Direito
ANÁLISE DO REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO FACE A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
Autor: Cláudio Manoel da Silva
Orientadora: Professora MSc. Rosely Palaro Di Pietro
CLÁUDIO MANOEL DA SILVA
ANÁLISE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO FACE A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
Trabalho apresentado ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito para a
obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Profª. MSc. Rosely Palaro Di
Pietro
Brasília
2008
Monografia de autoria de Cláudio Manoel da Silva, intitulada “ANÁLISE DO REGIME
DISCIPLINAR DIFERENCIADO FACE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL”, apresentada
como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, defendida e aprovada pela banca examinadora
abaixo assinada:
____________________________________________________
Professora MS. Rosely Palaro Di Pietro
Orientadora
Curso de Direito – UCB
____________________________________________________
Professor
Curso de Direito – UCB
____________________________________________________
Professor
Curso de Direito – UCB
Brasília
2008
RESUMO
SILVA, Cláudio Manoel da. Análise do Regime Disciplinar Diferenciado face a
Constituição Federal. 2008. 111 f. Monografia (Graduação em Direito)Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2008.
O Regime Disciplinar Diferenciado é uma sanção o disciplinar que tem por escopo o
isolamento celular de provisórios e definitivos na forma prevista no art. 52 da Lei de
Execução penal. O RDD prevê o isolamento celular em uma unidade prisional
especial. Tem duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de
repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um
sexto da pena aplicada. Pela sua natureza extremamente severa, a doutrina e
alguns tribunais vêm entendendo que tal instituto fere vários princípios
constitucionais tais como o da legalidade, da presunção da inocência, e
principalmente da dignidade da pessoa humana no que diz respeito à humanidade
da pena. Este trabalho demonstrará as incompatibilidades desta nova sanção
disciplinar face a Constituição Federal vigente.
Palavras-chave: Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Princípios Constitucionais
Penais. Princípios Direitos. Garantias Constitucionais Fundamentais.
ABSTRACT
SILVA, Cláudio Manoel da. The analyzis Differentiated Disciplinary System
opposite to the Federal Constitution. 2008. 111 l. Monograph (Law Graduation)
University Católica de Brasília, Brasília, 2008.
The Differentiated Disciplinary System is a disciplinal sanction that takes as aim at
the isolation cell of provisional and definitive as provided for in art. 52 of the Law of
Criminal Enforcement. The prisoners RDD provides the isolation cell in a prison unit
special. It has a maximum duration three hundred and sixty days, subject to
repetition of the new penalty for serious lack of same species, to the extent of onesixth of the sentence applied .Its very nature severe, the doctrine and some courts
will understand that this institute wounds several constitutional principles such as the
legality, the presumption of innocence, and especially of human dignity with regard to
humanity's shame. This work will show the incompatibilities of this new disciplinal
sanction standing opposite to the Federal Constitution in use.
Key words: The Disciplinary Differentiated System. Constitutional principles.
sentence. Basic constitutional rights
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................7
CAPÍTULO 1 - EXECUÇÃO PENAL ..........................................................................9
1.1
CONCEITO DE EXECUÇÃO PENAL ...............................................................9
1.2
NATUREZA JURÍDICA ...................................................................................10
1.3
FINALIDADE DA EXECUÇÃO PENAL ...........................................................13
CAPÍTULO 2 – FINALIDADES DA PENA ................................................................14
2.1
FINS DA PENA...............................................................................................14
2.2
A PENA ATRAVÉS DA HISTÓRIA .................................................................15
2.2.1 Vingança privada ..........................................................................................15
2.2.2 Vingança divina ............................................................................................15
2.2.3 Vingança pública ..........................................................................................16
2.2.4 Período humanitário .....................................................................................17
2.2.5 Período criminológico ..................................................................................18
2.3
TEORIAS ACERVA DOS FINS DA PENA......................................................19
2.3.1 Teoria absolutas ...........................................................................................19
2.3.2 Teorias relativas ...........................................................................................19
2.3.3 Teorias mistas ou unificadoras ...................................................................20
CAPÍTULO 3 - O PROCESSO (PENAL EXECUTÓRIO) E OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS .................................................................................................22
3.1
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ........................................................................23
3.2
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃOCULPABILIDADE ...........................................................................................28
3.3
PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE ........................................................29
3.4
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO- DA PENA ...........................................31
3.4.1 Topologia da individualização da pena ......................................................31
3.4.2 Aspectos gerais ............................................................................................32
3.4.3 Etapas de individualização da pena............................................................33
3.5
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ....................................38
3.5.1 A Emenda Constitucional nº 45 e os tratados de direitos humanos........40
3.5.2 Liame entre princípio da dignidade da pessoa humana, direitos humanos
e execução penal ..........................................................................................41
3.6
OUTROS PRINCÍPIOS NORTEADORES ......................................................42
CAPÍTULO 4 - REGIME DISCIPLICAR DIFERENCIADO........................................43
4.1
ORIGEM E BREVE HISTÓRICO....................................................................43
4.1.1 Esfera estatudal ............................................................................................43
4.1.2 ESFERA FEDERAL ........................................................................................45
4.2
NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS .............................................50
4.3
A INCLUSLÃO NO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: ......................52
4.3.1 1ª Hipótese ensejadora da inclusão no RDD..............................................52
4.3.2 2ª Hipótese ensejadora da inclusão no RDD..............................................53
4.3.3 3ª Hipótese ensejadora da inclusão no RDD..............................................54
CAPÍTULO 5- O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO FACE AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS....................................................................55
5.1
CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ....56
5.2
CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ........................................61
5.2.1 Conflito com o subprincípio da taxatividade .............................................63
5.2.2 Conflito com o subprincípio da reserva legal ............................................65
5.2.3 Conflito subprincípio da anterioridade e irretroatividade da lei...............67
5.3
CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (NÃO
CULPABILIDADE) ..........................................................................................70
CONCLUSÃO ...........................................................................................................72
REFERENCIAS.........................................................................................................74
ANEXO A – RESOLUÇÃO SAP-026, DE 4-5-2001 .................................................81
ANEXO B – PARECER CNPCP DE 10 DE AGOSTO DE 2004...............................84
ANEXO C - PARECER CNPCP DE 14 DE ABRIL DE 2003 .................................107
7
INTRODUÇÃO
A pretensão desta monografia é fazer uma análise sobre a aplicabilidade, do
Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) face à Constituição Federal vigente. O
interesse pelo tema surgiu da reflexão de que nenhuma área do direito, inclusive a
execução penal, pode se afastar dos princípios constitucionais estabelecidos pelo
Estado Democrático de Direito.
Neste contexto, considerando as inúmeras críticas da doutrina a esse instituto
,no que se refere ao respeito aos princípios constitucionais, a presente pesquisa tem
por objetivo apontar eventuais inconstitucionalidades na aplicação do RDD.
Este trabalho foi dividido em cinco capítulos. Inicia-se o desenvolvimento do
tema com a execução penal, mais precisamente, com o conceito e a finalidade da
execução penal. Essa explanação é de extrema importância, uma vez que a Lei
10792/03, que instituiu o RDD, ignorou uma das finalidades inserida no art. 1º da Lei
de Execução Penal que é proporcionar condições para a harmônica integração
social do condenado e do internado. Além disto, a referida lei foi de encontro aos
princípios constitucionais.
O segundo capítulo faz um estudo sobre a teoria da pena, pois a própria LEP,
em relação à finalidade da pena, adotou a teoria mista.
O terceiro capítulo ressalta a importância dos princípios constitucionais
pertinentes à matéria penal. Também frisa o valor do princípio da dignidade da
pessoa humana.
O Regime Disciplinar Diferenciado é analisado no penúltimo capítulo onde se
vê os antecedentes históricos de sua criação, natureza jurídica e características.
Finalmente, encerra-se o trabalho abordando a nova sanção disciplinar face
aos princípios constitucionais fundamentais.
Para realizar este trabalho foi feita uma observação rigorosa de fatos
particulares para se chegar a conclusões gerais. Trata-se de trabalho monográfico,
com utilização do ordenamento jurídico e de posicionamentos doutrinários e
jurisprudenciais, que fundamentam a defesa do tema escolhido. Foi usado desta
forma, o método indutivo bibliográfico.
8
O objetivo dessa pesquisa é provocar no leitor a reflexão. Fornecer subsídios
para que se fundamente a afronta do Regime disciplinar aos princípios
constitucionais vigentes.
Por fim, cabe aqui, a afirmativa e também a indagação feita por Luiz Vicente
Cernicchiaro: “A sentença penal condenatória define a situação jurídica do
condenado. Justifica, então, esta pergunta: o condenado, no correr do cumprimento
da pena, pode ser submetido a regime jurídico mais grave do que o contido na
sentença condenatória?”
9
CAPÍTULO 1 - EXECUÇÃO PENAL
1.1
CONCEITO DE EXECUÇÃO PENAL
Somente o Estado tem a prerrogativa de punir. Este direito representa um
poder-dever exclusivo e indelegável é a própria materialização da soberania estatal.
Preliminarmente, antes de desenhar o conceito de execução penal é conveniente
grafar um breve histórico da pena.Não é possível separar a pena da história da
humanidade, pois ela é um fato social que surge no decorrer história das
civilizações.Na primeira sistematização de leis escritas que se tem notícia vigia o
princípio do “olho por olho dente por dente” O Código Hamurabi, documento
babilônico, elaborado por volta do ano de 1.700 a.C enumerava as regras e
punições no caso de desrespeito que variavam segundo a origem social do
infrator.Pode-se dizer que o direito de punir sofreu transformações de acordo com o
evoluir das civilizações agrupa-se esta evolução em três fases.A primeira é fase
primitiva da vingança privada onde tal direito era exercido diretamente pela vítima ou
alguém próximo a ela como parentes ou mesmo membros da mesma tribo.Em um
segundo estágio, prevalece a autocomposição moldada por um acordo entre vítima
e agressor.Estes dois modelos eram imperfeitos porque predominava em ambos a
vontade do mais forte.Na última etapa surge o Estado que avoca para si o direito de
dizer o direito, interfere no litígio das partes e aniquila a pretensão punitiva
pessoal.O próprio Estado, na busca pela plenitude de justiça, limitou o seu direito de
punir na media em que se deve estrito cumprimento às leis tanto de ordem material
quanto processual.A pretensão punitiva Estatal é limitada pela lei.
Segundo Fernando Capez, para cumprir a sua pretensão punitiva, isto é,
exercer o jus puniendi o Estado exerce uma atividade denominada de persecução
penal.Tal atividade possui três fases: inicia-se com a instauração do inquérito
policial; o termo médio é a propositura da ação penal e por fim em caso de
acolhimento da pretensão acusatória, encerra-se com a execução da pena, até a
sua extinção seja por qualquer uma das causas legais. 1 Acrescento, fases
plenamente vinculadas.
1
CAPEZ, Fernando. Execução penal. 10. ed. São Paulo: Ed. Damásio de Jesus, 2004. p. 18.
10
A execução penal é então o ápice da persecutios criminis, ou seja, é uma fase
do processo penal no qual se faz cumprir a sanção penal conveniente. O título V da
Lei de Execução Penal a partir do art. 105 trata da execução das penas em espécie
que são privativas de liberdade; restritivas de direito e pena de multa. Este é o
conceito de Guilherme Nucci: “Trata-se da fase do processo penal, em que se faz
valer o comando contido na sentença condenatória penal, impondo-se, efetivamente,
a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a pecuniária”. 2
1.2
NATUREZA JURÍDICA
Por inúmeras vezes a ciência jurídica se depara com o estudo a respeito da
natureza jurídica de um instituto. Quando esta preocupação vem a tona, em se
tratando de execução penal, tem por objetivo saber a quem compete a aplicação de
seus institutos.
A concepção meramente administrativa aponta que a execução penal não faz
parte do direito processual penal o qual termina com o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. Este raciocínio vai de encontro ao conceito de
execução penal traçado acima que considera a execução penal uma fase do
processo penal.
Se entendermos a execução penal com natureza totalmente administrativa a
conseqüência é a existência de um direito penitenciário autônomo, isto é, acolhida a
pretensão acusatória a execução da pena caberia totalmente à administração
penitenciária que executaria em sede de princípios próprios ainda que estes
estivessem ligados ao direito penal e processual penal. Não há similitude entre
princípios do direito penitenciário e os princípios basilares do direito penal é
processual penal.
Só a título de ilustração o art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal combinado
com o artigo 1º do Código Penal determinam que a lei de dever definir de modo
preciso a conduta proibida.Desta forma padece de inconstitucionalidade o uso de
analogia para a imposição de penas.Ora, não existe crime, nem pena, sem lei
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
11
anterior que o defina e a estabeleça.Nullum cirmem, nulla poema sine lege.Este é o
princípio da legalidade penal.No âmbito administrativo, topograficamente o princípio
da legalidade encontra no caput. No do art. 34 da Constituição e no âmbito exclusivo
da Administração Pública, significa que esta só poderá agir segundo as
determinações legais, ao contrário do particular, que pode fazer tudo que não seja
proibido em lei. O princípio da legalidade administrativa dá até margem para que o
administrador use a discricionariedade nos limites da lei. No Direito Penal e
Processual Penal não há margem para essa discricionariedade. A legalidade é tida
no seu sentido estrito, isto é, uma limitação imposta pelo Estado, em nome da
segurança jurídica, para aplicar a pena quando a lei que a instituiu percorreu todo o
processo legislativo adequado. Veda o Estado a criação “[...] hipótese delitiva ou
sancionatória penal, não se admitindo, assim que se realize por medidas provisórias
ou decretos do Poder Executivo, ou ainda pela interpretação e criação judicial”. 3
Não se compreende a natureza jurídica da execução sem adentrar num ramo
mais abrangente que não só vele pela simples execução de penas privativas de
liberdade nos estabelecimentos penais com também regule a execução de toda a
pena seja ela privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa.
Jose Eduardo Goulart entende que a execução não tem natureza
administrativa e aponta a existência de um Direito de Execução Penal e o define
como sendo um conjunto de normas jurídicas que têm por objetivo garantir e regular
a execução de todas as penas, de seus substitutivos, dos incidentes de execução e
das medidas de segurança. 4
Pois bem, não cabe à administração penitenciária regular ou apreciar: os
incidentes da execução; concessão de livramento condicional; progressão de
regime; indulto; comutação da pena; remição da pena; cumprimento de sanção em
regime aberto; o sistema de aplicação de medidas curativas. São contornos
jurisdicionais que cabem ao juiz da execução dirimir e não ao diretor do
estabelecimento prisional.
Por outro lado, não se pode deixar de mencionar que a execução tem
também os seus traços administrativos. Como por exemplo, aplicação da sanção
disciplinar advertência oral, porém, não tem caráter essencialmente administrativo.
3
SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Bases críticas do direito criminal. São Paulo: Editora de
Direito, 2000. p. 73.
4
GOULART, José Eduardo. Princípios informadores do direito da execução penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994. p. 55.
12
A LEP é lei específica que trata da execução. Então, ela revogou ainda que
de forma tácita o livro IV do Código de Processo Penal exceto a parte que trata de
reabilitação, pois este instituto não foi abrangido pela Lei nº 7.210/84. Desta forma,
nota-se uma tendência histórica de imprimir um aspecto jurisdicional à execução
penal. Até mesmo porque a LEP não afastou esta natureza uma vez que na sua
exposição de motivos item 92 se lê: “A orientação estabelecida pelo Projeto, ao
demarcar as áreas de competência do órgão da execução, em consagrar antigos
esforços no sentido de jurisdicionalizar, no que for possível, o Direito de Execução
Penal”. 5
A natureza jurídica da Execução Penal não é tema que capta uma
convergência de opiniões seja na doutrina ou em nível jurisprudencial. As súmulas
de número 39 à 40 das mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito Da
Universidade de São Paulo
6
apontam para uma natureza complexa:
Súmula 39. A execução penal é atividade complexa que se desenvolve,
entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo.
Súmula 40. Guarda natureza administrativa a expiação da pena. É objeto do
processo de execução,guardando natureza jurisdicional, a tutela tendente à
efetivação da sanção penal, inclusive com as modificações
desta,decorrentes da cláusula rebus sic stantibus, ínsita na sentença
condenatória.
Súmula 41. Em toda e qualquer execução penal, na pelo menos dois
momentos jurisdicionais: seu início e seu encerramento.
Súmula 42. No curso de toda e qualquer execução penal, podem, a
qualquer momento, ocorrer fenômenos processuais, sempre que o juiz for
chamado a julgar, exercendo então a função jurisdicional em toda a sua
plenitude.
Súmula 43. Esses fenômenos processuais na se restringem ao
denominados “incidentes da execução” (sursis e livramento condicional),
mas se estendem a todos os outros,como o excesso ou desvio de
execução, as modificações na pena privativa de liberdade, a unificação de
penas,a reabilitação, a cessação antecipada das medias de segurança,a
conversão da pena pecuniária em pena privativa de liberdade,a unificação
de penas, a reabilitação, a cessação antecipada das mediadas de
segurança, a conversão da pena pecuniária em pena privativa de liberdade,
a revogação do sursis ou do livramento condicional, etc...
Súmula 44. Como em todo processo, entendido como relação jurídico
processual tríplice, o processo de execução penal é processo de partes,
que assegura ao sentenciado as garantias do “devido processo legal”,
decorrentes diretamente da Constituição, mesmo no silêncio dos Códigos.
Por fim, conclui-se que a execução penal não tem natureza jurídica
administrativa. Pois se assim entendermos, ela será concebida sob os princípios da
5
BRASIL. Código de processo penal. Obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais com
a coordenação de Gisele de Melo Braga Tapai. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
6
REVISTA DE PROCESSO. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 11, n. 43, jul./set. 1986, p. 117.
13
disciplina e ordem gerando, como apregoa Salo de Carvalho, a crise da execução da
penal onde a administração penitenciária viola direitos do condenado que não foram
limitados pela sentença penal. 7
1.3
FINALIDADE DA EXECUÇÃO PENAL
De plano, o art. 1º da Lei nº 7210/84 estatui, por uma oração coordenada
aditiva, a sua finalidade. Por esta simples interpretação filológica do texto constatase que duas são as finalidades da lei em estudo, verbis:
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de
sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica
integração social do condenado e do internado.
Esta simples constatação gramatical é parca por si só para explicitar a
finalidade desta norma jurídica que é fazer cumprir a sentença em sentido estrito e
também e criar meios para que o condenado ou internado se integre à vida social. É
necessária uma interpretação doutrinária mais ampla, pois na segunda parte desse
artigo o legislador inseriu, relativamente à finalidade da pena, a teoria mista.
7
CARVALHO, Saulo. Pena e garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.
14
CAPÍTULO 2 – FINALIDADES DA PENA
2.1
FINS DA PENA
É preciso deixar claro que o regime disciplinar diferenciado não tem natureza
de pena. É uma sansão disciplinar inserta no curso da execução penal.A aplicação
da Lei de Execução Penal, entretanto não pode se afastar de seu objeto que é
proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do
internado.
O Estado Democrático de Direito ao qual esta submetido a República
Federativa do Brasil faz com a finalidade da pena seja pautada por princípios
extraídos da Constituição Federal.Certo é que a Constituição não traz de forma
explícita e específica o delineamento dos fins da pena isto porque uma Constituição
deve ser concebida como a lei fundamental e suprema de um Estado que contém
normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos,
forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências,
direitos, garantias e deveres dos cidadãos. 8
A pena deve estar em conformidade com os princípios constitucionais. A
execução da pena estabelecida pela ordem infraconstitucional deve se fiel a tais
princípios e não se afastar dos fins aos quais a pena se destina.
Gustavo Junqueira assevera sobre as finalidades da pena e, em síntese
afirma, como premissa que a pena não pode ter outro fim que não a realização
efetiva do Estado Democrático de Direito, das garantias individuais arrolados na
Constituição e, como fundamento histórico e filosófico de tais concepções, a idéia da
primazia do individuo. 9
8
9
MORAIS, Alexandre. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 38.
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da pena. Barueri, SP: Manole, 2004. p. 7.
15
2.2
A PENA ATRAVÉS DA HISTÓRIA
2.2.1 Vingança privada
A pena que assume totalmente o caráter de vingança privada é predominante
nas sociedades primitivas existentes em épocas anteriores à formação do Estado. A
pena aplicada não era oriunda de uma lei estatal que a regulava de maneira prévia
ao delito,tampouco estabelecia o procedimento a ser aplicado. Ao sujeito passivo da
ofensa ou aos seus parentes cabia suportar o castigo o qual era mensurado em
sintonia com os valores da tribo ou grupo social. O castigo imposto poderia passar
da pessoa do ofensor aos seus descendentes podendo ser infligido o banimento, a
escravidão ou morte tudo isto sem que existência de parâmetros para dosimetria.
A pena sempre esteve presente na história das civilizações desde a mais
primitiva até a atual. Evolui de acordo com o pensamento cultural de cada
época.Desta forma, a ausência de racionalidade na aplicação da pena e que faz
surgir um novo período histórico o da vingança limitada.Sobre isto assevera Otanilda
Badu:
Por esta falta de limites, surgiu a necessidade de regular as penas impostas
aos ofensores, tentando assim reduzir a extensão da punição e evitar a
infindável onda de vingança. [...].Foi assim que surgiu a Lei do Talião,
ficando este período conhecido com a fase da vingança limitada,aonde o
mal era punido com o mal, no mesmo plano de igualdade.[...]. 10
2.2.2 Vingança divina
Na fase anterior, isto é, da vingança privada, existia ausência do Estado e a
pretensão de punir nascia do desejo individual de impor ao ofensor uma dor que lhe
fizesse sofrer tanto quando o ofendido. Sem limites e sem dogmas o sofrimento
trazido pelo castigo não tinha o fim de purificar.
10
OLIVEIRA, Otanylda Badu de. A constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado frente
á execução penal brasileira. 2008. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito)Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2008. p. 21.
16
Os romanos consideravam bárbaros todos os povos que viviam além das
fronteiras. Com o fim do império romano os povos bárbaros forma aglutinados em
torno de um poder eclesiástico.No curso da idade média não houve separação entre
o Estado e a Igreja.A transgressão da ordem social estabelecida pelo clero conduzia
à idéia de pecado o qual era uma infração da lei divina.O direito penal que nesta
época esta longe de ser considerado um sistema organizado de regras e princípios
que protegem bens jurídicos e coloca em evidência a dignidade humana é um
conjunto de axiomas religiosos.Os crimes contra a vida ou contra o patrimônio como
são definidos na atualidade naquela época atentavam contra a divindade.Matar,
roubar ou mesmo cometer adultério eram violações de regras divinas.
Esta fase é conhecida come vingança divina. Na sociedade da época o poder
eclesiástico estabelecia normas de conduta e os meios pelo qual o castigo seria
efetivado.Bem coloca Magalhães Noronha:
“O princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade, ofendida
pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve
estar em relação com a grandeza do deus ofendido.” 11
2.2.3 Vingança pública
Não se pode determinar com precisão o surgimento de uma fase pois a
passagem de um período ao outro é gradual.Em determinado contexto histórico
acontece a prevalência de uma característica em detrimento da outra.Desta forma
via-se ao lado da vingança pública a vingança privada e a divina.
Neste período o Estado representado pelo soberano pessoa dotada de poder
de decisão monárquico aplicava as sanções. A principal característica desta fase é
que a punição não era mais aplicada pelo ofendido ou pelos sacerdotes. O Estado
era o rei que sofria influências religiosas e justificava o seu poder em nome de Deus.
Não foi a extrema crueldade dos períodos anteriores que provocou a
preocupação do Estado me avocar para si o direito de punir. A primazia por este
11
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. 38. ed. rev. e atual. por
Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 21
17
direito nasce em virtudes de finalidades políticas. O soberano tinha que manter o
controle de seus súditos com o fito de manter a segurança pessoal e de seu reinado.
Esta forma de castigar gerava medo e incerteza, pois sempre prevalecia a
palavra do soberano. A pena de morte era comum e feita pro modos que hoje são
considerando
cruéis
tais
como
morte
pelo
fogo,
esquartejamento,
arrastamento,estrangulação.Também o processo era sigiloso, sem contraditório e
conforme leis que serviam ao absolutismo monárquico.
2.2.4 Período humanitário
Não é preciso datar com precisão o início deste período. Certo é que não é
uma fase estanque na história. É conseqüência de uma fase em que humanidade
voltou-se para as idéias de progresso em virtude da aplicação do conhecimento
racional.Esta fase foi marcada pela superação da base mitológica do saber e do
descolamento das ideologias que marcaram de forma acentuada a idade média.Os
intelectuais desta época influenciados por ideais iluministas promoveram mudanças
que refletiram em toda área do conhecimento tanto nas ciências naturais como nas
sociais.
É cabível dizer que o período humanitário foi gradual e segmentado tal como
se deu com os iluminismos regionais. Na Alemanha, por exemplo, o sentimento anticlerical traduzia no desejo de criar um Estado forte e laico.
Na França Rosseau (1712-1778) com as idéias contidas nas obras Discurso
sobre a origem da desigualdade entre os homens e no Contrato Social influenciou
Cesare Bonesana, marquês de Becarria (1738-1794) que escreveu em 1764 Dei
delitti e delle pene.A obra de Becarria também se apoiou no pensamento de
Montesquieu que com suas obras teve influencia decisiva na organização de todos
os governos europeus após a Revolução Francesa bem como orientou a formação
das nações americanas após a independência.
A fase humanitária tem como principal característica principal a própria
filosofia iluminista que é a crítica à desigualdade de direitos e deveres entre os
indivíduos.
18
O Estado tripartite reafirma que a pena tem seu aspecto retributivo e o castigo
se justifica porque houve uma conduta humana reprovável que lesou um bem
juridicamente protegido, porém a pena deve ser justa e só o Estado tem o poder de
punir assegurando ao acusado amplo direito de defesa. O art. 11 da Declaração
Universal dos Direitos do Homem ilustra bem o desfecho dos ideais iluministas e
também do período humanitário: “Toda pessoa acusada de ato delituoso se presume
inocente ate que sua culpabilidade tenha sido legalmente declarada em processo
público, no qual todos as garantias necessárias à defesa lhe tenham sido
asseguradas.” 12
2.2.5 Período criminológico
Período sucedâneo à fase humanitária no qual se busca estudar a
personalidade do criminoso com o objetivo de verificar se fatores determinantes
endógenos levariam o indivíduo a praticar crimes. O estudo da pessoa do criminoso
tinha o fito de busca a causa que leva uma determinada pessoa a praticar um certo
crime.
Neste período o castigo (pena) não tem só o objetivo de pagar o mal com o
mal, isto é, a pena não é concebida apenas no seu fim exclusivamente retributivo. O
crime é concebido como desvio da personalidade e atinge os indivíduos propensos a
tais desvios. Observa-se a partir de então pelo menos duas vertentes no que se
refere ao estudo da pena e do crimino uma no sentido de centrar o estudo na
pessoa do delinqüente individualizando o crime e investigando as causas originárias
do delito. Em segundo plano é acentuada a defesa da sociedade procura-se
conhecer o criminoso para que a pena a ser aplicada venha proporcionar a sua
recuperação e a volta do apenado curado para o meio social.
A essência deste período é conseqüência de um momento histórico e deve
ser buscada na filosofia positivista que deitou suas raízes no estudo científico do
homem e das causas criminológicas.Pensavam os positivistas que mais importante
12
DECLARAÇÃO Universal dos Direitos Humanos. Disponível em
<http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 19 out. 2008.
19
que a retribuição era buscar evitar o delito.Neste sentido a pena assume caráter
preventivo e serve como meio de reeducação e readaptação para o convívio social.
2.3
TEORIAS ACERVA DOS FINS DA PENA
2.3.1 Teoria absolutas
As teorias absolutas têm como fundamento o ideal de justiça sendo que a
finalidade da pena não é alteração do substrato social.Imposta e cumprida a pena o
seu fim esgota-se em si mesma e desta forma não tem fins utilitários, isto é, a pena
é vista pelo seu caráter retributivo: é vingança pela vingança se está focada na pura
idéia de castigo.Se for para a busca da expiação serve tão somente para a redenção
do pecador ou se busca a reparação do ordenamento este é o fim único e
basta.Estão contidas na teoria absoluta a pena vingança, a pena que serve como
justificação moral, expiação e reparação do ordenamento.
Segundo Magalhães Noronha
As teorias absolutas baseiam-se numa exigência de justiça e pondera que:
Em geral, a teorias absolutas negam fins utilitários á pena, que se explica
tão-só pela satisfação do imperativo de justiça. É ela um mal justo, oposto
ao mal injusto do crime.Separam-se seus adeptos quanto à natureza dessa
retribuição que, para uns,é de caráter divino;para outros ,moral;e,para
terceiros ,de caráter jurídico. 13
2.3.2 Teorias relativas
Por esta teoria a pena é aplicada porque é útil e tem fins práticos que são a
reeducação do delinqüente e de intimidação. A pena é um castigo imposto e por isto
já existe um aspecto de retribuição. Porém, para esta teoria este viés não deve ser
preponderante quando se aplica uma pena. O primordial e que atenda aos fins de
prevenção geral e prevenção especial.
13
NORONHA, 2004, v. 1, p. 28.
20
A prevenção geral atua sobre a coletividade levando os indivíduos à bem se
comportarem de acordo com as regras estabelecidas. Atua de forma pedagógica e
intimidatória. A violação de regras aceitas pelos indivíduos de certa sociedade
acarreta sanção. A cominação abstrata da pena atua sobre os atores sociais que
atentos à ameaça, sua efetiva imposição e execução por parte do Estado são
desestimulados à infringirem a regras postas.
A prevenção especial age diretamente sobre a pessoa que cometeu a
infração reeducando para o convívio social. Sobre o aspecto preventivo especial da
pena José Frederico Marques acredita que: “A pena influi sobre o delinqüente,
sobretudo na fase executória do processo penal, pois a condenação atua muitas
vezes sobre a consciência do réu fazendo-o medir o mal que praticou através das
conseqüências de seu crime advindas.” 14
Existem doutrinadores como Jorge de Figueiredo Dias e Gustavo Octaviano
Diniz Junqueira que falam de prevenção de reincidência, pois acreditam que atua no
delinqüente apenado evitando que no futuro ele cometa novos crimes.
Desta forma a prevenção especial é intimidadora, curativa, ressocializadora,
pois imprime no condenado novos hábitos os quais são destinados à melhoria de
sua vida em sociedade fazendo com que não cometa mais crimes.
2.3.3 Teorias mistas ou unificadoras
Para esta teoria a pena deve ter uma índole retributiva e preventiva. O
legislador brasileiro adotou esta teoria conforme se lê no art. 59 do Código Penal:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime. [...].
Buscou-se com esta teoria unir justiça e utilidade. A vingança é realizada
Estado que detém o monopólio de punir infligido ao transgressor um mal que fora
determinado por lei em nível abstrato.A pena assume como medida de reprovação e
simultaneamente é preventiva tanto no seu lado geral quanto especial.
14
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Millennium, 2002. v. 8, p. 120.
21
O estudo das finalidades da pena se presta para a interpretação e aplicação
de vários institutos do direito penal e processual penal.Tanto no Código Penal como
na Lei de Execução Penal o legislador adotou a teoria mista que tem uma aspecto
humanista.Compreende-se que é preciso retribuir o mal causado e lançar olhos para
o futuro refletindo que o condenado estará ausente por um lapso de tempo
apenas.Na sua reintegração social é bom para a sociedade que a pessoa não volte
a praticar crimes.A aflição imposta ao condenado foi justa,imposta por um Estado
Democrático de Direito e o período que sofreu a diminuição de bens jurídicos serviu
como período de reflexão.Fica intimidado a não descumprir o imperativo jurídico que
vem descrito na regra preceptiva da norma penal incriminadora.Sebastián Soler
resume de forma esclarecedora o conceito de pena e traz junto a finalidade em
consonância com a teoria mista: “Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado,
através de processo, ao autor de um delito, como retribuição de seu ato ilícito e para
evitar novos delitos.” 15
A finalidade da execução penal está embasada na teoria eclética. Não se
concebe o processo penal executório sem ter esta ampla visão da finalidade da
pena. Cabe reiterar “[...] a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições
de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica
integração social do condenado e do internado.”
15
apud MARQUES, 2002, v. 8, p. 110.
22
CAPÍTULO 3 - O PROCESSO (PENAL EXECUTÓRIO) E OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
Não há ramo do direito interno que não esteja ligado ao direito constitucional
isto equivale dizer que os princípios e garantias constitucionais devem ser
observados tanto no direito material como no processual. A Lei de Execução Penal
no art. 2º determina que a execução penal deve seguir as diretrizes traçadas na
própria lei bem como os dispositivos contidos no Código de Processo Penal.Daí
infere-se que a intenção do legislador foi deixar claro que se deve garantir ao
condenado todos os princípios e regras basilares que são em última analise
princípios constitucionais da execução penal.A execução penal também e chamada
de processo penal executório.Ou ainda, como assinala José Eduardo Goulart,
matéria penal executória.Tudo isto para frisar que existe uma linha tênue entre os
princípios constitucionais quer sejam penais ou processuais penais, e os princípios
constitucionais que regem a execução penal. Isto nos remete também à observância
dos princípios constitucionais penais. Na lição Guilherme Nucci:
O estudo da execução penal deve fazer-se sempre ligado aos princípios
constitucionais penais e processuais penais, até por que, para realizar o
direito punitivo do Estado, justifica-se, no Estado Democrático de Direito, um
forte ampara dos direitos e garantias individuais.,Não é viável a execução
da pena dissociada da individualização, da humanidade,da legalidade, da
anterioridade, da irretroatividade da lei prejudicial ao réu (princípios penais)
e do devido processo legal, como todos os seus corolários( ampla defesa,
contraditória, oficialidade,publicidade,dentre outros). 16
Neste passo e tendo em consideração que a LEP deve estar em
conformidade com o Código de Processo Penal, é de rigor se extraiam algumas
conclusões em relação ao processo penal executório e os princípios constitucionais
penais.
A primeira delas e a mais importante é que a execução penal
compulsoriamente se fará de forma que todos os princípios constitucionais se
efetivem no transcorrer de seu percurso. A este respeito escreve Paulo Lúcio
Nogueira:
Estabelecida a aplicabilidade das regras previstas no Código de Processo
Penal, é indispensável à existência de um processo. como instrumento
viabilizador da própria execução, onde devem ser observados os princípios
e as garantias constitucionais, a saber: legalidade, jurisdicionalidade, devido
16
NUCCI, 2007.
23
processo legal, verdade real, imparcialidade do juiz, ampla defesa, iniciativa
das partes, publicidade, oficialidade e duplo grau de jurisdição, entre outros.
Em particular, deve-se observar o princípio da humanização da pena, pelo
qual deve-se entender que o condenado é sujeito de direitos e deveres,
que devem ser respeitados, sem que haja excesso de regalias, o que
tornaria a punição desprovida de sua finalidade. 17
A execução penal é atividade complexa que se desenvolve, entrosadamente,
nos planos jurisdicional e administrativo. A jurisdição é uma das funções do Estado.
É usada para solucionar conflitos de interesse.O Estado exerce esta função sempre
por intermédio do processo que é uma seqüência ordenada de atos que convergem
para a solução da lide por meio de uma sentença de mérito.Onde há jurisdição, há
processo. Existindo este certamente se fazem presentes os seus princípios sejam
eles constitucionais ou referentes à própria estrutura processual.
Com o fim de assegurar a dignidade da pessoa humana, bem como o respeito
aos direitos humanos, o legislador constitucional originário adotou alguns princípios,
em sede de execução penal, que visam possibilitar garantias ao condenado contra
eventuais medidas desproporcionais que afrontam seus direitos.
3.1
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
É um princípio jurídico basilar em toda sociedade cujo Estado é Democrático
de Direito. Ludwig Andreas Feuerbach(1804-1872) foi um filósofo alemão dedicado à
filosofia humanista e deve-se a ela a formulação do famoso princípio nulla poena
sine lege, nulla poena sine crimene, nullunm crimen sien poena legale, sintetizado
depois para nullum crimen, nulla poena sine lege. Determina que não existe crime
fora da definição da norma escrita da lei, isto é, não existe crime sem lei anterior que
o defina, e nem se pode impor uma pena se não ela foi previamente definida em lei.
Existem antecedentes históricos remotos do princípio da legalidade encontrase alusão a ele na Magna Carta de João Sem Terra datada de 1215.Porém, só a
partir do séc. XVIII com o iluminismo e que ganha força.Cesare Beccaria capta os
ideais iluministas de Voltaire, Rousseau, Montesquieu e tantos outros.Sua obra no
17
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
1996. p. 7.
24
campo penal capta o movimento filosófico e humanitário da segunda metade do
século dezoito reflete com exatidão os propósitos da filosofia iluminista
Sabe-se que as idéias dos iluministas, principalmente do Montesquieu,
tiveram grande influencia na organização dos governos europeus após a Revolução
Francesa e também serviu como norte para a formação das nações americanas
após a independência.Por isso é comum encontrar o princípio da legalidade inserto
na Declaração de Direito da Virginia (1776), na Bill of Rigths da Filadélfia (1772), na
Constituição de Maryland (1776) na Constituição Americana(1787) e na Declaração
dos Direitos do Homem.A declaração francesa dos direitos do homem e do cidadão,
em 1789 também elegeu este princípio.
No Brasil a Constituição do Império traz no art. 179 inciso XI o princípio da
legalidade assim escrito: “Ninguém será sentenciado, senão pela Autoridade
competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta.” Tal princípio
também se encontrava em lei infraconstitucional, pois o código criminal de 1830 no
seu art. 1º estatuía que: “não haverá crime ou delcto sem uma lei anterior, que o
qualifique.”
O princípio se manteve nas Constituições de 1891.1934,1937,1946,1967,na
Emenda Constitucional nº de 1969 e se mantém na Constituição atual no art. 5º,
inciso XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”No Código Penal vigente está inserto na parte geral,título I da
aplicação da lei penal sob o tópico anterioridade da lei art. 1º: “Não há crime sem lei
anterior que o defina.Não há pena sem prévia cominação legal.”
Para se entender o princípio da legalidade é necessário mencionar a evolução
do próprio Estado desde o Estado Absoluto até o estágio atual o Estado
Democrático de Direito.
O Absolutismo é o sistema político no qual toda a autoridade está
concentrada na pessoa do soberano.O rei detinha o poder total e com isto baixava
lei, organiza a justiça, arrendava a cobrança de impostos, mantinha o exército,
nomeava funcionários, tudo em nome do Estado que representava. A teoria do
poder absoluto fazia do rei legislador e representante do Estado. A tensão social e a
luta entre as classes sociais se estabelecia entre os burgueses, a realeza e nobreza
(senhores feudais em decadência). A burguesia com o monopólio comercial teve
ascensão econômica abalou os alicerces que sustentavam o absolutismo e a
Revolução Francesa representou a ruína do Estado Monárquico Absoluto.Com o
25
advento da Revolução a classe burguesa não obteve de pronto todo o poder que
pretendia ficando apenas com o poder econômico enquanto que o poder político
estava dividido nas mãos da realeza e nobreza.Os revolucionários burgueses não
tinham o Lema de: “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”. A liberdade sonhada era
não intervenção do Estado na administração dos seus negócios; a igualdade
pretendida era a jurídica coma a aristocracia e a fraternidade com os camponeses
com o fim de que eles sustentassem as teses da revolução e lutassem por ela. No
transcorrer da Revolução o Estado passou a ter contornos liberais isto é, vigorou o
princípio da não intervenção que garantia a burguesia a não ingerência dos antigos
monarca e senhores feudais nas questões comerciais e com isto tinha-se liberdade
individual para expansão ilimitada dos negócios gerando o lucro esperado. 18
O ordenamento jurídico da época gerava insegurança jurídica à burguesia,
pois a nobreza detinha o poder político e freqüentemente deferia regalias a si
própria.Os burgueses queriam um ordenamento jurídico único no qual todos
estivessem em posição de igualdade.Estabeleceu então a igualdade formal em que
todos eram iguais perante a lei a qual alcançava a todos indistintamente não
admitindo prerrogativas entre as classe como ,por exemplo, o pagamento de
impostos.Surge assim o ESTADO DE DIREITO.Norberto Bobbio bem o define: “
[...] na doutrina liberal, Estado de direito significa não só subordinação dos
poderes públicos de qualquer grau às leis gerais do país, limite que é
puramente formal, mas também subordinação das leis ao limite material do
reconhecimento
de
alguns
direitos
fundamentais
considerados
constitucionalmente, e, portanto em linha de princípio invioláveis. 19
No Curso da História segui-se a criação do Estado Social, pois o limite
puramente formal era insustentável diante das desigualdades sociais já oriundas da
distância entre o capital e o trabalho. Via-se os burgueses em plena ascensão com o
acúmulo de riquezas já donos do poder político justamente na segunda metade do
século XVIII. O Estado de Direito Liberal não se abala até que a pressão social
liderada pelos ideais da Revolução Russa já no século XIX. Desta forma para manter
o poder político e que a burguesia (capitalistas) apontam para a Criação do Estado
Social ainda interventor no campo econômico, mas já com objetivos que
flexibilizaram a ideologia liberal com a adoção do princípio da igualdade material em
18
ARRUDA, José Jobson de Andrade. História moderna e contemporânea. 9. ed. rev. São Paulo:
Ática, 1978.
19
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. brasileira de Marco Aurélio Nogueira. 2. ed.
São Paulo: Brasiliense, 1988. p. 19.
26
que as pessoas devem também se tratadas de acordo com a sua condição social de
forma justa. É o Estado Bem-Estar Social.
O Welfare State segundo Paulo Bonavides também se fazia presente em
regimes totalmente paradoxos. “Estado Social se compadece com regimes políticos
antagônicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo". 20
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO surge com a premissa de fazer
com que o destinatário do bem-estar social seja um ente participativo e do qual
emana todo o poder do Estado. A lei neste tipo de Estado é elaborada pelo povo
através de seus representantes eleitos pela livre e consciente manifestação de
vontade que é o voto.Aqui nasce o princípio da legalidade e bem o define José
Afonso da Silva:
O princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado
Democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à
Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo
Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da
igualdade e da justiça, não pela sua generalidade, mas pela busca da
igualização das condições dos socialmente desiguais. Deve-se, pois, ser
destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas
quanto ao seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e
modificativo da ordem jurídica existente, mas também à sua função de
regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento
constitucional qualificado. A lei é efetivamente o ato oficial de maior realce
na vida política. Ato de decisão política por excelência, é por meio dela,
enquanto emanada da atuação da vontade popular, que o poder estatal
propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que
os membros da sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na
21
realização de seus interesses.
O princípio da reserva legal incide sobre todo o sistema jurídico. O que dizer
então da importância de tal princípio no que toca às normas disciplinadoras da
execução da pena. Trata-se de definir se, no concernente às penas, a
obrigatoriedade da lei prévia para a sua disciplina se limita à sua previsão nas
normas incriminadoras, ou se, também, diz respeito às prescrições relativas a sua
execução.
Julio Fabrini Mirabete assevera que o princípio da legalidade, em sede de
execução penal, decorre de:
[...] um desdobramento lógico do princípio nulla poena sine lege: a
execução das sanções penais não podem ficar submetida ao poder de
arbítrio do diretor dos funcionários e dos carcereiros das instituições
20
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.
205-206.
21
SILVA, José Afonso da. O estado democrático de direito. Revista do IAB, ano 34, n. 93, 2000.
Disponível em: <http://mx.geocities.com/profpito/estado.html>. Acesso em: 30 ago. 2008.
27
penitenciárias, como se a intervenção do Juiz, do Ministério Público e de
outros órgãos fosse algo de alheio aos costumes e aos hábitos do
estabelecimento. Proclama, aliás, a Constituição Federal que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei;
assim, se de um lado se podem impor ao condenado as sanções penais
estabelecidas na legislação, observadas as limitações constitucionais, de
outro não se admite seja ele submetido a restrições não contidas na Lei. 22
A Constituição de forma expressa corrobora o princípio da legalidade em sede
de execução penal no título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais em seu art. 5º
no capítulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos, verbis: “XLVIII- a
pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX- é assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral;”
Além destes existem outros incisos como o XLVI, XLVII, L nos quais
percebemos que a execução da penal esta pautada por princípios constitucionais
dentre eles o principio da legalidade. É bom reiterar que expressamente há previsão
de individualização da pena art. 5º XLVI e que esta personalização não só limita à
previsão e à aplicação terá que se estender compulsoriamente durante o processo
penal executório, isto é, no momento da execução penal.
A execução tem natureza jurisdicional e a jurisdição se faz por intermédio do
processo.O processo deve se ater a princípios constitucionais.Pois bem, o princípio
da reserva legal norteia de forma inequívoca a execução das penas. A este respeito
sobre o princípio da legalidade pondera Luiz Luisi:
[...] além de margiar o poder punitivo do estado nos limites da lei, dá ao
direito penal uma função de garantia, posto que tornando certos o delito e a
pena, asseguram ao cidadão que só por aqueles fatos previamente
definidos como delituosos, e naquelas penas previamente fixadas pode ser
23
processado e condenado.
Finalmente, o princípio em comento possui constitucionalmente vários
corolários dentre eles o princípio da irretroatividade da lei penal.A lei atual não pode
voltar no tempo para alcançar fatos ocorridos anteriores que não eram tipificados
como crime tampouco pode agravar situações já consolidadas por uma lei.
22
MIRABETE, Julio Fabrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7210, de 11-7-1984. 11. ed. rev. e
atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 30.
23
LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2003. p. 23.
28
3.2
PRINCÍPIO DA
CULPABILIDADE
PRESUNÇÃO
DE
INOCÊNCIA
OU
DA
NÃO-
Na Declaração de Direitos o Homem e do Cidadão de 1789 consta o princípio
da presunção de inocência da seguinte forma:
Art. 9º- Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado e,
se se julgar indispensável prendê- lo, todo o rigor não necessário à guarda
da sua pessoa, deverá ser severamente reprimido pela Lei.
A Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 adotou
e proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos que no seu art. XI
estabelece:
1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida
inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a
lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessárias à sua defesa.
2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no
momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou
internacional.Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que,
no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso. 24
A Convenção Americana de Direito Humanos (Pacto San José da Costa Rica)
realizada em 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 no seu art. 8º
inciso II estatui:
Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas: [...]” 25
No nosso ordenamento jurídico a positivação de tal princípio só apareceu na
Constituição Federal estabelece no art. 5º LVII, verbis: Ninguém será considerado
culpado ate o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Já foi dito alhures que só o Estado tem a prerrogativa da punição. Entretanto
o seu jus puniendi é limitado também por princípios constitucionais e isto é comum
no Estado Democrático de Direito. Para que possa exercer este direito o Estado tem
que provar através de um processo a culpabilidade do sujeito passivo.Antes que isto
aconteça todo aquele acusado é inocente até o transito em julgado da sentença
24
DECLARAÇÃO Universal dos Direitos Humanos. Disponível em
<http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 26 set. 2008.
25
CONVENÇÃO Americana de Direitos Humanos (1969). (Pacto de San José da Costa Rica).
Disponível em: <http://www.portaldafamilia.org/artigos/texto065.shtml>. Acesso em: 26 set. 2008.
29
penal.Desta forma se estabelece entre o direito à liberdade e a pretensão punitiva do
Estado.
Fernando Capez lembra que a prisão processual não viola o princípio do
estado de inocência de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
e assevera que o estado de inocência no processo penal ele se compõe de três
estágios.
a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de
não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova;b) no momento da
avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver
dúvida; c) no curso do processo penal,como paradigma do tratamento do
imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da
prisão processual”. 26
3.3
PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE
Este princípio guarda estréia relação com a natureza jurídica da execução
penal. A execução penal não tem natureza jurídica administrativa. “A execução
penal é atividade complexa que se desenvolve, entrosadamente, nos planos
jurisdicional e administrativo”. 27 Não será concebida sob os princípios da disciplina e
ordem que não foram limitados pela sentença penal.O princípio da jurisdicionalidade
vem estatuído no art. 2º da Lei de Execução Penal - Lei nº 7.210/84, verbis:
Art. 2º - A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em
todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na
conformidade desta lei e do Código de Processo Penal.
A execução não pode ir além dos limites estabelecidos na sentença penal
condenatório isto equivale dizer que o apenado permanece com todos os direitos
não atingidos pela condenação. Cabe lembrar que o preso é sujeito de direitos e
obrigações. Seus direitos são limitados em virtude da sentença penal condenatória.
Sabe-se também que os direitos e garantias individuais têm a qualidade de serem
relativos numa análise sistêmica do texto constitucional. A reforma do Código Penal
de 1984 estabeleceu no art. 38 que o preso conserva todos os direitos não atingidos
pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua
26
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
44.
27
REVISTA DE PROCESSO. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 11, n. 43, jul./set. 1986, p. 117.
30
integridade física e moral. Esta redação foi totalmente recepcionada pelo
Constituição de 1988 em seu art. 5º XLIX onde está expresso que é assegurado aos
presos o respeito à integridade física e moral.
Com efeito, a jurisdição penal não se encerra com a sentença penal
condenatória, pois, com o início da execução penal, competirá ao judiciário
decidir não apenas as questões administrativas relacionadas à execução,
mas, principalmente, julgar o conflito intersubjetivo entre o Estado, titular do
jus puniendi – pretensão executória da pena – e o condenado, titular de
28
todos os direitos não atingidos pela condenação.
Como foi dito linhas acima o apenado é sujeito de direitos. Sofre limitações ou
até privações de bens jurídicos em virtude da sentença penal condenatória,
entretanto se no curso da execução penal os direitos não atingidos pela condenação
forem atacado pode o preso pleitear a defesa dos mesmos e usar todos os meios
pertinentes perante o poder judiciário. A conclusão a que se chegar é que exercerá a
defesa de seus direitos através da jurisdição que se materializará pelo devido
processo legal. O direito processual é dotado de princípios gerais como, por
exemplo: a imparcialidade do juiz, a igualdade, contraditório e da ampla defesa,
publicidade, motivação das decisões judiciais e do duplo grau de jurisdição estas por
sua vez é primazia do Estado.
Por fim, cabe dizer que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito e o princípio da jurisdicionalidade se coaduna com o
princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição. A execução da pena, ao
contrário de que alguns pensam (talvez a nível de conhecimento de senso comum)
não é o “patinho feio” do Direito Penal que nunca se transformará em um cisne. No
Estado Democrático de Direito a execução penal é dotada de princípios basilares à
preservação da dignidade humana. Só o Estado tem o direito de punir o faz com
uma pena justa nas medidas de suas leis. O princípio da jurisdicionalidade é
garantia do condenado, pois freqüentemente acontece o que registrou Renato de
Oliveira Furtado:
Ao ferretear o condenado, marcando-o com o estiam de Caim, esse
momento final do Direito Penal é, usualmente, terra dos esquecidos; seara
onde princípios comezinhos do Direito e essenciais à preservação da
dignidade humana são levianamente olvidados pela grande maioria dos
28
MIRABETE, 2004, p. 33.
31
operadores do Direito, a rememorar tempos antigos, distantes do que se
tem convencionado chamar “Estado de Direito”. 29
3.4
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO- DA PENA
Sendo a pena sanção aflitiva imposta pelo Estado, através de processo, ao
autor de um delito, como retribuição de seu ato ilícito e para evitar novos delitos 30
individualizar tal pena significa adaptá-la à personalidade do infrator.
3.4.1 Topologia da individualização da pena
É princípio de natureza constitucional na dicção do art. 5º XLVI, in verbis: “A
lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: [...]”
O código Penal por ocasião da reforma ocorrida em 1984, adotou o sistema
Trifásico de graduação da pena onde se lê: art. 68 – “A pena-base será fixada
atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.” A primeira fase é a aplicação da pena base na qual se mira par ao art. 59
e leva-se em conta as circunstâncias chamadas de judiciais. A segunda fase leva-se
em consideração as circunstâncias legais que são as agravantes e atenuantes do
art. 61 e 65 do mesmo Código em que se majora para mais ou menos a pena base.
Na terceira e última fase se analisará as causas especiais de aumento ou diminuição
da pena.
A Lei de Execuções Penais também prevê a individualização da pena em
sede de execução onde se lê: Art. 5º- “Os condenados serão classificados, segundo
os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução
penal.”
29
FURTADO, Renato de Oliveira. Contra capa. In: MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução
penal. 4. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis n. 11.340 e 11.343/2006 (nova Lei de Tóxicos).
São Paulo: Saraiva, 2007.
30
MARQUES, 2002, v. 8, p. 120.
32
Desta forma se percebe-se topograficamente que em pelo menos três
ocasiões no nosso ordenamento jurídico está presente a determinação se
individualizar a pena. Esta decorre de princípio constitucional expresso. O Código
Penal de forma implícita atende à determinação constitucional em seu art. 68 e a lei
infraconstitucional que rege a execução de forma expressa determina a
individualização da pena em sede de execução.
3.4.2 Aspectos gerais
Na visão do Ministro Cézar Peluso, o princípio da individualização da pena
compreende, em face da Constituição, abrange pelo menos três fundamentos, a
saber: (a) proporcionalidade entre o delito praticado e a sanção cominada de
maneira abstrata no preceito secundário da norma penal; (b) dosimetria da pena,
cuja individualização é aplicada segundo o ato praticado por agente em concreto; (c)
individualização da execução da pena, compatível com a dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena e
à vista do delito cometido (CF, art. 5º, XLVIII). 31
No Julgamento do HC 82.959-7 cujo impetrante pedia a inconstitucionalidade
do artigo 2º, § 1º, da lei nº 8.072/90 vários ministro do Supremo Tribunal Federal
discorreram sobre a individualização da pena:
O Ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal ao relatar, assim
manifestou sobre a individualização da pena:
Diz-se que a pena é individualizada porque o Estado-Juiz, ao fixá-la, está
compelido, por norma cogente, a observar as circunstâncias judiciais, ou
seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes à época do
procedimento criminalmente condenável. Ela o é não em relação ao crime
considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por força
das circunstâncias reinantes à época da prática. Daí cogitar o artigo 59 do
Código Penal que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime, não só as penas aplicáveis dentre as cominadas
(inciso I), como também o quantitativo (inciso II), o regime inicial de
31
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC nº 82.959. Relator: Min. Marco Aurélio. Voto vista proferido pelo Min.Cezar Peluso. DJ, 1 set. 2006. p. 43. Disponível em:
<www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=79205&PROCESSO=82959&CLASSE=HC&cod
_classe=349>. Acesso em: 6 set. 2008.
33
cumprimento da pena privativa de liberdade – e, portanto, provisório, já que
passível de modificação até mesmo para adotar-se regime mais rigoroso
(inciso III) – e a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por
outra espécie de pena, se cabível.
Carlos Ayres Brito em linhas gerais mencionou o princípio da individualização
da pena nestes termos:
Por isso, Ministro Marco Aurélio, eu o acompanho inclusive por outro tipo de
consideração. O Direito é cada vez mais permeado daquela técnica de
convencimento dos seus destinatários, que Norberto Bobbio chama de
“sanção premial”, quer dizer, um direito que acena cada vez mais com
promessas de recompensa do que com ameaças de castigo. Isso se aplica
também ao regime das execuções das penas. É possível estimular a
conduta socialmente desejável, com mais eficácia, pelo prêmio ou pela
recompensa, do que desestimular a conduta socialmente indesejável pelo
castigo.Então, filosoficamente e com base no princípio constitucional da
individualização da pena, defiro a ordem. 32
Sepúlveda Pertence no Julgamento do HC 82.959-7 assim se posicionou:
Individualização da pena, Sr. Presidente,enquanto as palavras puderem
exprimir idéias, é a operação que tem em vista o agente, e não a natureza
do delito: em razão dessa última, o que se dimensiona é a cominação
abstrata da escala de sanções.Estou convencido de que esvazia e torna
ilusório o imperativo constitucional da individualização da pena a
interpretação que lhe reduza o alcance ao momento da aplicação judicial da
pena, e dele faça abstração no momento da execução.De nada vale
individualizar a pena no momento da aplicação se a execução, em razão da
natureza do crime, fará a pena idêntica, segundo os critérios da
individualização, significar coisas absolutamente diversas.
3.4.3 Etapas de individualização da pena
A individualização acontece em momentos sucessivos e complementares que
vai da fase legal até á fase executória como bem observou a Ministra Ellen Gracie:
O arcabouço da individualização da pena é constituído por um complexo de
normas e conta com as atuações legislativa e judicial, culminando com a
sentença condenatória, resultado da ponderação que o juiz faz dos
elementos subjetivos e objetivos do crime em relação a cada réu. O juiz
transforma em coação concreta o preceito sancionador abstrato da norma
penal.
Surge, então, o título executivo penal, que, como se viu, levou em
consideração as circunstâncias personalíssimas do acusado.
32
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC nº 82.959. Relator: Min. Marco Aurélio. Voto
proferido pelo Min. Carlos Ayres Britto. DJ, 1 set. 2006. p. 26. Disponível em:
<www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=79205&PROCESSO=82959&CLASSE=HC&cod
_classe=349>. Acesso em: 6 set. 2008.
34
A individualização, porém, não se esgota no título executivo penal.Ela
prossegue na fase executória, visto que a pena será cumprida em
estabelecimentos penais distintos de acordo com a natureza do delito, a
idade e o sexo do apenado. É o que dispõe a Constituição, no seu artigo 5º,
inciso XLVIII. Ao longo da execução, serão também observados
procedimentos disciplinares previstos em legislação específica. E, aqui,
novamente, a individualidade do apenado determinará o curso da
execução. 33
Nucci resume bem os estágios de individualização da pena:
Quanto à individualização da pena, sabe-se que há três aspectos a
considerar: a) individualização legislativa: o primeiro responsável pela
individualização da pena é o legislador, afinal, a o criar um tipo penal
incriminador inédito, deve-se estabelecer a espécie de pena (detenção ou
reclusão) e a faixa na qual o juiz pode mover-se (ex.: 1 a 4 anos; 2 a 8 anos;
12 a 30 anos), entre outros aspectos;b) individualização judicial: na
sentença condenatória, deve o magistrado fixar a pena concreta,
escolhendo o valor cabível, entre o mínimo e o máximo, abstratamente
previstos,pelo legislador, além de optar pelo regime de cumprimento da
pena e pelos eventuais benefícios ( penal alternativas, suspensão
condicional da pena etc.) c) individualização executória: a terceira etapa da
individualização da pena se desenvolve nos estágio da execução penal. A
sentença condenatória não é estática, mas dinâmica.Um título executivo
judicial, na órbita penal, é mutável. Um réu condenado ao cumprimento da
pena de reclusão de dezoito anos, em regime inicial fechado,pode cumpri-la
em exatos dezoito anos, no regime fechado( basta ter péssimo
comportamento carcerário, recusar-se a trabalhar etc.) ou cumpri-la em
menor tempo, valendo-se de benefícios específicos ( remição,comutação,
34
progressão de regime, livramento condicional etc,) [...].
3.4.3.1 Individualização legal ou legistativa
O tipo penal é composto pelo preceito primário e secundário. No momento em
que se transgride uma norma penal o preceito sancionador abstrato da norma penal
deve-se transformar em coação concreta daí na fase de individualização legal dá-se
o ajustamento da pena às condições do fato concreto. Em outras palavras diria que
a sanção é função do tipo,isto é, o preceito secundário é dosado de acordo com a
ofensa praticada ao bem jurídico tutelado,ou seja, a cada tipo corresponde uma
sanção. Entende-se então, que existe aqui a primeira individualização da pena
legalmente posta. É o que bem resume Luiz Luisi:
33
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC nº 82.959. Relator: Min. Marco Aurélio. Voto-vista
proferido pelo Min.Ellen Gracie. DJ, 1 set. 2006. p. 156. Disponível em:
<www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=79205&PROCESSO=82959&CLASSE=HC&cod
_classe=349>. Acesso em: 6 set. 2008.
34
NUCCI, 2007.
35
Na primeira etapa através da lei, - que fixa para cada tipo penal uma ou
mais penas proporcionais a importância do bem tutelado e a gravidade da
ofensa. Não se trata de penas com quantitativos certos e fixos. Também
prevê as espécies de pena e muitas vezes as prevê de forma alternativa, e
mesmo, em outras ocasiões, dispõe a sua aplicação cumulada. Em outros
textos normativos viabiliza as substituições da pena, geralmente as mais
graves por espécies mais atenuada. 35
3.4.3.2 Individualização judiciária
Cabe ao Estado através da jurisdição aplicar medida de segurança ou dosar a
sanção penal entre o limite mínimo e máximo previsto no preceito secundário do tipo
para que a pena alcance a sua finalidade retributiva e preventiva.
Para não só graduar como também individualizar a pena o Código Penal
adotou o sistema trifásico que no art. 59 traz elementos subjetivos e objetivos para
orientar a decisão judicial no sentido de fixar a pena base entre os limites previstos.
Este procedimento corresponde à primeira fase dentro do sistema adotado. Na
segunda fase leva-se em conta as circunstancias agravantes e atenuantes para na
terceira e ultima fase incidir as causas especiais de aumento ou diminuição de pena.
É no momento de individualização judiciária que se fixa de que maneira se dará a
execução da pena.
O segundo momento é o da individualização judiciária. Tendo presente as
nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são
especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é
aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o
máximo e mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o
modo de sua execução. 36
3.4.3.3 Individualização executória
A Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal observa no item 26: “a
classificação dos condenados é requisito fundamental para demarcar o início da
35
36
LUISI, 2003, p. 37.
LUISI, 2003, p. 37.
36
execução científica da penal privativas da liberdade e da medida de segurança
detentiva.” 37
E a Lei de Execução Penal estatui a individualização executória nos seguintes
termos: “art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes
e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.”
Estas duas disposições acima relacionadas colocam em evidencia a
observância do principio constitucional de individualização da pena que também
deve se fazer presente na fase executória. A necessidade de classificação do preso
tem a finalidade de promover a adequação da pena às características pessoais de
cada condenado. Já não cabe mais a idéia que a execução é a mesma para todos
os sentenciados.
3.4.3.4 Da classificação
A Lei de Execuções Penais no art. 5º estabelece dois critérios para a
classificação que são os antecedentes e a personalidade do sentenciado. Baseada
em critérios científicos agrupam-se os condenados em grupos razoavelmente
semelhantes para facilitar a execução no tocante a individualização. Odon Ramos
Maranhão assevera sobre os sistemas de classificação
Assim, devem ensejar pesquisas etiológicas, isto é, devem buscar a
natureza ou causas do comportamento do delinqüente; por outro lado, os
sistemas em questão devem ser tão amplos quanto possível, vale
dizer,devem proceder a análise de similitude e discrepâncias para se formar
grupos razoavelmente homogêneos, cobrindo um campo tão vasto quanto
possível;devem ainda, os referidos sistemas estabelecer tipos que se
excluam mutuamente, através da apurada caracterização de cada um deles,
[...];devem, igualmente,tais sistemas considerar as características da
personalidade do agente: pessoas aparentemente iguais reagem de modo
diversificado a estímulos externos semelhantes. [...] Por fim, devem as
classificações ensejar conclusões terapêuticas e prognosticas, ou seja,
possibilitar a adoção de medidas assistenciais a serem empregadas durante
a execução da pena e possibilitar o estabelecimento de prognósticos quanto
38
à evolução futura do sentenciado.
Guilherme Nucci afirma que o exame de classificação é mais amplo é
genérico, envolvendo aspectos relacionados á personalidade do condenado, seus
antecedentes, sua vida familiar e social, sua capacidade laborativa, entre outros
37
38
BRASIL, 2002.
apud GOULART, 1994, p. 99.
37
fatores, aptos a evidenciar o modo pelo qual deve cumprir sua pena no
estabelecimento penitenciário (regime fechado ou semi-aberto). 39
O binômio antecedentes/personalidade constante do art. 5º da LEP deve ser
analisado. A lei se referiu antecedentes de forma genérica aqui cabe uma
interpretação extensiva. Deve-se levar em conta toda a vida passada do preso em
suas múltiplas facetas: a sua história de vida- como se comportava no seio de sua
família, sua capacidade laborativa, como era seu comportamento no local em que
trabalhava- a sua vida judiciária – criminal é apenas uma das faces que compõe o
primeiro termo do binômio.
O estudo da personalidade do detento, segundo o art. 6º da LEP, compete à
Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da
pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. Todo
estabelecimento penal, de acordo com o art. 7º da LEP, terá sua comissão a qual
será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um
psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, quando se tratar de condenado à
pena privativa da liberdade. Cabe lembrar que a atual redação do art. 6º retirou
poderes da Comissão Técnica de Classificação e desta forma reforçou a natureza
jurisdicional da execução.
Personalidade é um conjunto de características psicológicas humanas, parte
adquirida hereditariamente e parte acrescida pelo meio que determinam
como uma pessoa reage diante de si própria e interage no meio social em
que vive. A formação da personalidade é processo gradual, complexo e
único a cada indivíduo.Pode-se definir também personalidade por um
conceito dinâmico que descreve o crescimento e o desenvolvimento de todo
sistema psicológico de um indivíduo, outra definição seria: a organização
dinâmica interna daqueles sistemas psicológicos do indivíduo que
determinam o seu ajuste individual ao ambiente. Mais claramente, pode-se
dizer que é a soma total de como o indivíduo interage e reage em relação
aos demais. 40
O princípio da individualização da pena em sede de execução prevê ainda o
exame criminológico compulsório para o condenado à prisão em regime fechado e
facultativo para aquele que cumpre pena em regime semi-aberto. O item 34 da
Exposição de motivos da Lei de Execução Penal mostra que o gênero é exame de
personalidade sendo o exame criminológico espécie. Abrange a parte psiquiátrica do
exame de classificação é segundo Renato Marcão é realizado para o resguardo da
39
40
NUCCI, 2007, p. 951.
PERSONALIDADE. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Personalidade>. Acesso em: 8 set. 2008. Com adaptações.
38
defesa social, e busca aferir o estado de temibilidade do delinqüente. Ainda segundo
este doutrinador o exame criminológico tem a função de orientar a classificação dos
condenados e a imprescindível individualização executória. 41
Por fim, Nucci acrescenta:
Em verdade, o exame de classificação, o exame criminológico não diferem
na prática, constituindo uma única peça, feita, por vezes, pelos mesmos
profissionais em exercício não estabelecimento prisional. Logo, cabe ao
magistrado extrair os aspectos interessantes à análise que fará tanto da
personalidade, quanto da tendência do sentenciado à delinqüência, além da
sua disciplina e adaptabilidade ao benefício que almeja conquistar. Como
ensina Mirabete”, as duas perícias, a criminológica e a da personalidade,
colocadas em conjugação, tendem a fornecer elementos para a percepção
das causas do delito e indicadores par sua prevenção[...]. 42
3.5
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana ou o princípio da humanidade ganhou vulto a
partir do iluminismo. A obra de Cesare Beccaria “Dos Delitos e das Penas” contém o
reflexo do pensamento iluminista como foi dito alhures. Já no pensamento do
Marquês já havia a preocupação com a retribuição e prevenção geral e especial. “Os
castigos têm por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente
prejudicial à sociedade e afastar os seus concidadãos do caminho do crime.” 43
Destarte, foi a partir do Iluminismo que se começou a pensar racionalmente
na crueldade das penas. Apontou-se desde então, a erradicação de penas cruéis.
Sabe-se que a formação dos Estados Americanos, antigas colônias inglesas,
baseou-se na filosofia iluminista. No ano de 1789, os norte-americanos perceberam
que, a constituição da união, aprovada pela Convenção em Filadélfia em 1787, não
tinha uma Declaração de Direitos. Foi então que resolveram agregar a ela, em forma
de emendas constitucionais dez artigos batizados de Bill of Rights (carta de direitos)
que em 15 de novembro de 1791 ratificou as dez primeiras emendas. A 8ª emenda
sob o título de No Excessive Bail; No Cruel or Unusual Punishment, estatui que:
Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and
unusual punishments inflicted. Da proibição de imposição de fiança ou multa de valor
41
MARCÃO, 2007, p. 12-13.
NUCCI, 2007, p. 951.
43
BECCARIA, Césare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2008. p. 49.
42
39
excessivo, bem como de penas cruéis ou não-usuais cuidou a Emenda n° 8 que
contempla o que modernamente se chama princípio da proporcionalidade. 44
Deve o princípio da humanidade ser um princípio basilar contido em toda
Constituição.Se o estado não respeita a dignidade da pessoa humana não tem
sentido estabelecer outros direitos e garantias, pois a dignidade é gênero dos quais
derivam os demais direitos humanos.
A Constituição Federal reafirma que a sociedade na qual vivemos constitui-se
em Estado Democrático de Direito. No art.1ºIII está disposto o princípio da dignidade
da pessoa humana que, embora o legislador não o tenha definido, é perfeitamente
possível compreendê-lo a partir dos direitos e garantias fundamentais deferidos ao
indivíduo ao longo do texto constitucional.
De acordo com as palavras de Salo de Carvalho, as concepções de valores
humanitários não foram esgotadas pelo texto da nossa Constituição Federal,
permitindo, inclusive, que novos direitos sejam incluídos com o passar dos anos. E
nem poderia deixar de ser, pois o §2º do art. 5º do texto constitucional assim estatui:
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e os princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Para o autor, o
ser humano nasce dotado de uma dignidade que é seu “Patrimônio indispensável e
inviolável”. 45
O que dizer da correlação existente entre tal princípio e a execução da pena?
Dirceu Aguiar Cintra Jr. assevera:
[...] todos os direitos fundamentais consagrados na Constituição têm por
suporte o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana [...] e é
pelo processo-e o de execução da pena não pode fugir à regra- que se
garante aqueles, quando se trata de proteger o status libertais do cidadão. 46
44
SUANNES, Adauto. O papel do juiz no processo penal. Revista da Esmese, n. 2, p. 19-40, 2002.
Disponível em: <http://www.esmese.com.br/revistas/revista_02.PDF>. Acesso em: 11 set. 2008.
45
CARVALHO, 2003, p. 158-159.
46
CINTRA JUNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. A Jurisdicionalização do processo de execução penal: o
contraditório e a ampla defesa. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 3, n. 9, p. 115-132,
1995, p. 119.
40
3.5.1 A Emenda Constitucional nº 45 e os tratados de direitos humanos
A Emenda Constitucional nº 45, de 2004 acrescentou § 3º no art. 5º da
Constituição Federal, verbis:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
Um tratado Internacional para gerar efeitos jurídicos no nosso ordenamento é
antecedido de três fases:
1ª) Celebração do tratado, pelo Presidente da República, em nome da
República Federativa do Brasil (CF, art. 84, VIII);
2ª) Aprovação definitiva pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo
(CF, art. 49, I); 3ª) Promulgação pelo Presidente da República, por
decreto (CF, art. 84, IV).
Com a terceira fase vislumbra-se o momento que o Tratado Internacional
adquire a capacidade de gerar direitos e obrigações.
Os tratados Internacionais sobre direitos humanos são incorporados ao
ordenamento jurídico brasileiro com o status de emenda constitucional se ocorrem
dois requisitos objetivos, a saber:
1º) O tratado deve versar sobre direitos humanos;
2º) Deve ser aprovado pelo Congresso Nacional com os mesmo requisitos
válidos para a aprovação das emendas constitucionais,isto é, aprovação
em dois turnos de votação, por três quintos dos votos dos respectivos
membros.
Esta determinação foi inserida com a EC nº 45 de 08 de dezembro de 2004.
Caso não ocorram estes dois requisitos o tratado pode ser incorporado e terá o
status de lei ordinária.
41
3.5.2 Liame entre princípio da dignidade da pessoa humana, direitos humanos
e execução penal
O preso ainda é sujeito de direitos e obrigações e conserva todos os direitos
não atingidos pelo título penal condenatório. A inafastabilidade de jurisdição impele o
preso a reclamar sobre a violação aos direitos e pedir proteção. Ser ou não ser digno
é locução que só se emprega para pessoa natural (humana).
Com base neste princípio toda pessoa é merecedora de respeito tanto por
parte do Estado quanto de seus pares no trato social. A dignidade da pessoa
humana princípio basilar que serve de escudo para se proteger direitos humanos
fundamentais tais como a vida, a liberdade, de não ser submetido à tortura, nem a
tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante, de não ser escravizado, só
para citar alguns.
Ives Grandra Martins Filho afirma que
A dignidade é essencialmente um atributo da pessoa humana: pelo simples
fato de “ser” humano, a pessoa merece todo o respeito, independente de
sua origem, raça, sexo, idade, estado civil ou condição social e econômica.
Nesse sentido, conceito de dignidade da pessoa humana não pode ser
relativizado: a pessoa humana, enquanto tal, não perde sua dignidade quer
por sua deficiências físicas que mesmo por seus desvios morais. Devese,nesse último caso, distinguir entre o crime e a pessoa do criminoso. O
crime deve ser punido, mas a pessoa do criminoso deve ser tratada com
respeito, até no cumprimento da pena a que estiver sujeito. 47
Em suma o preso merece ser tratado com respeito, pois vivemos num Estado
Democrático de Direito onde impera o respeito à normas. A execução da pena não
pode ser transformada em vingança privada. É como afirma Ives Gandra no mesmo
artigo supra citado: “a idéia de dignidade da pessoa humana está na base do
reconhecimento dos direitos humanos fundamentais.” 48
47
MARTINS FILHO, Ives Granda. O que significa dignidade da pessoa humana? Correio
Braziliense, Brasília, 18 set. 2008, p. 27.
48
MARTINS FILHO, 2008, p. 27.
42
3.6
OUTROS PRINCÍPIOS NORTEADORES
Além dos princípios relacionados existem outros que regem a execução penal
como o princípio da isonomia e proporcionalidade:
O primeiro esta no art. 3º § único da LEP: “Não haverá qualquer distinção de
natureza racial, social, religiosa ou política.”
No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade escreveu Beccaria:
Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos
delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no
espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente,
menos cruel no corpo do culpado. 49
Afirma Goulart: “Sendo a pena retributiva, deve seguir-se deva ela ser
estritamente proporcional ao comportamento anterior do agente.” 50
49
50
BECCARIA, 2008, p. 49.
GOULART, 1994, p. 108.
43
CAPÍTULO 4 - REGIME DISCIPLICAR DIFERENCIADO
4.1
ORIGEM E BREVE HISTÓRICO
4.1.1 Esfera estatudal
A Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo por
intermédio do seu órgão de imprensa justifica em termos fáticos a criação do Regime
Disciplinar Diferenciado apresentando um breve histórico da situação do sistema
prisional no final do ano 2000. Relata que em dezembro existia uma população
carcerária de 59.867 presos em 71 unidades com capacidade para 49.059. Nota-se
então, uma lotação de 22% acima da capacidade normal. Em 18 de dezembro desse
ano aconteceu uma rebelião na Casa de Custódia deTaubaté que terminou com um
saldo de 9 (nove) presos mortos (quatro deles decapitados) e a destruição total do
espaço físico, conhecido pela população como “Piranhão”. A destruição do recinto
vinha sendo anunciada na comunidade carcerária e era prevista, inclusive, no
estatuto da facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC). É importante
ressaltar que o estabelecimento prisional é unidade de segurança máxima que
desde a inauguração não registrara nenhuma fuga e abrigava presos de altíssima
periculosidade e líderes de grupos organizados. 51
As providências tomadas foram de ordem administrativa culminando com a
transferência de detentos para outros estabelecimentos prisionais.Os presos
inconformados com as medidas e no uso arbitrário das próprias razões cometiam
homicídios e era comum corpos nos latões de lixo.
“Em fevereiro de 2001, a Casa de Custódia estava reformada e os presos
retornaram para a unidade. Dez líderes, no entanto, foram isolados em outras
unidades prisionais. Em resposta ao endurecimento do regime, em 18 de fevereiro
de 2001 aconteceu a maior rebelião que se tem notícia. A mega-rebelião envolveu
25 (vinte e cinco) unidades prisionais da Secretaria da Administração Penitenciária e
51
SÃO PAULO. Secretária da Administração Penitenciária. Assessoria de Imprensa. Regime
Disciplinar Diferenciado (RDD). Disponível em:
<http://www.memorycmj.com.br/cnep/palestras/nagashi_furukawa.pdf>. Acesso em: 15 set. 2008.
44
4 (quatro) cadeias públicas, sob a responsabilidade da Secretaria da Segurança
Pública do Estado.”
Com o intuito de assegurar a ordem e disciplinar do sistema prisional foi
tomada uma medida administrativa extrema com fulcro no art. 53, IV da Lei de
Execução Penal e no Decreto 45.693/2001. Pensa Rogério de Vidal Cunha que o
Estado de São Paulo buscou fundamentação legal na Constituição Federal para a
implementação do RDD.
O referido ente da federação valeu-se da regra constitucional do art. 24, I,
que concede legitimidade concorrente aos Estados Federados para legislar
sobre direito penitenciário, a nosso ver, e da doutrina predominante, de
forma inconstitucional posto que a competência corrente diz respeito ao
direito penitenciário que são as normas peculiares de organização prisional
em cada ente federado, ao passo que o Regime Disciplinar Diferenciado
constitui regra de execução penal e não mera disciplina prisional, motivo
pelo qual deveria ter sido , ab initio, objeto de norma federal. 52
A Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária nº 026, de
4/5/2001 instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado. O regime foi adotado
paulatinamente sendo que em agosto de 2003 de uma população carcerária era de
94.561 presos, 515 destes estavam em regime disciplinar diferenciado.O texto da
resolução pode ser visto no Anexo A.
Na sua origem, em São Paulo, o regime gerou controvérsia no que diz
respeito à regulamentação do direito de visita e entrevista com advogados, pois a
Resolução SAP- 49, de 17-07-2002 estabelecia no seu art. 5º
As entrevistas com advogado deverão ser previamente agendadas,
mediante requerimento, escrito ou oral, à Direção do estabelecimento, que
designará imediatamente data e horário para o atendimento reservado,
dentro dos 10 dias subseqüentes. 53
Esta resolução foi atacada mediante mandado de segurança com pedido de
liminar por julgar o impetrante (Ordem dos Advogados do Brasil Seção de São
Paulo) que o referido art. 5º feria o direito do preso e advogado. A Terceira Vara de
Fazenda Pública da Capital se manifestou no sentido que “todas as relações
humanas exigem algum tipo de ordem, e o contrário disso é o caos.” Desta forma
julgou improcedente o pedido, cassou a liminar e denegou a segurança.
52
CUNHA, Rogério de Vidal. O regime disciplinar diferenciado, o simbolismo penal e o princípio da
humanidade das penas. Âmbito Jurídico, Rio Grande, 25, 31 jan. 2006. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=725>.
Acesso em: 18 set. 2008.
53
SÃO PAULO. Secretária da Administração Penitenciária. Assessoria de Imprensa. Regime
Disciplinar Diferenciado (RDD). Disponível em:
<http://www.memorycmj.com.br/cnep/palestras/nagashi_furukawa.pdf>. Acesso em: 15 set. 2008.
45
Ainda no plano estadual, o estado do Rio de Janeiro resolveu seguir o modelo
paulista porque foi motivado por um motim na Penitenciária Laércio da Costa
Pelegrino (Bangu 1) ocorrida em 11 de novembro de 2002. Para tanto, editou-se a
Resolução n.º13/SEJGAB, de 16/09/2002, regulamentando o Regime Disciplinar
Especial de Segurança (RDES). 54
Desta forma com o objetivo de garantir a disciplina dentro presídios os
estados de São Paulo e Rio de Janeiro implantaram um regime de cárcere duro.
Embora com denominações diferentes, surgiram a partir de fato semelhante, isto é,
conter a onda de violência instalada dentro dos presídios com projeção para além
das cercanias da prisão. Com a influência política e econômica que tem esses dois
estados da federação além do caos urbano gerado pela violência era de se esperar
que o regime disciplinar instalado logo ganhasse a adesão do governo federal o que
de fato se verificou pelo curso natural da história.
Toda vez que a violência urbana assombra a população, pela crueldade de
um crime cometido é comum, no Brasil, motivado pelo clamor popular, que um dos
poderes da república- senão todos- dê uma resposta rápida para satisfazer o desejo
geral de mais segurança e maior combate à criminalidade.
4.1.2 ESFERA FEDERAL
No plano federal a primeira vez que se tentou institucionalizar o RDD foi com
medida provisória nº 28, de 4 de fevereiro 2002 publicada no Diário Oficial da União
em 05/02/02. Dispunha sobre normas gerais de direito penitenciário e dava outros
providências, porém, em sessão realizada no dia 17 de abril de 2002, o Plenário da
Câmara dos Deputados a rejeitou. 55 A exposição de motivos da medida provisória
resume o seu teor:
Basicamente, a presente medida provisória apresenta três novidades, a
primeira cria um regime disciplinar diferenciado, para presos que estejam,
em regime fechado e cometam falta grave equivalente à prática de crime
54
RIO DE JANEIRO. Resolução n.º 13 SEJGAB, de 16.09.2002, regulando o Regime Disciplinar
Especial de Segurança. Diário Oficial, Rio de Janeiro, de 16 de setembro de 2002, n. 175, parte I,
p. 16.
55
BRASIL. Medida Provisória no 28, de 4 de fevereiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, DF,
5 fev. 2002. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas_2002/28.htm>.
Acesso em: 17 set. 2008.
46
doloso; a segunda transfere para à autoridade administrativa a atribuição
sobre a definição sobre qual estabelecimento prisional os presos devem
cumprir pena, porque hoje é competência do juiz da execução; e, por último,
determina que os interrogatórios e inquirição os presos sejam realizados,
sempre que possível, nos estabelecimentos penitenciários em que estejam
recolhidos. 56
Nota-se que o governo tinha pressa para resolver a questão de grande
repercussão social prova disto e que usou uma medida provisória que de acordo
com a própria Constituição só é cabível em caso relevância e urgência e para um rol
taxativo de matérias, isto é, é vedada a edição de medida provisória sobre matéria
relativa direito penal, processual penal e processual civil é o que determina o art 62,§
1º, I, b da CF /88 com redação dada pela Emenda Constitucional nº 32 de 2001.
Assim, neste sentido, assevera o defensor público Leonardo Rosa Melo da Cunha:
A escolha daquele instrumento jurídico põe às claras a nota de rapidez com
que o Direito Penal deve reagir e atuar frente à situações sociais
limites.Sem necessidade de transpassar todo o processo legislativo de
formação das normas jurídicas, naturalmente demorado por envolver a
discussão e votação da matéria submetida à apreciação dos órgãos
parlamentares, a medida provisória é uma hábil ferramenta para solucionar
problemas emergenciais.
[...] De qualquer forma, a edição da medida excepcional pelo Presidente da
República carrega aquela derrogação de garantias fundamentais [...] não
apenas no sentido de subtração de direito de cunho material, mas também
do afastamento do princípio da legalidade. Sequer a vedação contida no art.
62,§ 1º, inciso I, letra “b”, da Constituição da República, foi observada. Valia
57
de tudo para instituição do regime disciplinar diferenciado no país.
Com a medida provisória rejeitada o poder executivo fez inserir em um projeto
que já tramitava - PL 5.073/01- os dispositivos que criavam o regime disciplinar
diferenciado. Desta tramitação fez nascer a Lei nº 10.792, de 1 de dezembro de
2003 que alterou o art.52 da Lei nº 7.210,de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução
Penal).
A Lei nº 10.792/03 58 que Altera a Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984 - Lei
de Execução Penal e o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de
56
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. EM nº 10/MJ.
Brasília, 31 de janeiro de 2002. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Exm/2002/10MJ02.htm>. Acesso em: 17 set. 2008.
57
CUNHA, Leonardo Rosa Melo da. A prática do “cárcere duro”: o regime disciplinar diferenciado
como política de endurecimento prisional na atualidade. 2006. 148 f. Dissertação (Mestrado em
Ciências Penais)-Universidade Candido Mendes, Rio de Janeiro, 2006. f. [111-112]. Disponível em:
<www.pmd-ucam.org/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=8>. Acesso em:
18 set. 2008.
58
BRASIL. Lei no 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Altera a Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984 Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo
Penal e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 2 dez. 2003. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.792.htm>. Acesso em: 19 set. 2008.
47
Processo Penal e dá outras providências é uma junção do PL 4.024/01 59 e do PL
5.073/01 60 . Ambos de autoria do executivo. O primeiro assegura a presença de
defensor no momento do interrogatório, separando o ato do interrogatório em duas
partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos; garantindo às partes o direito
de requerer novo interrogatório do acusado; exigindo que a defesa técnica não seja
meramente formal, mas efetiva, com manifestação fundamentada. O segundo
agrega os elementos do primeiro além de propor o Regime Disciplinar Diferenciado.
De acordo o doutrinador e Juiz Adeildo Nunes
A morte de dois Juízes de Execução Penal, no mês de março de 2003, em
São Paulo e Espírito Santo, fez ressurgir no âmbito do Congresso Nacional
o Projeto de Lei 7.053 61 , enviado em 2001 pela Presidência da República.
Em 26-03-2003 o PL foi aprovado na Câmara dos Deputados e seguiu para
o Senado Federal, agora modificando vários dispositivos da Lei de
Execução Penal, criando, com força de Lei, o Regime Disciplinar
Diferenciado. 62
O projeto de lei n.º 5.073/2001, sofreu várias emendas, mas manteve sua
espinha dorsal cujo objeto era diminuir a criminalidade e imprimir rigor disciplinar
carcerário isolando mais ainda o detento com alto grau de periculosidade do contato
com o mundo além das grades. Foi aprovado em votação simbólica pela Câmara
dos Deputados, que anuiu pelo aumento do tempo do isolamento de 30 para 360
dias, e pelo Senado Federal, que defendeu um regime mais severo, o Regime de
Segurança Máxima, que aumentaria o tempo do isolamento de 360 para 720 dias,
dentre outras agravações. 63
O Regime Disciplinar Diferenciado, ao contrário do que muitos pensavam, não
foi suficiente para conter a onda de violência que nasce dentro das penitenciárias e
59
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Projeto de Lei.
Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal,
relativos ao interrogatório do acusado e à defesa efetiva. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/PL/2001/msg210-010308.htm>. Acesso em: 19 set.
2008.
60
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Projetos de Lei e Outras Proposições. PL no 5.073,
de 13 de agosto de 2001. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em:
19 set. 2008.
61
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Aqui há um erro material pois o PL é o 5.073/01
de autoria do Poder executivo e foi aprovado no plenário da Câmara dos Deputados em
01/04/2003 e em 04/04/03 data a remessa ao Senado Federal, através do Of PSGSE/241/03.Em 01/12/03 Transformado na Lei 10.792/03. Disponível em:
<http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 18 set. 2008.
62
apud MARCAO, Renato Flávio. Progressão de regime prisional estando o preso no Regime
Disciplinar Diferenciado (RDD). DireitoNet, 17 dez. 2004. Disponível em:
http://www.direitonet.com.br/artigos/x/18/59/1859/>. Acesso em: 17 set. 2008.
63
MARCAO, Renato Flávio. Progressão de regime prisional estando o preso sob regime disciplinar
diferenciado (RDD). Revista Magister: direito penal e processual penal, v. 1, n. 2, p. 52-56,
out./nov. 2004.
48
se propaga de forma desastrosa na sociedade. Já no ano de 2006, talvez inspirada
em mais uma crise interna nos presídios paulistas assevera oportunamente Marina
L. Rezende de Almeida:
Após quase três anos da criação e utilização do RDD, temos melhores
condições de avaliar a (in) eficácia do RDD como solução para conter as
forças de alguns indivíduos perigosos e diminuir a criminalidade. Ilustra-se o
alegado com as rebeliões deflagradas em Março de 2006 em diversas
unidades prisionais de São Paulo, onde internos demonstraram a sua
revolta, insurgindo-se contra as forças de segurança daqueles
estabelecimentos. Tais movimentos foram rotulados como uma das maiores
violências ocorridas na história das penitenciárias brasileiras, até mesmo
pela disseminação das rebeliões para outros estados, como Paraná, Mato
Grosso do Sul, Minas Gerais e Bahia.
Com a mesma velocidade da divulgação das notícias, propagou-se o pânico
na sociedade, criando um clima de insegurança e medo, típicos de um
cenário de guerra. Para reprimir tais aflições, surgiram novos projetos de lei
defendendo o recrudescimento das penas praticadas por determinados
64
agentes, assim como da sua execução, [...].
O texto acima se refere ao projeto de lei nº 00179/2005 que teve sua origem
no Senado Federal em 19/05/2005 de autoria do senador Demóstenes Torres. Tal
projeto em 21/06/2006 foi enviado, nos termos do art. 65 da Constituição Federal,à
Câmara dos Deputados sob o nº 07223/2006.
De sua ementa consta: “Altera a Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984, e a Lei
nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, para criar o regime penitenciário de
segurança máxima.” 65 (grifo do autor). Se este projeto for aprovado tal qual foi
proposto o regime terá duração máxima de 720 (setecentos e vinte) dias, sem
prejuízo de repetição ou prorrogação, podendo haver conversão para o regime
disciplinar diferenciado, ouvidas as partes.
Em sua exposição de motivos o senador pondera:
A proposta do presente projeto de lei é simples: sujeitar a um regime
disciplinar mais rígido - aqui chamado de "regime de segurança máxima" - o
preso provisório ou condenado envolvido com organização criminosa. Ou
seja, transferir o preso enquadrado na hipótese do § 2º do art. 52 da LEP
para um novo regime disciplinar. Assim, o objetivo norteador desta proposta
é, através da inclusão desse criminoso num regime especial, romper, no
interesse público, as suas ligações com a sua organização criminosa.
Assim, propõe-se, por meio do projeto ora apresentado, um duplo regime
disciplinar no Brasil, nos moldes italianos: o já existente regime disciplinar
64
ALMEIDA, Marina L. Resende de. Regime disciplinar diferenciado: neutralização do inimigo?
2006. Monografia (Bacharelado em Direito)-Centro Universitário de Brasília, Brasília, 2006.
65
BRASIL. Congresso. Senado Federal. Tramitação de matérias (proposições). Projeto de Lei do
Senado nº 179, de 19 de maio de 2005. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/detalhes.asp?p_cod_mate=73782>. Acesso em: 20
set. 2008.
49
diferenciado e o regime de segurança máxima, destinado exclusivamente
para os agentes do crime organizado.
No regime mais rígido, que ora se propõe, haverá duração máxima de 720
dias, prorrogáveis, pois é impossível tentar se prever o alcance e a
gravidade das atuações de um preso perigoso e influente, líder de uma
organização criminosa.
Observa-se que o objetivo desse regime de segurança máxima é o de
romper os laços e as pontes das organizações criminosas.
Em face do exposto, consideramos o presente projeto de lei contribuição
fundamental para o aperfeiçoamento de nossa legislação de execução
penal, pois enquadra o chefe de organização criminosa em um regime mais
adequado ao bem jurídico que se pretende tutelar, a segurança da
sociedade. Não podemos permitir que o Brasil se transforme, em alguns
anos, na Itália do passado ou na Colômbia do presente. 66
Tamanha é a importância do tema (segurança da sociedade) no que se refere
à execução da pena que duas comissões da casa revisora se mostra favorável ao
projeto que institui o regime penitenciário de segurança máxima fato que se percebe
pela análise de pareceres e voto dos relatores: Na Comissão de Constituição e
Justiça e de Cidadania assim opinou o relator, Deputado Roberto Magalhães:
“Quanto ao mérito o projeto é louvável e merecedor do meu apreço.” 67 De
Semelhante modo se manifestou a Comissão de Segurança Pública e Combate ao
Crime Organizado de drogas no voto do relator Fleury:
[...] temos o exemplo de um notório traficantes de dogras que, de dentro das
penitenciárias, continuava a comandar suas operações, porém, após ser
submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) sua organização
perdeu força e desarticulou-se. Vencido o período máximo estabelecido
pelo art. 52 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execuções
Penais, transformou-se em um “turista” que de tempos em tempos é
transferido de duas situações incongruentes, ao criar o Regime de
Segurança Máxima (RSM) com duração de 720 dias, sem prejuízo da
repetição ou prorrogação e transformando o atual RDD em progressão
daquele, [...]. 68
Na Câmara dos Deputados foram apensados ao projeto do senador outros
oitos projetos de lei que vão repercutir na Lei de Execução Penal no sentido do
cárcere cada vez mais duro. Só para provar o alegado cita-se:
66
BRASIL. Congresso. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº , de 2005. Gabinete do
Senador Demóstenes Torres. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/getHTML.asp?t=5642>. Acesso em: 21 set. 2008.
67
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Consulta Tramitação de Proposições. Projeto de Lei
no 7.223, de 2006. Altera a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de Execução Penal, e a Lei n°
10.792, de 1° de dezembro de 2003, para criar o regime disciplinar de segurança máxima.
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/425943.pdf>. Acesso em: 22 set. 2008.
68
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Consulta Tramitação de Proposições. Projeto de LEI
nº 7.223, de 2006. Altera a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 –Lei de Execução Penal, e a Lei
nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, para criar o regime penitenciário de segurança máxima.
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/410094.pdf>. Acesso em: 22 set. 2008.
50
PL 7035/2006: Veda o acesso à telefonia móvel, à Internet e a quaisquer
meios de comunicação que facilitem atos preparatórios de crimes; limita o
tempo do regime disciplinar diferenciado a dois terços da pena cominada ou
aplicada. PL 141/2007: Determina a instalação de sistemas de rastreamento
de sinais eletromagnéticos em penitenciárias e dá outras providências.PL
605/2007: Altera a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Lei Geral de
Telecomunicações, para incluir a possibilidade de determinação do bloqueio
de sinais de radiocomunicações em áreas restritas pela Agência Nacional
de Telecomunicações - Anatel.PL 909/2007: Adequa a Lei de Execução
Penal à situação dos estabelecimentos penais, equacionando situações
como controle das penitenciárias pelo crime organizado e a concessão de
progressão de regime, utilização de celular e regulamentação de visitas.PL
1054/2007: Altera a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Lei Geral de
Telecomunicações -, para incluir dispositivo que obriga as empresas
exploradoras do serviço móvel celular a rastrear áreas em torno de
estabelecimentos que mantenham pessoas em condições restritivas de
liberdade.PL 1993/2007: Altera a Lei nº 5.070, de 7 de julho de 1966, que
cria o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações, para incluir na
destinação de seus recursos a instalação de bloqueadores de sinais de
radiocomunicações (BSR) e de outros sistemas tecnológicos fixos ou
móveis de controle, em estabelecimentos penitenciários.PL 2372/2007:
Estabelece a instalação de identificadores de freqüência de aparelhos
celulares e dispositivos de radiocomunicação, nos estabelecimentos
penais.PL 2568/2007: Dispõe sobre a obrigatoriedade de instalação de
bloqueadores de sinais de telefonia celular e rádio-comunicação em
69
presídios, casas de detenção e cadeias.
4.2
NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS
O Regime Disciplinar Diferenciado é uma sanção disciplinar de acordo com o
art. 53, V da LEP. 70
Mirabete assim conceituou o Regime Disciplinar Diferenciado:
[...] não constitui um regime de cumprimento de pena em acréscimo aos
regimes fechado, semi- aberto e aberto, nem uma nova modalidade de
prisão provisória, mas sim um regime de disciplina carcerária especial,
caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao
contato com o mundo exterior, a ser aplicado como sanção disciplinar ou
como medida de caráter cautelar, tanto ao condenado como ao preso
provisório, nas hipóteses previstas em lei. 71
69
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Consulta Tramitação das proposições. Disponível
em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 21 set. 2008.
70
Art. 53 - Constituem sanções disciplinares:
I - advertência verbal;
II - repreensão;
III - suspensão ou restrição de direitos;
IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam
alojamento coletivo, observado o disposto no Art. 88 desta Lei.
V - inclusão no regime disciplinar diferenciado. (incluído pela Lei nº 10.792,de 1º.12.2003)
71
MIRABETE, 2004, p. 149.
51
Sobre este tema se manifestou o Ministro do Superior Tribunal de Justiça ,
José Arnaldo da Fonseca:
Por outro lado, cumpre salientar que o regime disciplinar diferenciado não
constituiu uma nova modalidade de prisão penal de caráter provisório, ou
um novo regime de cumprimento de pena em acréscimo aos regimes já
existentes (fechado, semi-aberto e aberto). Na verdade, o RDD nada mais é
do que um regime de disciplina carcerária especial, dentro do regime
fechado, que tem como característica um maior grau de isolamento do
preso com o mundo exterior, inclusive com o bloqueio de comunicação por
telefone celular e outros aparelhos. Trata-se de uma medida emergencial
que visa transformar o caos do sistema penitenciário para, ao menos em
relação aos presos mais perigosos, impor-lhes um verdadeiro regime de
segurança máxima, sem o qual, infelizmente, a atuação desse líderes de
72
organizações criminosas não pode ser contida.
Sanção disciplinar é o que diz o texto da lei e há anuência não só de
doutrinadores renomados como também do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. O
mimetismo positivista jurídico assim determina. Porém, uma análise mais filosófica
me permite afirmar que o Regime Disciplinar diferenciado é na verdade um novo
regime de cumprimento da pena privativa de liberdade camuflado de sanção
disciplinar.É uma forma de agravar a punição de que já se encontra no mais severo
dos regimes de cumprimento da pena.
O que se verá mais adiante no exame das características do Regime
Disciplinar diferenciado é que o preso poderá cumprir uma sanção que alcance até
1/6 da condenação originariamente imposta pelo Estado-Juiz, numa disciplina muito
mais dura e desumana que o regime fechado
Um sanção disciplinar deste cunho só cumpre a finalidade retributiva da
pena.Não se pode esperar que na hipótese de o condenado cumprir a sanção pelo
seu limite máximo esteja no final da pena apto para o convívio social.
Este descalabro não encontra eco no pensamento de Christiane Russomano
Freire:
[...] Dentro da proposição evocada anteriormente, que concebe o novo
regime carcerário sob uma perspectiva polissêmica, informando tanto por
um registro punitivo como por um registro de gestão de riscos e pânicos
ambientais, é importante salientar que esta medida penal, devido à natureza
cruel que encerra, aparece como instrumento essencial no processo de
desestruturação da identidade dos indivíduos encarcerados, garantindo,
assim, os pressupostos de inabilitação e eliminação. E mais que isso, surge
como uma das tentativas mais extremadas de ‘conversão do direito penal
em portador de ilusões de segurança social.
72
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 662.637. Quinta Turma. Relator: Min.
José Arnaldo da Fonseca. Brasília, DF, 7 de abril de 2005. DJ, 9 maio 2005.Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400700681&dt_publicacao=09/05/2005
>. Acesso em: 22 set. 2008.
52
Devido ao critério meritório utilizado para a progressão ou regressão de
regime, destaca-se o problema enfrentado quando as autoridades sentiram
a necessidade de punir ou controlar rigorosamente certos indivíduos que já
encontravam-se no regime fechado. Como não havia um regime mais
severo, adaptou-se a LEP para atender às novas necessidades de punição
daqueles seres mais perigosos. 73
O art. 52 da Lei de Execução com a redação dada pela Lei nº 10.792,de 1º de
dezembro de 2003 grafa as seguintes características do RDD: 1ª) duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de
repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o
limite de um sexto da pena aplicada;
2ª) recolhimento em cela individual;
3ª) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
duração de duas horas;
4ª) o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de
sol.
4.3
A INCLUSLÃO NO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO:
Da análise do art.52 da LEP e seus parágrafos pode-se dizer que a inclusão
do preso no RDD ocorrerá se ocorrer três hipóteses a saber:
4.3.1 1ª Hipótese ensejadora da inclusão no RDD
Estará sujeito o preso provisório ou condenado que pratica fato previsto como
crime doloso tendo como conseqüência subversão da ordem ou disciplina internas.
Conforme a dicção da LEP, os presos definitivos que possuem o título penal
condenatório, isto é, já têm sentença condenatória transitada em julgado assim
como os presos provisórios são enquadrados no RDD. Os presos provisórios são
aqueles presumivelmente não culpados, colocados dentro das prisões, em razão de
prisão em flagrante, ou de prisão preventiva, ou de prisão resultante de pronúncia,
73
FREIRE, Christiane Russomano. A violência do sistema penitenciário contemporâneo: o caso
RDD (Regime Disciplinar Diferenciado). São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 160.
53
ou ainda decorrente de sentença penal condenatória recorrível, ou ainda de prisão
temporária. A prisão temporária se diferencia da definitiva porque ainda não é tida
como pena imposta em decreto condenatório definitivo.
Segundo Renato Marcão a espera por uma eventual condenação ou o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória para inclusão nesse regime disciplinar
inviabilizaria a finalidade do instituto. Também diz que é condição sine qua non que
o fato previsto como crime doloso tenha como conseqüência a subversão da ordem
ou disciplina internas. 74
A Lei de execução penal em diversos trechos, prevê a possibilidade do preso
provisório ser alcançado por suas regras, in verbis :
Art. 2º[...]
Parágrafo único: Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao
condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a
estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
O art. 44 [...]
Parágrafo único: Estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório.
De semelhante modo os arts. 39,§ único e 42, cuidando dos direitos e
deveres dos presos, 46 e 50, § único, a propósito das normas, faltas e sanções
disciplinares, também alcança os detentos provisórios. Por fim, registre-se que os
arts. 82, § 2º da LEP e 300 do CPP estipulam que os presos provisórios devem
permanecer separados dos definitivamente condenados.
4.3.2 2ª Hipótese ensejadora da inclusão no RDD
O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
Esta segunda hipótese é traz contornos problemáticos uma vez que não há lei
que defina o que é alto risco. Não define a lei com precisão os contornos da conduta
proibida. Dessa forma não é possível captar o que realmente é proibido, já que a
74
MARCÃO, 2007, p. 39.
54
capacidade interpretativa de tal norma é gigantesca, o que gera grande
arbitrariedade sendo que a norma penal deve ser interpretada restritivamente.
4.3.3 3ª Hipótese ensejadora da inclusão no RDD
Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Esta é a dicção do § 2º do art. 52 da LEP. Aqui também existe falha pois a lei
seguindo os passos do § 1º não deixa claro o que vem a ser “fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas,
quadrilha ou bando.”
Os parágrafos 1º e 2º do art. 52 são de uma imprecisão tamanha que a este
respeito escreveu Maria Thereza Rocha De Assis Moura Advogada, ministra do STJ,
mestre e doutora em Direito Processual Penal, e professora-doutora de Direito
Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo:
É fundamental que a análise do que seja "alto risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal" e "alto risco para a sociedade" seja
feita pelo juiz da execução, já que aludidas expressões são excessivamente
vagas e abertas, além do que a lei não elenca qualquer conduta prisional
que possa ser mensurada como sendo de elevado risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento ou da sociedade. E, convenhamos, falar em
"fundadas suspeitas de envolvimento ou participação" é dizer o nada.
A propósito, teria sido bom que o legislador esclarecesse se as fundadas
suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organização criminosa, quadrilha ou bando deve dizer respeito à vida
prisional, ou ao crime pelo qual o preso é processado ou foi condenado.
Sem se falar na dificuldade de entendimento do que seja participar de
quadrilha ou bando dentro do estabelecimento penal [...] 75
75
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a inconstitucionalidade da Lei n.
10.792/2003, que criou o regime disciplinar diferenciado na execução penal. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/16652/1/Notas_Inconstitucionalidade_Lei_10.792.pdf>
. Acesso em: 24 set. 2008.
55
CAPÍTULO 5- O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO FACE AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS.
O Ministro Luiz Vicente Cernicchiiaro, doutor em Direito Penal, quando expôs
sua opinião a cerca do Regime Disciplinar Diferenciado se mostrou contrário a ele
por ser um regime que viola princípios fundamentais. Em linhas gerais seu
pensamento pode ser assim resumido: A execução penal está umbilicalmente ligada
à lei; isto que dizer que em sede de execução penal é imprescindível que se respeite
os preceitos do direito penal material assim como também os pressupostos do direito
processual.Nenhum ramo do direito está desvinculado do direito constitucional.
O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciaria (CNPCP), órgão do
Ministério da Justiça se manifestou contrario quando analisou o PL nº 5.073/01 que
redundou na Lei nº 10.792/03 a qual alterou a LEP inserindo o Regime Disciplinar
Diferenciado:
De pronto, ressalta que o Regime Disciplinar Diferenciado agride o primado
da ressocialização do sentenciado, vigente na consciência mundial desde o
iluminismo e pedra angular do sistema penitenciário nacional, inspirado na
Escola Nova Defesa Social. A LEP, já em seu primeiro artigo traça como
objetivo do cumprimento de pena a reintegração social do condenado, a
qual é indissociável da efetivação da sanção penal. Portanto, qualquer
modalidade de cumprimento de pena em que não haja a concomitância dos
dois objetivos legais, o castigo e a reintegração social, com observância
apenas do primeiro, mostra-se ilegal e contraria a Constituição Federal. 76
Com efeito, não é possível conferir interpretação correta da lei se não for
levado em conta os princípios que a regem. Na nossa sociedade quando o Estado
atua para reprimir as condutas proibidas ele não deve fazê-lo de forma casuística.
Seu modo de agir deve nascer de princípios. Não basta apenas a lei repressora
estar vigente. Esta lei de ser dotada de aceitação material o que significa obediência
aos princípios do Direito principalmente princípios constitucionais.
Se um texto de lei não obedece ao procedimento legislativo padece de vício
formal e se viola princípios do Direito, sobretudo princípios constitucionais vigentes,
este texto legislativo não merece aplicação
77
O que se verá a seguir é que o Regime disciplinar Diferenciado, nos termos
da mais abaliza doutrina, afronta princípios constitucionais.
76
77
Vide Anexo C.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. RDD - Regime Disciplinar Diferenciado. In: BRASIL Superior
Tribunal de Justiça. Doutrina: Superior Tribunal de Justiça: edição comemorativa 15 anos. Brasília:
Brasília Jurídica; STJ, 2005. p. 449-456.
56
5.1
CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O bom senso aponta que ninguém pode sair de um confinamento de 360 dias
nos moldes delineados pelo RDD melhor do que entrou. Alguma seqüela certamente
ficará, pois esse regime disciplinar é cruel; redutor da dignidade da pessoa humana.
Com certeza estará se cumprindo a finalidade retributiva da pena, ou
seja,impondo ao condenado um mal como forma de retribuir o injusto que o ele
próprio causou, porém a severidade do punição disciplinar beira as raias da
crueldade.
O preso certamente cumprirá sua pena e a execução penal terá cumprido em
parte o seu objetivo estatuído no art. 1º da LEP: que é efetivar as disposições de
sentença ou decisão criminal. Entretanto, a segunda parte do mesmo artigo da Lei
de Execução Penal cujo objetivo é o de proporcionar condições para a harmônica
integração social do condenado e do internado, provavelmente, será letra morta.
Como conseqüência a prisão devolverá à sociedade um individuo desajustado após
o confinamento devido às condições oferecidas pelo cárcere duro. Este indivíduo,
desta forma tratado, tem grande probabilidade de voltar a delinqüir.
A dignidade da pessoa humana é um princípio abrangente é gênero e
nascedouro de todos os outros princípios constitucionais. Salo de Carvalho afirma
que “Trata-se de valor fundamental expresso nas cartas políticas, sendo diluído nas
normas concretas,porque, ao desconhecer a dignidade do homem, o Estado
desconheceria a universalidade dos demais direitos humanos.” 78
Por causa desta diluição, o principio da dignidade humana é gênero repleto
de espécies. Dentre as quais, só a título exemplificativo, podemos mencionar o
Princípio da Humanidade das Penas ou mesmo o Princípio da Legalidade. Se faz
necessário dizer em quais pontos o regime disciplinar diferenciado afronta este
princípio constitucional fundamental e por conseqüente seu corolários.
O Regime Disciplinar Diferenciado não é pena, pois não tem a natureza
jurídica desta. Esta sanção disciplinar é bem peculiar e suas características agravam
em demasia o regime fechado de cumprimento da pena.Desta forma é de se pensar
que o legislador vislumbrou a hipótese de um mimetismo jurídico criando um regime
78
CARVALHO, 2003, p. 159.
57
disciplinar que tem nuances de regime de cumprimento de pena privativa de
liberdade.O art. 52 da LEP traz suas características do RDD:
I)
Duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de
repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o
limite de um sexto da pena aplicada;
II)
recolhimento em cela individual;
III) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
duração de duas horas;
IV) o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de
sol.
Em conjunto os incisos do art. 52 ferem o Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana, pois este cárcere duro se afasta do princípio da humanidade da penas
deferindo ao preso um sofrimento exarcebado. É simples conceituar e fundamentar o
princípio da humanidade. Segundo Hans Heinrich jescheck citado por Luiz Luisi tal
princípio é: “reitor do cumprimento da pena privativa de liberdade e consiste no
reconhecimento do condenado como pessoa humana, e que como tal dever ser
tratado.” 79
Desde o Iluminismo a dignidade humana é posta em evidencia tanto é que
direitos humanos evoluíram da 1ª à 3ª geração. O acusado diante da sentença penal
transitada em julgado perde alguns direitos, porém não perde a dignidade atributo do
ser humano. Segundo Luiz Luisi a totalidade das Constituições do século XIX, e nas
atualmente vigente proíbem as penas cruéis e incomuns. 80
A dignidade da pessoa humana e a humanidade das penas constam na
Constituição Federal de 1988 e em convenções internacionais ratificadas pelo Brasil.
Na Constituição temos:
art. 5º [...]
[...]
III- ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
XLIX:é assegurado aos presos o respeito à integridade fisica e moral.”
XLVII: “não haverá penas:
[...]
e) cruéis.
79
LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1991. p. 31.
80
LUISI, 2003, p. 32.
58
A Convenção Americana de Direito humanos determina no seu art.5º
referente ao direito à integridade pessoal que: “Ninguém será submetido às torturas,
nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de
liberdade de ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser
humano.” 81
A Declaração Universal dos Direitos Humanas (ONU) no art. 5º ordena:
“ninguém será submetido à tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos e
degradantes.”
Luisi afirma que:
[...] é preciso, no entanto, não esquecer que através da pena a sociedade
responde às agressões que sofre com o cometimento de um delito. E, como
decorrência não se pode deixar de enfatizar que o indeclinável respeito ao
princípio da humanidade não deve obscurecer a natureza aflitiva da sanção
penal. 82
A ofensa ao Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e ao
Princípio da Humanidade da Pena se caracteriza quando Regime Disciplinar
Diferenciado:
1º) Isola o apenado em cela individual coma duração máxima de 360 dias,
pois segundo Fábio Félix Ferreira e Salvador Cutiño Raya estas
medidas representam um plus de humilhação e deve receber o título de
penal cruel,desumana ou degradante, em função a gravidade da
conduta.E acrescentam:
Nesse sentido, isolar uma pessoa durante 360 dias, limitando sua liberdade
de movimentos, restringindo extremamente sua comunicações e seu
vínculos com o exterior e endurecendo, em geral, todas as suas condições
de
vida,configura
um
tratamento
degradante,
que
aumenta
desnecessariamente a humilhação que já sofre uma pessoa submetida a
uma pena privativa de liberdade, situação mais grave ainda em ambientes
onde a realidade das prisões é lamentável, como é o caso brasileiro. 83
2º) Restringe ainda mais os direitos não limitados pela sentença penal
condenatória.Limita assim o número de visitas contribuindo para
dificultar a ressocialização do preso.
81
CONVENÇÃO Americana de Direitos Humanos (1969). (Pacto de San José da Costa Rica).
Disponível em: <http://www.portaldafamilia.org/artigos/texto065.shtml>. Acesso em: 11 out. 2008.
82
LUISI, 2003, p. 35.
83
FERREIRA, Fábio Félix; RAYA, Salvador Cutiño. Da inconstitucionalidade do isolamento em cela e
do regime disciplinar diferenciado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 12, n. 49, p. 251290, jul./ago. 2004, p. 273.
59
3º) Dá à pena um aspecto cruel desumano e degradante.Na obra
Tratamiento peniteciaro y derechos fundamentales ,Iñaki Ribeiera
Beiras citado por Fábio Félix leciona o que é tratamento degradante:
“há de entenderse como trato degradante aquel que es susceptible de
crear em lãs víctimas sentimientos de temor, de angustia y de
inferioridad capaces de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, em
su caso, su resistência física y moral.” 84
Além do mais a Corte Interamericana de Direito humanos considerou que o
isolamento prolongado e a redução do número de visitas constituem tratamento cruel
e desumano:
La Corte ha establecido que el “aislamiento prolongado y la
incomunicación coactiva son, por sí mismos, tratamientos crueles e
inhumanos, lesivos de la integridad psíquica y moral de la persona y del
derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano.
[…] la incomunicación durante la detención, [...] el aislamiento en celda
reducida, sin ventilación ni luz natural, [...] las restricciones al régimen de
visitas [...], constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o
degradantes en el sentido del artículo 5.2 de la Convención Americana. 85
(grifo nosso).
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal corrobora a infração ao
Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e da Humanidade da pena
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. REGIME DISCIPLILNAR
DIFERENCIADO - RDD. LEI 7.201/84, ART. 52, COM REDAÇÃO DITADA
PELA LEI 10.792/2003.
1. O Regime Disciplinar Diferenciado viola o preceito constitucional que
veda que o preso seja submetido à tortura ou a tratamento desumano ou
degradante (art. 5º, III); infringe a letra e do inciso XLVII do art. 5º, que
impede a aplicação de penas cruéis; e o inciso XLIX do mesmo artigo 5º
que assegura aos presos respeito à integridade física e moral (entendimento
em contrário do Juiz Cândido Ribeiro).
2. O só fato de o paciente ser acusado de ter participado de organizações
criminosas, quadrilha ou bando, não implica ter de ser submetido ao Regime
Disciplinar Diferenciado - RDD.
3. Inocorrência de cometimento de falta grave do paciente de modo a levar
o juiz incluí-lo no RDD.
4. Não pode o juiz incluir o paciente no RDD por tempo indeterminado, pois
a lei fixa o prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias, podendo a
84
85
apud FERREIRA; RAYA, 2004, p. 273.
CORTE Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Peru. Sentencia
30 del mayo de 1999.Disponível em:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_52_esp.doc>. Acesso em: 14 out. 2008.
60
sanção ser renovada, se houver cometimento de nova falta grave da mesma
espécie. 86
Também no mesmo sentido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no
Habeas Corpus n. 978.305.3/0-00, julgou inconstitucional o RDD, considerando que
se trata de "uma determinação desumana e degradante (art. 5º, III, da CF), cruel (art.
5º, XLVII, da CF), o que ofende a dignidade humana (art. 1º, III, da CF)". O relator
frisou:
Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, como se sustenta a seguir:
O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), é uma aberração
jurídica que demonstra saciedade como o legislador ordinário, no afã de
tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os
mais simples princípios constitucionais em vigor. 87
Seguindo a mesma linha:
Habeas Corpus Regime Disciplinar Diferenciado-RDD-Inconstitucionalidade.
Ofensa A Princípios Fundamentais Constantes Da Constituição Federal.
Ordem Concedida “Independentemente de se tratar de uma política
criminológica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos
de ressocialização ou correção do detento, para adotar "medidas
estigmatizantes e inocuizadoras" próprias do "Direito Penal do Inimigo, o
referido "regime disciplinar diferenciado" ofende inúmeros preceitos
constitucionais.
Trata-se de uma determinação desumana e degradante (art. 5°, III, da CF),
cruel (art. 5°, XLVII, da CF), o que faz ofenderia dignidade humana (art. 1º,
III, da CF).
Por fim, note-se que o Estado Democrático é aquele que procura um
equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a
privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de
liberdade do homem.
O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente
limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao
Estado Democrático.
Ainda sobre o referido excesso da medida, o próprio Ministério da Justiça
afirmou que "o isolamento não é boa prática; um modelo de gestão muito
mais positivo é o de abrigar os presos problemáticos em pequenas unidades
de até dez presos, com base de que é possível proporcionar um regime
positivo para presos que causam transtorno, confinando-os em 'isolamento
88
em grupos', em vez da segregação individual”.
86
BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Região). HC 2006.01.00.028050-9/MT. Terceira Turma.
Relator: Desembargador Federal Tourinho Neto. DJ, 15 dez. 2006. p. 20. Disponível em:
<http://www.trf1.gov.br>. Acesso em: 14 out. 2008.
87
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. HC 978.305.3/0-00/SP. Primeira Câmara de Direito Criminal.
Relator: José Ruy Borges Pereira. p. 69.
88
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. HC nº 893.915-3/5-00 /SP. Primeira Câmara de Direito Criminal.
Relator: Marcos Antonio Rodrigues Nahum.
61
5.2
CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A execução da pena antes da Lei de Execução Penal não nutria de natureza
jurisdicional, pois era atribuição da Administração Penitenciária regular e fiscalizar o
cumprimento da pena. Esta natureza administrativa preponderante em muitas das
vezes não reconhecia o apenado como sujeito de direitos. A Constituição de 1988
estabeleceu uma série de princípios constitucionais penais dos quais não deve se
afastar a execução penal. O art.2º da LEP determina que o processo de execução
deve obediência ao preceitos contidos na LEP , bem como aos dispositivos do
Código de Processo Penal. Segundo Nucci isto garante ao condenado todos os
princípios e regras básicas que o acusado, durante o processo de conhecimento,
possui 89 . Infere-se um processo penal executório com o preso titular de direitos não
restringidos pela sentença penal condenatória e amparado por princípios
constitucionais vigentes como o princípio da legalidade.
Ao abordar o Princípio da legalidade na Execução Penal Roberto da Rocha
Rodrigues faz distinção entre legalidade formal e material. Afirma em linhas gerais
que tanto a legalidade penal quanto a legalidade da execução penal foram
construídas sobre a concepção formalista-legalista em detrimento da legalidade
material. A análise da legalidade de uma lei não deve ficar restrita puramente ao seu
aspecto formal no que se refere a competência originária e processo legislativo. A
legalidade material tem igual importância, isto é, a lei deve ser analisada sobre o
ponto de vista axiológico, ou seja, levando-se em conta valores inseridos no texto
constitucional. Assevera que:
Sob esse ponte de vista, qualquer lei que respeite a competência e os
procedimentos legislativos passa a ter validade, não se perquirindo,
portanto, sobre seu conteúdo ou matéria.Não há, nesse paradigma, a
devida separação entre vigência e validade, ou seja, legalidade formal e
legalidade material, respectivamente.[...] a legalidade material de uma lei
penal é representada pela compatibilidade de seu conteúdo com a carga
axiológica constitucional. 90
Ainda em relação à legalidade material Luigi Ferrajoli forte em Roberto
Rodrigues afirma:
89
90
NUCCI, 2007, p. 944.
RODRIGUES, Roberto da Rocha. O princípio da legalidade na execução penal: uma
abordagem crítica à luz do garantismo. Disponível em:
<http://www.direitosfundamentais.com.br/downloads/prod_cientifica_roberto_rocha.doc>. Acesso
em: 16 out. 2008.
62
O Direito contemporâneo não programa somente as suas formas de
produção através de normas procedimentais sobre a formação das leis e
dos outros atos normativos. Programa ainda os seus conteúdos
substanciais, vinculando-os normativamente aos princípios e aos valores
inscritos nas constituições, mediante técnicas de garantia que é obrigação e
responsabilidade da cultura jurídica elaborar. 91
Existem normas de Execução Penal que podem afetar direitos fundamentais.
Verdade é que sempre poderá haver um choque entre um lei infraconstitucional com
o
texto
expresso
da
Constituição
vigente.
Toda
lei
é
passível
de
inconstitucionalidade total ou parcial. Pois bem, é perfeitamente possível que uma lei
infraconstitucional seja ela material ou processual usurpe direitos estabelecidos a
nível constitucional. Neste sentido, Roberto Rodrigues adverte:
Ocorre, todavia, que a falta de aprofundamento e reflexão na pesquisa
sobre a natureza da legislação processual, seja de conhecimento ou de
execução penal, permite, até hoje, que a doutrina afirme que tais normas
não se submetem ao princípio da legalidade, salvo no que se refere à mera
exigência de lei formal, entretanto, sem todas as garantias que a lei penal
formal comporta. Pelo falacioso argumento, de que as normas processuais
não privam a liberdade do individuo, em vista de não atribuírem uma pena a
uma conduta, como se algumas delas não detivessem a potencialidade de
chegar a tal ponto em determinados casos. Sem embargo, nem todas
normas processuais (conhecimento ou execução) afetam direitos
fundamentais, mas alguns dispositivos o fazem diretamente, e quanto a
92
esses, a legalidade formal e material se torna um imperativo.
Em se tratando de execução penal a Constituição Federal, através do pode
constituinte originário impossibilita que o poder constituinte derivado através de
legislação infraconstitucional tenha livre disposição. Esta impossibilidade deve-se ao
fato de a execução penal ter como escopo o princípio da dignidade da pessoa
humana, o principio da humanidade da pena que impede a proibição da tortura e do
tratamento desumano ou degradante e respeito à integridade física e moral do
apenado.
Cabe ressaltar que
Todos e quaisquer dispositivos legais, do processo ou execução penal, que
versarem sobre direitos fundamentais, podem ser denominados de normas
processuais penais materiais ou normas de execução penal materiais, e sob
essa ótica, devem ser interpretados à luz do princípio da legalidade formal e
material. 93
Por fim, a LEP traz dispositivos de execução formais e normas de execução
materiais. As primeiras não afetam os direitos fundamentais por serem meramente
91
apud RODRIGUES, 2008.
RODRIGUES, 2008.
93
RODRIGUES, 2008.
92
63
administrativas como, por exemplo, a quantidade de técnico da comissão técnica de
classificação. Entretanto as normas de execução material alteram em quantidade e
qualidade a execução da pena. Nesta categoria podemos citar os direitos e deveres
do preso tais como: progressões de regime, liberdade condicional e sanções
disciplinares graves.
Não resta dúvida que o princípio legalidade foi solidamente inserto na LEP.
Fato que se prova de duas maneiras. A execução da pena tem natureza jurisdicional
com o Estado-juiz garantidor dos direitos fundamentais constitucionais e outros
tantos existentes na própria lei de execução. De outra forma, a Exposição de
Motivos da Lei de Execução Penal no item 19 ressalta: “O princípio da legalidade
domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o
desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal.”
Feita esta breve abordagem sobre legalidade penal tanto formal quanto
material resta então dizer em quais aspectos o Regime Disciplinar Diferenciado fere
o princípio da legalidade.
Do princípio da legalidade existem pelo menos três desdobramentos ou
subprincípios. Na classificação de Luiz Luisi 94 temos: a)taxatividade; b) reserva
legal; c) irretroatividade. Outros autores acrescentam: legalidade estrita, legalidade
escrita, e anterioridade.
5.2.1 Conflito com o subprincípio da taxatividade
Ensina Fábio Félix Ferreira que
[...] a Lei de Execução Penal, mesmo que seja para a regulação das faltas,
não pode se valer de expressões ambíguas e vagas. Toda lei penal exige
linguagem clara, certe e precisa, sob pena de violar o princípio da
legalidade ,num dos seus desdobramentos que é a taxatividade. 95
Oportuna é a lição de Ela Wiecko V. de Castilho:
Importa também na reserva legal dos direitos e deveres, das faltas
disciplinares e sanções correspondentes, a serem estabelecidos de forma
taxativa, à semelhança da previsão de crimes e penas no Direito Penal. As
94
95
LUISI, 1991, p. 13
FERREIRA; RAYA, 2004, p. 273.
64
restrições de direitos ficam sob reserva legal, evitando-se o uso de
conceitos de sentido aberto. 96
Neste contexto, os termos contidos no caput do art. 52 e seus parágrafos são
vagos, dotados de imprecisão jurídica e podem dar azo a diferentes e paradoxais
interpretações jurídicas. São eles:
a) subversão da ordem;
b) subversão da disciplina;
c) alto risco para a ordem e a segurança penal ou da sociedade;
d) fundadas suspeitas ;
e) organizações criminosas.
Não se sabe o que significa a expressão “alto risco para a ordem do
estabelecimento prisional e da sociedade” tampouco a existência de” fundadas
suspeitas de participação em organizações criminosas, quadrilhas ou bando.”termos
insertos no art. 52 § 1ºe § 2º respectivamente que são causas que levam a inclusão
no Regime Disciplinar Diferenciado.
A expressão alto risco sendo obscura e imprecisa está sujeita a subjetividade
por parte do julgador, pois não são previstas na lei quais são as ações ou omissões
que caracterizariam a conduta proibida.
O que vem a ser fundadas suspeitas?Conceito também vago que além de
ofender a taxatividade fere frontalmente o princípio da constitucional da presunção
da inocência. De semelhante modo não é certo o preciso o termo “organizações
criminosas”.
Fábio Félix lembra que:
[...] desde 1953, durante a celebração do Seminário Latino-Americano sobre
a prevenção do delito e tratamento do delinqüente já se orienta aos países
que observem o princípio da legalidade durante a execução da sanção
penal, inclusive na regulação da disciplina interna nas unidades prisionais,
sendo essa a posição doutrinária vigente no Brasil. 97
96
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Controle da legalidade na execução penal. Porto Alegre: Sérgio
Fabris, 1988. p. 25.
97
FERREIRA; RAYA, 2004, p. 267.
65
5.2.2 Conflito com o subprincípio da reserva legal
Não existe definição legal de organização criminosa ainda não esta tipificado
no ordenamento jurídico brasileiro. A Lei 9.034 de 3 de maio de 1995 que Dispõe
sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações
praticadas por organizações criminosas assim como a lei no 10.217, de 11 de abril
de 2001 que altera os art. 1º e 2º da lei anterior mencionam o termo aludido sem, no
entanto defini-lo.O termo é uma construção usual que vem no texto da lei,sem,repito
a devida tipificação. O professor Luiz Flávio Gomes reforça sobre o conceito de
organização criminosa pondera:
Cuida-se, portanto, de um conceito vago, totalmente aberto, absolutamente
poroso. Considerando-se que (diferentemente do que ocorria antes) o
legislador não ofereceu nem sequer a descrição típica mínima do fenômeno,
só nos resta concluir que, nesse ponto, a lei (9.034/95) passou a ser letra
morta. Organização criminosa, portanto, hoje, no ordenamento jurídico
brasileiro, é uma alma (uma enunciação abstrata) em busca de um corpo
(de um conteúdo normativo, que atenda o princípio da legalidade).
Se as leis do crime organizado no Brasil (Lei 9.034/95 e Lei 10.217/01), que
existem para definir o que se entende por organização criminosa, não nos
explicaram o que é isso, não cabe outra conclusão: desde 12.04.01
perderam eficácia todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que
ninguém sabe o que é. 98
Segundo o professor acima citado se opera uma perda de eficácia da lei uma
vez que não há tipificação para organização criminosa. Todos os dispositivos que se
referem ao termo “organização criminosa” estão vigentes, porém não podem ser
aplicados.
Diante disso, as Lei n.º 9.034/95 e 10.271/2001, apesar de exprimirem o
termo organizações criminosas em seu texto, não as tipifica. Assim, torna-se
temerária e nítida afronta ao princípio da legalidade qualquer inclusão no Regime
Disciplinar Diferenciado pela suspeita de participação numa organização que ao
menos tem definição legal. Verdade é que na doutrina não só existe o conceito como
também as características criminológicas da organização criminosa que segundo o
referido professor supra citado são:
[...] hierarquia estrutural, planejamento empresarial, claro objetivo de lucros,
uso de meios tecnológicos avançados, recrutamento de pessoas, divisão
98
GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei nº 10.217/01?
(Apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.034/95). Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2919>. Acesso em: 14 out. 2008.
66
funcional de atividades, conexão estrutural ou funcional com o poder público
e/ou com o poder político, oferta de prestações sociais, divisão territorial das
atividades, alto poder de intimidação, alta capacitação para a fraude,
conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações
etc.
A da comissão parlamentar de inquérito destinada a investigar as
organizações criminosas do tráfico de armas apresentou um projeto de lei que
tipifica o crime de organização criminosa e estabelece normas para sua investigação
e julgamento. Organização criminosa passaria a ser crime tipificado da seguinte
forma:
Participar de organização de pessoas que, em continuidade de propósitos,
se aliem na prática de crimes e nas diversas formas de acobertamento dos
mesmos e fruição de seus resultados, formando estrutura corporativa para
obtenção e distribuição de recursos financeiros ou vantagens de quaisquer
natureza. Pena – Reclusão de 6 ( seis) a 12 ( doze) anos. 99
De semelhante modo pelo menos dois projetos de lei caminham no sentido
tipificar organização criminosa. O primeiro é o Projeto de Lei 7223/02, de autoria do
Deputado Federal Luiz Carlos Hauly do PSDB/PR pretende conceituar organização
criminosa utilizando o princípio da taxatividade (tipo penal fechado). Pretende-se
definir o conceito de organização criminosa, para os fins previstos na Lei nº 9.034,
de 3 de maio de 1995, e no art. 288 do Código Penal sendo assim o parágrafo único
no artigo 1º da Lei 9.034/95 passaria a ter a seguinte redação:
Parágrafo único. Considera-se organizada a associação ilícita quando
presentes, pelo menos, três das seguintes características:
I – hierarquia estrutural;
II – planejamento empresarial;
III – uso de meios tecnológicos avançados;
IV – recrutamento de pessoas;
V – divisão funcional das atividades;
VI – conexão estrutural ou funcional com o poder público ou com agente do
poder público;
VII – oferta de prestações sociais;
VIII – divisão territorial das atividades ilícitas;
IX – alto poder de intimidação;
X – alta capacitação para a prática de fraude;
XI – conexão local, regional, nacional ou internacional com outra
organização criminosa.
Na justificação o relator adverte:
99
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Consulta tramitação de proposições. Projeto de Lei
nº , de 2006. (Da Comissão Parlamentar de Inquérito Destinada a Investigar as Organizações
Criminosas do Tráfico de Armas). Tipifica o crime de Organização Criminosa e estabelece normas
para sua investigação e julgamento, inclusive o acesso de autoridades policiais a informações
resguardadas por sigilo, mediante simples requerimento ou ofício. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/428905.pdf>. Acesso em: 24 ago. 2008.
67
O legislador brasileiro, ao não definir o que devemos compreender
por“organização criminosa”, criou seriíssimos embaraços para a
interpretação e aplicação da Lei 9.034/95, quanto aos dispositivos que a ela
fazem referência ou estão conectados. E senos valermos – como manda
seu art. 1º - exclusivamente da estrutura típica do delito de quadrilha ou
bando (art. 288 do Código Penal) para dar sentido a tais dispositivos,
poderemos vir a cometer injustiças rematadas: a maioria das “quadrilhas ou
bandos” não se identificam em nada com as organizações criminosas. No
mesmo passo, aliás, urge aprimorar-se a redação do art. 288 do diploma
penal, justamente para que o crime seja mais grave, quando se tratar de
quadrilha ou bando organizado. 100
O segundo, que segue apenso ao PL 7223/02,é o Projeto de Lei 2858/00 de
autoria do executivo que tipifica organização criminosa: Art. 1º O Decreto-Lei nº
2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), fica acrescido do seguinte artigo:
Organização criminosa
Art. 288-A. Associarem-se mais de três pessoas, em grupo organizado, por
meio de entidade jurídica ou não, de forma estruturada e com divisão de
tarefas, valendo-se de violência, intimidação, corrupção, fraude ou outros
meios assemelhados para o fim de cometer crime:
Pena – reclusão, de cinco a dez anos, e multa.
§ 1º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o agente promover,
instituir, financiar ou chefiar a organização criminosa.
§ 2º O participante e o associado que colaborar para o desmantelamento da
organização criminosa, facilitando a apuração do delito, terá a pena
reduzida de um a dois terços. 101
5.2.3 Conflito subprincípio da anterioridade e irretroatividade da lei
As normas que regem a execução penal são de natureza mista. Neste
sentido:
AGRAVO DE EXECUÇÃO - LEI 10.792/03 - APLICAÇÃO IMEDIATA DISPENSA DO EXAME CRIMINOLÓGICO PARA CONCESSÃO DE
BENEFÍCIOS I- A Lei 10.792/03 e suas normas de execução penal que
beneficiam os condenados têm aplicação imediata, pois, mesmo
considerando a sua natureza híbrida, se for predominantemente de índole
penal obedecerá ao princípio da retroatividade benigna e se for de natureza
processual, respeita o princípio de sua incidência instantânea. [...] 102
100
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº , de 2002. (Do Sr. Luiz Carlos
Hauly). Acrescenta dispositivos à Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, que “dispõe sobre a
utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por
organizações criminosas”, e ao art. 288 do Código Penal. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/98644.pdf>. Acesso em: 25 set. 2008.
101
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Projetos de Lei e Outras Proposições. Disponível
em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 26 set. 2008.
102
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Número do processo: 2.0000.00.478299-8/000. Relator:
Alexandre Victor de Carvalho. Data do acórdão: 03/05/2005.
68
No texto da LEP é possível encontrar dispositivos de natureza penal e
também de índole processual. Em se admitindo apenas a natureza processual da Lei
de Execução Penal teríamos com conseqüência a aplicação de institutos que lhe
são próprios como o direito intertemporal. Sabe-se que a lei processual é aplicada
tão logo entre em vigor respeitando os atos praticados sob a égide da lei anterior. Na
dicção do art. 2o do Código de Processo Penal extraímos que a lei processual penal
aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência
da lei anterior.
Já foi dito alhures que todos e quaisquer dispositivos legais, do processo ou
execução penal, que versarem sobre direitos fundamentais, podem ser denominados
de normas processuais penais materiais ou normas de execução penal materiais, e
sob essa ótica, devem ser interpretados à luz do princípio da legalidade formal e
material
As normas processuais penais materiais têm o condão de afetar um direito
material.
O raciocínio jurídico concatenado levará à conclusão que bem assinalou o
professor Thiago Lauria:
Como é cediço, as normas que regem a execução penal e que beneficiam
os condenados têm aplicação imediata. Isso porque, mesmo considerando a
sua natureza híbrida (penal e processual), obedecerá a princípios que
levarão a uma mesma conseqüência. Se for predominantemente de índole
penal, obedecerá ao princípio da retroatividade benigna. Se for de natureza
processual, respeitará o princípio de sua incidência instantânea. 103
O preso conserva todos os direitos não limitados pela sentença penal
condenatória. Após a sentença o condenado, como garantia jurídica, sabe
exatamente os moldes da execução da pena. Então em se tratando de Regime
disciplinar diferenciado e pertinente a indagação: o condenado, no correr do
cumprimento da pena, pode ser submetido a regime jurídico mais grave do que
o contido na sentença condenatória?
Esta questão colocada por Luiz Vicente Cernicchiaro deixa claro que o preso
após a sentença não pode ter a sua situação agravada por um regime carcerário
interno disciplinar. O autor afirma que no momento da sentença e que se define o
regime da execução. Acrescenta ainda:
103
LAURIA, Thiago. É necessário o exame criminológico para a progressão de regime e
livramento condicional? Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=71>.
Acesso em: 14 out. 2008.
69
[...] o status de condenado se regula pela legislação vigente na data do fato
conforme sentença condenatória transitada em julgado. [...] Confere-lhe
intocabilidade ( salvo se lei evidenciar mais favorável ao réu )! [...] A pena,na
espécie e na execução, deve existir previamente a conduta delituosa. 104
Daí a seguinte conclusão: Não obstante a Lei n.º 10.792/2003 de 1º de
dezembro de 2003- tenha tratado de matéria processual penal, ela acabou
usurpando o âmbito do direito penal, criando uma nova modalidade de regime de
cumprimento de pena, mais gravoso que o regime fechado previsto pelo código
penal além de restringir direitos e garantias.
Por este motivo toda pessoa que foi condenada antes do advento da lei acima
mencionada não deve ser submetida ao regime disciplinar diferenciado em respeito
ao princípio da irretroatividade da lei mais gravosa.
Sobre a irretroatividade das normas de execução penal no tocante à lei que
institui o regime disciplinar diferenciado alertam Paulo Queiroz e Antônio Vieira:
O mesmo se deve dizer, evidentemente, quanto à lei de execução penal,
porque também aqui se trata de preservar o caráter garantidor do princípio
da legalidade em seus vários momentos de concretização (cominação,
investigação / aplicação e execução da pena), de modo que sempre que as
modificações forem prejudiciais ao sentenciado não poderão retroagir, só
incidindo, em conseqüência, sobre a execução penal relativa às
condenações por crimes consumados após a sua entrada em vigor. Assim
há de suceder com a Lei 10.792/2003, que, alterando a Lei de Execução
Penal (Lei 7.210/84), introduziu (art. 52) o regime disciplinar diferenciado.
Como é sabido, por meio dessa alteração legislativa, instituiu-se a
possibilidade de endurecer o cumprimento da pena ou as condições do
preso provisório, sujeitando-os a condições extremamente penosas. Com
efeito, havendo em tais casos evidente alteração na orientação políticocriminal que antes norteava a situação do preso, provisório ou definitivo, é
de se reconhecer, por tudo que já foi dito, que tal regime, caso não seja
declarada sua inconstitucionalidade, somente poderá ser imposto àqueles
que cometeram delito - não só o delito constitutivo da falta grave, como
também o que for objeto da sentença condenatória - posteriormente à sua
entrada em vigor, e não antes, sob pena de violação do princípio da
105
legalidade da pena.
104
105
CERNICCHIARO, 2005, p. 455.
QUEIROZ, Paulo; VEIRA, Antônio. Retroatividade da lei processual penal e garantismo. Revista
Jus Vigilantibus, 30 maio 2005. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/15769>. Acesso em: 15
out. 2008.
70
5.3
CONFLITO COM O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (NÃO
CULPABILIDADE)
Esta claro pelo menos pela análise jurídico-formal que o regime disciplinar
diferenciado não é pena; constitui uma sanção disciplinar que se encontra delineada
na Lei de Execução penal.Sob esta ótica não há falar em ofensa ao principio
constitucional da presunção de inocência (não culpabilidade) e este capitulo seria
certamente letra morta.
Entretanto, muitos pensadores renomados do direito admitem que a lei 10.792
de 1º de dezembro de 2003 estabeleceu um novo regime de cumprimento de pena
não previsto no Código Penal Brasileiro. O regime fechadíssimo. Na forma é sanção
disciplinar; materialmente é regime de cumprimento de pena.
E, assim se entendendo trata-se de um plus que não estava previsto no
momento da sentença penal condenatória a qual definiu a situação jurídica do
condenado.
Então viola o princípio constitucional da presunção de inocência quando:
1) submete o preso provisório (aquele que não teve a sentença penal
condenatória transitada em julgado) a uma sanção disciplinar duríssima
que pode chegar até 1/6 da pena que sequer foi aplicada.
2) Na hipótese do art. 52 § 2º da LEP onde a hipótese ensejadora de
inclusão para o preso definitivo é baseada em “fundadas suspeitas”.
No Estado Democrático de Direito vigora o principio que ninguém será
considerado culpado até o transito da sentença penal condenatória.
Corroborando o pensamento exposto acima temos a posição de Maria
Thereza Rocha de Assis Moura:
Trata-se, em verdade, de regime fechadíssimo de cumprimento de pena,
não previsto pelo Código Penal, razão pela qual viola o princípio da reserva
legal, previsto no artigo 5°, XXXIX, da Constituição da República, e a própria
legalidade da execução do título judicial, ao submeter o preso provisório,
que ainda não foi julgado e condenado, ao Regime Disciplinar Diferenciado
de 360 dias, prorrogáveis até 1/6 da pena aplicada (art. 52, § 2°, da Lei de
Execução Penal), em inequívoco excesso de execução. Não há dúvida de
que submeter aquele que não foi definitivamente condenado a condições
que ferem a dignidade humana, pelo prazo de 1/6 da pena que sequer foi
aplicada, constitui insuportável ilegalidade, além de afrontar a garantia
71
constitucional da não-consideração prévia de culpabilidade, inserto no artigo
5°, LVII, da Constituição da República. 106
De semelhante modo escreve a bacharelanda em Direito Marina Almeida:
Isto posto, não é difícil perceber que o RDD trata-se de uma forma mais
rigorosa de cumprimento de pena, disfarçado com o nome de sanção
disciplinar, onde há uma maneira mais rigorosa de tratamento dos presos
(confinamento por período prolongado), além das inúmeras restrições de
direitos. Ao notar que o sistema penal não cumpriu as suas funções
declaradas de proteção, reabilitação, etc, buscou-se proteger a sociedade
do potencial ofensivo desses elementos de perfil perigoso, adotando para
esses casos uma nova modalidade de encarceramento que outras formas
(física, biológica e psiquicamente) para punir as suas vítimas. 107
106
CARVALHO, Salo de (Coord.). Crítica à execução penal. 2. ed. rev., ampl. e atual. de acordo
com a Lei 10.792/03, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2007.
107
ALMEIDA, 2006.
72
CONCLUSÃO
No Estado Democrático de Direito só o Estado deve ter a prerrogativa de
punir. Deve fazê-lo sempre tendo por paradigma os princípios inseridos no texto
constitucional. Os princípios constitucionais penais limitam e orientam a pretensão
punitiva do Estado. Sendo assim toda lei infraconstitucional que estabelece pena ou
de alguma forma limita direitos do apenado deve ter estrita obediência aos princípios
estatuídos.
O desejo de punir o indivíduo que transgride uma norma social nasceu com a
humanidade e também evoluiu com o passar do tempo. Nos dias atuais a pena
ainda conserva um resquício primitivo que é a idéia de retribuição, isto é, quem
cometeu um ilícito sofre um mal correspondente. Porém, não se admite hoje que a
pena cumpra apenas a sua finalidade retributiva. A pena satisfaz ao binômio
retribuição e prevenção além de ser aplicada respeitando os direitos humanos
universalmente aceitos.
Com o afã de conter a onda de criminalidade que se originava dentro dos
presídios brasileiros e se irradiava além destes e com a finalidade específica de
desarticular lideranças intramuros surgiu a Lei nº 10.792 de 1º de dezembro de 2003
a qual além de alterar o Código de Processo Penal trouxe no seu bojo modificações
na Lei de Execução Penal. A modificação significativa na LEP foi a inclusão de um
regime especial de sanção disciplinar chamado de Regime disciplinar Diferenciado.
Tal regime se destina ao preso provisório ou ao condenado nos termos do art.
52 da Lei de Execução Penal. Em síntese, tem por fundamento o isolamento celular
de indivíduos considerados altamente perigosos para o sistema prisional e que, nos
temos da lei, causam subversão da ordem ou disciplina interna.
O Regime Disciplinar diferenciado é um indicativo da ineficiência do sistema
prisional. Surgiu por que os poderes legalmente constituídos forma pressionados a
oferecer uma solução rápida para a onda de violência liderada alguns indivíduos
encarcerados. Violência que só ganhou notoriedade quando se irradiou extra muros.
A solução rápida para o controle da massa carcerária e dos indivíduos
considerados altamente perigos surgiu. A Lei nº 10.792/03 mostrou a ira do
legislador inserindo no ordenamento jurídico uma política criminológica voltada para
o castigo.
73
A referida Lei ignorou que a execução penal tem por tem por objetivo efetivar
as disposições de sentença ou decisão criminal e também proporcionar condições
para a harmônica integração social do condenado e do internado. Limitou ainda mais
os direitos do preso já restritos pela sentença penal condenatória. Além do mais vai
de encontro a inúmeros princípios constitucionais vigentes. Afronta o principio da
dignidade da pessoa humana e como conseqüência a humanidade da pena; fere o
princípio da legalidade nos seus vários desdobramentos, a saber, (taxatividade,
reserva legal, irretroatividade); agride o princípio da presunção de inocência.
A lei que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado vem sofrendo duras
críticas tanto por parte dos doutrinadores com também em sede de decisões
judiciais. Já no seu nascedouro, ao emitir parecer sobre projeto de lei, o regime foi
encarado como inconstitucional pelo Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária. Mesmo assim restou aprovada a lei. Atualmente tramita no Congresso
Nacional o Regime de Segurança Máxima, que aumentaria o tempo do isolamento
de 360 para 720 dias, dentre outras agravações.
Certamente, por se tratar de matéria constitucional, o Supremo Tribunal
Federal será provocado a se manifestar. Como é patente a afronta as princípios
constitucionais vigentes, já podemos vislumbrar uma decisão no sentido da
inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado. Portanto, Legem habemus!
Prevalecerá o respeito a dignidade da pessoa humana.
74
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é o 5.073/01 de autoria do Poder executivo e foi aprovado no plenário da
Câmara dos Deputados em 01/04/2003 e em 04/04/03 data a remessa ao Senado
Federal, através do Of PS-GSE/241/03.Em 01/12/03 Transformado na Lei
10.792/03. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 18
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Penal, e a Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, para criar o regime
penitenciário de segurança máxima. Disponível em:
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Acesso em: 11 set. 2008.
81
ANEXO A – Resolução SAP-026, de 4-5-2001
Regulamenta a inclusão, permanência e exclusão dos presos no Regime Disciplinar
Diferenciado.
O Secretário da Administração Penitenciária, de conformidade com a Lei de
Execução
Penal,
especialmente
o
artigo
53,
IV,
e
o
Decreto
45.693/2001,considerando que:É necessário disciplinar, dentre os estabelecimentos
penitenciários, o Regime Disciplinar Diferenciado, destinado a receber presos cuja
conduta aconselhe tratamento específico, a fim de fixar claramente as obrigações e
as faculdades desses reeducandos; Os objetivos de reintegração do preso ao
sistema comum devem ser alcançados pelo equilíbrio entre a disciplina severa e as
oportunidades de aperfeiçoamento da conduta carcerária;O Regime Disciplinar
Diferenciado é peculiar, mas, apesar de seu rigor, não pode ser discriminatório,
permanente ou afrontador das disposições das Constituições da República e do
Estado, e da Lei de Execução Penal,
Resolve:
Artigo 1º - O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), aplicável aos líderes e
integrantes das facções criminosas, bem como aos presos cujo comportamento exija
tratamento específico, é próprio do Anexo de Taubaté, das unidades I de Avaré, I e II
de Presidente Wenceslau, Iaras e de outras designadas pela Administração.
Artigo
2º
-
O
Diretor
Técnico
de
qualquer
unidade,
em
petição
fundamentada,solicitará a remoção do preso ao RDD, perante o Coordenador
Regional das unidades prisionais, que, se estiver de acordo, encaminhará o pedido
ao Secretário Adjunto, para decisão final.
Artigo 3º - Ninguém será incluído no RDD por fato determinante de inclusão anterior.
Artigo 4º - O tempo máximo de permanência, na primeira inclusão, é de 180 dias;
nas demais, de 360 dias.
§ 1º - No decorrer da permanência do preso no RDD, havendo a prática de fato
grave devidamente comprovado, deverá ser feito novo pedido de inclusão,
procedendo-se nos termos do artigo 2º.
82
§ 2º - Os Diretores das unidades citadas no art. 1º., assessorados pelos técnicos do
Centro de Segurança e Disciplina e do Núcleo de Reabilitação, poderão requerer ao
Secretário Adjunto, com parecer prévio do Coordenador Regional, que reconsidere a
decisão de inclusão do preso no RDD.
Artigo 5º - Durante a permanência, para assegurar os direitos do preso, serão
observadas as seguintes regras:
I - Conhecimento dos motivos de inclusão no RDD.
II - Saída da cela para banho de sol de, no mínimo, 1 hora por dia.
III - Acompanhamento técnico programado.
IV - Duração de 2 horas semanais para as visitas, atendido o disposto no Artigo 1º
da Resolução SAP-9/2001.
V - Permanecer sem algemas, no curso das visitas.
VI - Remição da pena pelo trabalho e pela educação, conforme a lei e a
jurisprudência.
VII - Remição do RDD, à razão de 1 dia descontado por 6 dias normais, sem falta
disciplinar, com a possibilidade de serem remidos, no máximo, 25 dias, e cumpridos
155 dias de regime.
VIII - A ocorrência de falta disciplinar determina a perda do tempo anteriormente
remido.
IX - Contato com o mundo exterior pela correspondência escrita e leitura.
X - Entrega de alimentos, peças de roupas e de abrigo e objetos de higiene pessoal,
uma vez ao mês, pelos familiares ou amigos constantes do rol de visitas.
Artigo 6º - O cumprimento do RDD exaure a sanção e nunca poderá ser invocado
para fundamentar nova inclusão ou desprestigiar o mérito do sentenciado, salvo,
neste último caso, a má conduta denotada no curso do regime e sua persistência no
sistema comum.
Artigo 7º - A reinclusão só poderá ser determinada com base em fato novo ou
contumácia na prática dos mesmos atos que levaram o sentenciado à primeira
inclusão.
Artigo 8º - A inclusão e a exclusão do sentenciado no RDD serão comunicadas, em
48 horas, ao Juízo da Execução Penal.
Artigo 9º - Os casos omissos serão solucionados com a aplicação do Regimento
Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo.
83
Artigo 10 - As ordens de inclusão no RDD, anteriores à presente Resolução, ficam
canceladas.
Artigo 11 - Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, alcançando
desde logo os sentenciados já incluídos no RDD, sem prejuízo do tempo anterior de
inclusão. Revogam-se as disposições em contrário,especialmente a Resolução SAP78/93. 108
108
SÃO PAULO. Secretária da Administração Penitenciária. Assessoria de Imprensa. Regime
disciplinar diferenciado. Disponível em:
<http://www.memorycmj.com.br/cnep/palestras/nagashi_furukawa.pdf>. Acesso em: 15 set. 2008.
84
ANEXO B – Parecer CNPCP de 10 de agosto de 2004
PARECER - RDD
1 – OBJETO.
Conforme deliberação tomada na 295ª reunião ordinária do Conselho Nacional de
Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça, ficou decidido que o órgão
deveria produzir um parecer, com o objetivo de perscrutar eventuais incongruências
entre dispositivos da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003 e os direitos e
garantias individuais previstos na Constituição Federal, no que diz respeito à
instituição do Regime Disciplinar Diferenciado, doravante denominado simplesmente
RDD.
2 – A SISTEMÁTICA DO RDD.
Conforme dispõe a Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, podem ser
objeto de sujeição ao RDD todos os maiores de dezoito anos, privados legalmente da
liberdade em razão de prática criminal, sendo indiferente tratar-se de preso provisório
ou definitivo, nacional ou estrangeiro, exceção feita aos recolhidos em razão de
medida de segurança.
São três suas hipóteses de aplicação: cometimento pelo preso de crime doloso,
que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas; Oferecimento, pelo preso, de
alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ou;
no caso de recair, sobre o preso, fundadas suspeitas de envolvimento ou participação,
a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
A sanção decorrente será o recolhimento, em cela individual, por até 360 dias,
com direito a visita semanal de dois adultos e número indeterminado de crianças, por
duas horas e igual período diário de banho de sol. A sanção poderá ser renovada, em
caso de nova infração, por igual período, até o limite de um sexto da pena do preso.
Sua aplicação dependerá de decisão judicial, garantido o contraditório entre
Ministério Público e Defesa, mediante provocação de autoridade administrativa,
notadamente de diretor de estabelecimento penitenciário. É permitida a inclusão
cautelar em RDD por dez dias, por decisão administrativa.
85
3 – CONSIDERAÇÕES SOBRE O TEMA:
3.1 – ANTECEDENTES
O RDD, ora instituído por lei, descende daquele criado no âmbito da Secretaria
de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo 109 , cuja violação ao que
prevêem os incisos II e XXXIX do artigo 5º da Lei Maior já se mostrava flagrante. 110
Na realidade, o Governo Federal vinha encetando tentativas de “legalizar” o
RDD, tendo buscado fazê-lo por meio da Medida Provisória n. 28, de 04.02.2002, já
sepultada.
O RDD atual, embora resulte das experiências anteriores e com elas guarde
semelhança, é fruto de amplo debate parlamentar, ao qual acorreram diversos setores
da sociedade civil, tendo a Comissão de Constituição de Justiça promovido várias
audiências públicas para aquele fim, nas quais o CNPCP se fez representar.
Do ponto de vista formal, portanto, o novo instituto não parece padecer de vício,
cabendo verificar, porém, se suas previsões esbarram nos direitos e garantias
individuais consagrados pela Constituição Federal e por tratados que compõem o
Direito Internacional dos Direitos Humanos.
3.2 – DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS
Desde o surgimento do Estado moderno, encontra-se constitucionalizado o
lineamento das regras pelas quais se admite a supressão da natural liberdade de
locomoção da pessoa, pari passu à correspondente consolidação dos direitos e
garantias do cidadão, tendentes a evitar o abuso do poder estatal em matéria tão
delicada.
No caso brasileiro, o artigo 5o da Constituição da República, nos incisos II, III,
XXXV, XXXIX, XLVI, XLVII (alínea “e”) e XLIX 111 , entre outros, cuida de estabelecer
109
Resolução SAP n. 26 de 04.05.2001.
Vide, a respeito, os artigos publicados na edição n. 123 do Boletim do Instituto Brasileiro de
Ciências
Criminais (fevereiro/2003).
111
Artigo 5o. (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
110
86
os padrões mínimos fora dos quais a privação da liberdade deve ser tida como ilegal,
em face dos quais deve o RDD ser analisado.
No entanto, foi além a Lei Maior. Afinando-se com a crescente universalização
das regras de direitos humanos, inovou ao introduzir os parágrafos 1º e 2º ao rol de
direitos fundamentais, garantindo a eficácia imediata dos direitos e garantias
fundamentais e abrindo a possibilidade de incremento daquele rol, especialmente por
força de dispositivos contidos em tratados do chamado Direito Internacional dos
Direitos Humanos. 112
Embora se trate de inovação em nosso país, a iniciativa seguiu o exemplo
doartigo 16º, 1, da Constituição da República Portuguesa de 1976 113 , mediante a qual
ao elenco de direitos fundamentais adicionou-se uma “cláusula aberta”, através da
qual surgiu a possibilidade de buscar, fora do texto constitucional, formalmente
considerado, outras
previsões de direitos humanos.
Comentando o tema, o consagrado constitucionalista JORGE MIRANDA
enfatiza que a citada norma da Constituição Portuguesa “aponta para um sentido
material de direitos fundamentais: estes não são apenas os que as normas
formalmente constitucionais enunciem; são ou podem ser também direitos
provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material”.
Como conclusão, aponta para a "não tipicidade de direitos fundamentais”.
É o que, mutatis mutandi, J.J. GOMES CANOTILHO 115
114
chama de
“fundamentalidade material” das normas de direitos fundamentais, a significar que “o
conteúdo dos direitos fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas
básicas do Estado e da sociedade”. Só a noção de que os direitos humanos são em
essência constitucionais fornece suporte à abertura da Constituição a outros direitos,
XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...);
XLVII - não haverá penas: (...)
e) cruéis; e
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
112
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
113
Diz o artigo 16°, 1, da Constituição da República Portuguesa: 1. Os direitos fundamentais
consagrados na
Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito
internacional
114
Manual de direito constitucional. 2. ed. rev. e actual. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. v.4, p.152.
115
Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 509.
87
também fundamentais, mas não constitucionalizados, isto é, “direitos materialmente
fundamentais,mas não formalmente”.
Isso porque, como já evidenciava KARL LOEWENSTEIN, em seu clássico
Teoría de la Constitución, os direitos humanos, em especial as liberdades individuais
(direitos civis e políticos), formam o núcleo inviolável do sistema político da
democracia constitucional, encarnando a dignidade do homem. São, então, princípios
de regência, superiores à ordem jurídico-positiva, mesmo quando não estejam
formulados em normas constitucionais expressas. 116
De seu pensamento decorre que a função do Estado de proteger e promover a
dignidade humana, indica a impossibilidade de lhes conferir hierarquia outra que não a
constitucional, mesmo quando provenham de tratados internacionais ratificados pelo
país. Neste caso, verifica-se que o § 2º do artigo 5º reconheceu como fontes de
normas de direitos humanos os princípios constitucionais e os tratados internacionais.
Estes, se não se integram formalmente à Constituição, materialmente devem ser
tratados como de hierarquia superior às leis ordinárias e equivalentes às previsões da
Carta Política.
Graças a essa nova e abrangente concepção dos direitos fundamentais faz-se
possível encontrar, para além dos dispositivos formalmente constitucionais, outros,
com a mesma natureza jurídica – no aspecto material – dos primeiros, direitos esses
dos quais pode o jurista lançar mão para verificar a constitucionalidade de dispositivos
introduzidos por lei ordinária, como é o caso em apreço.
Por fim, ainda que não se reconhecesse a natureza constitucional das normas
decorrentes de tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil 117 ,
é inegável que a abertura introduzida pelo § 2º do artigo 5º serve, ao menos, para
116
Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona, Ariel: 1986. p. 390.
É a posição do Supremo Tribunal Federal, para quem “Os compromissos assumidos pelo Brasil
em tratado
internacional de que seja parte (...) não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na
elaboração da
Constituição; (...). Habeas Corpus n. 73.044-SP, relator Ministro Maurício Correa. Julg. 19.03.96. DJ
20.09.96,
p. 34.535. Outro exemplo desta interpretação é a que se vê no julgamento da ADIn n. 1.480-3 do
Distrito
Federal, em que o Supremo Tribunal Federal afastou liminarmente a aplicação da Convenção 158 da
OIT
(Organização Internacional do Trabalho).
Para aprofundamento do debate sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos
em face do
direito interno, vide WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. São Paulo, Malheiros, 1999.
117
88
conferir maior clareza e precisão a dispositivos da Constituição Federal que não
encontrem, no direito interno, a necessária complementação.
É precisamente, o caso do inciso III da Carta de Direitos brasileira, eis que não
se enxerga, na legislação complementar, definição do que seja “tratamento desumano
ou degradante”, sendo possível e necessário buscar alhures elementos que sirvam
para dar a exigida “aplicação imediata” à norma constitucional, tal como determinado
pelo § 1º do mesmo quinto artigo.
Portanto, para o que ora nos interessa, resta estabelecido que as eventuais
incompatibilidades do RDD com a Constituição Federal também devem ser analisadas
à luz
do que dizem os tratados internacionais de direitos humanos, notadamente a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos e a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanas ou Degradantes, no âmbito das Nações Unidas, assim como a
Convenção Americana de Direitos Humanos e a Convenção Interamericana para
Prevenir e Punir a Tortura, no da Organização dos Estados Americanos.
Além daqueles, também servem para o mesmo propósito as Regras Mínimas
para o Tratamento de Prisioneiros da Organização das Nações Unidas 118 , que,
embora não possam ser denominadas de “tratado internacional” no sentido estrito do
termo, vêm sendo reconhecidas como meio de interpretação daqueles. 119
A esse respeito destaca o ex-Relator Especial das Nações Unidas para a
Tortura, Sir NIGEL RODLEY, também professor da Universidade de Essex, em duas
passagens:
“Embora nem toda norma (das Regras Mínimas) possa constituir uma obrigação
legal, é razoavelmente claro que as Regras Mínimas podem servir de guia para a
interpretação da regra geral contra tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou
degradantes. Assim, o não cumprimento grave de algumas normas ou o não
118
Adotadas pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento
de
Delinqüentes, reunido em Genebra em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econômico e Social pelas
suas
resoluções 663C (XXIV) de 31 de Julho de 1957 e 2076 (LXII) de 13 de Maio de 1977.
119
Cf. sustenta a organização não governamental Human Rights Watch, trazendo como exemplo “a
decisão do
Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas no caso Mukong vs. Cameroon, o qual cita várias
violações dasRegras Mínimas ao decidir que o denunciante foi sujeito a tratamento cruel, desumano e
degradante. Mukong v.Cameroon (No. 458/1991) (10 de agosto, 1994), U.N. Doc.
CCPR/C/51/D/458/1991.”
(http://www.hrw.org/portuguese/reports/presos/fnotes.htm#N_14_)
89
cumprimento generalizado de algumas outras pode bem resultar em um nível de maltratamento suficiente para constituir violação à regra geral.” 120
E complementa:
“As Regras Mínimas podem servir de guia para a interpretação da exigência geral do
artigo 10 (1) do Pacto (Internacional dos Direitos Civis e Políticos ) de tratamento
humano e respeito pela dignidade humana, assim como em relação à exigência
específica do artigo 10 (3) do Pacto que afirma que ‘O regime penitenciário consistirá
em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos
prisioneiros.’” 121
Fica claro que as Regras Mínimas devem ser observadas não só pela boa
vontade dos Estados de seguirem orientações da ONU, bem como porque vêm elas
servindo de inspiração para a apreciação de denúncias de violação dos Direitos
Humanos pelos órgãos do sistema internacional de proteção da pessoa.
Veja-se que o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em
consonância com tal entendimento, cuidou de editar as “Regras Mínimas para
Tratamento dos Presos no Brasil”, adaptação das Regras Mínimas da ONU à
realidade nacional. 122 Da mesma forma, órgãos ligados à execução penal vêm se
valendo das Regras Mínimas para disciplinar suas atividades. 123
Assim colocada a questão, a constitucionalidade das regras do RDD deve ser
aferida em face dos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e daqueles que os
complementam, notadamente os integrantes do Direito Internacional dos Direitos
Humanos e as Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organização
das Nações Unidas.
4 – INCOMPATIBILIDADE ENTRE O RDD E AS NORMAS CONSTITUCIONAIS
4.1 - TRATAMENTO CRUEL, DESUMANO OU DEGRADANTE
120
RODLEY, Nigel. The treatment of prisoners under the international law. Oxford, Oxford University
Press,
1999, p. 281 (Em inglês no original – tradução livre).
121
Idem, pp 294-5.
122
Resolução n. 14, de 11 de novembro de 1994.
123
V.g. o Ofício Circular SAP/SG 005/2201 em que o Sr. Secretário de Administração Penitenciária do
Estado deSão Paulo, ao disciplinar o direito da família do preso de saber seu paradeiro, cita,
expressamente, o artigo 44-3das Regras Mínimas da ONU.
90
Preocupação de todos os que lidam com o sistema carcerário é a saúde física e
mental das pessoas confinadas, que, por configurar situação antinatural, pode agredir
a personalidade do ser humano preso, o que contraria a finalidade da punição,
hodiernamente
tida como a associação entre a regressão ante o mal causado e a reintegração social
do condenado, afastando o mal futuro.
Tal postulado tem como ideais subjacentes a noção de que toda ação estatal
deve convergir para o bem comum, o que repele qualquer medida que venha a
configurar a apropriação da vingança privada pelo ente público.
A supressão, pelo Estado, da liberdade natural do ser humano deve ser
ordenada a fim de “aproveitar” o período em que a pessoa é afastada da sociedade
para buscar dotá-la de meios tendentes a produzir sua ulterior reincorporação social
harmônica.
Assim é que a legislação aplicável à prisão sempre põe em destaque tal
circunstância, o que se pode ver no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos 124 , cujo artigo 10, incisos 1 e 3, destaca:
“Artigo 10 - 1. Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com
humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana; (...)
3. O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal
seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros.”
De forma análoga, dispõe o artigo 5º da Convenção Americana de Direitos
Humanos 125 :
“Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e
moral. (...)
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a
reforma e a readaptação social dos condenados.”
Por fim, integrada a tal perspectiva, a Lei de Execução Penal, logo em seu
artigo primeiro, enfatiza que “A execução penal tem por objetivo efetivar as
disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a
harmônica integração social do condenado e do internado”.
124
Aprovado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16.12.1966.
Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos
Humanos, em SanJosé de Costa Rica, em 22.11.1969 - ratificada pelo Brasil em 25.09.1992
125
91
Portanto, há evidente inter-relação entre a preservação da dignidade da pessoa
presa e a finalidade ressocializadora da pena. Logo, o emprego de penas cruéis,
desumanas ou degradantes, ou, pior, ao emprego de tortura, viola, a um só tempo, o
direito individual do preso e o direito difuso de toda a sociedade de ver a atividade
estatal empregada em algo que contribua para o bem comum. Daí porque a legislação
universal proíbe o emprego daqueles métodos.
De início, ressurge a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada,
com o voto brasileiro, pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10.12.1948, que
manifesta, de modo inaugural, em seu artigo V, que “Ninguém será submetido a
tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.”
Dando prosseguimento ao preceito declarado em 1948, o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos dispõe que “Ninguém poderá ser submetido a tortura,
nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.” (artigo 7º), assim
como estabelece que o “regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo
objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros” (artigo 10).
Paralelamente, no âmbito do sistema regional americano (ou interamericano), a
Convenção Americana de Direitos destaca: “Ninguém deve ser submetido a torturas,
nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes” (artigo 5º, inciso 2).
Caminhando na mesma direção, e inegavelmente inspirada pelo Direito
Internacional dos Direitos Humanos, a Constituição Federal de 1988, dispôs que
“ninguém
será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. (artigo 5º,
inciso III)
Como se vê, diversos substantivos são empregados para, de uma forma
abrangente, proibir o emprego de meios que violem a dignidade da pessoa presa, seja
por meio do cumprimento de “penas”, seja no que diz respeito a “castigos”,
“tratamentos”, “tratos”, etc.
Desta forma, cuidando-se o RDD de uma sanção, vale dizer, de um castigo
pela violação da disciplina penitenciária, sobre ele recaem as proibições legais, desde
que sua sistemática viole a adjetivação “cruel, desumano ou degradante”, comum a
todas as normas
mencionadas.
92
Buscando estabelecer com maior precisão que tipo de conduta estatal violaria a
proibição de que se cuida, tratados internacionais mais específicos trouxeram, ao
menos no que diz respeito à “tortura”, claras definições.
Assim é que, no âmbito das Nações Unidas, encontra-se a Convenção
contra
a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes 126 , cujo
artigo 1º
prescreve:
Artigo 1º - Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato
pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos
intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa,
informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha
cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou
outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer
natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público
ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o
seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou
sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que
sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.
Já no nível da Organização dos Estados Americanos, encontra-se a Convenção
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura 127 , cujos dizeres do artigo 2º
estabelecem:
Artigo 2º - Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo
qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou
mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo
pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se-á
também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular
a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora
não causem dor física ou angústia psíquica.
126
Adotada pela Resolução 39/46, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10.12.1984 ratificada pelo
Brasil em 28.09.1989
127
Adotada e aberta à assinatura no XV Período Ordinário de Sessões da Assembléia Geral da
Organização dosEstados Americanos, em Cartagena das Índias (Colômbia), em 9 de dezembro de
1985 - ratificada pelo Brasil em20.07.1989.
93
Curiosamente, nenhum tratado internacional clarifica o que seriam “tratamentos
desumanos ou degradantes”. Mas as definições que empregam para a tortura
permitem afirmar que, sendo esta um extremo, aqueles seriam uma versão mitigada
daquela, dada sua menor intensidade.
A respeito, RODLEY pontua que “a definição de tortura na Convenção regional
(a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura) bem pode ser pensada
como abarcadora da maioria de atos que noutros lugares poderiam ser tratados como
tratamentos cruéis proibidos (“prohibited ill-treatment”) que não chegam a ser
tortura.” 128
Enquanto a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas
Cruéis, Desumanos ou Degradantes proíbe, em seu artigo 3º, duas categorias de atos
(definindo claramente apenas a primeira), a Convenção Interamericana para Prevenir
e Punir a Tortura parece reunir a ambas no que denomina “tortura”, sendo que a parte
final da definição trazida no artigo 2o corresponderia, grosso modo, aos tratamentos
desumanos ou degradantes.
Indo adiante, o jurista citado destaca que não se chegou a uma definição
precisa de tratamento desumano ou degradante, nem mesmo quais seriam os
paradigmas para avaliação, caso a caso, de sua ocorrência.
Assim, a construção de critérios mais claros que permitam precisar a ocorrência
de tratamento cruel, desumano ou degradante somente é possível com o auxílio das
Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, assim como pela construção
casuística dos organismos internacionais de proteção dos direitos humanos.
No caso das primeiras, ressaltam os artigos 31 e 32 o seguinte:
31. Serão absolutamente proibidos como punições por faltas disciplinares os
castigos corporais, a detenção em cela escura, e todas as penas cruéis, desumanas
ou degradantes. 129
32. 1) As penas de isolamento e de redução de alimentação não deverão nunca
ser aplicadas, a menos que o médico tenha examinado o preso e certificado por
escrito, que ele está apto para as suportar.
128
Ob. cit. p. 52. (Em inglês no original – tradução livre).
Dizem as Regras Mínimas Brasileiras: Art. 24. São proibidos, como sanções disciplinares, os
castigos
corporais, clausura em cela escura, sanções coletivas, bem como toda punição cruel, desumana,
degradante e
qualquer forma de tortura
129
94
2) O mesmo se aplicará a outra qualquer punição que possa ser prejudicial à
saúde física ou mental de um preso. Em nenhum caso deverá tal punição contrariar
ou divergir do princípio estabelecido na regra 31.
3) O médico visitará diariamente presos sujeitos a tais punições e
aconselhará o diretor, se considerar necessário terminar ou alterar a punição por
razões de saúde física ou mental.
Como se vê, embora não totalmente proibido, o isolamento celular como forma
de castigo é medida absolutamente excepcional e sua aplicação submete-se a
acompanhamento médico estrito, tanto para permitir sua aplicação, quanto sua
continuidade, aferindo-se diariamente, as condições de sanidade do preso. Neste
ponto reside grave entrave à adoção do RDD, uma vez que as Regras Mínimas
restringem grandemente o emprego do isolamento como forma de castigo e, mesmo
que se obedeça à previsão de acompanhamento diuturno do estado de saúde do
preso, permanece vigente a regra geral de vedação da aplicação de castigo cruel,
desumano ou degradante, como destacado no artigo 32 (2).
A questão da sanidade mental e física do preso mostra-se absolutamente
relevante e, neste aspecto, a Lei n. 10.792/03 andou mal em não prever qualquer
amparo médico ao submetido ao RDD. Ausente o acompanhamento médico, restaram
violadas as Regras Mínimas e presume-se que a aplicação da segregação individual
resulta em crueldade, desumanidade e/ou degradação da pessoa encarcerada.
Citando o caso Kröcher und Möller v. Switzerland, RODLEY apresenta a
posição da Comissão Européia de Direitos Humanos a respeito do controle médico de
isolamento celular, já manifestada em casos anteriores, segundo a qual “total
isolamento sensorial somado a total isolamento social pode destruir a personalidade e
constitui uma forma de tratamento que não pode ser justificada por necessidades de
segurança ou qualquer outra razão.”
Conclui destacando que, para o Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura,
o isolamento pode, em certas circunstâncias, tornar-se um tratamento desumano ou
degradante, devendo ser o mais breve possível. Reconheceu-se que prisioneiros de
segurança máxima, presos na Espanha por períodos de um ano ou mais em regime
de isolamento em “condições austeras de detenção, com pouco ou nada com que se
ocupar, estiveram sujeitos a tratamento desumano.’”
130
Ob cit. Pp. 296-7.
130
95
Em conclusão preliminar, a falta de previsão legal que garanta ao preso em
RDD constante amparo médico, seja quanto a aspectos clínicos, seja quanto aos de
ordem psiquiátrica, configura grave incongruência com as prescrições do Direito
Internacional dos Direitos Humanos e, portanto, com a própria vedação constitucional
ao emprego de tratamento desumano ou degradante.
4.2 – DURAÇÃO, FINALIDADE E NECESSIDADE DO RDD
Em estrita conexão com o ponto anterior, no que se refere ao caráter excepcional do
isolamento celular, resulta das normas que regem o tema que a aplicação daquela
deve ser o mais breve possível, sendo fundamental observar a relação entre a
duração da medida e sua finalidade.
Ao respeito, a organização não governamental britânica Penal Reform
International, em publicação editada em conjunto com o Ministério da Justiça de
Portugal, ressalta que: “De todas as formas de punição, o isolamento, talvez mais que
qualquer outra, é a mais conhecida. (...) Embora as RM 131 não proíbam
expressamente o isolamento, elas claramente fazem dele uma forma de punição que
só deverá ser utilizada rara e excepcionalmente. Na sua Observação Geral n. 20 (44),
de 3 de abril de 1992, o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas notou que
um ‘isolamento prolongado’ pode violar a proibição de tortura. (...) Citando o caso
Larossa v. Uruguay (Comunicação n. 88/1981), o mesmo órgão decidiu que o
isolamento por mais de um mês era prolongado e violava os direitos do recluso a um
tratamento digno.” 132
RODLEY, trazendo informações mais acuradas sobre o caso, destaca
que
Gustavo Larossa ficou detido por cerca de 6 meses, tendo sido autorizado a receber
apenas uma visita no período. Foi também confinado numa ala do presídio conhecida
como “La Isla”, em que habitava uma pequena cela provida apenas de iluminação
artificial.
Por tais motivos o autor lembra a decisão do Comitê de Direitos Humanos das
Nações Unidas, que assentou entendimento segundo o qual o confinamento solitário,
131
Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros.
Penal Reform International. Dos princípios à prática – manual internacional para uma boa prática
prisional.Lisboa, Ministério da Justiça de Portugal, 1996. p. 53-4.
132
96
especialmente se o preso restar incomunicável, pode acarretar atos proibidos pelo
artigo 7o do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Ninguém poderá ser
submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes).
133
RODLEY adverte que o isolamento pode configurar violação à norma, o que
deve ser apurado casuisticamente, aí servindo de parâmetro, entre outros, a
razoabilidade da medida. Destaca o autor: “Um fator que pode ser relevante é
(verificar) se a aplicação do isolamento é mais extrema que o necessário para
alcançar objetivos disciplinares razoáveis ou proteção do prisioneiro de outros
reclusos.” Além disso, importa saber se a aplicação do
isolamento deu-se por um processo de decisão controlado, ou se se trata de mera
arbitrariedade, ou mesmo vingança, do administrador penitenciário. Neste caso, a
duração da medida é um fator relevante. 134
Pode-se inferir, pois, que a necessidade e a proporcionalidade da aplicação do
isolamento constituem o divisor de águas entre o permitido e o proibido. Assim é que
a questão fundamental deste aspecto é saber se a aplicação do RDD é a única saída
possível, ou se há outras formas menos gravosas e prejudiciais ao preso de lidar com
a questão.
Atendo-se ao caso brasileiro, o RDD foi instituído pela Resolução n. 26/01, da
Secretaria de Administração Penitenciária, para fazer frente à sublevação simultânea
de 28 unidades prisionais no Estado de São Paulo, por ordem do Primeiro Comando
da Capital. Tal ato demonstrou o fortalecimento de organizações criminosas como o
PCC, o Comando Vermelho, o Terceiro Comando, a ADA etc, sem dúvida uma
situação grave a demandar atitudes compatíveis por parte do Estado.
O modus operandi de tais grupos se funda na facilidade de comunicação com o
mundo exterior, seja para comandar operações criminosas de dentro do presídio, seja
para criar uma rede de poder paralela dentro do próprio sistema carcerário. A isso se
soma a disseminação das organizações entre a população carcerária, seja pela
coação e extorsão, seja pela sensação de pertencimento e proteção que o preso
passa a vivenciar, fator relevante no ambiente penitenciário hostil, em que muitas
vezes o Estado se mostra incapaz de proteger a vida do encarcerado.
133
Relatório do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, GAOR, 37a Sessão, Comentário
geral 20 (44).
134
Ob. Cit., pp. 295-6.
97
Neste contexto, isolar os presos que lideravam tais facções parecia a solução
mais natural e plausível, de modo a interromper a cadeia de comando e desarticular o
movimento.
No entanto, o modo pelo qual isso foi feito, dadas as regras do RDD, seja pela
sua longa duração (até um ano), seja pela forma de execução (isolamento celular com
interrupção quase absoluta do contato com o mundo exterior), foi além do necessário
e do permitido para contornar a situação.
A respeito do que fazer com presos difíceis e que causam transtorno, a obra
“Administração penitenciária: Uma abordagem de Direitos Humanos - Manual para
Servidores Penitenciários”, recentemente vertida para o português em versão
patrocinada pelo Ministério da Justiça, destaca:
“Isolamento não é boa prática.
Existem pelo menos dois modelos de gestão de presos violentos e presos que
causam transtornos. O primeiro consiste em colocá-los em condições de isolamento,
seja por si sós, seja com um ou dois outros presos. Nessa situação os presos
passam todo o dia e toada a noite em sua cela. Nas condições mais extremas, eles
não têm acesso a qualquer atividade ou estímulo externo e têm absolutamente nada
para fazer.Esses presos poderão ter permissão para uma hora de recreação solitária
em uma espécie de ‘gaiola’ vazia ao ar livre. Eles passam por uma revista íntima e
são acorrentados cada vez que saem de sua cela.Em algumas jurisdições, os presos
podem passar anos nesse tipo de regime. Esse método de lidar com os presos, por
mais perigosos que sejam, não constitui boa prática e muitas vezes decorre da
ausência de técnicas de administração penitenciária apropriadas.” 135
Analisando-se a legislação brasileira, diz a Lei de Execução Penal que os
presos deverão classificados, para orientar a individualização da execução de suas
penas, daí decorrendo que nada impede o Estado de separá-los conforme seus
antecedentes e periculosidade.
A separação de líderes de facções criminosas do restante da população
carcerária e sua colocação em estabelecimentos de segurança compatível com sua
periculosidade, mais que poder, é um dever estatal.
135
COYLE, Andrew. Administração penitenciária: Uma abordagem de direitos humanos - Manual para
servidores penitenciários. Londres, International Centre for Prision Studies – King’s College London,
Ministérioda Justiça do Brasil e Embaixada Britânica – Brasília, 2004.p. 91.
98
No entanto, isso não pode ficar apartado da consecução da finalidade
primordial do cumprimento de pena, a reintegração social harmônica do condenado,
como estabelece o artigo 1o da Lei de Execução Penal, em consonância com o artigo
10 (3) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o 5o (6) da Convenção
Americana de Direitos Humanos, o primeiro referindo-se à reabilitação moral do
encarcerado e, a segunda, à sua reforma e readaptação social.
Entretanto, mesmo que o isolamento de presos de alta periculosidade fosse
permitida pela lei, a norma que instituiu o RDD o fez como sanção pela prática de
infração disciplinar grave, não como regime de cumprimento de pena, contrariando,
aliás, sua própria denominação.
Desta feita, embora esteja encartado no Capítulo IV da LEP (Dos Deveres,dos
Direitos e da Disciplina), o RDD, em princípio, não tem natureza jurídica de sanção,
uma vez que não se destina a punir alguém por uma conduta específica, mas afastar
certos presos do meio carcerário comum.
Talvez por isso reste patente o descompasso entre as circunstâncias mediante
as quais um preso pode ser removido ao RDD (cf. item 2, supra) e os princípios que
norteiam
a
aplicação
de
punições,
tais
como
o
da
tipicidade
estrita
e
proporcionalidade entre ação e sanção.
Quanto ao primeiro, já incorporado ao Direito Penal desde as revoluções
liberais dos séculos XVII e XVIII, parece evidente faltar elementos precisos na nova
redação da LEP para caracterizar uma dada conduta como de extrema gravidade, a
justificar o extremo castigo.
Das três hipóteses de aplicação do RDD, a primeira (prática de fato previsto
como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas) é a única
em que, talvez se fizesse possível vislumbrar uma ação, concreta e específica, capaz
de ser provada e individualizada, caracterizadora de falta disciplinar grave, tudo de
modo a permitir a aplicação da punição.
Os demais casos (presos que apresentem alto risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ou sobre os quais recaiam
fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando) são de uma imprecisão tal que
configuram autêntica carta branca à Administração para aplicar sanções ao arrepio do
Estado Democrático de Direito.
99
Na hipótese atinente a presos que “apresentem alto risco para a segurança do
estabelecimento ou da sociedade” há evidente retorno ao Direito Penal de Autor (ou
de Periculosidade), hoje inadmissível, na medida em que a aplicação da sanção
decorre, não da realização de uma conduta típica e antijurídica, mas pela presumível
ameaça que a pessoa representa, pelo simples fato de existir.
Neste sentido, ilustra a lição de ZAFFARONI e PIERANGELI:
“O sentimento de segurança jurídica não tolera que uma pessoa (isto é, um ser
capaz de auto determinar-se), seja privada de bens jurídicos, com finalidade
puramente preventiva, numa medida imposta tão-somente pela sua inclinação
pessoal ao delito sem levar em conta a extensão do injusto cometido e o grau de
autodeterminação que foi necessário atuar. Isso não significa que com a pena nada
seja retribuído, mas apenas o estabelecimento de um limite à ação preventiva
especial ressocializadora que se exerce sobre uma pessoa. De outra parte, a
inclinação ao delito,além de não ser demonstrável, possui o sério inconveniente de,
muito freqüentemente, ser resultado da própria ação prévia do sistema penal, como
que se iria cair na absurda conclusão de que o efeito aberrante da criminalização
serve para agravaras próprias conseqüências, e, em razão disso, para aprofundar
ainda mais a sua aberração”.
E, mais adiante:
“Ainda que não haja um critério unitário acerca do que é o direito penal de autor,
podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do
direito penal em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de
uma ‘forma de ser’ do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato
teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e o reprovável ou perigoso
seria a personalidade e não o ato. Dentro desta concepção não se condena tanto o
furto como o ‘ser ladrão’, não se condena tanto o homicídio como o ser homicida, o
estupro como o ser delinqüente sexual etc.” 136
Quanto à outra previsão, ocorre violação ao princípio penal do non bis in idem,
uma vez que se há suspeitas de participação em organização criminosa, quadrilha ou
bando, sendo tal conduta, por si mesma, crime, o caso seria de noticiá-la à autoridade
policial, não de aplicação de suposta sanção disciplinar.
136
Zaffaroni, Eugênio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – parte
geral. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. pp. 117-118 e 119.
100
Novamente, se a administração penitenciária suspeita que alguém integra, ou
mesmo comanda, organização criminosa, nada impede que seja o preso removido
para estabelecimento de maior segurança, em regime fechado, no qual sejam
dificultadas suas atividades. No entanto, não há que se confundir este poder-dever
estatal de classificar os presos, com a imposição de sanção, ainda mais em se
tratando de mera suspeita.
Veja-se que o novo artigo 52, § 2º, da LEP conflita com o dizer do artigo 30 das
Regras Mínimas, segundo o qual ”Nenhum preso será punido senão de acordo com
os termos da lei e regulamento, e nunca duas vezes pelo mesmo crime”.
Além da violação à tipicidade, as previsões genéricas ora incorporadas ao
artigo 52, caput e parágrafos 1o e 2o, da Lei de Execução Penal, colidem com a
necessária proporção entre crime e castigo, na medida me que não há, na pseudosanção disciplinar ora criada, proporção entre a suposta falta disciplinar e a “punição”
daí advinda.
Neste ponto, dizem os artigos 27 e 34 das Regras Mínimas, ao cuidarem do
tema da aplicação de sanções disciplinares:
27. A disciplina e a ordem serão mantidas com firmeza, mas sem impor mais
restrições do que as necessárias para a manutenção da segurança e da boa
organização da vida comunitária.
34. As normas e o modo de utilização dos instrumentos de coação serão
decididos pela administração prisional central. Tais instrumentos não devem ser
impostos senão pelo tempo estritamente necessário.
Significa ter em mente que, para as Regras Mínimas, a sanção não deve
exceder o estrito limite da necessidade que a administração do presídio tenha de
restabelecer ou garantir a ordem e segurança, jamais permitindo que a punição se
desvie do objetivo de reintegração social do condenado. No caso do RDD, a
desproporção já referida e o desvio de finalidade do isolamento celular, o afasta da
natureza jurídica de punição por comportamento irregular.
É o que também destaca o antes referido “Manual para servidores
penitenciários”:
“Uso mínimo de segurança máxima especial.
Nos casos em que grandes números de presos forem alocados para instalações
especiais de segurança máxima, existe o perigo de que, para muitos deles, essas
101
condições sejam excessivas e desproporcionais à ameaça em potencial que eles
representam. Como regra geral, os presos somente devem ser confinados a
condições especiais de segurança máxima, nos casos em que seu comportamento
tiver demonstrado que eles representam tamanha ameaça à segurança que a
administração penitenciária não tenha outra escolha. Qualquer alocação de pessoas
presas para essas funções deve ser por um período de tempo tão curto quanto
possível e deve estar sujeita a uma revisão contínua do comportamento do preso
como indivíduo.” 137
Bem por isso, o CNPCP já se posicionou quanto à desnecessidade do RDD,
ainda o da Resolução SAP 26/01, o que foi objeto da Resolução n. 10, de 12 de maio
de 2003, nos seguintes termos:
Relatado o tema, a Comissão reuniu-se e entendeu, na esteira da manifestação
contida no MEMO/MJ/CNPCP/Nº 021/2003, que a instituição do chamado Regime
Disciplinar Diferenciado, ou mesmo do Regime Disciplinar de Segurança Máxima, é
desnecessária para a garantia da segurança dos estabelecimentos penitenciários
nacionais e dos que ali trabalham, circulam e estão custodiados, a teor do que já
prevê a Lei n. 7.210/84.
Tendo em vista que a caracterização legal do RDD não estabeleceu elementos
capazes de indicar uma proporção entre a violação da disciplina e a sanção
decorrente, nem tampouco entre a ameaça e o período de isolamento, há o
permanente risco dele ser sempre fixado pelo tempo máximo, rompendo com o
comedimento indicado pelos artigos 27 e 34 das Regras Mínimas.
Neste contexto, a aplicação do RDD viola as previsões de tratados
internacionais, especialmente os artigos 5º da Convenção Americana de Direitos
Humanos e 10 (3) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que
expressamente declaram ser o objetivo do cumprimento da pena a reabilitação social
do condenado.
Da mesma forma, o RDD desrespeita o princípio da legalidade estrita e da
tipicidade em matéria penal, (Constituição Federal, artigo 5o caput e inciso XXXIX) ao
permitir a aplicação de severa punição sem que, na maioria das hipóteses, exista uma
conduta típica perfeitamente delineada, antes abrindo-se as portas para a remoção de
arbitrária de presos para celas isoladas, não em razão do cometimento de infração
disciplinar, mas por supostamente pertencerem a organizações criminosas.
137
Ob. Cit. P. 90
102
Também feriu-se o direito à individualização da pena (previsto no artigo 5º,
inciso XLVI, da Constituição Federal), pois a mesma pseudo-punição é aplicada a
pessoas distintas e para fatos diferentes, embora, neste caso, reste a hipótese de o
juiz, casuisticamente, temperar a duração do castigo.
Por tudo isso, o RDD é, na verdade, uma alternativa encontrada pelo Estado
para, tentar enfrentar o crônico problema da permeabilidade dos estabelecimentos
carcerários ao mundo exterior e à incapacidade da Administração de controlar o
ambiente prisional, assim como a ineficiência do sistema no que diz respeito à
separação
dos
presos
conforme
seus
antecedentes,
sua
periculosidade
e
características pessoais, prevenindo a formação das ditas
facções criminosas.
Na verdade, com o RDD criou-se o “regime fechadíssimo”, a que fazia alusão
ALBERTO SILVA FRANCO ao comentar o já referido modelo instituído pela
Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, muito semelhante
ao modelo adotado na Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003. Dizia o consagrado
autor:
“Ora, a Resolução SAP-026/01 não interfere diretamente em regras de coexistência
no interior da estrutura penitenciária; institui, em verdade, uma nova formatação do
isolamento em cela, de modo a convertê-lo em mais uma etapa de cumprimento da
pena privativa de liberdade: o regime fechadíssimo”. 138
As sanções disciplinares têm finalidade e duração específicas no contexto
penitenciário, conforme ressaltam os referidos artigos 27 e 34 das Regras Mínimas.
Devem
ser aplicadas para promover o restabelecimento da segurança e da boa organização
da vida comunitária, sendo aplicáveis pelo tempo estritamente necessário para tanto.
Neste mesmo sentido vem entendendo este Conselho, tanto que, no artigo 28
das Normas Mínimas Brasileiras para o Tratamento de Presos, consolidou:
Art. 28. As medidas coercitivas serão aplicadas, exclusivamente, para o
restabelecimento da normalidade e cessarão, de imediato, após atingida a sua
finalidade.
138
Meia ilegalidade. Boletim do IBCCrim, n. 123, fev/2003, p. 2
103
Em conclusão, o RDD nada tem a ver com o escopo das sanções disciplinares,
de caráter pontual e limitado a uma conduta específica. Revela-se uma tentativa de
criar um regime de cumprimento de pena mais severo que o permitido pela legislação,
de caráter cruel e desumano, violador da Constituição Federal e do sistema
internacional de direitos humanos.
Abordando o Sistema Regional Americano de Direitos Humanos, publicação da
Anistia Internacional 139 lembra que a “Corte Interamericana de Direitos Humanos
sustenta que ‘o isolamento prolongado e a privação da comunicação’ corresponde a
tratamento cruel e desumano. 140 No caso Castillo Petruzzi e Outros v. Peru a Corte
sustentou que uma sentença que iniciava com um ano de isolamento contínuo em
cela solitária constituía tratamento cruel, desumano ou degradante, em violação ao
artigo 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos. O Comitê contra a Tortura,
que visitou um Centro de Detenção de Segurança Máxima no Peru, onde líderes de
um movimento de oposição armado cumpriam longas penas em completo
confinamento solitário, constatou que a privação sensorial e a quase total proibição de
comunicação correspondiam a tortura.”
De outro lado, se o objetivo pretendido é o de separar das condições
carcerárias ordinárias presos de maior periculosidade, capazes de comandar ações
criminosas de dentro das penitenciárias e de ameaçar outros detentos, para tanto já
detém a Administração o poder/dever de separar presos conforme a sua
periculosidade, decorre da própria LEP (artigos 5º e 6º), que estabelece o “programa
individualizador da pena privativa de liberdade”.
Portanto, se determinados presos são mais perigosos que outros, bem podem
ser separados da maioria da população carcerária, não com a finalidade de sancionálos, mas com a de garantir a correta execução da pena e de buscar meios de
reintegrá-los harmonicamente à sociedade.
139
140
Anistia Internacional. Combatendo a tortura – Manual de ação. Anistia Internacional, 2003. p. 150.
Tal afirmação foi feita no julgamento do caso Velásquez Rodriguez v. Honduras, no parágrafo 187
da
sentença. No mesmo julgado ressalta a seguinte passagem (parágrafo 156): “Además, el aislamiento
prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí
mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la
persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo
que constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del artículo 5 de la Convención que
reconocen el derecho a la integridad personal. Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No 4, párrs.
155-156
104
É o que, com precisão, asseveram BEATRIZ RIZZO, CARMEN SILVA DE
MORAES BARROS E INÊS TOMÁS:
“Assim, observados os dispositivos da LEP, como resultado de classificação e
individualização (em razão da especificidade de cada ser humano), pessoas
determinadas poderiam ser levadas a cumprir pena em unidades prisionais
específicas. E isto é tudo quanto se pode admitir como ‘diferenciação’, nenhuma
outra, forma, chame-se ela de ‘peculiar’, ‘não discriminatória’ ou de qualquer outro
eufemismo, pode vigorar no que toca à disciplina e ao regime prisional, senão a
prevista na LEP.” 141
Se, para tanto, mostra-se preciso isolá-los em presídios de maior capacidade
de contenção, nada há na legislação que o impeça, desde que não haja violação à
proibição da aplicação de penas, medidas ou tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes, recebendo tratamento diferenciado, adequado à suas particularidades, e
tendo em vista o objetivo consagrado na privação da liberdade, a harmônica
reintegração social do sentenciado.
Aliás, é o que recomenda o já referido ANDREW COYLE, em publicação do
Ministério da Justiça, em que propõe a construção de pequenas unidades, para, no
máximo,dez presos, dotadas de todos os meios de segurança disponíveis. Parte o
autor da premissa de que é preferível o isolamento “em grupos” ao individual:
“A intenção é que, dentro de um perímetro seguro, os presos possam se movimentar
com relativa liberdade dentro das unidades e ter uma rotina prisional normal. Nesse
tipo de ambiente, as pessoas presas somente serão colocadas em isolamento
quando tudo mais fracassar e, nesse caso, somente por um curto período de tempo.”
142
4.3 - DIREITO À INFORMAÇÃO
Como forma de evitar que o isolamento celular faça cessar os vínculos do
preso com a realidade que o cerca, fator essencial para garantir sua reintegração
social, estabelece o artigo 39 das Regras Mínimas:
39. Os presos serão mantidos regularmente informados das notícias mais
importantes através da leitura de jornais, periódicos ou publicações especiais do
141
142
Bentham e o Eldorado. Boletim IBCCrim, ano 11, n.º 123, fevereiro de 2003. p. 4.
Ob. Cit. P. 92.
105
estabelecimento prisional, através de transmissões de rádio, conferências ou
quaisquer outros meios semelhantes autorizados ou controlados pela administração.
Mesmo que incluído no RDD, não se pode manter o preso afastado do mundo
exterior, para o qual retornará e com o qual mantém vínculos, sendo estes
necessários à estruturação de sua personalidade.
Lembre-se que o modelo de RDD criado no Estado de São Paulo por norma
administrativa chegava a determinar que o preso não tivesse qualquer notícia do meio
exterior, salvo quando da realização de visitas, o que tornava o isolamento ainda mais
desumano e cruel.
Felizmente tal dispositivo não foi reproduzido na Lei Federal n.10.792/03, mas
há que cuidar para que sua regulamentação não incida no equívoco do precedente
paulista.
5 – CONCLUSÃO:
Diante do quadro examinado, do confronto das regras instituídas pela Lei n.
10.792/03 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituição
Federal, dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mínimas das
Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a incompatibilidade da
nova sistemática em diversos e centrais aspectos, como a falta de garantia para a
sanidade do encarcerado e duração excessiva, implicando violação à proibição do
estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes, prevista nos instrumentos citados. Ademais, a falta de tipificação clara
das condutas e a ausência de correspondência entre a suposta falta disciplinar
praticada e a punição decorrente, revelam que o RDD não possui natureza jurídica de
sanção administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da
população carcerária, em condições não permitidas pela legislação.
Brasília, 10 de agosto de 2004.
106
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária 143
143
BEASIL. Ministério da Justiça. Execução Penal. CNPCP. Disponível em:
<http://www.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B81BC3F3D%2DACAF%2D4C66%2D9B17%2D1626278
CC8F3%7D>. Acesso em: 21 out. 2008.
107
ANEXO C - Parecer CNPCP de 14 de abril de 2003
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, reunido no dia 14 de abril de
2003, após analisar o Substitutivo ao Projeto de Lei n. 5.073/2001, vem assim se
manifestar:
Tal como redigido, o Substitutivo subverte os princípios que informam as diretrizes
de política penal e penitenciária nacionais, consagradas pela Constituição Federal e
pelos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e
materializados nos dispositivos da Lei de Execução Penal.
De pronto, ressalta que o Regime Disciplinar Diferenciado agride o primado da
ressocialização do sentenciado, vigente na consciência mundial desde o iluminismo
e pedra angular do sistema penitenciário nacional, inspirado na Escola da Nova
Defesa Social. A LEP, já em seu primeiro artigo traça como objetivo do cumprimento
de pena a reintegração social do condenado, a qual é indissociável da efetivação da
sanção penal. Portanto, qualquer modalidade de cumprimento de pena em que não
haja a concomitância dos dois objetivos legais, o castigo e a reintegração social,
com observância apenas do primeiro, mostra-se ilegal e contraria a Constituição
Federal.
E a Lei Maior mostra-se violada pelo Substitutivo em questão em diversos aspectos,
a começar no tocante ao artigo 5o, inciso XLVII, alínea “e”, que veda a aplicação de
pena de natureza cruel. O cumprimento de pena em que apenas é exercido o
castigo, sem que o isolamento social contribua, de alguma forma, para que o
sentenciado retorne à sociedade de forma produtiva e harmônica, é o exercício puro
e simples da vingança social, o qual não mais é admitido pelo ordenamento jurídico,
revelando a crueldade da aplicação da pena. No mesmo sentido, as Regras Mínimas
para o Tratamento do Preso no Brasil, aprovadas pela Resolução do CNPCP n. 14,
de 11 de novembro de 1994, proíbem toda punição de natureza cruel, desumana ou
degradante.
Indo além, a Constituição Federal assegura aos presos “o respeito à integridade
física e moral” (artigo 5o, inciso XLIX), justamente o ponto em que o RDD mostra-se
cruel, desumano e, portanto, inaplicável no Brasil. Este tipo de regime, conforme
108
diversos estudos relatam, promove a destruição emocional, física e psicológica do
preso que, submetido ao isolamento prolongado, pode apresentar depressão,
desespero, ansiedade, raiva, alucinações, claustrofobia, e a médio prazo, psicoses e
distúrbios afetivos graves. O projeto, ao prever isolamento de trezentos e sessenta
dias, certamente causará nas pessoas a ele submetidas a deterioração de suas
faculdades mentais, podendo-se dizer que o RDD, não contribui para o objetivo da
recuperação social do condenado e, na prática, importa a produção deliberada de
alienados mentais.
A abolição do isolamento celular foi sugerida na 68a Assembléia Geral da ONU que
enunciou os princípios básicos que sustentam as Regras Mínimas para o
Tratamento dos Reclusos, adotadas pela ONU e aceitas pelo Brasil. Neste sentido, o
princípio n. 7 prevê expressamente: “Devem empreender-se esforços tendente à
abolição ou restrição do regime de isolamento, como medida disciplinar ou de
castigo.” Tanto assim que, para situar o debate em torno a experiências
internacionais já realizadas, várias decisões de cortes estadunidenses vêm
obrigando as autoridades administrativas a rever condições exacerbadas de
confinamento, por se mostrarem inconstitucionais, ante sua crueldade.
No mesmo sentido, a introdução das chamadas “Supermax” (presídios de máxima
segurança) não tem atingido os objetivos de política penitenciária, consistentes em
propiciar maior governabilidade, segurança e controle às prisões. Ao revés, tem
fomentado a violência e a insegurança ao longo do tempo, conforme estudos da
Human Rights Watch de 1997 e 1999.
No caso brasileiro, é notório o exemplo do surgimento do Primeiro Comando da
Capital (PCC), ocorrido, não por acaso, no Centro de Readaptação Penitenciária de
Taubaté, presídio paulista de segurança máxima em que os presos permanecem em
isolamento celular. Em tais locais, ao contrário das intenções preconizadas, o
recrudescimento do regime carcerário exacerba os aspectos psicológicos negativos
do sentenciado e sua revolta contra os valores sociais. Assim, tão logo seja possível,
tais presos passam a arquitetar meios de subverter a disciplina, organizando-se em
estruturas hierarquizadas que acabam por envolver toda a população carcerária. Ao
fim e ao cabo, todo o sistema penitenciário mostra-se mais e mais inseguro.
109
Deve-se reconhecer que o sistema de justiça criminal tem limites, seja quanto ao
surgimento de pessoas que atentem contra as regras elementares de convivência,
seja quanto ao cuidado que se deve ter para não realimentar a violência que se
pretende combater.
Sob a aparência de mera aplicação de sanção disciplinar mais rígida, na verdade se
está criando uma nova modalidade de cumprimento de pena, a que se poderia
chamar de “regime fechadíssimo”, no qual não há possibilidade de trabalho,
educação ou qualquer forma de terapia.
Note-se, ainda, que a textura aberta das hipóteses para aplicação do RDD viola o
princípio constitucional da legalidade penal – expressamente encampada pelo artigo
45 da LEP no tocante à aplicação de sanção disciplinar -, o que não pode ser tratado
de maneira meramente formal. A tipicidade legal exige que a norma contenha uma
previsão hipotética de comportamento de razoável precisão, sem o que se deixa ao
aplicador (em geral funcionário do sistema carcerário) o poder indiscriminado de
atribuir a alguém uma dada conduta. Somente um sistema criminal que primasse
pelo arbítrio poderia admitir tipos tão imprecisos quanto o “alto risco para a ordem e
a segurança do estabelecimento penal”, sem que se explicite qual ou quais condutas
implicariam o referido “alto risco”.
Assim, tendo em vista que o texto em apreço contraria os princípios fundamentais de
política
penitenciária
expressos
na
Constituição
Federal,
nos
Tratados
Internacionais, na Lei de Execução Penal e nas Diretrizes Básicas de Política
Criminal e Penitenciária adotadas por este Conselho, atentando contra a saúde
mental dos sentenciados e, por fim, não contribuindo para a produção de um sistema
carcerário mais seguro, a médio e longo prazos, à luz da experiência internacional,
este Conselho vem se manifestar pela rejeição do Substitutivo ao Projeto de Lei n.
5073/2001, no tocante às normas que alteram a Lei de Execução Penal, para incluir
o RDD, já aprovado pela Câmara dos Deputados, recomendando ao Sr. Ministro da
Justiça que oriente o Sr. Presidente da República a vetar tais dispositivos, na
hipótese de sua aprovação pelo Congresso Nacional.
110
Entende este Conselho que a firme aplicação da LEP, de forma ampla e completa, é
suficiente para criar um meio carcerário seguro e que contribua para a integração
social do condenado da forma desejada e consentânea com o marco legal vigente.
Recomenda, ainda, seja feito um diagnóstico mais acurado do problema, o que
requer um debate mais aprofundado de questão tão delicada e que envolve a
preservação de direitos fundamentais. Como a experiência brasileira recente
demonstra, a aprovação de leis penais de afogadilho, como é o caso da ineficaz lei
dos crimes hediondos, se pode servir para saciar a voracidade de parte dos meios
de comunicação, não tem contribuído para solucionar a crise de segurança
enfrentada no país.
Quanto mais não fosse, se há alguma coisa de monstruoso na criminalidade
contemporânea, a teratologia tem de ser procurada na própria estrutura social que a
engendra.
Brasília, 14 de abril de 2003.
CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA
144
144
VALOIS.Luís Carlos.Vara de Execuções Criminais Virtual.Disponível em: C:\Documents and
Settings\usuario\Desktop\Maurício Kuehne - Artigos Execução Penal - Página de Luís Carlos
Valois.htm Acesso: 19 out. 2008.