer calado. Embora não haja previsão
expressa do direito à não auto-incriminação, pode-se, contudo, extrair
o princípio do sistema de garantias constitucionais.
Beccaria, no idos de 1.764, já se batia contra a exigência de juramento
do réu, afirmando que “uma contradição entre as leis e os sentimentos
naturais do homem nasce dos juramentos que se exigem do réu, para
que seja um homem veraz, quando seu maior interesse é mentir; como
se a religião não se calasse, na maioria dos homens, quando fala o
interesse” (BECARRIA, 1997, p. 78).
O direito ao silêncio tem em mira não um suposto direito à mentira,
como ainda se nota em algumas doutrinas, mas a proteção contra as
hostilidades e as intimidações historicamente desfechadas contra os
réus pelo Estado. Primeiro nas jurisdições eclesiásticas; depois, no
Estado Absolutista, e, mesmo na modernidade, pelas autoridades
168
responsáveis pelas investigações criminais.
4.2. - Interrogatório no Inquérito Policial
Mais uma vez se faz imperioso traçar linhas gerais sobre o instituto do
Inquérito Policial, para então analisar as peculiaridades do interrogatório durante o
Inquérito Policial.
Foi o Decreto 4.824/71 que trouxe o inquérito policial para o ordenamento
jurídico brasileiro. O artigo 42 deste decreto trazia um conceito para este instituto
jurídico, ao prescrever que “o inquérito policial consiste em todas as diligências
necessárias para o descobrimento do fato criminoso, de suas circunstâncias e dos
seus autores e cúmplices”
Atualmente o inquérito policial está previsto no Título II do Livro I do
Código de Processo Penal. Sua previsão inicial está insculpida no caput do artigo
4º, segundo o qual “a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais
no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das
infrações penais e da sua autoria”.
175
168
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.p. 336-337.
129
Inquérito policial para o doutrinador Tourinho Filho é:
o conjunto de diligências realizadas pela Polícia visando a investigar o
fato típico e a apurar a respectiva autoria. Como o Estado autolimitou
o seu poder de punir, quando alguém transgride a norma penal
incriminadora, sua punição somente se efetiva por meio do
169
processo.
Guilherme de Souza Nucci ensina que:
É um procedimento preparatório da ação penal, de caráter
administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita
preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua
autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do
representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas
urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime, bem
como a composição das indispensáveis provas pré-constituídas que
servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da
ação privada.
170
No magistério de Eugênio Pacelli de Oliveira:
Como regra é a iniciativa (legitimação ativa) da ação penal a cargo do
Estado, também a fase pré-processual da persecução penal, nos crimes
comuns, é atribuída a órgãos estatais, competindo às autoridades
administrativas, excepcionalmente, quando expressamente autorizadas
por lei e no exercício de suas funções, e à Policia Judiciária, com
171
regra, o esclarecimento das infrações penais.
176
169 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. Volume
1 - 10. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007, p.33.
177
170 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 73.
171
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. rev. atual. e ampl. 178
Belo Horizonte: Del Rey, 2007.p.38.
130
Edilson Mougenot Bonfim, ao abordar o tema ensina que:
Com base nas características reconhecidas atualmente pela doutrina e
pela jurisprudência, pode-se conceituar o inquérito policial como o
procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela
autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências
realizadas pela polícia judiciária com vistas à apuração de uma
172
infração penal e à identificação de seus autores.
Com o advento da Lei 10.792/03 a matéria sobre interrogatório judicial foi
sensivelmente modificada.
Apesar desta lei alterar a parte do Código de Processo Penal direcionada ao
interrogatório judicial, há certas controvérsias sobre a aplicação das regras do
interrogatório judicial ao interrogatório feito em sede de inquérito policial.
Como é cediço o inquérito policial possui natureza inquisitiva e não precisa
obedecer os princípios do contraditório e da ampla defesa.
O artigo 6º, V do Código de processo penal prescreve que:
logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade
policial deverá:
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do
disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o
respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe
tenham ouvido a leitura. (Grifei).
O entendimento da doutrina e jurisprudência dominantes é que as regras do
interrogatório judicial relacionadas à ampla defesa não devem ser aplicadas ao
inquérito policial, porque este possui natureza inquisitiva.
Um bom exemplo disso é a atual necessidade do indiciado estar
acompanhado do advogado dele durante o interrogatório. O caput do artigo 185 do
Código de Processo Penal que determina que “o acusado que comparecer perante
179
172
2007, p.23.
BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado. - São Paulo: Saraiva,
131
a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e
interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado”.
Guilherme de Souza Nucci faz a seguinte explanação sobre o assunto:
Com a edição da Lei 10.792/03, os arts. 185 a 196 sofreram alterações,
embora a maioria delas somente seja aplicável em juízo, pois
concernente à ampla defesa, que não ocorre na fase inquisitiva. Assim,
não é obrigatória a presença de defensor no interrogatório feito na
polícia (art. 185), nem tampouco há o direito de interferência, a fim de
173
obter esclarecimentos (art. 188).
O doutrinador Amaury Silva lecionando sobre esta matéria aduz que:
O inquérito policial continua sendo peça sem cunho contraditório e o
seu valor assume grau de relatividade para o desfecho da causa penal,
sempre confrontado com a prova jurisdicionalizada. Inviável se
cogitar em sentido contrário, porque ainda no inquérito há uma
tradução de acontecimentos que podem ou não chegar à categoria de
imputação penal. Sem que isso ocorra, é tremendamente temerário se
falar em contraditório, porque não está vivo ou estanque a
consolidação da narrativa da acusação, que assim o será a partir do
momento que for deduzida em juízo, cabíveis as modificações
previstas nos arts. 383 e 384, CPP, sempre obedecendo-se ali o
174
contraditório.
Para Tourinho Filho,“como não se trata de instrução, afigura-se-nos
desnecessária a presença de Advogado”.175
A doutrinadora Adriana Dias Paes Ristori, assim discorre sobre o tema:
É possível, como se denota da redação do art. 64º., n. 3, que, durante o
inquérito policial, o argüido permaneça sem advogado e somente ao
final, caso deduzida a acusação, o ministério público nomearia o
defensor. Quer dizer, então, que os interrogatórios levados a efeito
nesta fase poderiam ser realizados sem a presença do defensor?
180
173
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.96.
181
174
SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a Lei 10.792/2003. - Leme: Mizuno,
2006.p.97.
175 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. Volume
182
1 - 10. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007, p.54.
132
Sustentar tal tese é ferir a CRP e também o CPP. Se bem é verdade
que inexiste contraditório no inquérito policial, o mesmo não ocorre
com a ampla defesa, que deve ser assegurada efetivamente durante
todas as fases do processo penal. Consideramos, pois, que nenhum
interrogatório, não somente o primeiro interrogatório judicial do
argüido detido (art. 64.º, n.1, al. A, CPP), deve ser realizado sem a
presença do defensor. É um direito constitucional que assiste ao
argüido e que as autoridades devem zelar pela sua observância.
Principalmente, devem zelar para que o argüido se entreviste com o
defensor anteriormente ao ato, a fim de que este possa assistir
tecnicamente o argüido.
Entretanto, a assistência obrigatória somente vigora no primeiro
interrogatório judicial do argüido detido. Nos outros interrogatórios,
principalmente na fase do inquérito policial, vemos que o argüido
poderia dispensar a defesa técnica, mas desde que lhe informado sobre
os seus direitos. Não concebemos que a atuação do ministério público
ou da polícia judiciária possa ser sorrateira e ladina, desejando que o
argüido esteja fragilizado, para dele colher em depoimento elementos
auto-incriminatórios. Tal comportamento não condiz com a ética e a
lisura que deve permear a atividade dessas instituições. Combater o
176
crime, sempre; mas com estrita observância dos parâmetros legais.
L.G. Grandinetti de Castanho de Carvalho, demonstra que a natureza
inquisitiva do inquérito policial é motivo de controvérsias, senão vejamos:
A natureza inquisitiva do inquérito é tolerada por parte da doutrina,
que reivindica que o princípio do contraditório deve a ele se estender.
Nesse sentido, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho sustenta que o
processo penal só será verdadeiramente democrático quando avançar
“em direção da efetivação plena do contraditório, em um processo
penal de partes que cubra toda a persecução penal e, portanto, veja,
excluído, no nosso caso, o malfadado Inquérito Policial.177
Portanto, ainda que haja certa discussão doutrinária, prevalece a corrente de
pensamento que entende não ser obrigatória a presença de um advogado durante o
interrogatório prestado em fase policial. Porém, vale lembrar, não é proibida a
183
176
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do argüido no interrogatório no processo
penal português. Coimbra: Edições Almedina, SA, 2007. p. 137-138.
184
177 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição –
princípios constitucionais do processo penal. 4 ed. ver. e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora .
2006. p. 151.
185
133
presença deste. A Lei 10.792/03 também permite a presença do promotor de
justiça durante o interrogatório policial.
O que deve ficar claro é que tanto o advogado do interrogado, como o
promotor de justiça exercerão um papel diferente daquele permitido na fase
judicial, uma vez que
ficarão limitados a acompanhar a regularidade do
interrogatório.
Na lição de Amaury silva:
Necessário apontar, que a par da impossibilidade de intervenção do
defensor no ato de interrogatório na fase policial, a presença do
advogado não se circunscreve a uma catatônica apreciação do ato,
devendo estar atento para eventuais irregularidades na captação
daqueles dados, pugnando pelas providências junto à autoridade
policial e, não havendo atendimento, socorrer-se da jurisdição penal,
seja para registrar a nódoa que manche o ato, antecipando-se a um
178
indiciário juízo de valor sobre o ocorrido.
O indiciado, assim como em juízo, tem o direito ao silêncio garantido. Como
foi dito no tópico anterior (interrogatório na prisão em flagrante), o direito de ficar
em silêncio é uma garantia constitucional e deve ser respeitada se o indiciado
preferir ficar calado.
O artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal prevê o seguinte:
O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado.
Faz mister ressaltar as palavras do artigo 186 do Código de Processo Penal,
senão vejamos:
Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da
acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o
186
178
2006.p.99.
SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a Lei 10.792/2003. - Leme: Mizuno,
134
interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder
perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não
poderá ser interpretado em prejuízo da defesa."
Deveras preciosa a lição do doutrinador João Cláudio Couceiro sobre o
assunto:
O direito ao silêncio abrange não só os interrogatórios formais, como
também toda a oitiva do imputado realizada informalmente, perante
qualquer autoridade com atribuição para investigar (delegado de
polícia, promotor de justiça, ou qualquer outra autoridade
administrativa, além do juiz de direito, evidentemente): sempre que
for dada ao imputado a oportunidade de se manifestar, deve ser ele
advertido de seu direito ao silêncio. O direito ao silêncio abrange tanto
o interrogatório extrajudicial, como aquele realizado em juízo,
excluindo-se a hipótese das declarações espontâneas dadas pela
pessoa. Assim, quando alguém, fora dos casos de interrogatório,
admite espontaneamente, perante policiais ou outras autoridades, a
prática de um delito, tal declaração pode ser empregada contra ele,
179
ainda que não tenha sido advertido de seus direitos.
Interessante situação é aquela a respeito da possibilidade da condução
coercitiva do indiciado para interrogá-lo na fase pré-judicial.
O artigo 260 do Código Processual Penal dispõe que:
Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório,
reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser
realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
Pequena parcela da doutrina afirma que o delegado de polícia pode fazer
esta determinação, enquanto a corrente dominante da doutrina entende que apenas
a autoridade judiciária tem competência legal para determinar a condução
coercitiva de uma pessoa.
187
179
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. - São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. - (Coleção estudos de processo penal Joaquim Canuto Mendes de
Almeida; v. 8). p.192-194.
135
Guilherme de Souza Nucci salienta que:
Atualmente, somente o juiz pode determinar a condução coercitiva,
visto ser esta uma modalidade de prisão processual, embora de curta
duração. E a Constituição é taxativa ao preceituar caber,
exclusivamente, à autoridade judiciária a prisão de alguém, por ordem
escrita e fundamentada (art. 5.º, LXI). O delegado, quando necessitar,
deve pleitear ao magistrado que determine a condução coercitiva do
180
indiciado/suspeito ou de qualquer outra pessoa à sua presença.
Na lição de Edílson Mougenot Bonfim:
Havendo necessidade de comparecimento do acusado para o
interrogatório ou qualquer outro ato, a autoridade poderá mandar
conduzi-lo a sua presença (art. 260). Entende a doutrina, entretanto,
que, tratando-se de ato constritivo ao direito de liberdade, apenas o
181
juiz poderá ordenar a condução coercitiva do acusado.
O doutrinador Amaury Silva possui a seguinte visão sobre o tema:
Da mesma forma que sustentamos a possibilidade de que o magistrado
possa no andamento da ação penal determinar a condução coercitiva
do acusado para, comparecendo em juízo, ser qualificado e,
pretensamente, interrogado se não optar pelo silêncio, cremos que
também a autoridade policial poderia fazê-lo, se, intimado, não
comparecer de maneira justificada, respeitadas de maneira plena as
prerrogativas do acusado.
Assim é posicionado, porque embora o art. 260, CPP, não esteja
naquela previsão do seu art. 6º, V, para aplicação do cabível do
procedimento judicial no interrogatório policial, aquela diretriz que
encerra a possibilidade da condução coercitiva mesmo não contida no
capítulo pertinente a provas, descerra providências para a concretude
probatória, possibilitando, assim, que no âmago do inquérito que visa
a coleta de informações, entendidas como esboço ou indício, se possa
agir da mesma maneira, utilizando-se da interpretação analógica pela
simetria das incidências, com basilar apoio no art. 3º, CPP. E como já
dito, nenhuma garantia constitucional será conspurcada pelo mero
deslocamento do indiciado ou acusado até o local do interrogatório, e
registrado no feito aquela presença para responder ou não aos
188 180 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.546.
189
181
BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado. - São Paulo: Saraiva,
2007, p.23.
136
questionamentos, guardando-se o respeito às suas prerrogativas,
sobretudo, o direito ao silêncio, situando o constrangimento que a
situação enseje, como preço pela necessidade de se utilizar dos
sistemas de investigação e imputação penal imperfeitos aos olhos
humanos, mas imprescindíveis para a condução da estabilidade civil,
sendo que a adoção desses mecanismos deve sempre se orientar pela
182
necessidade estrita ou justa causa.
4.3. - Interrogatório e confissão: Judicial e extrajudicial
Ao analisar o instituto jurídico da confissão, verifica-se a dificuldade para
encontrar o momento exato de sua gênese. Muitos historiadores afirmam que o
Código de Manu, legislação antiga do povo indiano e um dos códigos mais antigos
da humanidade, já previa a confissão em seu bojo.
Acredita-se também que a confissão estava disposta no ordenamento do da
antiga civilização egípcia. Além disso, há indícios de que esta entidade jurídica
estava presente no arcabouço jurídico da Grécia Antiga, e ainda no Direito
Romano183.
A verdade é que dificilmente se descobrirá em que momento surgiu para a
humanidade o instituto jurídico da confissão.
Como é cediço, o Código de Processo Penal Brasileiro reservou o Capítulo
IV, do Título VII do Livro I, para discorrer sobre a confissão.
O artigo 197 determina que:
“o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
190
182
SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a Lei 10.792/2003. - Leme: Mizuno,
2006.p.103-104.
183
ROSSETO, Enio Luiz. A confissão no processo penal. São Paulo: Atlas, 2001 - Coleção
191
temas jurídicos). p. 36.
137
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas
existe compatibilidade ou concordância.
Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si, por quem seja
suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa
e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público,
reduzido a termo, à prática de algum fato criminoso.184
Na lição de Enio Luiz Rosseto:
A palavra confissão vem diretamente do latim - confessio -, que se
deriva de fari e hinc, porque confessio era empregada como afirmação,
testemunho ou reconhecimento. No dicionário de PLÁCIDO E
SILVA, consta ser o vocábulo confissão derivado do latim confessio,
de confitri; possui na terminologia jurídica, seja civil, seja criminal, o
sentido de declaração da verdade feita por quem a pode fazer; em
matéria penal, é o reconhecimento da culpabilidade pela própria
pessoa a que o crime ou contravenção é atribuída.
185
O doutrinador Marco Antonio de Barros entende que:
Havendo confissão, convém ressaltar que ela sempre será tida como
um meio de prova. Quando feita na fase extrajudicial é prova indireta,
ou seja, um indício. Se ofertada em juízo é meio de prova direta,
186
porém não absoluta, ou seja, seu valor é relativo
192
.
184
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de proiva no processo
penal. 2. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.80.
193
185
ROSSETO, Enio Luiz. A confissão no processo penal. São Paulo: Atlas, 2001 - Coleção
temas jurídicos). p. 36.
186
BARROS, Marco Antonio.A busca da verdade no processo penal. - São paulo: Editora
194
Revista dos Tribunais, 2002. p. 169.
138
A confissão no processo penal pode ser compreendida como uma
modalidade probatória, consistente na admissão pelo acusado quanto a
veracidade dos fatos e circunstâncias que estruturam a imputação.187
O indiciado, ou suspeito, muitas vezes durante o interrogatório entende
melhor confessar o ato ilegal cometido. Esta confissão, pode ocorrer na esfera
judicial, na esfera extrajudicial, ou até mesmo em ambas.
4.3.1. - Confissão Judicial
Como será visto, esta modalidade probatória, tem como características a
retratabilidade, a divisibilidade, e a relatividade probatória. Estas peculiaridades
estão presentes no artigo 200 do Código de Processo Penal.
Diz o texto do artigo 200 do CPP que “a confissão será divisível e retratável, sem
prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em
conjunto”.
Não podemos olvidar que a confissão, deixou de ser a rainha das provas,
portanto, é notório que as características conferidas à confissão demonstram que ao
final, é o livre convencimento do juiz da causa, fruto do exame de todas as provas
coligidas aos autos do processo que irá preponderar no feito. O artigo 157 do
Código de Processo Penal corrobora este entendimento, pois determina que “o juiz
formará sua convicção pela livre apreciação da prova”.
Para Marco Antonio de Barros:
Pelo sistema da livre convicção o juiz procede um exame crítico,
racional e psicológico do conjunto probatório, sem descartar o
emprego de leis científicas e regras de experiência comuns a todo
homem, compondo, no entanto, um processo intelectivo que firma-se
na avaliação das provas produzidas no processo e respeita os critérios
195
187
2006.p.195.
SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a Lei 10.792/2003. - Leme: Mizuno,
139
traçados pelos princípios processuais e gerais de Direito, que dão
substância ao moderno processo penal.188
A retratabilidade é a possibilidade que o acusado possui de retirar a
confissão feita anteriormente. Como foi dito, o juiz formará seu conhecimento
livremente ao apreciar todas as provas do caso concreto, portanto, a retratação é
um direito do acusado.
Adriana Dias Paes Ristori salienta que:
Quando o argüido confessar, na fase do inquérito ou da instrução, é
obviamente necessário que a coleta das provas atinentes ao fato
delituoso seja realizada, pois a confissão não é mais a “rainha das
provas” e há sempre a possibilidade de o argüido, em novos
interrogatórios, alterar suas declarações, por exemplo, negando a
autoria do fato.189
A divisibilidade, nada mais é do que a possibilidade dada ao magistrado de
dividir a confissão em duas partes, a parte não confiável e a parte crível, exercendo
seu livre convencimento, ao levar em consideração todas as provas dos autos.
A relatividade probatória significa que a confissão não é uma prova
absoluta, plena, mas, relativa. Como é cediço, nem sempre que há uma confissão
há realmente culpa do confesso. Mais uma vez devemos levar em conta a livre
apreciação das provas pelo juiz.
O item VII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal
demonstra a vontade e grande preocupação do legislador em demonstrar que o
convencimento do magistrado deve ser livre e que não há mais hierarquia entre as
provas:
Vale transcrever trecho do item VII:
196
188
BARROS, Marco Antonio.A busca da verdade no processo penal. - São paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 129.140
197
189
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do argüido no interrogatório no processo
penal português. Coimbra: Edições Almedina, SA, 2007. p. 124.
140
Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil,
salvo quanto ao estado das pessoas; nem é prefixada uma hierarquia
de provas: na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e
lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não
constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as
provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou
necessariamente maior prestígio que outra.
O acusado também poderá permanecer em silêncio perante o juiz, pois como
foi visto ao longo deste trabalho, este direito está prescrito pelo artigo 198 do CPP,
no qual está previsto que: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas
poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. E, além
disso, é uma garantia Constitucional assegurada pelo artigo 5º, LXIII.
4.3.2. - Confissão Extrajudicial
Diz Guilherme de Souza Nucci que:
Se produzida diante da autoridade judicial competente para julgar o
caso, trata-se de confissão própria. Se for produzida perante qualquer
outra autoridade judicial, incompetente para o deslinde do processo
criminal, trata-se de confissão judicial imprópria. No mais, quando a
admissão de culpa é formulada diante de autoridades policiais,
parlamentares ou administrativas, competentes para ouvir o depoente
em declarações, trata-se da confissão extrajudicial.
198
190
190
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.96.
141
A confissão extrajudicial pode ocorrer de várias formas, todavia, “a grande
concentração de confissões extrajudiciais e de produção de provas para o
processo penal dá-se na polícia”.191
O valor da confissão obtida na fase policial não possui grande força
condenatória no sistema jurídico brasileiro, e um dos motivos é que não são raros
os casos em que a polícia é acusada de usar a violência para obter a confissão do
interrogado.
Em muitos casos a confissão obtida acaba gerando grandes dúvidas quanto
sua veracidade, porque os métodos usados pela polícia criam tamanho medo e
sofrimento ao interrogado que este fala tudo que a autoridade policial quer ouvir
para se livrar logo do interrogatório a que está sendo submetido.
Luís Antônio Francisco de Souza192, contribui de maneira brilhante para a
matéria em questão ao lecionar que:
A corrupção e a tortura, correntes e interligadas na ação da Polícia
Civil, passaram a ser entendidas como forma de investigação policial.
O suposto criminoso é levado à delegacia, às vezes sem saber qual é a
acusação, é interrogado, sem direito a um advogado, e é forçado a
confessar o cometimento de um ou mais crimes.
O autor ao seguir esta linha de pensamento, aduz que:
A nossa tradição jurídica reconhece que o inquérito policial é
desprovido de valor condenatório. As provas testemunhais inquirições, interrogatórios, confissões - realizadas pelas autoridades
policiais devem ser refeitas em juízo para reproduzirem o desejado
efeito legal. Já as provas materiais, os indícios técnicos do crime autoria, exame de corpo de delito, perícia em armas ou objetos
recolhidos no local do crime - não necessitam ser refeitas. A polícia
199
191
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de proiva no processo
penal. 2. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.187.
200
192
SOUZA, Luís Antônio Francisco de. Polícia, direito e poder de polícia: a polícia
brasileira entre a ordem pública e a lei. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 11. fasc. 43. São
Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 304.
142
não só elabora uma verdade sobre as ocorrências criminais, na fase
inicial do inquérito, pois a investigação é sua atribuição privativa,
como também depende dela parcela substancial do levantamento dos
fatos que incriminarão ou não um indivíduo. Essa situação permite o
surgimento de um persistente conflito entre a esfera policial, que
valoriza a rapidez e a convicção da culpabilidade, e a judicial, que
valoriza as garantias legais, a presunção da inocência e os prazos para
a defesa. Cabe ao Ministério Público e ao juiz a responsabilidade de
193
avaliar se a investigação foi conduzida dentro da lei.
Enio Luis Rossetto afirma que a prova extrajudicial possui presunção
relativa de veracidade, senão vejamos:
Presume-se séria a confissão extrajudicial enquanto não demonstre o
contrário; todavia, admite-se que a seriedade é mais evidente quando o
documento é público, mas alerta para a insuficiência do valor
probatório da solitária confissão extrajudicial, de onde se requer a
investigação sobre a personalidade do confitente, e os motivos que o
194
levaram a confessar.
Todavia, o autor faz as ressalvas sobre o valor da confissão obtida na esfera
policial:
As organizações de Polícia do mundo inteiro têm suas mazelas
sobrias; mesmo a norte-americana viu-se acusada de empregar o
método violento de interrogatório na investigação, denominado de
terceiro grau (thrird degree); é enescondível a prática de ilegalidades
de parcela de agentes e de autoridades atrabilárias na persecução
201
193
SOUZA, Luís Antônio Francisco de. Polícia, direito e poder de polícia: a polícia
brasileira entre a ordem pública e a lei. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 11. fasc. 43. São
Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 306.
194
ROSSETO, Enio Luiz. A confissão no processo penal. São Paulo: Atlas, 2001 - Coleção
202
temas jurídicos). p. 223.
143
criminal, que submetem suspeitos a métodos verdadeiramente
medievais, para deles obter a confissão.
Analisou-se e enfatizou-se que, infelizmente, tortura é o método de
trabalho policial eficiente pra obter a confissão. Há uma crença de que
só é possível conhecer a verdade mediante a violência, em flagrante
desprezo aos outros meios de prova, notadamente, a prova pericial e a
testemunhal.
195
Fato atual que chamou atenção do mundo a vedação feita pelo presidente
dos Estados Unidos da América, George W. Bush, de uma lei que limitava os
métodos de interrogatórios utilizados pelas autoridades americanas. O texto de lei
proibia, dentre outros, o método chamado “simulação de afogamento” ou
“waterboarding”, que consiste em pendurar o suspeito de cabeça para baixo e
descê-lo para dentro de um recipiente de água, até a altura do pescoço.
Por tudo isso, a confissão feita pelo suspeito poderá ser retratada
posteriormente sem problema algum. Mesmo que a confissão tenha se dado em
juízo, o suspeito, poderá posteriormente retratar suas declarações perante o
magistrado.
Todavia, o que ocorre na prática é que na maioria dos casos os suspeitos
confessam exrajudicialmente, muitas vezes por estarem desamparados de
orientação técnica de um advogado e, posteriormente, em juízo, fazem a retratação
das declarações prestadas.
Como foi dito esta retratação, está amparada pelo artigo 200 do Código de
Processo Penal determina que “a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo
do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto”.
203
195
ROSSETO, Enio Luiz. A confissão no processo penal. São Paulo: Atlas, 2001 - Coleção
temas jurídicos). p. 225.
144
Tanto a doutrina como a jurisprudência dominante convergem para o mesmo
entendimento, ou seja, entendem que a confissão feita na esfera policial possuirá
valor probatório, desde que esteja amparada pelo contexto probatório de todo o
processo.
Tourinho Filho ao lecionar sobre a retratabilidade da confissão, ensina que:
o valor da retratação, entretanto é relativo. Tanto na confissão como
na retratação, o Juiz tem absoluta liberdade de pôr em confronto a
confissão ou retratação com os demais elementos de prova carreados
para os autos a fim de constatar sua veracidade.196
Guilherme de Souza Nucci assevera que:
É fato que uma confissão vale, sobretudo, pelo conteúdo de verdade
que consegue transmitir a quem a conhece. O magistrado pode até crer
na versão oferecida na fase extrajudicial e não naquela que lhe foi
dada em juízo. Mas, ainda assim, é preciso que haja outras provas,
diretas ou indiretas, roborando a admissão de culpa.
E, embora o conteúdo de verdade da confissão seja importante, é
indispensável analisar o modo pelo qual ela foi obtida. De nada
adianta à segurança e à imparcialidade do sistema judiciário atingir a
verdade, através de uma admissão de culpa, se o método para sua
extração foi violento e criminoso. Estar-se-ia acobertando um crime
197
para solucionar outro.
No magistério de Enio Luiz Rosseto:
Sob o enfoque do sistema acusatório e afastada a incidência sobre o
réu da regra do ônus da prova, basta que o acusado se retrate, não
estando obrigado a produzir prova da alegação. Ademais, cumpre
sublinhar que o efeito da retratação será maior tanto quanto coloque
204
196 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. Volume
1 - 10. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007, p.563.
205
197
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de proiva no processo
penal. 2. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.242-243.
145
em dúvida ou sob suspeita os requisitos intrínsecos da confissão, já
analisados. Ainda que o juiz suspeite da veracidade da versão do
retratante, não pode, por conta disso, afastar preconceituosamente as
alegações exculpatórias do retratante. Se as declarações posteriores do
acusado contradizem suas afirmações iniciais, o juiz deve interrogá-lo
sobre os motivos de sua retratação.
Se a confissão extrajudicial é recebida sempre com reservas pelos
Tribunais brasileiros, conforme aponta a jurisprudência, também não é
menos dificultoso avaliar a retratação, notadamente com afirmação do
acusado que se empregou violência na obtenção da confissão,
pugnando com isso pela invalidade da confissão pela retratação. A
jurisprudência inclina-se em aceitar a confissão extrajudicial, mesmo
após a retratação do confitente, desde que harmônica com outras
provas.198
Logo, mesmo que o acusado não confirme em juízo a confissão feita no
âmbito extrajudicial, caberá ao juiz analisar todas as demais provas coligidas aos
autos do processo e verificar qual das declarações possui maior poder de
credibilidade em cada caso, se a confissão feita extrajudicialmente ou se a
retratação feita em juízo.
4.4. - Uso de algemas no interrogatório
Tema polêmico, cujo debate reiteradamente volta à tona diz respeito à
utilização de algemas durante o interrogatório. O Código de Processo Penal não se
manifestou sobre o tema, que encontra previsão na Lei de Execuções Penais, que
206
198
ROSSETO, Enio Luiz. A confissão no processo penal. São Paulo: Atlas, 2001 - Coleção
temas jurídicos). p. 240.
146
em seu artigo 199, dispõe que: “O emprego de algemas será disciplinado por
decreto federal”.
O Código de Processo Penal, no artigo 284 estabelece ainda: “Não será
permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de
tentativa de fuga do preso”. Havendo disposição semelhante no
Código de
Processo Penal Militar, em seu artigo 234, §1º.
Todavia tal regulamentação não fora levada a efeito até o momento, na
ausência de regulamentação expressa sobre o tema, entendemos que o mais correto
é o Magistrado agir com bom senso e cautela, respeitando-se o princípio da
proporcionalidade, levando-se em consideração a agressividade demonstrada pelo
acusado
Tudo se resume na boa aplicação do princípio da proporcionalidade,
que exige adequação, necessidade e ponderação da medida. Em todos
os momentos em que (a) não patenteada a imprescindibilidade da
medida coercitiva, ou (b) a necessidade do uso de algemas, ou, ainda,
(c) quando evidente for seu uso imoderado há flagrante violação ao
princípio da proporcionalidade, caracterizando-se crime de abuso de
autoridade. Cada caso concreto revelará o uso correto ou o abuso.
Lógico que muitas vezes não é fácil distinguir o uso lícito do uso
ilícito. Na dúvida, todos sabemos, não há que se falar em crime. De
qualquer modo, o fundamental de tudo quanto foi exposto é atentar
para a busca do equilíbrio, da proporção e da razoabilidade.199
Se por um lado o réu apresentar-se algemado para o interrogatório não
configura nenhuma afronta ao Estado de inocência, também a exposição simbólica
do réu portando este apetrecho deve ser evitada, quando não se revele necessário.
Algema é sinônimo de culpabilidade, e a percepção visual do réu
maniatado pode influenciar negativamente os juízes leigos incumbidos
de analisar a causa penal a eles submetida. No julgamento em plenário
do Júri, a visão do acusado algemado previne e desconforta os jurados,
207
199
GOMES, Luis Flavio. Uso de algemas e contrangimento ilegal. Revista juris Síntese nº
65 - mai/jun 2007
147
motivo pelo qual, nessa oportunidade, maior a necessidade de evitar a
200
supérflua aplicação precautória de quaisquer que sejam os grilhões.
Interessante
uma
recente
decisão
do
STF
que,
mesmo
ausente
regulamentação sobre o tema, procurou sinalizar acerca de alguns critérios que
merecem ser levados em consideração quanto ao uso de algemas no interrogatório:
No tocante à necessidade ou não do uso de algemas, aduziu-se que
esta matéria não é tratada, específica e expressamente, nos Códigos
Penal e de Processo Penal vigentes. Entretanto, salientou-se que a Lei
de Execução Penal (art. 199) determina que o emprego de algema seja
regulamentado por decreto federal, o que ainda não ocorreu. Afirmouse que, não obstante a omissão legislativa, a utilização de algemas não
pode ser arbitrária, uma vez que a forma juridicamente válida do seu
uso pode ser inferida a partir da interpretação dos princípios jurídicos
vigentes, especialmente o princípio da proporcionalidade e o da
razoabilidade. Citaram-se, ainda, algumas normas que sinalizam
hipóteses em que aquela poderá ser usada (CPP, arts. 284 e 292; CF,
art. 5º, incisos III, parte final e X; as regras jurídicas que tratam de
prisioneiros adotadas pela ONU, nº 33; o Pacto de San José da Costa
Rica, art. 5º, 2). Entendeu-se, pois, que a prisão não é espetáculo e que
o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza
excepcional e que deve ser adotado nos casos e com as finalidades
seguintes: a) para impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação
indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado
receio de que tanto venha a ocorrer; b) para evitar agressão do preso
contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.
Concluiu-se que, no caso, não haveria motivo para a utilização de
algemas, já que o paciente não demonstrara reação violenta ou
inaceitação das providências policiais. Ordem concedida para
determinar às autoridades tidas por coatoras que se abstenham de fazer
uso de algemas no paciente, a não ser em caso de reação violenta que
venha a ser por ele adotada e que coloque em risco a sua segurança ou
a de terceiros, e que, em qualquer situação, deverá ser imediata e
motivadamente comunicado ao STF.” (STF, HC 89.429/RO, Relª Min.
Cármen Lúcia, J. 22.8.2006)
A este respeito o STJ decidiu:
Não há que se falar em constrangimento ilegal em decorrência da
manutenção das algemas do paciente durante o seu interrogatório,
pois, nos termos da Lei Processual Penal, ‘ao juiz incumbirá prover à
regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos
208
200
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
Horizonte : Belo Horizonte, Del Rey, 2000. p. 122.
148
atos, podendo, para tal fim, requisitar força pública’. Se o Magistrado
reputou necessária a manutenção das algemas para melhor
regularidade do ato, não há nulidade no interrogatório do réu. (HC
25856/PB – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – j. 17.06.03 – DJ 25.08.03,
p. 336)
Portanto, o uso de algemas, que ainda não foi objeto de regulamento por lei,
desde que utilizadas com fundado receio que a justifique, não ofende o princípio
da presunção inocência; deve esta opção ficar ao prudente arbítrio do juizpresidente do Júri, a quem compete a polícia das sessões, sendo aconselhável que
este ouça informalmente os acompanhantes do réu, responsáveis por sua
segurança.
4.5. - Interrogatório por meio de videoconferência - interrogatório ‘on-line’
Em relação ao interrogatório, talvez o tema que tenha causado os debates
mais acalorados seja em relação à utilização da videoconferência, ou interrogatório
‘on-line’.
É certo que as novidades tecnológicas causaram uma significativa mudança
de paradigma no setor jurídico, a legislação processual civil foi pioneira ao abraçar
certas inovações. Desta forma foi pensando na ótica do processo civil que se
passou admitir recursos e petições interpostos via fax, por exemplo.
A legislação penal e processual penal talvez seja o ramo do direito em que
mais lentamente se incorpore as transformações sociais, justifica-se pois, conforme
já dito, o direito penal é a forma mais agressiva de controle social formal, devendo
atuar em ‘ultima ratio’.
Melhor reflexo deste raciocínio é o de que não há, em nenhum outro ramo
do direito, a utilização de um instituto tão tradicional e tão carregado de
simbolismos do que o Tribunal do Júri.
149
Podemos lembrar como grande parte dos profissionais, muitas vezes nós
mesmos, relutamos ao final do Século passado a substituir a saudosa máquina de
escrever pelo computador. É da natureza humana um certo receio às
transformações, que, depois de implementadas e utilizadas, ao olharmos para trás,
questionamos a nós mesmos como conseguíamos viver sem aquela ferramenta.
Esta nova e polêmica ferramenta consiste na tentativa de se implantar o
interrogatório virtual, ou on line, ou videoconferência. Trata-se de um
interrogatório à distância, ou remoto, no qual o juiz, da Sala de Audiências do
Fórum (ou outro local designado para esta finalidade), através de equipamentos de
som e vídeo, de um canal de comunicação reservado e softwares específicos para
conferência, poderá inquirir o réu, encontrando-se este em uma sala específica para
este fim na carceragem onde se encontra.
Trata-se de um interrogatório realizado à distância, ficando o juiz em
seu gabinete no fórum e o acusado em uma sala especial dentro do
próprio presídio, onde há uma interligação entre ambos, por meio de
câmeras de vídeo, com total imagem e som, de modo que um pode ver
201
e ouvir perfeitamente o outro.
Para a realização do interrogatório nesta modalidade iriam tomar assento na
sala reservada do presídio, o acusado, seu defensor, um servidor do Poder
Judiciário devidamente treinado para esta finalidade (em regra um Oficial de
Justiça, sem impedimento que outro funcionário exerça essa tarefa), enquanto que
na Sala de Audiências ficaria o juiz, sendo que este teria total controle sobre o
equipamento, podendo mover a câmera como melhor achar conveniente, tendo a
faculdade de fazer enquadramentos e aproximações da imagem para melhor poder
perceber as reações do acusado ou o que se passa na outra sala.
209
201
2007. P. 107.
FIOREZE, Juliana. Videoconferencia no processo penal brasileiro. Curitiba: Juruá,
150
Destaque-se que também se requer a utilização de um canal de comunicação
exclusivo para a comunicação entre defensor e acusado.
Como conceito desta nova modalidade de interrogatório podemos
mencionar:
O interrogatório on-line é um ato judicial, presidido pelo juiz, em que
se indaga ao acusado sobre fatos imputados contra ele, advindo de
uma queixa ou denúncia, dando-lhe ciência, ao tempo em que oferece
oportunidade de defesa, realizado através de um sistema que funciona
com equipamentos e softwares específicos.202
Todavia a adoção da utilização da videoconferência para realização do
interrogatório, para que venha a ser levada a efeito, deve superar entraves muito
mais complexos do que a simples aversão ao novo.
Como já explicitado, o interrogatório é o momento do primeiro contato do
acusado com o processo, também o primeiro contato do Magistrado com aquele
que será julgado, conforme nosso sistema constitucional de garantias tenha
conferido a este instituto a natureza de meio de defesa, torna-se necessário aferir se
esta alteração drástica na forma de procedimento não irá colidir ou restringir as
garantias
constitucionalmente
asseguradas
ao
acusado,
notadamente
o
contraditório e a ampla defesa, consectários do devido processo legal.
4..2.1. Exposição crítica do tema: prós e contras.
O primeiro e mais óbvio argumento favorável à adoção do sistema, porém
não menos relevante, é que o interrogatório através de videoconferência irá
proporcionar, economia no transporte dos presos e liberação de mais policiais
militares, para vários outros serviços.
210
202
PEDROSA apud FIOREZE, Juliana. Videoconferencia no processo penal brasileiro.
Curitiba: Juruá, 2007. P. 187.
151
É inegável que não mais se necessitando transportar presos haverá
considerável economia do Estado com combustível, utilização de viaturas, trabalho
e diárias de policiais, será preservado o ambiente e a rotina carcerários, isto sem
contar na vantagem para a segurança pública, pois evitando-se o deslocamento de
contingente policial para efetuar a escolta de presos (função anômala) estes ficam
liberados para atuar na sua atividade-fim, que é a segurança pública.
Exemplo recente da economia e segurança que a implantação deste sistema
poderia proporcionar foi relatado no noticiário nacional em tempos recentes sobre
as viagens do famoso traficante Fernandinho “Beira-Mar”:
Um exemplo dos gastos e da insegurança, gerados com o transporte de
presos dos presídios em que se encontram até os fóruns, ocorreu
recentemente
(01.03.2007),
aqui
mesmo,
no
Paraná,
mais
precisamente no Presídio Federal de Segurança Máxima, da cidade de
Catanduvas, com o transporte do famoso traficante Luiz Fernando da
Costa (o “Fernandinho Beira-Mar”) para os Estados do Espírito Santo
e Rio de Janeiro. Beira-Mar conquistou, em dezembro do ano passado
(2006), no Supremo Tribunal Federal (STF), o direito de assistir
pessoalmente aos depoimentos das testemunhas de acusação em
processos nos quais ele é réu, nos respectivos estados supracitados. O
traficante deixou o presídio de segurança máxima de Catanduvas no
Paraná, no dia 01 de março deste ano e foi levado de carro até o
aeroporto de cascavel, onde embarcou em um avião da Força Aérea
Brasileira (FAB), sob a vigilância de policiais federais.
O Ministério da Justiça informou que os custos da viagem de BeiraMar chegaram a R$ 17,4 mil, sendo R$ 12 mil com o uso do avião e
R$ 5,4 mil com as diárias dos policiais. Fora isso, há os custos do
aluguel de hangar (a aeronave é mandada de Brasília para pegá-lo),
manutenção da aeronave e deslocamento de homens de suas atuais
funções para acompanhar o traficante. Uma operação desse porte não
se faz com menos de 40 policiais, que foram desviados de suas
funções. A diária de cada policial é de R$ 5.200,00. Só para
152
acompanhar beira-Mar à sede da Justiça Federal do Rio de Janeiro,
foram necessários cinco carros da Polícia Federal e 25 agentes.
(...)
A Associação Nacional dos Policiais Federais estima que as 14
viagens que Beira-Mar fez sob a custódia federal desde que foi preso
(em 2001) custaram á União R$ 195 mil.
203
Quanto à segurança, é inegável que o sistema atual abre muitas brechas tanto
para a fuga do preso quanto para que este se mostre exposto à ação de seus
eventuais desafetos. A permanência do réu no presídio, desnecessitando
locomoção preservaria a integridade física, bem como evitaria o risco de fuga
deste, evitando desta forma risco para os policiais envolvidos na operação de
transporte, para a sociedade e para os próprios presos.
Ressalte-se também que a determinação contida no parágrafo primeiro do
art. 185 que recomenda que o interrogatório seja feita dentro do presídio não vem
sendo respeitada:
Art. 185 (...)
§ 1º O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento
prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam
garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a
publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito
nos termos do Código de Processo Penal.
Tal determinação veio à tona através da Lei 10.792/2003, sendo a intenção
do legislador evitar gastos com o transporte dos presos e primar pela segurança dos
envolvidos com o sistema penitenciário, inclusive do réu. Podemos perceber a
211
203
2007. p. 166.
FIOREZE, Juliana. Videoconferencia no processo penal brasileiro. Curitiba: Juruá,
153
“mens legis” do referido dispositivo na redação da mensagem nº 842 de 2001, que
encaminhou o Projeto da referida lei posteriormente sancionada ao Congresso
Nacional:
Por fim, altera-se também o Código de Processo penal para permitir
que o interrogatório de acusados presos seja realizado no próprio
estabelecimento penitenciário no qual o mesmo se encontra recolhido.
Tal medida, que já vem sendo adotada em alguns Estados, será um
fator que dará mais agilidade aos processos e maior segurança tanto à
população em geral, quanto às pessoas que diariamente freqüentam os
fóruns. Sem a necessidade do transporte dos presos haverá maior
segurança, evitando-se fugas ou resgates nos itinerários. Haverá
economia de dinheiro e de policiais, com o fim de inúmeras escoltas
que são realizadas diariamente. Haverá maior agilidade nos processos,
visto que muitas vezes, por falta de escolta, os presos não são
apresentados em juízo, sendo necessário remarcar as audiências, com
atraso na marcha processual. De outro lado, não haverá prejuízo ao
preso, tendo em vista que fica assegurado, expressamente, que o
interrogatório será realizado em sala própria, garantida a presença do
defensor e a publicidade do ato. Ao mais, o juiz deverá assegurará
(sic) o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor e,
durante a audiência, deverá manter um ambiente imparcial e isento de
pressões sobre o interrogando.
204
Outro argumento igualmente relevante seria que desta forma se poderia
conferir maior rapidez e agilidade ao processo. Ora, nos casos de prisão em
flagrante ou temporária, é praxe da maioria dos juízes somente conceder a
liberdade provisória ao acusado após este ser ouvido em interrogatório, desta
forma, a adoção deste tipo de procedimento poderia ser bastante eficaz na
efetividade do processo, mormente para os acusados que façam jus ao benefício da
liberdade provisória.
212
204
BRASIL. Senado Federal. Diário do Senado Federal. 05.04.2003, p.6155.
154
Outro benefício bastante significativo deste novo sistema consiste em
eliminar o envio de ofícios e precatórias para outras Comarcas, visando ao
interrogatório. Este procedimento é bastante burocrático e consome um tempo
precioso para o processo, mas principalmente para o próprio réu.
É corriqueiro vermos pedidos de liberdade provisória de réus presos, com
fundamento no excesso de prazo na instrução processual, serem negados sob o
fundamento de que é necessária a expedição de cartas precatórias, e como o
sistema é demorado, o réu permanece preso, observando-se os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade para uma correta instrução processual.
Com o interrogatório via videoconferência elimina-se, também, a
conhecida burocracia da expedição de cartas precatórias para a tomada
de interrogatórios em outras comarcas (e de rogatórias em outros
países), instrumentos de tramitação demorada e que não se coadunam
com o moderno processo penal e com as necessidades de rápida
resposta à criminalidade. Um processo penal mais célere é um direito
reconhecido aos réus no Direito Internacional humanitário, em quadro
inteiramente compatível com os ideais democráticos.205
Certamente entendemos ser mais condizente com o princípio da ampla
defesa, nesta modalidade, a presença de dois defensores, um junto ao acusado,
assistindo-lhe em sua defesa e nas respostas à inquirição, e outro junto ao
Magistrado, fiscalizando a regularidade dos atos do interrogatório, caso isto seja
possível.
Este procedimento suscita duas dúvidas igualmente relevantes. Onde
permaneceriam os autos do processo? E também, onde permaneceria o Ministério
público?
Respondendo a primeira questão podemos ter duas soluções, uma primeira
consistiria em remeter-se cópia, fazer traslado dos autos. Todavia esta não nos
213
205
2007. p. 171.
FIOREZE, Juliana. Videoconferencia no processo penal brasileiro. Curitiba: Juruá,
155
parece uma solução condizente com a sistemática deste procedimento, motivo pelo
qual preferimos a segunda resposta.
A adoção deste novo tipo de procedimento significa uma quebra de
paradigma, significa enxergar o interrogatório e o processo de uma outra maneira,
de forma que acolher soluções antigas para novos problemas não nos parece a
melhor escolha. Entendemos que a adoção do processo virtual, onde haveria acesso
das partes por meio digital seria a melhor solução, pois além de mais condizente
com este novo sistema, ainda abarcaria a primeira resposta.
Quanto à questão de onde permaneceria o representante do Ministério
Público, entendemos igualmente que podem ser adotadas duas soluções. Ou se
procede como a defesa, que melhor seria haverem dois defensores, um junto à
parte e outro junto ao juiz, ou na impossibilidade desta opção, que o Promotor se
localize junto à parte.
Em nosso entender o que não pode acontecer é, havendo somente um
defensor, junto ao acusado, haver um Promotor junto ao Juiz. Melhor explicando,
o representante do Ministério Público somente toma assento ao lado do juiz
quando atua na função de fiscal da lei, como neste caso será parte, será o órgão que
promove a acusação, entendemos que deverá ficar em pé de igualdade com a parte,
junto com a defesa, nunca ao lado do Magistrado.
Talvez um dos pontos de maior tensão a respeito do tema seja a colisão entre
celeridade processual e presença física do Juiz na audiência do interrogatório. A
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica),
que ingressou em nosso ordenamento através do Decreto 678/97, em seu art. 7º, nº
5, estabelece que:
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à
presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer
funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo
razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o
processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que
assegurem o seu comparecimento em juízo.
156
A necessidade da apresentação perante à Autoridade judiciária fora repetida
no art. 185 do CPP: “O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária,
no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu
defensor, constituído ou nomeado.”
Ou seja, a dicotomia existente entre a maior agilidade e celeridade que pode
ser conferida à instrução processual caso adotado o interrogatório através de
videoconferência, e a necessidade de se deliberar se estes dispositivos
mencionados determinam que a apresentação do réu perante o Juiz seja feita de
forma necessariamente física, presencial.
Primeiramente devemos ter em mente que quando estes dispositivos
recomendam que o réu deva ser levado o mais rápido possível à presença do
judiciário, possui dois fundamentos. O primeiro é o temporal, é justamente para
evitar que o acusado permaneça mais tempo do que deveria preso. O segundo,
dependendo da interpretação adotada, pode ser considerado um requisito espacial,
ou seja, deverá o réu ser levado “à presença da autoridade judiciária”.
A ausência da presença física do acusado perante o juiz, argumenta-se,
poderia retirar da percepção do juiz os aspectos subjetivos do interrogatório, este
não poderá perceber as nuances e traços da personalidade do acusado, seu gestual,
sua expressão corporal, sentir as variações do seu tom de voz, enfim, todos os
elementos que fazem do interrogatório um ato personalíssimo e judicial. Todavia
este é um argumento, em nossa visão, frágil, não se sustenta pois como sabemos,
vige no nosso processo penal o princípio do livre convencimento motivado, o
magistrado não pode decidir segundo aspectos subjetivos e relativos, fora das
provas que se apresentam aos autos.
Outro argumento contrário a esta tese também é que em nosso sistema
processual não vigora o princípio da identidade física do juiz. Não necessariamente
(para não dizer raramente), o juiz que procede ao interrogatório será o mesmo que
157
irá sentenciar no processo, como exemplos podemos citar o interrogatório de réu
que se encontra em comarca diversa, realizado através de precatória.
Voltando os olhos para o entendimento contrário, alguns doutrinadores,
entre eles Nucci e Haddad, defendem a idéia de que o que se garante é o direito de
ir á presença de um juiz, não necessariamente do juiz natural, ou do juiz que irá
sentenciar. E que este direito é inerente ao princípio da ampla defesa não podendo
ser retirado do réu.
Segundo Guilherme de Souza Nucci:
Sendo o interrogatório primordialmente um direito de defesa, não se
pode admitir que seja possível tal forma de inquirição. Não importa o
que o réu vai dizer ao julgador, se vai confessar ou não, se pretende
invocar o direito de permanecer calado ou não, enfim, qualquer que
seja a hipótese, ele (acusado) tem o direito a avistar-se com o
Magistrado. Que meio de defesa seria esse que não permite ao réu
nem mesmo ver e ouvir pessoalmente, o órgão jurisdicional que vai
julgá-lo? Não importa que no processo penal não vige o princípio da
identidade física do Magistrado, pois o fato em jogo é a possibilidade
do acusado estar em contato com a pessoa de um juiz (e não do juiz).
Ele pode querer fazer alguma denúncia de maus-tratos ou de tortura
(fará esta acusação estando dentro da cadeia, sob a fiscalização das
autoridades penitenciárias?); pode desejar sentir a posição do juiz para
saber se vale a pena confessar ou não (algo que somente o contato
humano pode avaliar); pode ter a opção de contar ao interrogante
alguma pressão que sofreu ou esteja sofrendo para dizer algo que não
deseja (de outro preso, por exemplo, pleiteando inclusive a mudança
de cela ou de presídio), entre outras tantas hipóteses possíveis.
Subtrair do réu essa possibilidade, colocando-o de um lado da linha
telefônica, enquanto o juiz fica do outro, conectados por um
computador, frio e distante, sem razão especial (a não ser
158
comodidade), é ferir de morte os princípios do devido processo legal e
ampla defesa.
206
E segundo Carlos Borlido Haddad:
O réu confesso, o mero acusado, o inocente erroneamente denunciado
- sobretudo este - após as agruras das investigações policiais, em que
os métodos de perquirição dos fatos nem sempre são tão inofensivos,
vêem na figura do juiz o último bastião, capaz de respeitar seus mais
elementares direitos. É perante o magistrado que o acusado pretende
narrar uma verdadeira versão dos fatos, relatar os padecimentos
sofridos no cárcere, enfim, tentar convencer da falsidade das
imputações aquele que vai julgá-lo, mesmo que nem tão inexatas
sejam. O princípio da imediatidade que assegura o contato direto do
juiz com as partes e com a prova é a resposta aos anseios do acusado,
permitindo-lhe postar-se face a face com alguém que respeita sua
integridade física e moral. Mas qual não é a surpresa do réu aos e
deparar com um computador e uma câmera de vídeo, substitutos da
figura do juiz que se encontra em local distante.
(...)
Sempre que alguma novidade é introduzida no meio social, justificamse críticas contra ela erigidas como aversão à modernidade. Mas, no
caso do interrogatório on-line, não é nenhum receio ao novo que
legitima as censuras. Afora as razões acima expostas, cumpre ressaltar
que mesmo que o processo penal se modernize, os autos se tornem
peças de museu e a apuração da verdade se faça com avançadas
técnicas científicas, não cremos aceitável que o acusado seja obrigado
a submeter-se a um interrogatório digital. O homem que condena não
se pode esquecer de que o faz em relação a seu semelhante.
214
206
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo
penal. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999. P. 234-235.
159
Recomendável que as condenações sejam impostas aos réus cujos
semblantes forem antevistos pelo magistrado. Ainda que não registre
na sentença a impressão subjetiva do contato com o acusado, é no
interesse deste que o juiz deve agir de forma humana e conceder-lhe a
207
oportunidade da entrevista pessoal direta.
O que, argumentos à parte, deve necessariamente ser observado é que ao
acusado seja conferido, no mais curto espaço de tempo, poder exercer sua ampla
defesa. Aí está talvez o ponto mais sensível na adoção desta novidade tecnológica,
pois o que se está a enfrentar aqui não é apenas uma questão de aversão ao novo,
mas sim de observância às garantias constitucionalmente expressas.
A questão consiste em saber se a adoção do interrogatório via
videoconferência afronta, ou mesmo restringe de alguma forma, o princípio da
ampla defesa, durante a realização do ato do interrogatório.
À parte os relevantes argumentos doutrinários acerca da questão, em recente
decisão, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concluiu pela
inadmissibilidade do interrogatório através de videoconferência. Vejamos
a
ementa:
AÇÃO PENAL. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante
videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no
ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo processo da lei (due
process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa,
compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras
ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às
garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta,
ademais, de citação do réu preso, apenas instado a comparecer à sala
da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato determinada
sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC
concedido para renovação do processo desde o interrogatório,
inclusive. Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da
CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, § único,
215
207
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
Horizonte : Belo Horizonte, Del Rey, 2000. p. 110-114.
160
193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não
prevista no ordenamento jurídico vigente, é absolutamente nulo o
interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo
quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação
do réu.208
Todavia está em tramitação no Congresso Nacional um Projeto de Lei (PLS
139/2006 E PLC 7227/2006), de autoria do Senador Tasso Jereissati, que prevê
como regra a realização da videoconferência na realização dos interrogatórios no
processo penal brasileiro, o referido projeto acrescenta mais quatro parágrafos ao
art. 185 do CPP, diz a redação do referido projeto:
Art. 1º O art. 185 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 –
Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
“ 185. ..............................................................................................
§ 1º Os interrogatórios e as audiências judiciais serão realizadas por
meio de videoconferência, ou outro recurso tecnológico de presença
virtual em tempo real, assegurados canais telefônicos reservados para
a comunicação entre o defensor que permanecer no presídio e os
advogados presentes nas salas de audiência dos Fóruns, e entre estes e
o preso; nos presídios, as salas reservadas para esses atos serão
fiscalizadas por oficial de justiça, funcionários do Ministério Público e
advogado designado pela Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 2º Não havendo condições de realização do interrogatório ou
audiência nos moldes do § 1º deste artigo, estes serão realizados no
estabelecimento prisional em que se encontrar o preso, em sala
própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares,
a presença do defensor e a publicidade do ato.
§ 3º Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito
de entrevista reservada do acusado com seu defensor.
§ 4º Será requisitada a apresentação do réu em juízo nas hipóteses em
que não for possível a realização do interrogatório nas formas
previstas nos §§ 1º e 2º deste artigo.” (NR)
209
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
216
208
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. HC 88.914-SP, rel. Min. Cezar
Peluso, j. 14.08.07.
209
BRASIL.
Câmara
dos
Deputados.
Disponível
em:
217
<http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 07.03.2007.
161
Destarte, em que pesem os relevantes argumentos para os dois lados da
questão, acreditamos que este trabalho não alcançaria o objetivo desejado se não
registrássemos, ao menos neste tópico, a nossa opinião.
Acreditamos que com a adoção do sistema de interrogatório através de
videoconferência realmente há uma certa restrição, ao exercício da ampla defesa,
seria ingênuo afirmarmos que o acusado terá a mesma liberdade ou o mesmo
conforto em se expressar e narrar todos os fatos de que tenha conhecimento, em
uma sala preparada dentro do presídio, perante um funcionário da Justiça e os
agentes penitenciários (e muitas vezes o próprio Direito do Presídio) ou na Sala de
audiências do Fórum, perante o Juiz.
Todavia, conforme vimos ao início do trabalho, nenhum princípio possui
caráter absoluto, deve ser interpretado dentro de um sistema e de um conjunto de
princípios.
Acreditamos que interrogatório através de videoconferência pode ser uma
importante ferramenta do processo penal no combate à criminalidade se esta
restrição for sopesada com outros princípios de ordem constitucional. A pedra de
toque que resolveria a questão desta colisão de direitos, e que garantiria
constitucionalidade ao tema seria a aplicação da teoria da proporcionalidade.
Desenvolvida na Alemanha, esta teoria sustenta que quando houver conflito
aparente entre garantias individuais, estes interesses deverão sofrer uma avaliação,
uma ponderação, e, ao final um irá preponderar.
É dever ressaltar que este termo "proporcionalidade" não é consenso entre os
juristas, pois como é cediço o Supremo Tribunal Federal utiliza o termo
"razoabilidade", expressão utilizada pelos americanos, entretanto, este termo é
muito abrangente e, nem sempre revela o sentido jurídico correto da questão.
Como foi dito, o princípio da proporcionalidade é chamado pelos juristas
alemães de proporcionalidade ou proibição de excesso. Proibição de excesso seria
162
a atuação do legislador além dos limites delineados pela Constituição, o que
caracteriza um excesso e, logo, uma inconstitucionalidade.
Revela-se de grande importância no Estado Democrático de Direito, pois o
exercício do poder do Estado está limitado pela ordem jurídica, que desta forma,
impede que o Estado atue de forma arbitrária.
O princípio da proporcionalidade é constituído pelos seguintes elementos:
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Ou seja, Tem que haver adequação da medida, assim, deve-se mensurar qual
a medida adequada a ser adotada para reprimir, caso a caso, as ações ilegais, e ao
mesmo tempo alcançar o objetivos visados por ela.
A pena restritiva deve ser realmente necessária para a conservação dos bens
fundamentais pertencente ao ramo do direito penal, já a proporcionalidade em
sentido estrito deve estar presente nas ocasiões em que há conflito de direitos, ou
seja, a garantia de um direito acaba ferindo outro direito protegido pela
constituição. Nestas hipótese deve-se fazer uma ponderação entre os interesses
protegidos.
O professor Marco Antônio Marques da Silva, afirma que "é
necessário que se verifique se a intervenção do direito penal é própria para a
defesa do bem jurídico e se compensa a utilização do poder punitivo do Estado
para o fato ocorrido".210
Esta teoria defende a idéia segundo a qual nenhuma liberdade pública é
absoluta, assim, em caráter excepcional, pode-se limitar ou restringir o âmbito de
incidência de determinado princípio para garantir a funcionalidade do sistema ao
218
210
SILVA, Marco Antônio Marques da; Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de
Direito. Juarez de Oliveira, 2001.
219
163
se levar em consideração os vários princípios e garantias que atuem no caso
concreto.
Desta forma, o interrogatório de criminosos perigosos, ligados ao crime
organizado, à criminalidade transnacional, ou para os interrogatórios de acusados
que necessitem da mobilização de um grande aparato policial poderiam ter fim,
utilizando-se desta valiosa ferramenta. Desta forma:
Não veríamos problema em utilizar o interrogatório on-line em
ocasiões especiais, por exemplo, se o transporte do preso viesse a
provocar transtornos de tal monta que fosse recomendável a inquirição
via computador. Mas substituir o juiz pela tela de computador, em
toda e qualquer situação, é fazer da exceção regra, e tornar o incomum
a solução das questões que se resolvem com simples medidas.
211
Pensamos que o uso deste novo instrumento não deva ser a regra, como esta
mencionado no Projeto de Lei mencionado, realmente o contato do acusado com o
juiz é importante, o interrogatório é o momento mais sublime do processo penal,
devendo esta ferramenta ser reservada para situações especiais, e com claros
requisitos definidos em lei, a serem colocados ao prudente arbítrio do magistrado
para sua efetiva utilização, devendo esta opção ser tomada através de decisão
motivada.
Ressalte-se também que nestes casos, nem mesmo há que se falar na
impossibilidade de defesa pelo ônus de a defesa ter de se apresentar com dois
procuradores, a uma porque em geral nestes casos o acusado quase sempre possui
vários advogados que patrocinam sua defesa, e caso não seja possível, conforme,
em nosso entendimento, esse procedimento se justificar em casos excepcionais,
não configuraria ônus ao Estado disponibilizar dois defensores públicos para o
220
211
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O interrogatório no processo penal. Belo
Horizonte : Del Rey, 2000. p. 114.
164
momento do interrogatório, tendo em vista que tal medida será até mais econômica
do que o transporte tradicional do preso até o fórum.
Desta forma acreditamos que seja possível a adoção do interrogatório por
meio de videoconferência, compatibilizando-se todos os princípios referentes ao
processo penal, garantindo-se efetiva proteção ao acusado.
4.6. - Interrogatório de menores - Disposição do Estatuto da Criança e do
Adolescente referentes ao tema e a presença do curador.
Nas precisas palavras do doutrinador Antonio Carlos da Ponte:
Em termos puramente lingüísticos, a imputabilidade pode ser
designada como a qualidade de quem é imputável, ao passo que será
considerado imputável todo aquele a quem se possa responsabilizar
por algo. Para Carrara, a diferença entre imputabilidade e imputação
estabelece-se no campo meramente formal. Afirma, com efeito, que a
imputabilidade.212
Preliminarmente vale lembrar que a menoridade mudou com o advento do
Código Civil de 2002. A partir de 16 anos o jovem é relativamente capaz e sua
capacidade absoluta agora não é mais aos 21 anos de idade, mas aos 18 anos.
A Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente foi criada para a
proteção desses. Dessa forma, ao mesmo tempo em que esta lei prevê medida
sócioeducativa para os menores a partir de 12 anos de idade e medidas protetivas
para os menores de 12 anos, também prevê formalidades que garantam o respeito
às garantias processuais. O interrogatório é um dos direitos protegidos por este
221
212
PONTE, Antônio Carlos da. Inimputabilidade e processo penal - São Paulo: Quartier
Latin, 2007. p.30.
165
estatuto, pois engloba não só a obediência ao princípio do contraditório e da ampla
defesa, como também ao princípio do devido processo legal, no qual os outros dois
estão inseridos.
O artigo 110 da Lei 8.069/90 reza que “nenhum adolescente será privado de
sua liberdade sem o devido processo legal”.
Já o artigo 111 da mesma lei prescreve o seguinte:
São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional,
mediante citação ou meio equivalente;
II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com
vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua
defesa;
III - defesa técnica por advogado;
IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na
forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em
qualquer fase do procedimento.
Sempre, portanto, deverá haver a oitiva do menor infrator. Pertinente
lembrar os dizeres da Súmula 265 do Superior Tribunal de Justiça:
É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão
da medida sócio-educativa.
O interrogatório previsto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é quase
que idêntico ao interrogatório previsto pelo Código de Processo Penal, aliás, o
artigo 152 do Estatuto prevê a aplicação subsidiária do CPP ao determinar que
“aos procedimentos regulados nesta lei aplicam-se subsidiariamente as normas
gerais previstas na legislação processual pertinente”.
166
Não vislumbro na Lei 8.069/90 nenhum traço específico do ato de oitiva do
menor em cotejo com o interrogatório do processo comum, a não ser pelo plus da
oitiva dos pais no procedimento relativo ao adolescente.213
Segundo as regras do interrogatório do menor,
no Estatuto ocorre a
audiência de apresentação do menor para oitiva, que possui previsão no artigo 186
da Lei 8.069/90.
O Ministério Público terá o dever de se manifestar somente se o magistrado
conceder a remissão prevista no artigo 186, §1º do ECA.
Não podemos deixar de ressalvar que, mesmo com o passar do tempo, a
discussão sobre a necessidade de curador para as pessoas com idade entre 18 e 21
anos, ainda existe no meio doutrinário. Como foi dito, o artigo 5º do Código Civil
de 2002 determina que “a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a
pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Por esta razão a
corrente de pensamento majoritária, à qual me filio, defende a tese na qual não há
mais necessidade de curador nestes casos.
Além disso, esta linha de raciocínio ainda leva em conta a revogação do
artigo 194 do Código de Processo Penal, no qual havia a previsão da necessidade
de curador para menores no interrogatório. O artigo 194 do Código de Processo
Penal previa o seguinte: “se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório
na presença de curador”.
Vale consignar as palavras do professor Tourinho Filho:
Observe-se que o art. 185 do CPP, com sua nova roupagem, exige a
presença do Defensor, constituído ou nomeado, ao ato do
interrogatório, e essa regra já seria suficiente para revogar tacitamente
o art. 194... O legislador, contudo, preferiu fazê-lo expressamente.214
222
213
SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a Lei 10.792/2003. - Leme: Mizuno,
2006.p.250.
214 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. Volume
223
1 - 10. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007, p.557-558.
167
Guilherme de Souza Nucci segue a mesma linha de pensamento:
A norma revogada trazia a seguinte redação: “Se o acusado for menor,
proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador”. Vínhamos
defendendo, assim que a Lei 10.406/2002 (novo Código Civil) entrou
em vigor, a inaplicabilidade desse dispositivo, uma vez que o maior de
18 anos, sendo apto para todos os atos da vida civil, não mais
necessitava de assistência de curador. Com a edição da Lei
10.792/2003, eliminando este artigo, cada vez mais consolida-se essa
tendência, faltando, reparos nos arts. 15, 262, e 564, III, c, parte final,
do CPP.
215
No magistério de Amaury Silva:
A ausência de nomeação de curador ao acusado menor de 21 anos,
quando ouvido na fase policial ou em juízo no interrogatório, a
pretexto de nulidade no processo penal, não mais ocorre.
Anote-se. No ambiente da vigência do novo Código Civil, Lei
10.406/2002 tem-se como razoável e escorreita a interpretação de que
restou desnecessária a nomeação de curador ao réu menor de 21 anos,
quando do interrogatório, isso porque, houve sinonímia entre
maioridade civil e penal no que tange ao fator etário pela estipulação
do art. 5º, caput, CC dizendo maiores civilmente aqueles que
completarem 18 anos.
216
224 215 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.420.
225
216
SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a Lei 10.792/2003. - Leme: Mizuno,
2006.p.103-104.
168
A Súmula 154 do Supremo Tribunal Federal corrobora todo o entendimento
exposto, ao rezar que “não é nulo o processo penal por falta de nomeação de
curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo”.
4.7. - Interrogatório na Justiça Eleitoral
No processo penal eleitoral o instituto jurídico do interrogatório era
inexistente até o final do ano 2.003. Muitos alimentam a tese na qual defendem
que a falta de previsão do interrogatório pela Lei 4.737/65, estava diretamente
ligada ao regime militar que vigorava no Brasil, portanto, seria um esquecimento
proposital.
Muitos doutrinadores sustentavam a inconstitucionalidade desta lei por
entender que ela não respeitava alguns princípios consagrados pela Carta Maior,
dentre eles o devido processo legal e conseqüentemente, os princípios do
contraditório e da ampla defesa. Veja, o direito a uma defesa ampla estaria
prejudicado porque o réu acabaria ficando desprovido de um dos meios de defesa
legais existentes que é justamente o interrogatório. O que afetaria também o
contraditório.
Parte da doutrina entende que não havia a infrigência aos princípios
mencionados, uma vez que era dado ao réu a oportunidade de elaborar sua defesa
por escrito, nos moldes artigo 359 do Código Eleitoral, que previa o seguinte:
“Recebida a denúncia e citado o infrator, terá êste o prazo de 10 (dez) dias para
contestá-la, podendo juntar documentos que ilidam a acusação e arrolar as
testemunhas que tiver”. No TSE há vários julgados afirmando que o antigo artigo
359 do Código Eleitoral, só causará a nulidade do processo se for comprovado
prejuízo do réu.217
226
217
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. - HC 511 - Rel. Min. Carlos Augusto Ayres de
Freitas Brito - j. 06.02.2007.
227
169
Após muitas críticas, no final do ano de 2003, o interrogatório surge no
processo eleitoral com o advento da Lei 10.732/2003, mas com um nome diverso,
já que o artigo 359 usa o termo “depoimento pessoal”. Com isso, o teor do artigo
359 foi modificado, pois passou a dispor o seguinte: “Recebida a denúncia, o juiz
designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação
deste e a notificação do Ministério Público”.
O novo artigo 359 veio acrescido do parágrafo único, no qual há a seguinte
determinação: “O réu ou seu defensor terá o prazo de 10 (dez) dias para oferecer
alegações escritas e arrolar testemunhas”.
Vale lembrar que o Código Eleitoral não prevê procedimento para o
interrogatório, desta forma, o interrogatório na Justiça Eleitoral deve seguir os
regramentos estabelecidos para o interrogatório no Código Processo Penal.
Esta conclusão é retirada da leitura do artigo 364 do Código eleitoral. Este
dispositivo determina que “no processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos
comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes
digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo
Penal”.
Portanto, no que tange ao processo e julgamento dos crimes eleitorais, o
CPP será aplicado subsidiariamente. Isso quer dizer que as garantias protegidas
pelo CPP também irão vigorar no processo eleitoral, ou seja, deve haver uma
defesa técnica durante o interrogatório, o réu terá direito ao silêncio, etc.
4.8. - Interrogatório na Lei de combate ao tráfico de drogas
A lei de drogas, Lei 11.343/06, prevê em seu artigo 57, o procedimento dado
ao interrogatório do réu, senão vejamos:
170
Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do
acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra,
sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor
do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das
partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Luiz Flávio Gomes e outros, ao discorrer sobre o artigo 57 da Lei 11.343/06,
ensina que:
Na audiência de instrução, debates e julgamento será observada a
seguinte ordem processual: (a) interrogatório do acusado (que será
feito se ele comparecer; caso não compareça, embora citado
pessoalmente, a audiência terá andamento normal, declarando-se revel
o acusado); (b) inquirição das testemunhas (primeiro as arroladas pela
acusação; depois as arrogadas pela defesa) e (c) debates orais (será
dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério
Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de
20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a
critério do juiz).218
O doutrinador Sérgio Ricardo de Souza chama atenção para a semelhança
existente entre o interrogatório previsto pela nova lei de drogas e interrogatório do
processo comum modificado pela Lei 10.792/03. O autor faz referência ao
contraditório colaborativo e usa os novos artigos 188 e 189 do Código de Processo
Penal para esclarecer:
228
218 GOMES, Luiz Flávio... (et al). Nova Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei
11.343/2006, de 23.08.2006. Luiz Flávio Gomes coordenação. - São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006. p. 239.
171
O artigo 188 passou a dispor que: “Após proceder ao interrogatório, o
juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido,
formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e
relevante”, complementando-se pelo art. 189, vazado nos seguintes
termos: “Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte,
poderá prestar esclarecimentos e indicar provas”. Agora, o legislador
segue a mesma linha no que diz respeito ao ato de interrogatório a ser
realizado nesta Lei, adotando um contraditório colaborativo, que,
embora não tenha a amplitude daquele realizado em relação à prova
testemunhal, possibilita que haja esclarecimento de fatos ainda
obscuros, desde que “pertinentes e relevantes”.219
Muito pertinente ainda as palavras do mesmo autor ao comentar os possíveis
prejuízos causados aos réus quando há a extensão indiscriminada para todas as
defesas em processos onde há concurso de pessoas. Argumenta o autor:
O deferimento de repergunta aos advogados dos co-réus é uma prática
que se mostra desastrosa quando a questão é analisada sob o ângulo de
cada réu em particular, até porque ele se encontra no exercício de sua
autodefesa e resguardado pelo direito de não contribuir com a
produção de provas contra si, sendo de ressaltar o risco para esse
direito, uma vez que se permita que os advogados dos co-réus, os
quais não raro, têm conhecimento de detalhes não inseridos nos autos,
possam aproveitar a oportunidade para apresentar questionamento
como intuito de levar o interrogando a contradições ou mesmo
confissões que impliquem possível benefício para outro co-réu, mas
também em prejuízo para o acusado que naquele ato encontra-se sob
interrogatório.220
229
219
SOUZA, Sérgio Ricardo de. A nova lei antidrogas: Lei nº 11.343/2006: comentada e
anotada. Niterói: 172Impetus, 2006. p.136.
220
SOUZA, Sérgio Ricardo de. A nova lei antidrogas: Lei nº 11.343/2006: comentada e
230
anotada. Niterói: Impetus, 2006. p.137.
172
4.9. - Interrogatório na Lei de Imprensa
A Lei 5.250/67, prevê o interrogatório no artigo 45.
O artigo 45 é composto de quatro incisos e o parágrafo único, neles está todo
o conteúdo a respeito do procedimento adotado para a feitura do interrogatório
pela Lei de imprensa. Senão vejamos:
Recebida a denúncia, o juiz designará data para a apresentação do réu
em juízo e marcará, desde logo, dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, observados os seguintes preceitos:
I - se o réu não comparecer para a qualificação, o juiz considerá-lo-á
revel e lhe nomeará defensor dativo. Se o réu comparecer e não tiver
advogado constituído nos autos, o juiz poderá nomear-lhe defensor.
Em um e outro caso, bastará a presença do advogado ou defensor do
réu, nos autos da instrução;
II - na audiência serão ouvidas as testemunhas de acusação e, em
seguida, as de defesa, marcando-se novas audiências, se necessário,
em prazo nunca inferior a oito dias;
III - poderá o réu requerer ao juiz que seja interrogado, devendo, nesse
caso, ser ele ouvido antes de inquiridas as testemunhas;
IV - encerrada a instrução, autor e réu terão, sucessivamente, o prazo
de três dias para oferecerem alegações escritas.
Parágrafo único. Se o réu não tiver apresentado defesa prévia, apesar
de citado, o juiz o considerará revel e lhe dará defensor dativo, a quem
se abrirá o prazo de cinco dias para contestar a denúncia ou queixa.
Diferentemente do que o ocorre no processo comum, na Lei de imprensa o
interrogatório é ato facultativo. Esta facultatividade é um dos argumentos usados
pela parte doutrinária que classifica o interrogatório como um meio de defesa. Esta
corrente doutrinária tenta fortalecer sua tese ao alegar em sua linha de raciocínio
que se o interrogatório realmente fosse um meio de prova, não estaria disposto na
Lei de imprensa como uma faculdade.
173
A faculdade do réu ser interrogado está inserida no inciso III do artigo 45,
segundo o qual “poderá o réu requerer ao juiz que seja interrogado, devendo,
nesse caso, ser ele ouvido antes de inquiridas as testemunhas.
A despeito da facultatividade demonstrada pelo inciso III do artigo 45, o
magistrado, apresentando bom senso, deverá ofertar ao réu esta possibilidade,
porque assim, evitaria qualquer chance de nulidade processual por desobediência
ao direito fundamental da ampla defesa.
Pertinente lembrar que segundo a previsão do artigo 48 da lei em comento,
“em tudo o que não é regulado por norma especial desta Lei, o Código Penal e o
Código de Processo Penal se aplicam à responsabilidade penal, à ação penal e ao
processo e julgamento dos crimes de que trata esta Lei”.
4.10. - Interrogatório da Justiça Militar
O Código Castrense possui previsão para o interrogatório em partes
diferentes, ou seja, no Título XV - Dos Atos Probatórios, Capítulo II, prevê, do
artigo 302 até o artigo 306 a qualificação e o interrogatório do acusado. Além
disso, prevê o procedimento do interrogatório do acusado do artigo 404 até o artigo
410, na Seção IV, cujo título é:“ Da qualificação e do interrogatório do acusado.
Das exceções que podem ser opostas. Do comparecimento do ofendido”.
Diz o artigo 302 que “o acusado será qualificado e interrogado num só ato,
no lugar, dia e hora designados pelo juiz, após o recebimento da denúncia; e, se
presente à instrução criminal ou prêso, antes de ouvidas as testemunhas.
O magistrado ao interrogar o acusado fará as perguntas contidas no artigo
306 e seus incisos. Há previsão de curador para o acusado menor de idade, todavia,
como foi visto, a maioridade após o advento do Código Civil de 2002 passou a ser
atingida com 18 anos de idade, portanto, desnecessária a presença de um curador
174
quando o acusado estiver entre 18 e 21 anos de idade, e contar com a presença de
um advogado para acompanhar todo o procedimento.
Alguns pontos do interrogatório na justiça militar chamam atenção, por isso
merecem ser lembrados e examinados.
Como foi visto, com o advento da Lei 10.792/03, o interrogatório deixou de
ser ato privativo do juiz na justiça comum, pois o artigo 188 do Código de
Processo Penal possibilita que as partes participem do interrogatório colaborando
com o juiz, ao lembrar de perguntas que deveriam ter sido feitas e ao tirar dúvidas.
Já na justiça militar, o interrogatório é ato exclusivo do Conselho de Justiça,
segundo o artigo 303 “o interrogatório será feito, obrigatòriamente, pelo juiz, não
sendo nêle permitida a intervenção de qualquer outra pessoa”.
Cláudio Amim Miguel e Nelson Codibelli, afirmam que:
Trata-se de ato exclusivo do Conselho de Justiça, cabendo somente a
este formular perguntas ao réu. Essas perguntas serão feitas
primeiramente pelo Juiz- Auditor e, posteriormente, pelos demais
membros por ordem de hierarquia, sempre através do Juiz-Auditor, ou
seja, o juiz militar formula a pergunta oralmente e, caso o Juiz-Auditor
entenda ser pertinente, perguntará ao réu.221
Além disso, o artigo 305 afronta a Constituição Federal de 1988 ao
determinar que “antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao acusado
que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem
formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria
defesa”. Veja, a doutrina e jurisprudência são unânimes e afirmar que este
dispositivo não foi recepcionado pela Carta Magna de 1988.
231
221
MIGUEL, Claudio Amim & Coldibelli, Nelson. Elementos de direito processual militar.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000. p. 155.
175
O artigo 406 também é severamente criticado pela doutrina, sob a alegação
de infrigência ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois determina que
“durante o interrogatório o acusado ficará de pé, salvo se o seu estado de saúde
não o permitir”.
o acusado deverá ficar de pé durante o interrogatório, salvo se não puder fazê-lo
por motivo de saúde.
O Código de Processo Penal, será usado de forma supletiva, em seu artigo
3º, alínea “a”, o CPPM reza que:
Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso
concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar;
Por fim vale lembrar que o acusado, ao confessar o crime, será
especialmente interrogado para averiguação da coerência da sua declaração. Caso
negue a imputação também terá que esclarecer suas declarações indicando a prova
da verdade dessas. Segundo o artigo 300, §§ 1º e 2º do CPPM, respectivamente:
§ 2º Se o acusado confessar a infração, será especialmente
interrogado:
a ) sôbre quais os motivos e as circunstâncias da infração;
b) sôbre se outras pessoas concorreram para ela, quais foram e de que
modo agiram.
Negativa da imputação
§ 3º Se o acusado negar a imputação no todo ou em parte, será
convidado a indicar as provas da verdade de suas declarações.
4.11. - Interrogatório no Tribunal do Júri
176
O artigo 645 do Código de Processo Penal aduz o seguinte:“Em seguida, o
presidente interrogará o réu pela forma estabelecida no Livro I, Título VII,
Capítulo III, no que for aplicável”. Portanto, o interrogatório do réu perante o
Tribunal do Júri seguirá as mesmas regras estabelecidas para o processo comum,
no que for possível.
O interrogatório é ato processual indispensável, sob pena de nulidade
absoluta do processo.
Guilherme de Souza Nucci leciona sobre a matéria da seguinte forma:
Trata-se de ato processual inafastável. Além de formalidade legal
expressa, há de se destacar que o interrogatório do réu, na presença
dos jurados, enaltece o princípio da oralidade e, via de conseqüência,
os princípios da imediatidade e identidade física do juiz, vigentes
nesta fase do julgamento pelo Tribunal do Júri. A sua ausência é
nulidade absoluta.222
Para Hermínio Alberto Marques Porto “é o interrogatório ato não
dispensável e que não comporta a simples e restrita indagação para a
confirmação ou repulsa sobre o afirmado em interrogatório anterior”.223
Como é cediço, no Tribunal do Júri, os jurados exercem papel de juiz, pois
são eles que irão julgar os fatos apresentados. Dessa forma, no interrogatório feito
perante o Júri, os jurados poderão perguntar e esclarecer suas dúvidas para
poderem exercer seu papel de forma justa e embasada.
232 222 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São
Paulo: Revista dos Tribunais, 465.
233
223
PORTO, Hermínio Alberto Marques. Júri: procedimentos e aspectos do julgamento:
questionários. 11. ed. ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2005. p. 120.
177
Alguns doutrinadores entendem que os jurados podem perguntar
diretamente ao interrogado, sem o intermédio do juiz presidente do júri, porém
deve o juiz, ficar atento e chamar atenção para que o julgamento siga sempre de
forma imparcial, evitando qualquer tipo de manifestação antecipada do jurado que
quiser fazer perguntas ao acusado.
O direito do interrogado ao silêncio também serve perante o Tribunal do
Júri, todavia, o juiz presidente deverá chamar atenção dos jurados para o fato de
que este é um direito do acusado e que não poderá ser considerado confissão ficta.
O doutrinador Hermínio Alberto Marques Porto, que de maneira precisa
lembra sobre a importância do Juiz neste interrogatório:
A postura do Juiz Presidente do Tribunal do Júri, na realização do
interrogatório em Plenário, deve estar voltada, e centralmente, para a
informação do jurado, que é leigo e, em regra, sem experiência de tais
momentos, por isso competindo ao Juiz Presidente não olvidar que
está sendo o instrumento informativo de terceiros, também juízes,
além de um especial policiamento de suas expressões, pois podem
então, indevidamente, refletir o convencimento pessoal e crítico sobre
a versão defensiva ou parte dela.224
Segundo o doutrindor Amaury Silva:
É imperativo que o conselho de sentença durante o interrogatório
possa fazer suas indagações ao acusado, mesmo diante da omissão
legal, aplicando-se, por analogia, o disposto nos arts, 467 e 468, CPP,
que permitem reperguntas às testemunhas arroladas pela acusação ou
defesa, sempre e após a intervenção do juiz presidente e das partes.225
234
224
PORTO, Hermínio Alberto Marques. Júri: procedimentos e aspectos do julgamento:
questionários. 11. ed. ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2005. p. 120.
225
SILVA, Amaury. Interrogatório: panorama segundo a Lei 10.792/2003. - Leme: Mizuno,
235
2006.p.167.
178
Guilherme de Souza Nucci lembra que os jurados estão juízes naquele
momento e que por este motivo podem e devem fazer perguntas ao acusado:
São eles juízes, tanto quanto o magistrado togado, motivo pelo qual
têm direito de fazer perguntas ao réu. Aliás, é melhor esclarecer
alguma dúvida do jurado do que do juiz presidente, uma vez que não é
este e sim aquele a apreciar o mérito da causa.226
Quando houver mais de um acusado, estes devem ser ouvidos
separadamente, todavia, após suas declarações poderão acompanhar a oitiva do
outro, sem se manifestar, salvo se o defensor do interrogando entender não ser
conveniente a presença do co-réu e pleitear sua retirada da sala.
A confissão feita perante o Tribunal do Júri possui conotação diferente
daquela feita no processo comum, porque os jurados, por serem juízes leigos,
podem interpretar a confissão como uma prova absoluta e não como mais um meio
de prova, que deve ser confrontada com as demais provas dos autos do processo.227
4.12. - Interrogatório nas Comissões Parlamentares de inquérito
As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s), são instrumentos da
função primordial fiscalizatória do Poder Legislativo, que ingressaram no
ordenamento jurídico brasileiro a partir da Constituição de 1934.
Atualmente, a Constituição Federal exige como requisito que a CPI tenha
por objeto de investigação um fato determinado e prazo certo de existência,
236 226 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.465.
237
227
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de proiva no processo
penal. 2. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.179.
179
podendo, todavia, ser aditado o requerimento de objeto da investigação surgindo
fatos novos e relevantes relacionados com o fato principal, e podendo, também, ser
prorrogado o prazo da CPI.
O requerimento de CPI deve ser subscrito por no mínimo um terço dos
membros de cada Casa Legislativa, ou das duas casas, caso em que irá se chamar
Comissão Parlamentar ‘mista’ de Inquérito. Encontra sua previsão constitucional
no § 3º do art. 58 da Constituição Federal:
§ 3º. : As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos internos das respectivas Casas, serão criadas
pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros,
para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para
que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
A CPI tem os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais,
todavia, os poderes que são conferidos a ela são apenas poderes instrutórios, ou
seja, os poderes para obtenção de provas, já que a Comissão Parlamentar de
Inquérito não processa, não julga e não condena. Tanto é assim que o resultado de
suas investigações devem ser encaminhadas ao Ministério Público para que este,
segundo seu juízo, promova se entender cabível a responsabilização civil ou
criminal.
Entre os poderes instrutórios conferidos às CPI’s incluem-se: quebra de
sigilo bancário, fiscal e de dados, oitiva de testemunhas, inquirição de indiciados,
realização de perícias e exames, bem como requisição de documentos e de
determinar buscar e apreensões.
Entretanto este poder investigatório não é absoluto e encontra certos limites,
como bem pontua Alexandre de Moraes:
180
As Comissões Parlamentares de Inquérito, portanto e em regra, terão
os mesmos poderes instrutórios que os Magistrados possuem durante a
instrução processual penal, inclusive com a possibilidade de invasão
das liberdades públicas individuais, mas deverão exercê-los dentro dos
limites constitucionais impostos ao Poder Judiciário, seja em relação
ao respeito aos direitos fundamentais, seja em relação à necessária
fundamentação e publicidade de seus atos, seja, ainda, na necessidade
de resguardo de informações confidenciais, impedindo que as
investigações sejam realizadas com a finalidade de perseguição
política ou de aumentar o prestígio pessoal dos investigadores,
humilhando
os
investigados
e
devassando
desnecessária
e
228
arbitrariamente suas intimidades privadas.
As Comissões Parlamentares de Inquérito foram disciplinadas na Lei
1.579/1952, e em seu art. 2º estabeleceu-se a prerrogativa de ouvir-se os
indiciados. “O indiciado é aquele sobre o qual recaem indícios de ter cometido um
ato delituoso”229. Todavia este indiciamento não é ato fundamental da CPI, tendo
em vista que esta tem por objeto investigar fato determinado, e não o ato de um
suspeito específicamente.
Indiciados e testemunhas possuem o direito de se fazerem acompanhar por
advogado, todavia não é obrigatório.
Ao serem ouvidos os indiciados estes possuem a garantia constitucional
contra a auto-incriminação, nemo tenetur se detegere, o direito ao silêncio,
podendo inclusive, mentir sobre fatos objetos de sua inquirição, quando feitas a
estes perguntas cujas respostas possam incriminá-los, isto porque quando o art. 2º
da lei 1759/1952 fala em ‘ouvir’ o acusado, na verdade quer dizer que ‘deverá se
238
228
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 19ª ed. - São Paulo : Atlas. 2006. p. 390.
229
SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Comissão Parlamentar de Inquérito. Rio de
239
Janeiro: Elsevier. 2007. p. 108.
181
proceder o interrogatório do acusado’, ou seja existe uma impropriedade técnica na
redação do dispositivo, que foi concebido anteriormente à Constituição de 1988
A lei que regulamentou o funcionamento das CPI’s é de 1952, e tal qual o
Código de Processo Penal de 1941, deve ser lida de modo a compatibilizar-se com
a atual Constituição Federal, norma hierarquicamente superior, realizando o que a
doutrina constitucionalista chama de ‘filtragem constitucional’. Desta forma,
conforme já mencionamos anteriormente, os dispositivos relacionados com o
interrogatório do acusado, seja em sede de processo judicial ou administrativo,
devem ser interpretados integrando-se com o princípio da ampla defesa e
contraditório, corolários do devido processo legal.
O interrogatório como ato de defesa pessoal, gera conseqüências no
mundo jurídico. Por certo, a Constituição Federal de 1988 consagrou
expressamente o direito à ampla defesa ao estabelecer no art. 5º, inc.
LV, que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos à ela inerentes”. Com o advento da referida
norma constitucional, o interrogatório passa a ser um ato de defesa
pessoal, consubstanciando-se como uma garantia ao direito de ampla
defesa. Da nova natureza jurídica do interrogatório, verificam-se
conseqüências. O interrogatório, com a nova roupagem constitucional,
torna-se garantia, e como tal assegura direitos, que em último plano
230
assegura o direito à ampla defesa.
Quanto ao depoimento das testemunhas, estas assinam um Termo de
Compromisso antes de seus depoimentos, ficando cientificadas de que estarão
incidindo em crime de falso testemunho caso não prestarem declarações
verdadeira; segundo o art. 4º, II, da Lei 1.579/1952: “Fazer afirmação falsa, ou
240
230
SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Comissão Parlamentar de Inquérito. Rio de
Janeiro: Elsevier. 2007. p. 108.
182
negar ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor ou intérprete, perante
a Comissão Parlamentar de Inquérito”, todavia é posicionamento pacífico na
Corte Suprema de que, se forem inquiridos quanto a fatos que possam lhe
incriminar, podem estes também se valer do direito ao silêncio.
PENAL – PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – COMISSÃO
PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – CPI – DIREITO AO
SILÊNCIO – TESTEMUNHA – AUTO-ACUSAÇÃO – LIMINAR
DEFERIDA PARA DESOBRIGAR A PACIENTE DA
ASSINATURA
DE
TERMO
DE
COMPROMISSO
–
PREJUDICIALIDADE SUPERVENIENTE – I. É jurisprudência
pacífica no Supremo Tribunal Federal a possibilidade do investigado
ou acusado permanecer em silêncio, evitando-se a auto-incriminação.
II – Liminar deferida para desobrigar a paciente da assinatura de
Termo de Compromisso. III – A realização da oitiva, garantidos os
direitos da paciente, implica a prejudicialidade do feito. IV – HC
conhecido e julgado prejudicado. (STF – HC 89269 – DF – 1ª T. –
Rel. Min. Ricardo Lewandowski – DJU 15.12.2006 – p. 96)
4.13. - Interrogatório nos Juizados especiais criminais
A Lei 9.099/95 previu o procedimento sumaríssimo para os crimes de menor
potencial ofensivo, concentrando a instrução probatória para uma única sessão, a
presença do defensor é obrigatória conforme estabelecido no art. 72, primeira parte
deste diploma legal: “Na audiência preliminar, presente o representante do
Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil,
acompanhados por seus advogados”.
O
interrogatório no âmbito dos Juizados Especiais Criminais foi disciplinado no art.
81 da Lei 9.099/95:
Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para
responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia
ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as
testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado,
se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação
da sentença.
183
Esse reposicionamento do interrogatório para após a ouvida da vítima e após
a colheita da prova testemunhal, dentro de um procedimento que concentra os atos
e toda a produção probatória em uma audiência única, ao final dela somente
podendo haver a prolação de sentença (§ 1º), reforça a natureza do interrogatório
como meio de prova.
...uma das mais importantes novidades do procedimento sumaríssimo
regulado pela Lei 9.099/95 está relacionada ao momento da realização
do interrogatório. Nos procedimentos regulados pelo CPP, tal ato é o
primeiro na ordem da instrução, deixando evidente a orientação
inquisitória do legislador, que o concebe preponderantemente como
meio de prova. Na lei nova prevalece outra orientação: o
interrogatório é o momento mais importante da auto-defesa; é a
ocasião em que o acusado pode fornecer ao juiz a sua versão pessoal
sobre os fatos e sua realização após a colheita da prova permitirá, sem
dúvida, um exercício mais completo do direito de defesa, inclusive
pela faculdade de permanecer em silêncio (art. 5º, LVIII, CF).
231
Tal medida justifica-se para que o acusado possa melhor exercer seu direito
de defesa, pois como não houve inquérito policial, a defesa se apresenta ao
processo sem saber os fundamentos da acusação, o que poderia redundar em
cerceamento de defesa.
Considerando que a lei não foi analítica quanto a este procedimento,
aplicam-se supletivamente as regras do CPP.
A simplificação do procedimento adotado nesta lei não mitigou o princípio
da ampla defesa, eis que o oferecimento de resposta à acusação antes do
recebimento da denúncia ou queixa e a inversão na ordem do interrogatório para
após a colheita probatória reforçaram tal princípio.
241
231
GRINOVER. Ada Pellegrini...(et al.). Juizados especiais criminais :
comentários à Lei 9.099, de 26.09.1955. 5. Ed. rev., atual. e `ampl. - São Paulo : Ed. Revista dos
Tribunais.
184
Por força dos princípios que regem os Juizados Especiais, também é
possível o interrogatório por carta precatória. Este foi o entendimento do
enunciado 17 atualizado até o XXII encontro Nacional de Coordenadores de
Juizados Especiais do Brasil - outubro de 2007 - Manaus - AM, reza que: “É
cabível, quando necessário, interrogatório por carta precatória, por não ferir os
princípios que regem a Lei 9.099/95.”
5 - DELAÇÃO PREMIADA
O Instituto da Delação Premiada surgiu como um polêmico, porém eficiente,
instrumento de combate ao Crime Organizado. Entretanto, sua utilização somente
é recomendável quando confirmada por outros elementos de convicção que lhe
confira caráter de certeza, requerendo que a confissão do réu seja verdadeira. A
narrativa na confissão deve ser completa para que o réu faça jus a premiação,
possibilitando-se examinar a sua veracidade à partir das minúcias expostas quando
da realização do interrogatório.
A matéria é controvertida, e está longe de ser achada uma solução pacífica
na doutrina e jurisprudência. Entretanto sua eficácia no combate á criminalidade
não pode ceder espaço a sacrifício de direitos individuais expressos, por isso é
recomendável a fixação da natureza jurídica da delação premiada, sua definição e,
em seguida, a fixação de requisitos legais para que esta surta seus efeitos no
processo penal.
A delação premiada é meio de prova que se externa necessariamente durante
a confissão do réu, é acusação formulada por co-autor ou partícipe, delatando
outros participantes do crime e revelando o local e as circunstâncias em que se
encontram bens, direitos ou valores objetos de uma infração penal.
185
Malgrado a sua utilidade no âmbito do processo penal, do ponto de vista
ético, o instituto não é visto com bons olhos, pois se trata de consagração legal da
traição que rotula, de forma definitiva, o papel do delator. A carência de eticidade
repercute na judiciaridade da delação premiada, devendo o processo penal observar
tal princípio sob pena de afronta ao contraditório e ampla defesa.
Diversas normas prevêem a delação premiada no ordenamento jurídico
brasileiro, entre elas:
A Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.702/90, que estabelece que o co-réu
colaborador pode receber o benefício desde que possibilite o desmantelamento da
quadrilha ou bando (art. 8º, parágrafo único).
A Lei de crimes contra a ordem tributária, Lei 8.137/90, que trata da
lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.
Lei 9.613/98, estabelecendo que o benefício pode ser concedido quando
levar à apuração do crime a autoria, a localização de bens direitos ou valores
objeto do crime (art. 1º, § 5º);
A Lei que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção
e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, Lei 9.034/95, que
estabelece que o benefício pode ser deferido se a contribuição possibilitar o
esclarecimento de infrações penais e respectivas autorias nos delitos praticados por
organizações criminosas (artigo 6º);
A Lei 9.080/95, que estabelece benefícios quando o agente revelar a trama
criminosa nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (art. 1º, caput).
Lei de proteção às vítimas e testemunhas, Lei 9.807/99, estabelece que o
benefício pode ser concedido quando as declarações do delinqüente tornar possível
a identificação de autores ou partícipes, localização da vítima e recuperação do
produto do crime.
186
Lei de combate ao tráfico de drogas, Lei 11.343/06, estabelece benefícios ao
acusado quando suas declarações possibilitarem a recuperação total ou parcial do
produto do crime (art. 41).
Também o Código Penal incluiu a delação premiada na hipótese de extorsão
mediante seqüestro, através da alteração do art. 159, § 4º, feita pela Lei 9.269/96,
que estabelece que o acusado pode ser beneficiado se facilitar a libertação do
seqüestrado.
Somente a autoridade judiciária é competente para realizar tal premiação,
devendo o colaboração ser efetiva e voluntária. Parece mais adequado exigir-se o
requisito da voluntariedade, excluindo-se o da espontaneidade, presente no texto
legal.
Estas normas são aplicáveis na fase de conhecimento, mas nada obsta que o
delator seja premiado no julgamento da revisão criminal com base em pedido de
redução da pena.
A delação premiada é um instrumento oficial de combate a criminalidade,
devendo observância às garantias constitucionais do indivíduo, ocorre na fase do
interrogatório sob a forma da chamada do co-réu, é confissão, meio de prova,
acusação formulada por co-autor ou partícipe, e deve obedecer aos requisitos
legais.
As diversas normas lançadas sobre o tema ainda não guardam coerência
sistêmica, não tendo alcançado, até o presente momento, seus objetivos.
A diferenciação entre Organização Criminosa e quadrilha ou bando, esta é
definida pelo Código Penal (art. 288), enquanto aquela ainda não possui definição
penal, mas pressupõe estrutura, inter-relacionamento dos participantes, sendo
unidade de composição e atividade complexas.
187
O instituto possui natureza jurídica de causa especial de redução da pena,
não se considerando excludente da criminalidade, muito embora possa caber até
mesmo a isenção da pena; possui caráter personalíssimo, somente pode ser
realizado por um dos agentes do ilícito penal investigado; e sua repercussão é
restrita á aplicação da pena, sendo mero incentivo à colaboração com a
investigação. Para a efetivação da delação premiada requer-se: espontaneidade do
delator e identificação da autoria, sendo que tal instituto também foi inspirado na
legislação italiana Anti-Máfia.
Comentando acerca do tema o penalista italiano Luigi Ferrajoli o critica de
forma contundente:
Infelizmente, a prática da negociação e do escambo entre confissão e
delação de um lado e impunidade ou redução de pena de outro sempre
foi uma tentação recorrente na história do direito penal, seja da
legislação e mais ainda da jurisdição, pela tendência dos juízes, e
sobretudo dos inquiridores, de fazer uso de algum modo de seu poder
de disposição para obter a colaboração dos imputados contra eles
mesmos. A única maneira de erradicá-la seria a absoluta vedação
legal, o que a
longo prazo acabaria por se tornar uma regra de
deontologia profissional dos magistrados, de negociar qualquer
relevância penal ao comportamento processual do imputado, também
aos fins da determinação judiciária da pena dentro dos limites legais.
O legislador italiano, sugestionado pelos aspectos decadentes da
experiência americana, seguiu, ao invés a estrada oposta, legitimando
a transação primeiro com as leis de emergência sobre os
“arrependidos” e depois, de maneira ainda mais extensa, com a recente
reforma do Código de Processo Penal. O resultado, como mostrarei
nos parágrafos 45 e 54, é inevitavelmente a corrupção da jurisdição, a
contaminação policialesca dos procedimentos e dos estilos de
188
investigação e de juízo, e a conseqüente perda de legitimação política
ou externa do Poder Judiciário.232
A despeito das críticas, trata-se de um importante instrumento. O delator é
visto como traidor. Não é visto como um delinqüente arrependido que através de
importantes informações presta serviço a toda a sociedade, possibilitando a
apuração de graves delitos. Visa apenas benefício próprio.
O acusado que passa a integrar o processo após ter sido alvo da delação não
pode, nem deve ter acesso ao acordo de delação homologado pelo Juiz, isto porque
este é um documento sigiloso, o segredo de justiça visa preservar o co-réu
colaborador e garantir o sigilo das investigações, não se vislumbra nenhuma
afronta a ampla defesa e contraditório neste procedimento, pois a delação pura e
simples não tem força probatória para ensejar uma condenação, a delação só surte
seus efeitos desejados quando condizentes com outros meios de prova que podem
ser apontados pelo colaborador, e estas provas devem necessariamente serem
submetidas ao crivo do contraditório e ampla defesa para legitimarem sua
integração ao processo.
A delação premiada deve ser utilizada com cautelas, não pode ser uma
comodidade colocada à disposição da instrução processual. Deve se fundar em
fatos relevantes e para crimes graves, conforme vemos em uma recente decisão do
STJ a respeito deste tema:
HABEAS CORPUS. PEDIDOS DE ACESSO A AUTOS DE
INVESTIGAÇÃO
PREAMBULAR
EM
QUE
FORAM
ESTABELECIDOS ACORDOS DE DELAÇÃO PREMIADA.
INDEFERIMENTO. SIGILO DAS INVESTIGAÇÕES. QUESTÃO
ULTRAPASSADA. AJUIZAMENTO DE AÇÕES PENAIS.
ALGUNS FEITOS JÁ SENTENCIADOS COM CONDENAÇÃO,
PENDENTES DE JULGAMENTO APELAÇÕES. FALTA DE
242
232
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.p. 561.
189
INTERESSE. MATERIAL QUE INTERESSAVA À DEFESA
JUNTADO AOS AUTOS DAS RESPECTIVAS AÇÕES PENAIS.
FASE
JUDICIAL.
MOMENTO
PRÓPRIO
PARA
O
CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE.
1. Se havia algum interesse dos advogados do réu no inteiro teor das
declarações prestadas pelos delatores na fase preambular meramente
investigatória, ele não mais subsiste neste momento processual, em
que já foram instauradas ações penais – algumas delas até
sentenciadas e com apelações em tramitação na correspondente Corte
Regional – porque tudo que dizia respeito ao Paciente, e serviu para
subsidiar as acusações promovidas pelo Ministério Público, foi
oportuna e devidamente juntado aos respectivos autos. E,
independentemente do que fora declarado na fase inquisitória, é
durante a instrução criminal, na fase judicial, que os elementos de
prova são submetidos ao contraditório e à ampla defesa, respeitado o
devido processo legal.
2. Além disso, conforme entendimento assente nesta Corte, "O
material coligido no procedimento inquisitório constitui-se em peça
meramente informativa, razão pela qual eventuais irregularidades
nessa fase não tem o condão de macular a futura ação penal" (HC
43.908/SP, 5.ª Turma, de minha relatoria, DJ 03/04/2006).
3. Ordem denegada.233
Interessante, acerca do tema, também, a posição do ministro Gilson Dipp,
encartada em seu Voto no mesmo processo:
Agora, o réu não tem direito a ter acesso a esse acordo, que é
homologado pelo juiz e na garantia do próprio co-réu colaborador. O
teor das informações, no momento do procedimento da ação penal,
seja pelo depoimento do co-réu colaborador como testemunha, ou
pelos fatos narrados que foram decorrentes do acordo de delação
premiada, estes sim são objeto do crivo do contraditório e da ampla
defesa, como foi feito, no presente caso, pelo que deduzi da leitura do
voto da Ministra Relatora. Então, aquilo que foi informado no acordo
e que interessa à sociedade. Acordo de delação premiada é para crimes
graves, não só do co-réu colaborador como daquele co-réu delatado,
porque acordo de delação premiada não foi feito para furto de galinha,
não pode ser banalizado nem pode ser objeto de intermediários, de
"corretores" de delação premiada. Por isso, cabe o controle
jurisdicional.
Neste caso, se as provas, se as informações prestadas, seja pela forma
de depoimento testemunhal, seja por fatos narrados por interceptações
telefônicas, se esses dados obtidos em decorrência de acordo de
243
233
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. - HC 59.115/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta
Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 12.02.2007 p. 281.
190
delação premiada foram objeto na ação penal do crivo do contraditório
e da ampla defesa, não há nada a ser sanado.
É essencial que o instituto da delação premiada venha a ser devidamente
disciplinado, normatizado para sua utilização efetiva possibilitando resultados
práticos e eficazes.
6 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
1- Durante a evolução do nosso trabalho procuramos apresentar nosso conceito de
interrogatório que poderia ser formulado nos seguintes termos: “Interrogatório
judicial é o ato processual, personalíssimo, presidido pelo Juiz Criminal,
realizado através de perguntas dirigidas ao acusado, objetivando a coleta de
dados acerca do fato delituoso e que oportuniza ao acusado apresentar a sua
versão dos fatos que lhe estão sendo imputados, defendendo-se deles, caso
queira”;
2 - O Devido processo legal é reflexo da evolução do sistema de controle social
formal, denota a primazia da jurisdição como monopólio estatal, e reforça a idéia
de necessidade do contrato social. Contraditório e ampla defesa são as duas faces
que revestem o princípio do devido processo;
3 - O interrogatório é ato que possui como características ser ato personalíssimo,
judicialidade, oralidade, publicidade, individualidade e probidade;
4 - O direito ao silêncio está ligado ao princípio da não auto-incriminação. Logo, o
réu pode optar por não responder determinadas perguntas da Autoridade, Judicial
ou policial, que o incriminem, ou mesmo não emitir declaração nenhuma.
5-
A visão probatória, predominante do processo penal à época da promulgação
do CPP, encontra-se ultrapassada, a Constituição Federal de 1988, que consagrou
191
as diversas garantias inerentes a um processo acusatório, mas sobretudo assegurou
expressamente o direito ao silêncio, em seu art. 5º, LXIII, a presença do defensor
no interrogatório, garantiu a autodefesa e a obrigatoriedade da defesa técnica,
apontando para uma mudança de paradigma no Processo Penal, enxergando o
interrogatório como meio de defesa.
6 - A confissão judicial tem como características a retratabilidade, a divisibilidade,
e a relatividade probatória, sendo que a realizada na fase policial possui pouca
força probatória. Estas peculiaridades estão presentes no artigo 200 do Código de
Processo Penal.
7 - O uso de algemas, que ainda não foi objeto de regulamento por lei, desde que
utilizadas com fundado receio que a justifique, não ofende o princípio da
presunção inocência; deve esta opção ficar ao prudente arbítrio do juiz que preside
o ato.
8-
O interrogatório realizado através do sistema de videoconferência pode ser
uma valiosa ferramenta quando se tratar de casos de delinqüentes perigosos,
ligados ao crime organizado, à criminalidade transnacional, ou para os
interrogatórios de acusados que necessitem de mobilização de um grande aparato
policial para deslocamento do preso.
Todavia, pensamos que o uso deste novo instrumento não deva ser a regra, esta
ferramenta ser reservada para situações especiais, e com claros requisitos definidos
em lei, a serem colocados ao prudente arbítrio do magistrado para sua efetiva
utilização, devendo esta opção ser tomada através de decisão motivada.
9 - A Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente foi criada para a
proteção desses. Dessa forma, ao mesmo tempo em que esta lei prevê medida
sócioeducativa para os menores a partir de 12 anos de idade e medidas protetivas
para os menores de 12 anos, também prevê formalidades que garantam o respeito
às garantias processuais.
10 - No processo penal eleitoral o instituto jurídico do interrogatório era
inexistente até o final do ano 2.003. Muitos alimentam a tese na qual defendem
192
que a falta de previsão do interrogatório pela Lei 4.737/65, estava diretamente
ligada ao regime militar que vigorava no Brasil, portanto, seria um esquecimento
proposital. O que foi corrigido.
11 - Diferentemente do que o ocorre no processo comum, na Lei de imprensa o
interrogatório é ato facultativo. Esta facultatividade é um dos argumentos usados
pela parte doutrinária que classifica o interrogatório como um meio de defesa.
12 - Como foi visto, com o advento da Lei 10.792/03, o interrogatório deixou de
ser ato privativo do juiz na justiça comum, pois o artigo 188 do Código de
Processo Penal possibilita que as partes participem do interrogatório colaborando
com o juiz, ao lembrar de perguntas que deveriam ter sido feitas e ao tirar dúvidas.
Já na justiça militar, o interrogatório é ato exclusivo do Conselho de Justiça,
segundo o artigo 303 do Código de Processo Penal Militar.
13 - Nos Juizados Especiais Criminais houve um reposicionamento do
interrogatório para após a ouvida da vítima e após a colheita da prova testemunhal,
tal medida reforçou a natureza do interrogatório como meio de prova, e justifica-se
para que o acusado possa melhor exercer seu direito de defesa, pois como não
houve inquérito policial, a defesa se apresenta ao processo sem saber os
fundamentos da acusação.
14- A delação premiada é meio de prova que se externa necessariamente durante a
confissão do réu, é acusação formulada por co-autor ou partícipe, delatando outros
participantes do crime e revelando o local e as circunstâncias em que se encontram
bens, direitos ou valores objetos de uma infração penal. A delação premiada deve
ser utilizada com cautelas, não pode ser uma comodidade colocada à disposição da
instrução processual. Deve se fundar em fatos relevantes e para crimes graves,
sendo essencial que o instituto da delação premiada venha a ser devidamente
disciplinado, normatizado para sua utilização efetiva possibilitando resultados
práticos e eficazes.
193
7 - REFERÊNCIAS
0
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de Almeida. Princípios fundamentais do
processo penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1973.
1
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 7. ed. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros Editores. 2007.
2
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da
Igualdade. 3. ed., 10ª Tiragem, São Paulo: Malheiros, 2002.
194
3
BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal - São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2002.
4
BARROS, Romeu pires Campos de. Direito processual penal brasileiro. São Paulo:
Sugestões Literárias, 1969. v. 2.
5
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas.
Artigo publicado na Revista Forense, v. 337, jan/mar 1997.
6
BARBOSA, Rui (de Oliveira). Oração aos moços/ O dever do advogado. 1. ed.
Campinas: Russell Editores, 2004.
7
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Deocleciano Torrieri
Guimarães. São Paulo: Rideel, 2003.
8
BENTO, Ricardo Alves. Presunção de Inocência no direito processual penal. São
Paulo: Ed. Quartier Latin, 2007.
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: RED Livros, 1999.
BÍBLIA. Português. Bíblia sagrada Ave Maria. Editora Ave Maria. 62 ed.2006.
BRASIL: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERAL: Promulgada em 5 de outubro
de 1988.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora Universidade de
Brasília. 2006.
9
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. Malheiros, São Paulo,
2006.
10
BUENO, Pimenta. Direito Público brasileiro e Análise da Constituição do Império. Rio
de Janeiro, 1857.
11
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Vol. I : Parte Geral - 9. ed. rev. e atual.. São Paulo : Saraiva, 2005.
195
12
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra:
Ed. Coimbra, 2004.
13
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição.
5. ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2005.
14
CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Tradução de Ricardo
Rodrigues Gama. 1. ed. Campinas: Russell Editores, 2007.
15
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Processo penal. Vol. II. Traducción de
Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires : Bosch y Cía Editores, 1950.
16
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Processo Penal e
(em face da) Constituição: Princípios Constitucionais do Processo Penal. 3. ed. - Rio de janeiro:
Ed. Lumen Juris, 2006.
17
CASTELO BRANCO, Fernando. A Pessoa Jurídica no Processo Penal. São Paulo:
Ed. Saraiva, 2001.
18
CARULLI, Nicola. Il Diritto Di Difesa Dell’Imputato. Napoli. Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene. Napoli. 1967.
19
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido R. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
20
COUCEIRO, João Claudio. A Garantia Constitucional do Direito ao Silêncio. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.
21
COUCEIRO, João Claudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.
22
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 19. ed. São Paulo:
Saraiva, 1995.
23
DEMO, Roberto Luis Luchi. Competência Penal Originária (uma perspectiva
jurisprudencia crítica). São Paulo. Malheiros Editores, 2005.
196
24
D’URSO, Luis Flavio Borges. O Interrogatório ‘online’ - uma desagradável justiça
virtual. Del Rey Revista Jurídica 4/11. Belo Horizonte, dez. 1998.
25
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do Patronato Político Brasileiro.
v. 2. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1987.
26
FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no
controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
27
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. rev., atual. e
ampl. - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005a.
28
__________. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005b.
29
FERNANDES, Antônio Scarance. A Reação Defensiva à Imputação. São Paulo: RT.
30
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. Rev. e ampl.
- São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.
FERRAZ Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito : técnica, decisão,
dominação. 4. ed., SP : Atlas, 2003.
FERREIRA, Aurelio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. rev.
e aum.- Rio de Janeiro: ed. Nova Fronteira S/A. 1986.
FERRI, Henrique. Princípios de Direito Criminal. Traduzido do italiano por Luis Lemos
D’Oliveira. São Paulo: Saraiva Editores, 1931.
31
FEU ROSA, Antonio José Miguel. Processo Penal. 2. ed. Brasilia. Ed. Consulex :
2006.
FIOREZE, Juliana. Videoconferência no Processo Penal Brasileiro: Interrogatório On-line.
Curitiba : Ed. Juruá, 2007.
FLORIAN, Eugênio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Traducción de Prieto Castro.
Barcelona : Bosch Casa Editorial, 1949.
197
32
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo : Ed.
Revista dos Tribunais, 2007.
33
GAMA, Lidia Elizabeth Peñaloza Jamarillo. O devido processo legal. São Paulo:
Editora de Direito, 2005.
34
GOMES, Luiz Flávio (et al). Nova Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006,
de 23.08.2006. Luiz Flávio Gomes coordenação. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
35
GOMES, Luis Flavio. Uso de algemas e contrangimento ilegal. Revista juris Síntese nº
65 - mai/jun 2007.
36
GRINOVER. Ada Pellegrini (et al). Juizados especiais criminais : comentários à Lei
9.099, de 26.09.1985. 5. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais.2005a.
37
_________. O interrogatório como meio de defesa (Lei 10.792/2003). Revista Brasileira
de Ciências Criminais nº 53, mar/abr 2005. Ed. Revista dos Tribunais. 2005b.
38
HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário/Winfried Hassemer; tradução de
Regina Greeve; coordenação e supervisão Luiz Moreira. - Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
39
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. O Interrogatório no Processo Penal. Belo
Horizonte : Del Rey, 2000.
40
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdo e contornos do princípio contra a
auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005.
HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2007.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. V. 1, t. 2. RJ : Forense, 1977.
JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas.
Org. E trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
41
JORGE, Flavio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. Rio de Janeiro : Forense,
2003.
198
42
KELSEN, Hans; Teoria Pura do Direito. 6ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
43
KLIPPEL, Rodrigo. Teoria Geral do Processo Civil. Niterói, RJ: Impetus, 2007.
44
LOPES Jr., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001.
45
LUISI. Luis. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. e aum. - Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Ed., 2003.
46
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de Direito Processual Penal - Vol. 2 Campinas: Bookseller, 1997.
47
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Martires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. - Brasília:
Brasilia Juridica, 2002.
48
MALATESTA. Nicola Flamarino dei. A lógica das provas
criminal.Tradução de Paolo Capitanio. 6. ed. Campinas: Bookseller. 2005.
em
matéria
49
MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Traducción de
Santiago Sentís Melendo y Marino Ayera Redín. Buenos Aires :Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1949.
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de Direito Processual Penal - Vol. I - Campinas:
Bookseller, 1997.
MIGUEL, Claudio Amim & Coldibelli, Nelson. Elementos de direito processual militar. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000.
MIRABETE, Julio Fabrini. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo : Atlas,
2003.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MOUGENOT, Edílson Bonfim. Código de processo penal anotado. São Paulo: Saraiva, 2007.
199
MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2. ed. São Paulo : Noeses,
2006.
50
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
51
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da Confissão como Meio de Prova no Processo
Penal. 2. ed. rev. e atual. - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.
52
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
53
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal. - 3. ed. rev., atual. e ampl.2.
tir. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
54
OLIVEIRA. Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. rev. atual. e ampl.
Belo Horizonte: Del Rey. 2007.
55
OLIVEIRA, Francisco da Costa. O interrogatório de testemunhas. Sua prática na
advocacia. 2. ed.. Coimbra : Almedina. 2007.
56
PEDROSA, Ronaldo Leite. O Interrogatório Criminal como Instrumento de Acesso à
Justiça Penal: Desafios e Perspectivas. Rio de janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005.
57
PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova Penal: Doutrina e Jurisprudência. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995.
58
PONTE, Antonio Carlos. Inimputabilidade e Processo Penal. São Paulo: Ed. Quartier
Latin. 2007.
59
PORTO, Herminio Alberto Marques Porto. Júri : Procedimentos e Aspectos do
Julgamento. São Paulo: Saraiva. 2007.
60
PRADO, Lídia Reis de Almeida. O Juiz e a Emoção: Aspectos da Lógica Judicial. 3.
ed. Campinas, SP: Millenium, 2005.
200
61
QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra si Mesmo: (o
princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no Processo Penal). São Paulo: Ed.
Saraiva, 2003.
62
RISTORI, Adriana Dias Paes. Sobre o silêncio do arguido no interrogatório no
processo penal português.Coimbra: Edições Almedina. 2007.
63
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil, Vol. II. 2. ed.
São Paulo : RT, 2003.
64
ROMEIRO. Jorge Alberto. Considerações sobre o conceito de interrogatório do
acusado. Rio de Janeiro: Alba, 1942.
65
ROSSETTO, Enio Luis. A confissão no processo penal. São Paulo : Ed. Atlas. 2001.
66
SANTOS, Marcus Renan Palácio de M. C. dos. Da Denúncia à Sentença no
Procedimento Ordinário: Doutrina e Jurisprudência. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos,
2005.
67
SBARDELOTTO, Fabio Roque. Direito Penal no Estado Democrático de Direito:
Perspectivas (re)legitimadoras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
68
SIDOU, J. M Othon. Habeas Corpus, Mandado de Segurança e Ação Popular - as
garantias ativas dos direitos coletivos. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1983.
69
SILVA, Amaury. Interrogatório: Panorama Segundo a Lei 10.792/2003. São Paulo. Ed.
JH Mizuno, 2006.
70
SILVA, José Geraldo da. O inquério policial e a polícia judiciária.4.ed.- Campinas:
Millennium, 2002.
71
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso á Justiça Penal e Estado Democrático de
Direito. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001.
72
SILVA, Marco Antonio Marques da. Tratado Temático de Processo Penal. São Paulo:
Ed. Juarez de Oliveira, 2002.
201
73
SOUZA, Luís Antônio Francisco de. Polícia, direito e poder de polícia: a polícia
brasileira entre a ordem pública e a lei. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 11. fasc.
43. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003.
74
SOUZA, Sérgio Ricardo de. A nova lei antidrogas: Lei nº 11.343/2006: comentada e
anotada. Niterói: Impetus, 2006.
75
SUANNES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1999.
76
TONINI, Paolo. A Prova no Processo Penal Italiano. Tradução de Alexandra Martins,
Daniela Mróz. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002.
77
TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. 2. ed. rev. e atual. - São Paulo :
Saraiva, 1987.
78
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990.
79
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3º Vol. - 28. ed. rev. e atual.
- São Paulo: Saraiva, 2006.
80
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado.
Volume 1 - 10. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2007.
81
____________. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 2 - 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
82
____________. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 3 - 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
83
TORNAGHI. Helio. Curso de Processo Penal. 6. ed. São Paulo. Saraiva: 1989.
84
TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal
Brasileiro. 2. ed. rev. e atual., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.
VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Temas de Direito público. - Belo horizonte: Del Rey.
1994.
202