UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENALTURMA IX
CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS
LARISSA SILVA FARIAS DE CARVALHO
Biguaçú, 30 de novembro de 2009.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENALTURMA IX
CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS
LARISSA SILVA FARIAS DE CARVALHO
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito à obtenção do grau de
Especialista em Direito Penal e
Processual Penal.
Orientador: Professora Msc. Rita de Cássia Pacheco
Biguaçú, 30 de novembro de 2009.
AGRADECIMENTO
Expresso meus agradecimentos:
Primeiramente a Deus, por me dar saúde para
enfrentar mais esse desafio em minha vida.
Aos meus pais Lauri Farias e Rute Maria Farias,
eternos amores da minha vida, pela dedicação e
amor em cada passo dado.
Ao meu grande amor, amigo e companheiro
Carlos Roberto P. de Carvalho pela motivação e
compreensão nos momentos especiais e difíceis
de nossa vida em que estive ausente.
Aos meus sogros, Mário Rocha de Carvalho e
Suely de Carvalho por contribuírem nesta minha
jornada.
A minha orientadora, professora Msc. Rita de
Cássia Pacheco, pela disponibilidade e confiança.
As minhas grandes amigas, Andréa Oliveira,
Fabíola Guimarães, Fernanda Lehmkuhl e
Geórgia Rachadel pelo companheirismo no
decorrer dos semestres.
Por fim, agradeço àquelas pessoas que, de
alguma forma, colaboraram para conclusão desta
monografia.
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho, em especial, ao meu noivo,
Carlos Roberto, pelas demonstrações de amor,
mesmo nos momentos de ausência. Também aos
meus pais Lauri Farias e Rute Farias, luz da
minha vida, por sempre me mostrar o caminho
certo, e que sem eles nada poderia ter se
concluído.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e
Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Biguaçú, 1° de dezembro de 2009.
Larissa Silva Farias de Carvalho
Aluno
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito
Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada
pela aluna Larissa Silva Farias de Carvalho, sob o título Consentimento da vítima
nos crimes sexuais, foi submetida em [Data] à avaliação pelo Professor
Orientador e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e
Processual Penal, e aprovada.
Biguaçú, 1° de dezembro de 2009.
Rita de Cássia Pacheco
Orientador
Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pitsica
Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e
Processual Penal
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
N°
NÚMERO
ECA
ESTATUTO DA CRIANÇA DE DO ADOLESCENTE
CF
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
P.
PÁGINA
v
ii
SUMÁRIO
RESUMO .................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
ABSTRACT ........................................................................................... X
INTRODUÇÃO ....................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 .......................................................................................... 3
CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL.......................................3
1.1 HISTÓRICO DO TRATAMENTO JURÍDICO-PENAL DADO AOS CRIMES
SEXUAIS.................................................................................................................3
1.2 ESTUPRO.........................................................................................................6
1.3 ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.............................................................14
1.4 POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE.........................................................18
1.5 ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE.............................................20
1.6 ASSÉDIO SEXUAL.........................................................................................22
CAPÍTULO 2.......................................................................................25
AÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS............................................25
2.1 A AÇÃO PENAL..............................................................................................25
2.2 AÇÃO PENAL PRIVADA................................................................................26
2.3 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO..............28
2.4 AÇÃO PENAL PÚBLICA
INCONDICIONADA...............................................................................................31
CAPÍTULO 3.......................................................................................35
VIOLÊNCIA E ABUSO SEXUAL ......................................................... 35
3.1 PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - ABORDAGEM HISTÓRICA .......................35
3.2 ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNÇÃO DE
VIOLÊNCIA............................................................................................................37
3.3 CRITÉRIOS ADOTADOS QUANTO À VIOLÊNCIA SEXUAL. NATUREZA
ABSOLUTA OU RELATIVA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA ........................ 40
3.4 A PRESUNÇÃO RELATIVA E OS CRITÉRIOS DOUTRINÁRIOS E
JURISPRUDENCIAIS ........................................................................................... 44
3.4.1 ERRO (DE TIPO) SOBRE A IDADE DA VÍTIMA..........................................45
v
ii
i
3.4.2 OFENDIDA QUE NÃO CONTA COM COMPORTAMENTO
IRREPREENSÍVEL................................................................................................47
3.4.3 OFENDIDA MENOR DE IDADE QUE CONTA COM MATURIDADE
SEXUAL BASTANTE (AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL) E ADERE
VOLUNTARIAMENTE AO ATO.............................................................................48
3.5 CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS..............................49
3.6 MUDANÇAS COM O ADVENTO DA LEI N. 12.015/09..................................55
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 58
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................. 60
i
x
RESUMO
A
análise
dos
crimes
sexuais,
especificamente
do
consentimento da vítima neste tipo de crime traz em pauta as tradicionais
posições dogmáticas e jurisprudenciais acerca do tema. Com a finalidade de
demonstrar isso, a presente pesquisa explorará primeiramente a evolução
histórica da questão “violência”, bem como as políticas sociais empregadas
atualmente no campo da violência sexual. O âmbito da pesquisa se vincula a
discutir no consentimento da vítima os crimes sexuais, mais especificamente
quando se tratar da menor de 14 (catorze) anos, hipótese em que, segundo o art.
224, a, do Código Penal, a violência é presumida. Basicamente a doutrina dividese em duas correntes: a que considera a presunção de violência absoluta e, pois
absolutamente inválido o consentimento da menor de 14 (catorze) anos; e a que
considera a presunção relativa, ou seja, em sendo provado que houve
consentimento da vítima e que ela tinha plena consciência de seus atos sexuais,
a presunção cairia, não restando, então, caracterizada a conduta criminosa.
Feitas, então, considerações acerca do assunto, é possível verificar que há
pontos fundamentais da interpretação jurídica, a qual orienta na verificação da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo em exame e na busca
de uma solução que atenda aos requisitos constitucionais.
PALAVRAS CHAVE: violência, crimes sexuais, presunção.
x
ABSTRACT
The analysis of sexual crimes, specifically the consent of the
victim in this type of crime at hand brings the traditional dogma and jurisprudence
on the subject. in order to demonstrate this, this research will explore first the
historical evolution of the issue "violence", and social policies currently employed
in the field of violence sexual. The field of research is bound to discuss the
consent of the victim for sexual crimes, specifically when it comes to less than 14
(fourteen) years, in which case, according to art. 224, the penal code, the violence
is alleged. Basically, the doctrine is divided into two streams: one that considers
the presumption of absolute violence and utterly invalid because the consent of
less than 14 (fourteen) years, and believes that the assumption on, there is
evidence that consent the victim and that she was fully aware of their sexual acts,
the presumption would fall, and there is, then, characterized the criminal conduct.
Asked, then, considerations on the subject, it is possible that there are basic points
of legal interpretation, which guides the verification of the constitutionality or
unconstitutionality of the device in question and the search for a solution that
meets the constitutional requirements.
Keywords : violence, sex crimes, presumption.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto oferecer uma
analise crítica da presunção de violência nos crimes sexuais, confrontando sua
conceituação
normativa
com
os
diversos
entendimentos
doutrinários
e
jurisprudenciais, bem como discorre a respeito de sua validade no sistema jurídico
e social contemporâneo.
O
seu
objetivo
é apresentar
a
questionamento
as
presunções de violência em matéria penal, em especial a presunção contida no
art. 224, a, do Código Penal, norma que trata da presunção de violência nos
crimes sexuais quando a vitima é pessoa menor de 14 anos de idade. No decorrer
do trabalho surgem questões polemicas e importantes atinentes à presunção de
violência
em
matéria
penal,
que
vão
desde
a
sua
legalidade,
sua
constitucionalidade até sua adequação sociocultural no contexto políticonormativo contemporâneo.
Para
tanto,
principia–se,
no
Capítulo
1,
tratar-se-á,
primeiramente, da história do tratamento jurídico-penal dado aos crimes sexuais,
no Império Romano, no Brasil Colonial, com a Proclamação da Independência.
Mais adiante serão estudados, mais especificamente os crimes sexuais, tais como
o estupro, o atentado violento ao pudor, a posse sexual mediante fraude, o
atentado violento ao pudor mediante fraude e assédio sexual. Serão expostos os
casos de violência presumida previstos no artigo 224 do Código Penal,
especialmente quanto aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor.
No Capítulo 2, serão expostos os tipos de ação penal nos
crimes sexuais, tais como o de ação privada, que é a regra geral; ação penal
pública condicionada à representação, como nos casos de miserabilidade, em
que o ofendido não pode suportar o ônus material do processo; e ação penal
pública incondicionada, dada a gravidade do crime, na ocorrência de crimes
cometidos com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou
curador. Além desta exceção, quando da violência empregada no crime resulta
2
lesão corporal grave ou morte esta também será de natureza pública
incondicionada. Há ainda a hipótese do direito de queixa ser exercido pelo
ofendido ou por seu representante legal, no caso do crime ser praticado contra
menor de vinte e um e maior de dezoito anos
No Capítulo 3, finalmente, serão abordados os tratamentos
histórico da presunção de violência, bem como o estupro e o atentado violento ao
pudor com esta presunção. Neste mesmo capítulo serão demonstrados os
critérios adotados quanto à violência sexual, como a presunção absoluta ou
relativa. Adiante serão expostos os aspectos dogmáticos e jurisprudenciais acerca
de decisões quanto ao consentimento da vítima nos crimes sexuais.
Por fim, devido às mudanças ocorridas no decorrer da
produção deste trabalho, serão esclarecidos os tópicos modificados no Código
Penal Brasileiro com o advento da Lei n. 12.015 de 07 de agosto de 2009.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, e o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
3
CAPÍTULO 1
CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
1.1 HISTÓRICO DO TRATAMENTO JURÍDICO-PENAL DADO AOS CRIMES
SEXUAIS
Segundo Noronha1, o estupro é considerado crime por
todas as legislações dos povos civilizados, desde a Antiguidade:
Na legislação hebraica, aplica-se a pena de morte ao homem que
violasse mulher desposada, isto é, prometida em casamento. Se
tratasse de mulher virgem, porém não desposada, devia ele pagar
cinqüenta ciclos de prata ao pai da vítima e casar com ela [...]
No Egito, a pena era a mutilação. Na Grécia, primeiramente era imposta
simples multa, mas a morte veio mais tarde a ser cominada. No direito
romano, a violência carnal era punida com a pena de morte pela Lex
Julia de vi publica. [...]
No velho direito germânico, o delito era também punido severamente.
No canônico, para haver estupro, era mister que a ofendida fosse
virgem; em mulher deflorada não podia ocorrer esse crime. Exigia-se
também o emprego da violência.
As velhas leis espanholas puniam com a morte o réu: a do Fuero Viejo
castigava com a pena capital o crime, ou com a declaración de
enemistad, que outorgava aos parentes da vítima o direito de dar morte
ao ofensor; as do Fuero Real e das Partidas também cominavam a
pena máxima.
Nas antigas leis inglesas, o crime foi punido com a morte, depois
substituída pela castração e pelo vazamento dos olhos.
No antigo direito francês, distinguiram-se o rapto violento e o estupro. O
primeiro supunha a subtração violenta de donzelas, mulheres e viúvas
de qualquer idade , contra sua vontade, com o fim de abusar delas. O
segundo compreendia o emprego de força por parte do réu, contra
virgem, mulher, ou viúva, tendo em mira a conjunção carnal.
As leis romanas puniam o estupro com a pena de morte
pela Lex Julia de vi públic.2. Os romanos faziam alusão tanto à violência como ao
1
2
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Introdução e parte geral. São Paulo: Saraiva, 1998. v.1. p. 68
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. p.100.
4
engano, para concepção do estupro, sendo que o delito decorria, segundo
Gusmão3:
Do dever imposto a mulher honrada de manter a absoluta fidelidade fora
do matrimonio, dever esse decorrente da L. Jul. de Adulteris, sendo
que, quando o delito se consumava por meio da violência, o crime
mudava de natureza, transformando-se a sua caracterização em
criminus vi.
Os invasores do Império Romano também possuíam, suas
formas peculiares de punição do delito de estupro. Os Ostrogodos variavam a
punição do estupro, “se tratava de nobres ou escravos, sendo aqueles punidos,
apenas, com penas pecuniárias e os últimos com a pena de morte”.4
A lei de Leovigildo, no Código dos Visigodos, estabelecia
que:
O estuprador se fosse homem livre se tornaria escravo de sua vítima,
além de receber cem açoites e jamais poderia com a última se casar,
sendo que se tal acontecesse a mulher se tornaria então, como punição
ao seu ato, escrava de seus parentes próximos; se o réu de estupro era
um escrevo ficava, então, sujeito a pena última e queimado ao fogo.5
Observa-se, então, que o estupro, apesar de algumas
variações quanto à tipificação, foi sempre punido entre os povos civilizados, por
vezes com considerável vigor. Em nossa legislação, desde a época do Brasil
colonial, o estupro também foi tratado como crime, variando a tipificação e a
severidade das punições previstas. As Ordenações do reino previam pena de
morte para “todo homem de qualquer estado e condição que seja, que
forçosamente dormir com qualquer mulher, posto que ganhe dinheiro pelo seu
corpo, ou seja, escrava”.6 Curiosamente, mesmo que o homem se propusesse
a casar com a ofendida e tal fosse aceito por ela, mantinha-se a condenação à
morte.
3
GUSMÃO, Chrysolito. Dos crimes sexuais: estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção
de menores. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001 p. 81.
4
GUSMÃO, Chrysolito. p. 81.
5
GUSMÃO, Chrysolito. p. 81.
6
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Introdução e parte geral. p. 69
5
No Brasil colonial vigoraram as Ordenações Afonsinas
(1446-1521), e, depois, as Ordenações Manuelinas (1521-1603), mas, segundo
acentua Leal7, nos primeiros 100 anos a vida socioeconômica colonial foi
incipiente, compreendendo que essas normas foram pouco utilizadas na época.
Em 1603, entrou em vigor as Ordenações Filipinas,
promulgadas pelo rei espanhol Felipe II, então reinando também em Portugal. O
Conteúdo desta legislação regredia aos tempos medievais. Tendo Mirabete 8
assim sintetizado o conteúdo penal das referidas ordenações:
O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindose severamente os hereges, apostatas, feiticeiros e benzedores. Eram
crimes a blasfêmia, a benção de cães, a relação sexual de cristão em
infiel, etc. as penas, severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação,
queimaduras, etc.), visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga
cominação da pena de morte, executada pela força, pela tortura, pelo
fogo, etc., eram comuns as penas infamantes, o confisco e as galés.
Proclamada a independência, o Brasil fez editar sua
primeira Constituição, promulgada no dia 25 de março de 1824, trazendo,
conforme assinala Leal, “idéias da democracia liberal emergentes desde o final do
século XVIII”, citando entre elas a abolição dos açoites, da tortura, da marca de
fogo e demais penas cruéis.
O Código do Império Brasileiro, sancionado em 16 de
dezembro de 1830, dispunha no seu artigo: “Ter cópula carnal por meio de
violência, ou ameaças, com qualquer mulher honesta. Pena – prisão por tres a
doze annos, e de dotar a offendida. Se a violentada for prostituta: Pena – de
prisão por um mez a dous annos”. 9
Proclamada a república, foi editado em 11 de outubro de
1890 o Decreto 774, que introduziu na legislação brasileira o Código Penal, no
qual extinguiu-se a pena de morte e instalou o regime penitenciário de caráter
correcional, fazendo figurar entre as reprimendas a prisão celular, a reclusão, a
7
LEAL, João José. Crimes hediondos. São Paulo: Atlas, 1996. p. 80
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de penal. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. v.1. p. 43.
9
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 261.
8
6
prisão com trabalho obrigatório, a prisão disciplinar para menores de 21 anos, o
banimento, interdição, suspensão e perda da função pública e multa.10
No que tange ao estupro, distinguia o primeiro Código Penal
republicano, para efeitos de aplicação de pena, quando a vítima era mulher
honesta ou quando era prostituta. Somente considerava estupro a cópula obtida
mediante violência ou grave ameaça:
Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:
Pena – de prisão cellular por um a seis annos.
§1° - Se a estuprada for mulher pública ou prostituta:
Pena – de prisão cellular por seis meses a dois annos.
§ 2° - Se o crime for praticado com o concurso de duas ou mais
11
pessoas, a pena será aumentada da quarta parte.
Buscando definir o que significava estupro como faria o
legislador pátrio de 1940, o legislador de 1890 estatuiu no artigo 269 que:
Chama-se estupro o ato pelo qual o homem abusa com violência de
uma mulher, seja virgem ou não.
Por violência entende-se não só o emprego da força física, como o de
meios que privarem a mulher de suas faculdades físicas, e assim da
possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hipnotismo, o
clorofórmio, o éter, e, em geral, os anestésicos e narcóticos. 12
Em 1° de janeiro de 1942, entra em vigor o atual Código
Penal Brasileiro, trazido pelo Decreto Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940,
que traz o seguinte texto: “Art.213 - Constranger mulher à conjunção carnal,
mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de seis a dez anos.”13
1.2
ESTUPRO
Estupro, primeiro dos crimes contra a liberdade sexual, é o
ato tipificado no artigo 213 do Código Penal Brasileiro, alterado, com relação à
10
LEAL, João José. Crimes hediondos. p. 82
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. p. 299.
12
PIERANGELLI, José Henrique. p. 299.
13
ANGHER, Anne Joyce (org). Vade mecum: Acadêmico de direito. 3° ed. São Paulo: Rideel, 2006,
p.447.
11
7
pena, pelo artigo 5° da Lei n. 8.072/90 e que consiste na manutenção de cópula
vagínica, com a introdução completa ou não do membro masculino na cavidade
vaginal,
sem o
consentimento
da
mulher.
Trata-se
de
um delito
de
constrangimento ilegal em que se visa à prática de conjunção carnal. O nomen
iuris deriva de stuprum, do direito romano, termo que abrangia todas as relações
carnais.14
Diz Gusmão 15 que estupro “é o ato pelo qual o indivíduo
abusa de seus recursos físicos ou mentais para, por meio da violência, conseguir
ter conjunção carnal com a sua vítima, qualquer que seja o seu sexo”, e, mais
adiante o referido doutrinador que a parte final da definição deve ser modificada
em relação ao Direito Penal Brasileiro já que, por força do dispositivo legal (art.
213, do Código Penal), somente a mulher pode configurar no pólo passivo do
ilícito.
A conjunção carnal, segundo Noronha16, deve ser entendida
como a conjunção sexual entre o homem e a mulher, ou seja, a introdução do
pênis na vagina quer parcial, quer total, porquanto, e, em terceiro lugar, na
exposição de motivos do Código Penal foi dito que se mantinha as figuras
clássicas do estupro e do atentado violento ao pudor e, conforme assinala o autor
o estupro em nossas leis foi sempre o coito normal com mulher, conseguido com
violência .
Mirabete17 também ressalta que a expressão “conjunção
carnal” refere-se especificamente à relação sexual vaginal: “Conjunção carnal, no
sentido da lei, é a cópula vagínica, completa ou incompleta”. Portanto, o crime se
consuma com a cópula vaginal completa ou incompleta, independentemente de
haver o orgasmo ou ejaculação. Caracteriza-se o crime independentemente da
ocorrência de immissio seminis e do rompimento da membrana himenal (RT
395/379, 397/353, 594/454, 620/286).
14
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 2. p. 405-406
GUSMÃO, Chrysolito. Dos crimes sexuais: estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção
de menores. p. 79.
16
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Parte especial.18° ed. São Paulo: Saraiva. v.3. p. 106.
17
MIRABETE, Julio Fabbrini.. p. 405-406
15
8
A objetividade jurídica protegida neste delito “é a liberdade
sexual da mulher, ou seja, o direito que ela tem de dispor de seu corpo com
relação aos atos genésicos, e não a sua simples integridade física”. Portanto,
ainda que não haja seqüelas físicas do estupro, não se exclui a culpabilidade do
agente, uma vez que o bem tutelado pela lei foi ofendido quando a mulher teve
desrespeitada sua liberdade sexual.18
Do entendimento de conjunção carnal como sendo a
penetração do membro viril no órgão sexual da mulher, decorre que o sujeito ativo
do estupro é sempre o homem, podendo, entretanto, haver participação de mulher
como partícipe ou co-autora do crime, seja ameaçando a vítima, seja ajudando o
autor a imobilizá-la ou favorecendo de qualquer outra forma a consumação do
crime.19
Quanto ao sujeito passivo, este é sempre mulher, que pode
ser jovem ou velha, virgem ou não, honesta ou prostituta, casada, solteira etc.
Não pode ser homem. Segundo Mirabete20 “só a mulher pode ser vítima do delito
em estudo. A cópula anal e outros atos libidinosos praticados contra homens, com
violência ou ameaça, configuram crimes de atentado violento ao pudor”.
Quanto a possibilidade da mulher casada ser sujeito
passivo deste crime há divergências entre doutrinadores. Mas o entendimento
majoritário é de que o estupro pressupõe cópula ilícita e que a conjunção carnal é
dever que, juridicamente, é recíproco dos cônjuges, a não ser nos casos em que
há ponderáveis razões para a recusa da mulher ao coito.
21
Para a consumação do crime, exige-se a “conjunção
carnal”. Segundo Jesus22: “não se compreendem na expressão outros atos
libidinosos ou relações sexuais anormais, tais como o coito anal ou oral, o uso de
instrumentos ou dos dedos para penetração no órgão sexual feminino, ou a
cópula vestibular em que não há penetração.”
18
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal p. 406-407.
MIRABETE, Julio Fabbrini. p. 407.
20
MIRABETE, Julio Fabbrini. p. 408.
21
GUSMÃO, Chrysolito, Crimes sexuais. p. 137.
22
JESUS, Damásio. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 213.
19
9
O dissenso da mulher consiste na negativa sincera e
inequívoca de adesão ao ato. Não basta a simples inércia consciente. Deve a
vítima opor resistência séria, persistente, não forjando a resistência para simular
honestidade, mas, como diz Gusmão 23, tem que haver realmente expressiva
vontade decisiva contrária e, bem assim, constante.
A conduta típica é o constrangimento, que pode se dar
“mediante violência ou grave ameaça”, conceitos que precisam ser objetivados. A
violência pode ser real ou presumida. Essa última modalidade de violência será
discutida adiante. No caso da violência real, preceitua Mirabete24:
Exige-se que a vítima se oponha com veemência ao ato sexual,
resistindo com toda sua força e energia, em dissenso sincero e positivo
(RT 488/336, 533/326). Não basta uma platônica ausência de adesão,
uma recusa puramente verbal, uma oposição passiva e inerte ou
meramente simbólica, um não querer sem maior rebeldia (RT 439/341,
535/287). Deve-se configurar, portanto, uma oposição que só a
violência física ou moral consiga vencer, que a mulher seja obrigada,
forçada, coagida, compelida à prática da conjunção carnal. “É muito
difícil que um homem sozinho, por maior que seja sua superioridade
física, possa manter conjunção carnal mediante violência”, diz Fragoso;
“não se deve, porém, tomar por adesão da vítima o abandono de si
mesma por exaustão de forças, trauma psíquico ou inibição causada
pelo medo.
A violência física (vis absoluta ou vis corporais), é o
emprego da força material sobre a própria vítima para se obter a conjunção
carnal. Ocorre, segundo Gusmão25:
[...] quando o agente usa a força material, de forma a reduzir, assim, a
vítima à impossibilidade de reagir, impotente para resistir, bem como
quando, em produzindo um mal físico, torna iminente a possibilidade ou
eventualidade de reiteração ou agravamento do próprio mal causado,
de maneira a constituir um perigo para a mesma vítima, criando-lhe em
estado psíquico de temor, que se distingue do produzido em certas
hipóteses de violência moral, por se caracterizar por uma violência
física ativa e inicial, que se caracteriza, por sua vez, em encerrar uma
potencialidade eficiente de mal maior.
23
GUSMÃO, Chrysolito. Dos crimes sexuais: estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção
de menores. p. 94
24
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal p. 408-409
25
GUSMÃO, Chrysolito. p. 90.
Quanto à “grave ameaça”, diz Mirabete26 que:
10
Em se tratando de ameaça, deve ela ser grave (promessa da prática de
mal considerável), mas não importa a justiça ou não do mal ameaçado.
Tem-se em conta, sempre, a capacidade de resistência da vítima.
Decidiu-se que, se a menor ofendida, criada em zona rural, não teve
condições morais e psíquicas de se opor aos desejos criminosos do pai,
pessoa, ademais violenta e arbitrária, que ameaçava voltar a maltratar
toda a família caso aquela não cedesse, configurado resultou o estupro,
pela violência moral. Também se entendeu configurado o ilícito por se
considerar que a resistência da vítima foi inibida pela submissão à
vontade paterna decorrente do temor reverencial (JCAT 69/500-501).
Por outro lado, entendeu-se não configurado o delito na ameaça do
acusado de propalar as suas relações íntimas com a vítima aos
familiares desta e aos seus colegas para denegrir-lhe a honra (RT
490/306).
A grave ameaça, ou violência moral (vis compuliva),
caracteriza-se pela promessa de causar a mulher dano determinado e grave,
deve ser séria e realizável, capaz de produzir na vítima o temor que a leve a
ceder. 27
Por ser o estupro crime material, admite-se a tentativa.
Praticando o agente atos que, sem nenhuma dúvida, tendam à cópula vaginal,
mesmo sendo interrompido antes de consumar seu intento, é considerado o
crime. Basta, então, a intenção de manter relacionamento sexual normal com a
vítima. Ausente tal intenção, estaremos diante de atentado violento ao pudor. 28
Este tipo de crime pode trazer, em algumas oportunidades,
certas dúvidas em relação a se tratar de tentativa de estupro ou de um atentado
violento ao pudor consumado. Salles Jr29 assim diz sobre a importância do exame
mais detalhado:
Torna-se necessário o exame dos atos praticados pelo agente, se tais
atos revelam, de modo inequívoco, que a sua intenção era de manter
conjunção carnal com a vítima. Se tal resultar provado e a conjunção
carnal não ocorrer, teremos configurada a tentativa de estupro.
26
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p.412.
JESUS, Damásio. Direito penal. p.93.
28
JESUS, Damásio. p.98.
29
SALLES JR, Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva: 1998, p.
318.
27
11
Existem doutrinadores que não admitem a forma tentada.
A argumentação deles é que o crime neste contexto é de atentado violento ao
pudor consumado. Porém argumenta Salles Junior30 que:
Na prática encontramos exemplos que tentam elucidar a questão. Se
um homem penetra no quarto de uma mulher, clandestinamente,
fechando a porta por dentro e, dirigindo-lhes expressões inequívocas de
seu propósito, ainda assim, não consegue a conjunção carnal, porque
ela consegue escapar, haverá tentativa. Ou se o agente chega a tocar a
mulher em partes íntimas, mas é obstado de prosseguir, se reveladas
de modo inequívoco suas intenções quando à conjunção carnal,
teremos também o estupro na forma tentada. Caso contrário, se não
provadas suas intenções quanto ao congresso carnal, o crime será o de
atentado violento ao pudor consumado.
No sentido da possibilidade de tentativa de estupro alguns
julgados confirmam:
“A tentativa de estupro será reconhecível, ainda quando não haja o
contato sexual, desde que circunstâncias deixem manifesto, por parte
do agente, o intuito de conjunção carnal” (RT, 559:373).
“Sendo inequívoco o propósito do acusado de, mediante o emprego de
violência física, manter relações sexuais com a ofendida, só não o
conseguindo em face de reação desta e do socorro de pessoas que
passavam pelo local, tem-se como configurada a tentativa de estupro”
(RT, 532:334).
Sendo duvidosa a possibilidade de introdução do pênis em vagina
acentuadamente exígua como só ser a de uma criança de apenas três
anos de idade sem produção de graves lesões corporais em sua
pessoa, impõe-se a desclassificação do delito de estupro para a forma
31
tentada” (RT, 580:325).
Quanto a sua penalidade, a Lei 8.069 (Estatuto da Criança
e do Adolescente), de 13 de julho de 1990, através de seu artigo 263 acrescentou
ao parágrafo único do artigo 213 a figura do estupro qualificado quando a
ofendida fosse menor de catorze anos, cominando-lhe pena de reclusão de quatro
a dez anos.
Logo depois, com o advento da Lei 8.072, de 25 de julho
de 1990, em seu artigo 6º, ao disciplinar os crimes hediondos, aumentou-se
30
31
SALLES JR, Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal p. 318.
SALLES JR, Romeu de Almeida. p. 98
12
ainda mais as penas para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
alterando os artigos 213 e 214 do Código Penal para sua redação atual:
Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou
grave ameaça.
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da
conjunção carnal.
Pena – reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
32
Com a publicação desta lei diz Jesus33 que se formaram
duas correntes de opinião. Segundo a primeira corrente, seria aplicável ao
estupro ou atentado violento ao pudor em menor de 14 anos o disposto no
parágrafo único dos artigos 213 e 214: pena de reclusão de 4 a 10 anos. E de
acordo com a segunda corrente, a lei 8.072/90 teria revogado o parágrafo único
adicionado aos artigos 213 e 214 do Código Penal pela Lei 8.069/90. Aplicar-seia, então, no caso de estupro ou atentado violento ao pudor em menor de 14 anos
o disposto nos artigos 213 ou 214, combinado com o artigo 9º da Lei 8.072/90
(penas aumentadas pela metade).
Em favor da segunda corrente, Jesus34 argumenta que a Lei
8072/90 foi promulgada posteriormente à Lei 8.069/90:
Cremos que os arts. 213 e 214 do CP, que descrevem,
respectivamente, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
não possuem parágrafos únicos. Entendemos que art. 263 da Lei n.
8069/90, que, instituindo o Estatuto da Criança e do Adolescente,
agravou as penas daqueles crimes quando cometidos contra vítima
menor de 14 anos de idade,, foi derrogado pelo artigo 9º da Lei n.
8072/90, que dispôs sobre os delitos hediondos. Para efeito de
revogação da lei deve ser observado o princípio de que posterior é a
que foi promulgada em último lugar, independentemente das datas da
publicação ou da entrada em vigor. [...] No caso, a Lei n. 8069 foi
promulgada primeiro e entrou em vigor depois, enquanto a Lei n. 8072
foi promulgada depois e entrou em vigor primeiro. Logo, a Lei n.
8.072/90 deve prevalecer sobre a Lei n. 8.069/90.
32
ANGHER, Anne Joyce (org). Vade Mecum. p.447.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 653
34
JESUS, Damásio E de. Direito penal. p. 653-4.
33
Desta forma, para Mirabete35, com o advento da Lei n.
13
8.072/90, que elevou a pena básica do estupro para reclusão, de seis a dez anos,
no artigo 6º, aquele dispositivo restou revogado por ser incompatível com este
(artigo 2º, § 1º, da LICC), não sendo possível punir-se com pena menos severa o
delito quando revestido de circunstância qualificadora.
É essa também a visão de Franco36. Comentando a Lei
8072/90, diz o autor:
É inquestionável o propósito do legislador de agravar, de modo
significativo, as sanções punitivas referentes ao estupro, tanto do tipo
básico como de suas formas qualificadas. Basta que se observe o
aumento do mínimo punitivo para que se possa mensurar a gravidade
da pena reclusiva cominada. [...] O poder punitivo do Estado tem [...],
entre outros limites, o princípio da proporcionalidade. Como acentua Mir
Puig, “dois aspectos ou exigências têm que ser distinguidos no princípio
da proporcionalidade da pena. De uma parte, a própria necessidade de
que a pena seja proporcionada ao delito. De outra, a exigência de que a
medida de proporcionalidade se estabeleça com base na importância
social do fato (a sua nocividade social)”. Ora, não parece que haja [...]
uma proporção, ao menos razoável, entre a quantidade punitiva
cominada e a gravidade efetiva, real (nocividade social) dos fatos
incriminados.
Pondo qualquer dúvida ao fim, a Lei 9.291/96 então veio a
revogar expressamente o parágrafo único do artigo 213, que havia sido
acrescentado pelo artigo 263 da Lei. 8.069/90.
37
É mister, ainda, salientar que com o advento da Lei 11.464, de 28 de
março de 2007, houve mudanças importantes na Lei 8.072/90, quais
são:
Art. 2° Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente
em regime fechado.
o
§ 2 A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente.
§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá
fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
35
MIRABETE apud MONTEIRO, Antonio Lopes
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 235.
37
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p.412.
36
14
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de
21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo
de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.
Diante disto, verifica-se que a antiga redação restringia a
liberdade provisória e estabelecia o cumprimento da pena como integralmente
fechado, não cabendo assim, a progressão de regime.
Neste caso o estupro será enquadrado no artigo 213,
combinados com o artigo 224, alínea “a”, e estes, por sua vez, com o artigo 226,
inciso II se o agente for ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge,
companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer
outro título tem autoridade sobre ela.
1.3
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
Quanto ao atentado violento ao pudor, diz Noronha38 que:
“o delito [...], tal como hoje consideramos, não foi conhecido das antigas
legislações. Algumas puniam determinados atos, que ainda hoje são
considerados como atentados, mas o crime, na sua estrutura jurídica,
ainda não fora definido.”
Segundo o autor, no Brasil, as Ordenações Filipinas
puniam a sodomia, as relações carnais entre mulheres, as molície e os toques
desonestos, estes últimos com penas mais leves.
O atentado violento ao pudor, na forma estabelecida hoje
em nossa legislação (artigo 214, do Código Penal) e em diversas legislações
alienígenas, não era conhecido nos éditos antigos.39
A distinção entre o atentado violento ao pudor e o estupro
nem sempre fora efetuada, aduzindo Gusmão 40:
38
39
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Parte Especial. p. 106.
NORONHA, E. Magalhães. p. 120
15
As legislações antigas, ora confundiam o delito com o estupro, como
acontecera com o Código Penal francês de 1810, ora confundiam-no
com ultraje ao pudor, que distinguia em público e privado, deste ultimo
grupamento, fazendo parte os atos de violenta libidinagem, como
acontece com o Código Sardo.
No Brasil, conforme assinala Hungria41, as Ordenações
Filipinas puniam, de forma autônoma, fosse qual fosse a forma de execução, as
mollicies e os tocamentos desonestos e torpes.
O Código Criminal do Império do Brasil, de 1830,
incriminava separadamente a simples ofensa pessoal para fim libidinoso,
causando dor ou algum mal corpóreo, sem que se verificasse a cópula carnal.
Assim mostra Pierangeli42
Art. 223. Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso,
causando dor, ou algum mal corpóreo a alguma mulher, sem que se
verifique a copula carnal.
Pena – de prisão por um a seis mezes, e de multa correspondente á
metade do tempo, alem das em que incorre o réo pela offensa.
O Código Republicano trata do crime no artigo 226.
Segundo aquele dispositivo, poderia ser vítima homem ou mulher. A condição
para existência do crime era que o ato fosse praticado “com o fim de saciar
paixões lascivas ou por depravação moral”.43
Já no Código de 1890, houve a distinção entre a conjunção
carnal violenta (o estupro) e o atentado violento ao pudor, o qual conceituava o
delito, em seu artigo 266, caput, bem como mencionou tal crime em menores de
idade, no parágrafo único, da seguinte forma:
40
GUSMÃO, Chrysolito. Dos crimes sexuais: estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção
de menores. p.157.
41
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1981. v.8. p.
120.
42
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. p. 261.
43
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Parte Especial. p. 89.
16
Art. 266. Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo,
por meio de violência ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas
ou por depravação moral:
Pena – de prisão cellular por um a seis annos.
Parágrafo único. Na mesma pena incorrerá aquelle que corromper
pessoa de menor idade, praticando com ella ou contra ella actos de
libidinagem.44
Segundo Hungria45, o atentado violento ao pudor pode ser
definido como o fato de quem constrange outrem, mediante violência ou grave
ameaça, a tolerar ou praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal ou não
dirigido a esta, se distinguido do estupro em razão de que, neste, o agente visa ao
coito normal, à cópula vagínica, ao passo que naquele o agente busca satisfazer
a sua lascívia sem a realização da cópula.
Conforme Noronha46, atos libidinosos são atos sexuais que
se inspiram na concupiscência e se destinam a desafogar o desejo sexual,
visando a satisfação do instinto sexual, em suas proteiformes manifestações.
Neste crime, afirma Noronha47, é imprescindível, em todas
as hipóteses, o contato físico para que se realize o tipo descrito do artigo 214 do
Código Penal. Não basta a simples assistência da vítima ou apenas a insinuação
ou fala lúbrica.48
Diferente do que ocorre no estupro, o delito de atentado
violento ao pudor pode ser praticado por pessoa de ambos os sexos. Tanto o
homem quanto a mulher podem figurar no pólo ativo da ação. Da mesma forma, o
sujeito passivo também pode ser de qualquer dos sexos e de qualquer idade
49
.
Nada impede que a mulher seja a autora e o homem a vítima, quando o obriga
por ameaças, por exemplo, à prática de ato libidinoso diverso da conjunção
carnal. Nestes casos, normalmente, as vítimas são meninos impúberes, como
será estudado no capítulo a seguir. A mulher que força o homem à conjunção
carnal, fato possível, responderá apenas pelo delito de constrangimento ilegal
44
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. p. 302-303.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. p. 120.
46
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Parte especial. p. 125.
47
NORONHA, E. Magalhães. p. 126.
48
NORONHA, E. Magalhães. p. 122.
49
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 662.
45
17
(art.146 CPB). Pode também a mulher praticar o crime contra outra mulher
(lesbianismo forçado).50
Como o sujeito passivo deste crime pode ser qualquer
pessoa, não se exclui a circunstância de ser a vítima menor, inconsciente, débil
mental, pederasta ou mesmo meretriz, todos são protegidos em sua liberdade
sexual.51
Não se discute que o marido e a mulher podem ser vítimas
e autores deste crime. Nem um nem outro estão obrigados à prática de atos
libidinosos que atentem contra a normalidade das relações sexuais entre
ambos.52
Responderá também por este crime quem, ainda que não
praticado o ato libidinoso, contribuiu para a ação de outrem (RT 591/397).
Para que se consuma o atentado é necessário que haja o
constrangimento pela violência ou grave ameaça, exigindo-se sério dissenso da
vítima (RT 614/2280). Por outro lado, ao contrário do estupro, que não pode ser
executado de surpresa, o atentado violento ao pudor pode se dar em um gesto
rápido, inopinado, que não permite à vítima esboçar defesa.53
Como para o estupro, também para o atentado violento ao
pudor, existe a forma tentada. E o objeto jurídico protegido pela legislação é a
liberdade sexual em sentido amplo, não apenas da mulher, como no estupro. 54
A atual redação do artigo 214 teve sua pena alterada pelo
artigo 6° da Lei 8.072/90, a qual passou de dois a sete anos para o mínimo de
seis e o máximo de dez anos de reclusão, por estar lá caracterizado crime
hediondo.
Porém, o artigo 263 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança
e do Adolescente) criou a figura do atentado violento ao pudor qualificado quando
50
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p.409.
MIRABETE, Julio Fabbrini.. p.413.
52
JESUS, Damásio E de. Direito penal. p. 101-102.
53
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Parte especial. p. 133.
54
MIRABETE, Julio Fabbrini. p.412.
51
18
a ofendida fosse menor de 14 anos, cominando-lhe no parágrafo único pena de
reclusão de três a nove anos. Diante desta divergência Mirabete55 estabelece:
Entretanto, com o advento da Lei n. 8.072/90 que elevou a pena do
crime simples para reclusão, de seis a dez anos, no art. 6°, aquele
dispositivo restou revogado por ser incompatível com este (artigo 2°, §
1°, da LICC), não sendo possível punir-se com pena menos severa o
delito quando revestido de uma circunstância qualificadora (RT 681/341,
683/339). Pondo fim a qualquer dúvida, a Lei n. 9.291/96, revogou
expressamente o parágrafo único do artigo 214, que havia sido
acrescentado pelo artigo 263 da Lei n. 8069/90.
Revogado este parágrafo, passou o autor deste delito, como
também no crime de estupro, a não ser beneficiado com a anistia, graça ou
indulto, bem como com a fiança, e também ter o cumprimento de sua pena
inicialmente em regime fechado. Por fim, quanto a progressão de regime este
somente terá direito se cumprido 2/5 (dois quintos) da pena, se for primário, e de
3/5 (três quintos), se reincidente.
1.4
POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE
Este delito, em razão da Lei nº 11.106/05, passou a ter a
seguinte redação:
Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de
18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
56
Posse sexual mediante fraude, também chamado de
estelionato sexual na doutrina, tem como sujeito ativo o homem, isso porque a lei
55
56
MIRABETE, Julio Fabbrini. p.412.
ANGHER, Anne Joyce (org). Vade Mecum. p.447.
19
refere-se a conjunção carnal com mulher, evidentemente, tal como no estupro,
só o homem pode praticar.57
Para Bezerra Filho58, incorre nesta prática delituosa o
indivíduo que efetiva relações sexuais, ou seja, a cópula vagínica,
mediante
conduta fraudulenta, astuciosa ou ardil, bastando provocar a indução enganosa
da vítima à realização do ato sexual, viciando assim, a sua vontade.
Antes da Lei 11.106/05 a legislação restringia a proteção à
mulher honesta, embora não exigisse que fosse virgem.
A inclusão de um
elemento normativo obrigava a um juízo de valor a respeito da honestidade da
mulher. Estavam excluídas da proteção, portanto, não só as prostitutas como as
promiscuas, francamente desregradas, as mulheres fáceis, de vários leitos (RT
436/342). Diante da alteração deste dispositivo, qualquer mulher, honesta ou não,
e mesmo a prostituta, pode ser sujeito passivo do delito.59
A conduta típica deste crime é a prática da conjunção
carnal total ou parcial, mediante fraude. Neste caso, diferente do estupro, o
agente não utiliza a violência ou a ameaça, e sim a estratagema, embuste,
engodo, viciando a vontade da vítima para obter a conjunção carnal. É
indispensável o uso de artifícios, tornando invencível o erro. As circunstâncias
devem ser tais que a mulher se engane sobre a identidade pessoal do agente ou
sobre a legitimidade da conjunção carnal a que se presta.
60
A fraude não pode ser confundida com a sedução, tratada
em crime à parte. Nesta, embora a vontade da mulher seja viciada pelo sedutor, a
vítima se presta conscientemente à prática do ato sexual, enquanto na fraude ela
é totalmente enganada pelo agente; sua vontade é absolutamente viciada. 61
Quanto ao tipo objetivo do crime Mirabete62 também define:
A fraude existe ainda que o engano não seja produzido pelo agente,
aproveitando-se este apenas do erro em que se encontra a vítima. A
apreciação a respeito da existência do erro deve ter em conta as
57
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, p. 416.
BEZERRA FILHO, ALUÍZIO. Crimes sexuais.1° ed., 2ª tir.Curitiba: Juruá, 2003, p. 64.
59
MIRABETE, Julio Fabrini., p. 416-417.
60
MIRABETE, Julio Fabrini. p. 413.
61
JESUS, Damásio E de. Direito penal. p. 111.
62
MIRABETE, Julio Fabrini. p. 413.
58
20
condições pessoais da ofendida (idade, condição social, educação,
modo de vida etc.).
Quanto ao tipo subjetivo, vê-se que há dolo quando o
agente atua com a vontade livre e consciente de enganar a ofendida. O fim de
manter a conjunção carnal é o elemento subjetivo do tipo (dolo específico). 63
O parágrafo único do artigo 215 do Código Penal prevê a
forma qualificada deste delito, o qual estabelece que “se o crime é praticado
contra mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de catorze”, a pena é de
reclusão, de dois a seis anos. Se a vítima for menor de catorze anos, a hipótese
será de estupro, em razão da violência presumida (artigo 224, a).
Para configuração da forma qualificada é necessária a
consciência do agente a respeito da virgindade e da menoridade da mulher,
constituindo a dúvida dolo eventual que não a exclui.64
1.5
ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE
Este crime, como a posse sexual mediante fraude, também
teve sua redação modificada com a promulgação da Lei 11.106/2005:
Art. 216. Induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à
prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14
(quatorze) anos:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.65
63
MIRABETE, Julio Fabrini. p. 413.
JESUS, Damásio E de. Direito penal. p. 112.
65
ANGHER, Anne Joyce (org). Vade Mecum. p. 447.
64
21
A objetividade jurídica do atentado ao pudor mediante
fraude, como no crime anterior, é proteção da liberdade sexual contra a fraude do
agente.66
Diante da nova redação do artigo 216, que se refere não
mais a mulher honesta, mas à alguém, o sujeito ativo deste delito passou a ser
qualquer pessoa, seja homem ou mulher. Diferente da antiga redação na qual
somente mencionava a proteção a “mulher honesta”. Não estava protegido o
homem, podendo o fato configurar o crime de corrupção de menores (artigo 218)
se menor de dezoito anos e maior de catorze, e se com idade inferior àquela, pela
presunção de violência enquadraria em atentado violento ao pudor.67
A conduta típica é a de induzir a vítima à prática do ato
libidinoso. Induzir para Mirabete68 significa “persuadir, instigar, incitar, sugerir,
aconselhar a vítima”, sendo necessário, no caso, que esse induzimento seja
fraudulento, caracterizando-se o crime apenas quando o agente, de alguma
forma, leva o sujeito passivo ao erro.
Bezerra Filho69, neste sentido leciona que é a “conduta
típica que consiste na indução, na incitação ou na instigação do homem ou da
mulher a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal mediante fraude,
viciando a sua vontade, compelindo em erro na consecução do ato de
libertinagem”.
Para Damásio de Jesus70, não basta para a caracterização
do crime o simples induzimento. É necessário que a ação seja realizada mediante
fraude. Por meio de artifícios fraudulentos, o sujeito leva a mulher ao ato
libidinoso, iludindo-a.
66
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 419.
MIRABETE, Julio Fabbrini. p. 419.
68
MIRABETE, Julio Fabbrini. p. 415.
69
BEZERRA FILHO, Aluízio. Crimes sexuais.1° ed., 2ª tir.Curitiba: Juruá, 2003, p. 67
70
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 114.
67
22
A vontade de induzir a vítima, com fraude, à prática do
ato libidinoso é o dolo do delito. Não se exige o denominado dolo específico, ou
seja, a vontade de satisfazer própria lascívia.71
A pena deste delito será de reclusão, de dois a quatro anos,
se a vítima é menor de dezoito anos e maior de catorze anos (artigo 216,
parágrafo único). Essa qualificadora de justifica pela maior facilidade que o agente
encontra ao iludir a vítima menor. Se for menor de catorze anos ocorrerá crime
mais grave, pela presunção de violência, enquadrando-se no crime de atentado
violento ao pudor.72
1.6
ASSÉDIO SEXUAL
Esse delito não existia no Código Penal de 1940, tendo sido
acrescentado pela Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001, no qual prevê:
Art. 216–A Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego,
cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.73
Apesar de o legislador utilizar o nome assédio sexual no
dispositivo, a figura típica é o verbo constranger, e segundo Damásio de Jesus74,
o ato de constranger utilizado, tem, entre outras concepções, o sentido de tolher a
liberdade, cercear, forçar, coagir, compelir. Apesar da redação do tipo penal, no
há dúvida que a principal característica para configuração está na forma
impostitiva das propostas sexuais realizadas pelo assediador e no efetivo poder
de cumprir a ameaça.
O principal bem jurídico protegido pelo art 216-A é a
liberdade sexual da pessoa humana, o direito de dispor da sua vida sexual,
71
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Introdução e Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1998. v.1.p.183.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 421.
73
ANGHER, Anne Joyce (org). Vade Mecum. p. 447
74
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 118.
72
23
respeitando sua vontade, seu desejo, sua satisfação e interesse de exercitar
sua energia sexual da maneira que lhe convier. Protege também o direito à nãodiscriminação no trabalho, e a honra, sentimento de dignidade e de defesa do seu
pudor, no âmbito pessoal e profissional.75
O sujeito ativo é qualquer pessoa que exerce atividade
profissional hierarquicamente superior ou com ascendência econômica sobre o
sujeito passivo, necessitando, porém, de que disponha de uma relação de
poder para efetivar a proposta positiva ou negativa, objetivando a vantagem ou
favorecimento sexual.76 Portanto, neste delito pode ser o sujeito ativo tanto o
homem quanto a mulher.77
Quanto ao sujeito passivo, a lei refere-se aos que estão
relacionados em razão de emprego, cargo ou função, públicos ou particulares,
subordinados hierárquicos ou empregados em relação ao sujeito ativo.78
Assim, para Bezerra Filho79:
Qualquer pessoa hierarquicamente superior que se aproveita
diretamente ou por vias oblíquas do seu prestígio funcional, no seu
âmbito de trabalho ou em função dele, para obter vantagem ou
favorecimento sexual, pode ser agente no crime de assédio sexual.
Somente configura o assédio, segundo a Organização
Internacional do Trabalho, quando uma das características estiver presente: “1)
ser claramente uma condição para dar ou manter o emprego; 2) influir nas
promoções ou na carreira do assediado; 3) prejudicar o rendimento profissional,
humilhar, insultar ou intimidar a vítima”. 80
No tocante a este dispositivo, há que observar-se que o
Estatuto da Criança e do Adolescente, face à alteração promovida pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998, permite o trabalho para o adolescente a partir dos
16 (dezesseis) anos de idade, o que poderia colocá-lo na situação de
75
BEZERRA FILHO, Aluízio. Crimes sexuais. p. 70.
BEZERRA FILHO, Aluízio. p. 70.
77
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 421
78
MIRABETE, Julio Fabrrini. p. 421.
79
BEZERRA FILHO, Aluízio. p. 70.
80
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 118.
76
24
subordinação hierárquica ou de ascendência profissional, é preciso, portanto,
assegurar proteção aos adolescentes envolvidos numa situação de assédio
sexual. Convém destacarmos que, mesmo se a criança ou o adolescente
estiverem trabalhando irregularmente, será aplicado o dispositivo penal em
apreço, uma vez que a hierarquia e ascendência inerentes ao exercício do
emprego, cargo ou função não dependem de perfeição formal na caracterização
do vínculo profissional.81
Há ainda duas qualificadoras deste crime, que estão
previstas no artigo 226, com a redação dada pela Lei n. 11.106/05, sendo
aumentada a pena de quarta parte se o crime é cometido em concurso de duas
ou mais pessoas, e de metade se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta,
tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador ou preceptor da vítima e se o
agente é casado.82
A circunstância qualificadora de ser o agente parente da
vítima, ou ter alguma relação de hierarquia com ela, implica no abuso de
confiança, que, em muitos casos favorece a consumação dos crimes sexuais
contra criança e adolescente em seus lares, constrangidos que são pelo temor
reverencial, pelo respeito e subordinação que tem em relação ao agressor.
O terceiro e último capítulo tratará da Ação Penal nos
crimes contra a liberdade sexual, visando demonstrar o quanto o processo,
principalmente a produção da prova, podem provocar conseqüências ainda mais
danosas às pequenas vítimas.
81
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org) Violência e exploração sexual infanto-juvenil: crimes contra a
humanidade. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p.50.
82
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 423.
25
CAPÍTULO 2
AÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS
2.1
A AÇÃO PENAL
A função de administrar a justiça através do processo é do
Estado, assim, a vingança privada dos tempos primitivos foi substituída pelo
poder que o Estado tem de ser o detentor do monopólio da administração da
justiça, mormente no campo do direito penal. A autotutela e a autocomposição
são formas extraordinárias de solução de conflitos, mesmo na área cível, já que a
regra é a de que somente o Estado, através do processo, pode pôr fim ao litígio
dando a cada um o que é seu, na medida justa. 83
Preceitua Tourinho que “se o Estado detém o monopólio da
administração da justiça, é lógico que ele tem o direito de garanti-la. E tal direito à
garantia da justiça, que outro não é senão o de se invocar a tutela do Estado-Juiz,
considera-se, em relação aos particulares, como uma emanação do status
civitatis.84 A partir do momento em que o Estado tornou proibitivo aos particulares
fazer justiça com as próprias mãos, nasceu para o cidadão o direito de exigir do
Estado, através de seus representantes, a aplicação de uma sanção contra o
violador de um direito deste cidadão.85
O artigo 5° da Constituição Federal, no seu inciso XXXV,
dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito”. Portanto, esta violação de direito individual há de ser apreciada pelo
Poder Judiciário, não havendo lei que possa impedir essa apreciação.
Segundo Tourinho Filho86, o Estado é dotado de princípios
de autolimitação do seu poder punitivo. Assim, se o Estado desejar exercer o seu
poder punitivo, deverá dirigir-se ao Juiz buscando a aplicação da sanção. “Esse
direito de se pedir a tutela jurisdicional, que também se assegura ao Estado83
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 3v. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 288
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. p. 289.
85
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e exploração sexual infanto-juvenil. p.121.
86
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. p. 292.
84
26
Administração para pedir a atuação do Direito Penal objetivo, outra coisa não é
senão o direito de ação”.
Os crimes contra os costumes previstos nos capítulos I, II e
III, no título VI da parte especial do Código Penal, no qual se enquadram os
crimes contra a liberdade sexual, são de ação penal privada, ou seja, têm início
mediante queixa-crime a ser promovida pelo próprio interessado. Portanto, a
regra nos crimes contra os costumes é a da ação penal de natureza privada,
cabendo ação penal pública em alguns casos,na forma de exceção. Observa-se,
no Código Penal, o dispositivo legal pertinente ao caso:
Art. 225. Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se
procede mediante queixa.
§ 1° - procede-se , entretanto, mediante ação pública:
I – se a vítima ou seus pais não podem prover as despesas do processo
sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da
família;
II – se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade
de padrasto, tutor ou curador.
§ 2° - Nos casos do n. 1 do parágrafo anterior, a ação do Ministério
Público depende de representação87
2.2
AÇÃO PENAL PRIVADA
A ação penal é, em regra, privada, iniciando-se com o
oferecimento de queixa pelo ofendido ou seu representante legal. É o que
preceitua o artigo 225, caput, do Código Penal.88
É importante salientar a razão pela qual o legislador
estabeleceu a exceção da ação privada, como regra para os crimes contra os
costumes, em contraposição à regra geral da ação penal pública preponderante
no Código Penal.89
De acordo com Noronha90, existem casos em que o
interesse da vítima se sobrepõe ao interesse público, ou em que a lei não pode
87
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e exploração sexual infanto-juvenil. p. 126
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 154.
89
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). p.127
90
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. P. 378
88
27
servir para aumentar o sofrimento do ofendido, levando seu nome aos tribunais
e ao conhecimento público “com inegável escândalo a enodoar-lhe mais o nome e
a produzir lesão sensível à própria moral pública. Em tais hipóteses, o mal da lei
seria maior que o mal do crime”. Neste sentido Mirabete91 expõe que “as razoes
básicas do dispositivo são as de que o mal do processo, pelo strepitus judici,
muitas vezes, traria piores conseqüências para a vítima e que, sem a colaboração
desta, não seria possível colher-se prova para a condenação de agente”.
Para Noronha apud Pozzolli, existem duas ordem de razão
para a ação ser pública: primeiro porque é um absurdo dar a possibilidade legal
de delinqüentes perigosos se furtarem à repressão penal e segundo porque a
ação penal privada, nos crimes de ordem sexual, é incentivo ao comércio torpe.
Uma questão olvidada pelos juristas é que para que a ação
penal tenha sucesso é preciso o concurso da vítima ou de seus familiares, seja na
produção da prova ou em outras questões.92
O autor observa o seguinte:
Sem o interesse do ofendido a prova se debilita e a ação geralmente
redunda em fracasso. Se não houvesse a ressalva da ação privada
poderíamos até ir ao estremo de assistir à estranha luta do Promotor
Público não só com o réu, mas também com a vítima, máxime nos
crimes contra os costumes e isso afetaria a própria mora. Atirar-se-ia
sobre a ofendida, alem do escândalo do crime do estrepito do processo,
a suspeita infamante da venda da honra, quando, entretanto, o que ela
deseja é o silencio. Disso tudo, a regra seria a absolvição do acusado.
Quem tem prática de acusar ou julgar sabe perfeitamente com quantas
dificuldades conta na prova dessas crimes, não obstante ter a seu lado
as declarações da vítima e sua família de modo que pode pesar a
dificuldade de obter prova suficiente para condenação, quando aqueles
se negam a esclarecer o fato.93
A idéia de que o ofendido passe por uma humilhação é
incrementada pelo próprio legislador ao determinar a ação penal privada, até
porque sugere que o ofendido deva sentir-se incriminado, o que perpetua esta
idéia. Se a ação fosse sempre pública, tenderia a amenizar este aspecto. Colocar
a vítima como titular postulante da repressão penal é também uma forma de
91
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 447.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. P. 379.
93
NORONHA, E. Magalhães. p. 379.
92
28
expô-lo a risco maior, mais acentuado que o risco que ela enfrenta servindo
como fonte de prova na ação penal pública, porque não escapa do agressor a
noção de que a ação penal é ato de comando da ofendida e não do Estado. É
mais seguro para a vítima que o agressor veja o Estado como seu acusador. Esse
temor, justificável até pelo fato de que o violentador é, na maioria das vezes,
pessoa perigosa se constitui num verdadeiro salvo conduto aos autores dos
crimes sexuais, mantendo silenciadas as vítimas. Se o Estado tem a iniciativa da
ação penal, à vítima só é exigível o relato da verdade, fato que, apesar do
inegável desconforto, não inspira o mesmo temor. 94
Com a ação penal, é inegável o caráter preventivo e
inibitório a novas agressões, o que compensa o risco do Ministério Público de
debater contra o silêncio ou constrangimento da vítima de modo a determinar a
absolvição do acusado.95
O próprio inquérito policial, ou seja, a investigação nos
crimes sexuais em que a ação é privada ou depende de representação, não pode
ser iniciado contra a vontade da vítima ou de seu representante legal. Neste
sentido o Código de Processo Penal prevê:
Artigo 5° [...]
§ 4° O inquérito, nos crimes em que a ação pública depende de
representação, não poderá sem ela ser iniciado
§ 5° Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá
proceder a inquérito policial a requerimento de quem tenha qualidade
96
para intentá-la.
Diante destes dispositivos, fica inerte a qualquer um do
povo e também do Ministério Público de, ao ter notícia da ocorrência de crime
contra os costumes, fazer com que a autoridade policial investigue os fatos.97
2.3 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO
94
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e exploração sexual infanto-juvenil. p. 129-130.
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). p. 126
96
ANGHER, Anne Joyce (org). Vade Mecum. p. 497.
97
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). p. 130.
95
29
Em regra geral a ação é privada nos casos de crimes contra
os costumes, porém há duas exceções elencadas nos parágrafos primeiro e
segundo do artigo 225 do Código Penal. A primeira delas é a da ação penal
pública condicionada à representação, e a segunda, que será estudada no
próximo item, é a da ação penal pública incondicionada.
A primeira está relacionada à conhecida miserabilidade da
vítima. Quando a vítima ou seus pais não podem prover as despesas do
processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da
família, nos termos da lei, cabe ao ofendido ou a seu representante legal oferecer
a devida representação para que o representante do Ministério Público possa
intentar a ação penal.98
Neste sentido, é o entendimento:
Nos crimes contra a liberdade sexual, procede-se mediante queixa
(ação penal privada); mas existindo atestado de pobreza apresentado
pelo pai da ofendida, a ação torna-se pública condicionada à
representação, e sendo tal peça oferecida em seis meses, contados da
data da ciência da autoria dos fatos pelo ofendido ou seu representante
legal, não há se falar em decadência" (Ap. Crim. n. 99.010630-6, de
Itajaí, rel. Des. Nilton Macedo Machado).
Até recentemente, nos crimes contra os costumes, sendo
pobre a ofendida, a denúncia deveria ser instruída com a prova da miserabilidade,
a fim de conferir legitimidade ao Ministério Público para intentar a ação penal.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de resguardar o direito de
vítimas pobres, em reiteradas decisões, passou a entender que referida prova
pode ser feita por qualquer meio (RTJ 81/629) e até o julgamento da lide, sendo
que o estado de pobreza poderá inclusive ser presumido.99
Afirma Gusmão 100 que prova da miserabilidade incumbe à
ofendida – omneris probandi incubit qui dicit non qui negat. Entretanto, não é
necessário que essa prova seja feita por um processo especial, por ser um
98
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violencia e exploração sexual intanto-juvenil p. 130.
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org).. p. 132.
100
GUSMÃO, Chrysolito. Dos Crimes sexuais. p.344
99
30
contra-senso exigir-se de quem é juridicamente miserável, a fazer despesas
com as quais, no entanto, não pode arcar para provar que elas não estão ao seu
alcance. Assim, pode essa prova ser feita com qualquer meio idôneo.
A prova da miserabilidade, segundo o entendimento
doutrinário e jurisprudencial, pode se dar das mais variadas formas, como simples
declaração verbal, escrita e, inclusive, pela notoriedade do fato, não se
afigurando, pois, imprescindível a apresentação do atestado de pobreza.
Desta forma, vê-se o julgado:
Atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos de idade apreciação de ofício de ilegitimidade ativa do ministério público diante
da ausência de atestado de miserabilidade - falta de condições
financeiras da família da vítima presumida pelos elementos contidos nos
autos - inexigibilidade de documento formal - preliminar afastada (
Apelação Criminal n. 2004.017784-4. Rel. Juiz José Carlos
Carstens Köhler. Data da Decisão: 27/06/2006)
A não-apresentação do atestado em ação iniciada pelo
Ministério Público não dá causa à decadência, já que, nos termos do artigo 568
do Código de Processo Penal, “a prova da pobreza do representante da vítima
pode ser oferecida a qualquer tempo, no curso do processo penal, desde que
antes da sentença.101 O que a lei exige é que a representação seja feita no prazo
de seis meses, a contar da data em que ficou conhecida a autoria do fato
criminoso, e que na oportunidade de seu oferecimento a ofendida seja pobre,
pouco importando que a prova desta circunstância só mais tarde venha a ser
feita.102 A vítima pode oferecer queixa ou representação antes de decorridos seis
meses da data de seu 18° aniversário. (RT 627/338).
A Súmula
594
prevê
que
o
direito de
queixa
e
representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido e por seu
representante legal. Isso significa que o ofendido também, depois de completar
dezoito anos, pode iniciar a queixa ou promover a representação, havendo
101
102
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 448.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 154.
31
decadência, no entanto, se não exercer tais direitos no prazo de seis meses,
como dito acima.103
Neste diapasão, afirma Noronha104, que a ação penal
condicionada à representação fundamentou-se justamente no querer da vítima
em processar o culpado, mas não o poder. Desse modo, objetivou a lei colocar no
mesmo plano a vítima abonada e a miserável, sendo nos dois casos necessária a
vontade da vítima de processar o acusado:
A lei buscou a igualdade entre a vítima abonada e aquela
sem condições financeiras de promover a ação penal, permitindo, assim, o
acesso à justiça a uma categoria de pessoas que por um determinado motivo
ficaria desamparada de ver atendido o seu direito de buscar justiça em face da
ausência de condições de custear um processo.
Ao instituir para esses crimes a ação penal pública
condicionada à representação, nos casos em que o ofendido não pode suportar o
ônus material do processo, o legislador fere o principio da igualdade, pois não
parece justo que o ofendido em tão grave lesão, tendo sustentação econômica,
deva suportar o ônus da ação penal.105
2.4 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
A segunda exceção à regra da ação penal privada nos
crimes contra os costumes está, dada a gravidade do crime, na ocorrência de
crimes cometidos com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor
ou curador. Nestes casos a ação é pública incondicionada, ou seja, seu início
independe da manifestação de vontade de quem quer que seja. 106
103
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 449.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. p.. 234.
105
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e exploração sexual infanto-juvenil. p. 132.
106
JESUS, Damásio E. de. Direito penal. p. 154.
104
32
Esta exceção teve o objetivo de evitar a absurda hipótese
de ter o ofendido de representar contra o culpado, eis que na condição de menor
não poderia agir contra ele. Assim ressalta Noronha107:
A razão do dispositivo, portanto, surge claramente: a proteção do
incapaz – menor ou interdito – amplamente assegurada pela
ação pública. É ela o recurso mais seguro que o legislador
possui, para evitar a impunidade, no caso do delinqüente ter
autoridade legal ou de fato sobre o ofendido.
Os crimes contra os costumes são, na maioria das vezes,
praticados pelos pais, tutores ou curadores sob grave ameaça ou artifícios que
impedem a defesa da vítima, em razão de sua idade ou até pelo próprio temor em
relação ao agressor.108
No caso do agressor ser o padrasto da vítima, alguns
julgados não admitem ser a ação pública incondicionada, embora, em
consonância com as mudanças da legislação e da sociedade, venha se
consolidando um entendimento contrário.109
Para Tourinho Filho, tratando-se de padrasto, para que se
justifique a ação pública, deve a vítima ser menor, como acontece no caso em
que o réu for o genitor. O artigo inclui também a figura do padrasto, não por ser
ele o representante legal do menor, mas pela autoridade de fato que tem sobre
ele.110
Além dessa exceção à regra, a ação penal, nas formas
qualificadas dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, previstos no
artigo 223, caput e seu parágrafo único do Código Penal, é de natureza pública
incondicionada, ou seja, quando da violência empregada no crime resulta lesão
corporal grave ou morte não se aplica o dispositivo do artigo 225 do Código
Penal, já que este se refere aos crimes definidos nos capítulos anteriores, não se
107
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. P. 235.
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e exploração sexual infanto-juvenil. p. 133.
109
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). p. 134.
110
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 235.
108
33
encontrando o artigo 223 dos capítulos anteriores, mas naquele que em que
está o próprio artigo 225.
Veronense111,
explica
que
nesse
caso,
“as
formas
qualificadas dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor são espécies de
crimes preterdolosos, já que o dolo é de praticar o crime sexual, havendo culpa no
resultado lesão corporal grave ou morte”.
Posto que é norma expressa, não há dúvidas da iniciativa
da ação penal nos casos dos quais resultem lesão corporal grave ou morte.
Porém, já foi assunto de muita discussão o caso em que o resultado é lesão
corporal leve.112
Para Damásio de Jesus, “silenciando sobre ela o art. 223,
que só trata de lesão corporal grave, é de aplicar-se o dispositivo no art. 225,
caput: a ação penal é de natureza privada (salvo as exceções do § 1°, I e II)”. 113
Por fim, depois de suscitar tantas vezes o Supremo Tribunal
Federal a decidir acerca desta questão, e fundamentando-se no entendimento de
que estupro com violência real se constitui crime complexo, a teor do artigo 101
do Código Penal, a questão se pacificou com a edição da Súmula 608: “No crime
de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública
incondicionada”. Desse modo, independentemente da lesão sofrida (grave ou
leve) a ação penal é de iniciativa do Ministério Público.114
No mesmo sentido é decisão do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina:
A denegação é, com efeito, como bem obtempera o percuciente
Procurador de Justiça, a solução que está a reclamar o presente writ,
sobretudo porque, contrariamente ao que alega o impetrante, "o
advento da Lei n.º 9.099/95 não alterou a Súmula STF 608 que continua
em vigor. O estupro com violência real é processado em ação pública
incondicionada. Não importa se a violência é de natureza leve ou grave.
O Ministério Público ofereceu a denúncia após a representação da
vítima. Não há que se falar em retratação tácita da representação. Nem
é necessária representação específica para o delito de estupro, quando
se trata de delito de estupro com violência real. No caso, inexiste
111
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e Exploração Sexual Infanto-juvenil. p. 136.
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). p. 136.
113
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 158.
114
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). p. 136.
112
34
decadência do direito de queixa por não se tratar de ação penal
privada" (STF - HC 82206/SP - 2ª Turma. Rel. Min. Nelson Jobim, j.
08.10.02 - grifou-se). (Habeas Corpus n. 2006.027566-7, de Lages.
Des. Gaspar Rubik. Data decisão: 22/08/2006).
Veronese apud Tourinho Filho, menciona que o mesmo se
dá no crime de atentado violento ao pudor ou crime sexual cuja violência tenha
sido exercida mediante grave ameaça. Já que a Súmula 608 pode ser aplicada
por analogia.115
Com relação ao crime sexual praticado mediante grave
ameaça, existem decisões do STF e do STJ no sentido de que ação penal
prossegue sendo de iniciativa privada. Porém, como o entendimento de que o
delito que integra o crime complexo é o de constrangimento ilegal, a decisão
acima é conflitante, já que o crime previsto no artigo 146 do Código Penal, em
que se insere a grave ameaça, é de ação penal pública incondicionada.
115
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e Exploração Sexual Infanto-juvenil. p. 139.
35
CAPÍTULO 3
CRIMES CONTRA OS COSTUMES – VIOLÊNCIA PRESUMIDA
3.1
PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – ABORDAGEM HISTÓRICA
Para nortear a concepção do tema proposto, temos que
deixar esclarecido o alcance terminológico e jurídico da expressão presunção,
uma vez que seu entendimento é o elemento fundamental que alça a
interpretação de seu conceito na aplicação da norma penal em debate. Presumir
algo é, antes de tudo, fazer um julgamento antecipado segundo certas
probabilidades, ou elementos considerados como prováveis. Presumir também é
fazer uma suposição, uma suspeição a respeito de algum elemento que compõe
um todo.116
Silva Franco117, em estudo sobre os crimes hediondos,
compreender por presunção legal o procedimento lógico necessário para
estabelecer uma relação entre dois fatos na base de uma regra de experiência
codificada
pelo
legislador.
A
presunção
legal
constitui,
portanto,
um
abrandamento d aprova: baseando-se numa regra de experiência, a lei deduz de
um fato um outro fato e antecipa o procedimento lógico necessário para
estabelecer uma relação entre dois fatos, recorrendo a um parâmetro abstrato de
valoração que alivia o juiz do encargo da verificação.
Baseado no Digesto – qui velle non potuit, ergo noluit –
(aquele que não pode querer, logo não quer), Carpzovio estabeleceu durante a
idade média a teoria da presunção e sua aplicação no Direito Penal, tema que por
sinal sempre foi alvo de severas críticas da doutrina que afirma não se poder
116
117
NASCIMENTO, Santiago Fernando. Revista dos Tribunais. Ano 98, v. 880, fevereiro 2009. p. 395
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas sobre a Lei 8.072/90. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1994.
p. 335.
36
afiançar a falta, em sentido naturalístico, de consentimento dos impúberes e
dos dementes; mas sim a ausência de validade jurídica deste118.
A norma com atual vigência, o art. 224, a, do Código Penal
teve lenta e custosa transformação ao longo da evolução do Direito Penal pátrio.
Pode-se dizer que a própria evolução da historia nacional brasileira sempre foi
acompanhada das transformações ocorridas nas instituições jurídicas. Exemplo
disto é o amadurecimento dos princípios de aplicação das penas aos autores de
fatos delituosos: das penas de morte ou penas de mutilação cominadas a fatos
desconsideráveis, passamos a adotar penas alternativas para aqueles crimes que
não representam um perigo maior ou considerável à sociedade.119
A presunção legal de violência nos crimes contra a criança
teve sua origem advinda do Direito Romano, através da reunião da opinião de
vários doutrinadores, sendo feita uma compilação jurídica que o Imperador
Justiniano denominava de Corpus Júris Civilis e que foi adotado por vários
ordenamentos, de forma diversificada, em decorrência de cada realidade social,
restringindo-a a uma determinada idade com vistas a que o menor tivesse
condições para decidir quanto à sua sexualidade.
A presunção se tornou de grande relevância com a vinda do
Código Penal de 1890, no qual estava prevista expressamente a presunção da
violência contra menores de 16 anos. A grande maioria dos doutrinadores
afirmava que antes de 16 anos o menor não tinha capacidade de discernimento.
Desta forma, não podia o agente se valer de qualquer argumento para sua
defesa. Caracterizado o ato, mesmo que não contivesse o emprego de violência e
ameaça na prática da conjunção carnal, em decorrência da idade esse ato gerava
uma situação
118
119
úris
possível de pena.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 2.ed. rio de janeiro: Forense, 1954. v.8, p. 218.
NASCIMENTO, Santiago Fernando. RT ano 98, volume 880, fevereiro 2009. p. 397.
37
Com a vinda do Código Penal de 1940, vigente até os
dias de hoje, a presunção de violência contra menores de 16 anos foi reformulada
para 14 anos, pretendendo o legislador o adequar critério aos avanços sociais,
mudanças que foram bem vistas devido à coerência com o contexto da família da
época. Assim acabou inserida no Código Penal de 40 com a seguinte justificativa
na exposição de motivos:
O fundamento da ficção legal de violência, no caso dos adolescentes, é
a innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja, a sua completa
insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar
valor algum ao seu consentimento.
3.2
ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNÇÃO DE
VIOLÊNCIA
A violência presumida também é denominada de violência
ficta e indutiva120, e está prevista no título que trata dos crimes contra os
costumes, do Código Penal, que dispõe em seu art. 224 e alíneas:
Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:
a)
Não é maior de 14 (catorze) anos;
b)
É alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta
circunstância;
c) Não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.121
Ressalta Gusmão122 acerca da finalidade do legislador
quanto a presunção de violência:
O legislador teve em vista como uma presunção de falta de
consentimento livre, a menoridade, ou antes, a idade não amadurecida,
em que se não avalia a gravidade dos atos praticados, pondo-a, assim,
debaixo de um pálio como que sagrado, mas se permitindo,
eficazmente, a investigação da honestidade ou não da menor; é a
120
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3. p. 184
ANGHER, Anne Joyce (org). Vade Mecum. p.448.
122
GUSMÃO, Chrysolito. Dos crimes sexuais: estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção
de menores. p.118.
121
38
idade, em que debaixo do ponto de vista penal, não se reconhece
malícia na vítima.
Considera-se que, nesses casos, o sujeito passivo é
incapaz de oferecer consentimento válido. Portanto, sua eventual anuência não
tem o poder de descaracterizar a violência da ação. E aqui é importante lembrar
que, conforme o conceito já oferecido no primeiro capítulo desta monografia, a
violência pode não estar associada ao uso de força física. Qualquer forma de
poder que o agente tenha sobre a vítima pode permitir seu uso como expressão
de violência.
Espera-se das hipóteses elencadas pelo Código Penal que
tenha o autor e a vítima alguma assimetria, seja em termo de conhecimento e
poder de discernimento (alínea a e b), seja em termos de capacidade de opor
algum tipo de reação (alínea c), ou seja, “[...] tal presunção origina-se da menor
possibilidade de defesa que tem a vítima, e, como sói acontecer, maior se torna
então a defesa pública, através da lei, onde a defesa particular inexiste ou é por
demais precária”.123
Especificamente, para este estudo, interessa o caso de
presunção de violência disposto no item “a” do artigo 224: vítima não maior de 14
anos. Tomado em seu sentido literal, esse dispositivo legal é taxativo quanto à
culpabilidade de quem mantém relação sexual com menor de 14 anos, mesmo
com consentimento. Segundo Mirabete124 o dispositivo fundamenta-se na
“circunstância de que o menor de 14 anos não pode validamente consentir pelo
desconhecimento dos atos sexuais e de suas conseqüências (innocentia consilii)”.
Nelson Hungria125 argumenta que:
Tem-se acoimado de imprópria a expressão “violência presumida” ou
“violência ficta”. Argúi-se que, nos referidos casos, não há que presumir
ou fingir violência, pois que, faltando a capacidade de consentimento ou
de manifestação de vontade contrária por parte da vítima, o fato é
necessariamente violento. [...] Onde não há resistência a vencer, não
pode existir (salvo com um fim em si mesma) violência real ou no
sentido natural. Nem há dizer que sempre falta o consentimento,
123
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3. p. 183.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, p. 443
125
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, p. 219.
124
39
tratando-se de impúberes ou dementes. O consentimento (no sentido
natural) pode existir (e existe na maioria dos casos), embora não seja
juridicamente válido. Não importa, porem, que seja válido ou inválido o
consentimento, ou haja um estado de indiferença ou de incapacidade de
manifestação de vontade: desde que não se apresente uma reação ou
defesa a conjurar, não há pressuposto da violência real. Não é senão
por uma presunção legal ou fictio úris que se pode, nos casos em
questão, falar em violência.
Tendo em vista a realidade atual, é mister dizer que há
dúvidas quanto o desconhecimento de atos sexuais e suas conseqüências dentre
os jovens de hoje. Diante destas considerações, há divergências em relação à
presunção de violência, seja ela absoluta ou relativa. Isto é, há autores que
defendem que se deve seguir à risca o disposto no artigo 224, a, do Código
Penal, considerando que haverá violência presumida sempre que o jovem tiver
menos de 14 anos. Já outros se inclinam para a presunção relativa violência, isto
é, que o disposto no Código Penal seja confrontado com a realidade objetiva que
se põe ante o juiz.
A maioria dos doutrinadores vê a presunção de violência
estatuída na alínea a do art. 224 do Código Penal como de natureza relativa, ou
júris tantum, ou seja, que aceita prova contrária.
Neste sentido Mirabete126, que adota esta corrente,
fundamenta:
[...] as outras duas alíneas (b e c) tratam de presunção relativas, e não
seria de se excluir a alínea a; a prevalecer a opinião oposta, a menor
seria mais protegida até que o insano mental, que não tem nenhuma
possibilidade de consciência; não há na lei menção expressa sobre a
presunção, dando Hungria seu testemunho de que foi eliminada do
anteprojeto a expressão “não se admitindo prova em contrário”, que
caracteriza a presunção absoluta.
Diante do exposto, sendo um entendimento majoritário, o
Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina já julgou:
CRIMES CONTRA OS COSTUMES – ESTUPRO COM PRESUNÇÃO
DE VIOLÊNCIA – VÍTIMA QUE, CONTANDO COM 13 ANOS E 10
MESES DE IDADE, CONSCIENTE DE QUE O ACUSADO VIVE EM
UNIÃO ESTÁVEL COM OUTRA MULHER, COM A QUAL INCLUSIVE
TEM FILHOS, ENTABULA COM ESTE NAMORO POR CERCA DE
SEIS MESES, OCASIÃO EM QUE ELES MANTÊM RELAÇÕES
SEXUAIS VOLUNTÁRIAS E CONSENTIDAS – PRESUNÇÃO DE
126
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 448.
40
NATUREZA
RELATIVA
QUE,
TENDO
EM
VISTA
A
PARTICULARIDADE DO CASO, NÃO RESTOU CONFIGURADA –
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO. ( Apelação
Criminal 2005.006150-8, Des. Torres Marques. Data da Decisão:
12/04/2005)
No outro sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA OS COSTUMES –
ESTUPRO – VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS DE IDADE –
VIOLÊNCIA PRESUMIDA (ART. 224, “a” , CP) – AGENTE QUE,
APROVEITANDO-SE DA IDADE DA VÍTIMA E DE SUA
INEXPERIÊNCIA, COMETE O DELITO DESVIRGINANDO-A –
CONSENTIMENTO – IRRELEVÂNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE
DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CRIME HEDIONDO – SENTENÇA
REFORMADA
Se a vítima confirma que o filho é do agente e este
vem a confessar o crime, a condenação é medida imperativa.
É um
dever do cidadão de bem abster-se da prática de conjunção carnal com
mulheres menores de 14 anos, sob pena de responder criminalmente
por sua violação. Exsurge claramente da redação da Lei n. 8.072/90,
art. 1º, que o crime de estupro foi considerado hediondo em qualquer de
suas formas, simples e qualificada.
VIOLÊNCIA PRESUMIDA –
ARTIGO 9º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – POSSIBILIDADE –
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO – VOTO VENCIDO O aumento
do artigo 9º da Lei n. 8.072/90 é admissível nos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor, independente da ocorrência de lesão grave
ou morte, bastando para tanto que a vítima esteja nas condições
previstas no artigo 224 do Código Penal, por ser efeito corolário do
reconhecimento da hediondez, não se cogitando em bis in idem.
(Apelação Criminal n. 2002.025627-2. Des. Sólon d’Eça Neves. Data
da Decisão: 29/04/2003).
3.3
CRITÉRIOS ADOTADOS QUANTO À VIOLÊNCIA SEXUAL. NATUREZA
ABSOLUTA OU RELATIVA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA.
A questão da aplicação da violência presumida quanto à
idade da vítima ainda não é pacífica tanto nos Tribunais, como na Doutrina. O
grande ponto da discussão é se a presunção tem caráter absoluto ou relativo, em
relação à idade da vítima.
41
O critério absoluto predominou por muitos anos em
decorrência dos costumes e contexto social da sociedade. Esta desconsiderava
prova em contrário que inocentasse o agente diante do seu ato, mesmo que
tivesse agido de boa-fé, em decorrência de o menor ser desenvolvido em relação
ao corpo e ao conhecimento sobre a sexualidade, desta forma dificultando a
percepção da idade real.
Os autores que sustentam a natureza absoluta da
presunção de violência, especialmente no caso da alínea a, do art. 224 do Código
Penal, escoram seu entendimento na comentada Exposição de Motivos. No inicio
da vigência do Código Penal, os escritores vertiam para o entendimento de a
referida presunção ser de caráter indiscutível. Juristas como Bento de Faria e
Gusmão entendem ser absoluta a presunção de violência contida na norma
predita. Este entendimento decorre exatamente da utilização, na Exposição de
Motivos, pelo legislador, da expressão innocentia consilii. 127
A utilização do critério absoluto da presunção gerou
diversas as decisões foram injustas e incoerentes, já que em muitos casos o
maior não tem condições de avaliar a idade da vítima em decorrência do seu
desenvolvimento físico e mental, pois a formação dos jovens se dava mais
precocemente.
Para os demais doutrinadores que entendem ser absoluta, a
violência presumida trata de um abuso de pessoas em prol de quem o Estado
define uma tutela especial. Para eles, não se pode tratar o assunto em tela como
uma presunção de invalidade de consentimento, visto que este consentimento é
meramente eventual, podendo não existir por falta de consciência ou
compreensão da situação, ou até mesmo, ser plenamente consciente.128
Os que concebem como possível a presunção iure et de
iure admitem, por conseguinte, a possibilidade da responsabilidade objetiva no
127
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estupro: violência presumida. Revista Jurídica 228/224. Porto Alegre:
Síntese, 1996.
128
NASCIMENTO, Santiago Fernando. P. 425
42
âmbito do direito penal contemporâneo. Por responsabilidade objetiva entendese por aquela em que não há discussão da culpa, entendida lato sensu, baseada
na teoria do risco.129
Como visto, a doutrina criminal, mais conservadora e antiga
entende por absoluta a natureza da presunção de violência nos crimes sexuais,
com particular enfoque quando a vítima é menor de 14 anos de idade. Porem, em
que pese estes autores encontrarem em descompasso com o entendimento atual
de que a presunção é relativa.
O brocardo latino iuris tantum significa a circunstancia que
admite prova em contrario, e é o elemento que caracteriza a natureza da
presunção de violência
Surgiu, com o passar dos anos, o critério relativo quanto à
presunção de violência contra menores de 14 anos, facultando aos magistrados, o
uso de bom senso sobre como deve ser analisado o caso concreto, admitindo-se
provas que possam vir a inocentar o agente que praticou o ato sexual,
proporcionando um julgamento mais justo.
Entretanto, a maioria dos doutrinadores inclina-se para a
presunção relativa de violência. DAMÁSIO DE JESUS130 vem proferir seu
ensinamento no sentido de que "a presunção de violência, no caso de a vítima
não ser maior de catorze anos, é relativa, cedendo na hipótese de o agente incidir
em erro quanto à idade desta, erro este plenamente justificável pelas
circunstâncias. Exs.: meretriz de porta aberta, certidão falsa de nascimento
apresentada pela vítima, aparência de maior idade pelo aspecto físico, etc."
E o mestre conclui:
129
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed.3. Rio de Janeiro: Malheiros,
2000.p. 143.
130
DE JESUS, Damásio E. 3º Volume, 12º Edição, pág. 141.
43
"Se o agente estiver na dúvida quanto à idade da vítima,
incidirá o art. 224, a, do CP, sendo presumida a violência..."
Clara é a lição de MIRABETE131, que no seu Manual de
Direito Penal, leciona: "não se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se
mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com
outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimo
comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando menor não é mais
virgem, é leviana, é fácil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes..."
Começou-se a adotar o critério relativo quanto á presunção,
aceitando-se erros justificáveis quanto à idade da vítima, em decorrência de seu
desenvolvimento físico e mental, e nos casos de prostitutas ou pessoas de
corrupção notória.
Como
bem
sintetizou
Mirabete132,
a
presunção
consubstanciada no art. 224, a, do Código Penal seria relativa pelo seguinte:
As outras duas alíneas (b e c) tratam de presunções relativas, e não
seria de se excluir a alínea a; a prevalecer a opinião, a menor seria mais
protegida até que o insano mental, que não tem nenhuma possibilidade
de consciência; não há na lei menção expressa sobre a natureza da
presunção, dando a Hungria seu testemunho de que foi eliminada a
expressão “não se admitindo prova em sentido contrário, que
caracteriza a presunção absoluta.”
Contudo, o critério relativo da presunção de violência contra
menores de 14 anos vem sendo adotado em decorrência das transformações de
que estão ocorrendo na sociedade. Esse critério, porém, é facultativo ao
magistrado, podendo ser aplicado o critério absoluto mesmo nos casos em que
esteja perceptível a descaracterização da presunção de violência, ficando a
àquele a prerrogativa de escolher qual critério adotar, valendo-se do caso
concreto e do seu entendimento quanto à moral em relação ao assunto.
131
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal .v 2, 12º ed.. p. 478.
132
MIRABETE, Julio Fabbrini..p. 470.
DELMANTO133,
44
em
seu
festejado
Código
Penal
Comentado, afirma, em suas anotações, que há 10 posições existentes:
1º) a presunção é relativa;
2º) a presunção só cede em vista de erro plenamente justificável, pois,
se age na dúvida, há dolo eventual;
3º) a presunção cai pelo fato de aparentar mais idade, escondendo a
verdadeira e tomando a iniciativa de realizar a cópula;
4º) a presunção não cai pelo fato de aparentar mais idade;
5º) a presunção cede, se a vítima já havia mantido relações com outras
pessoas ou era promíscua;
6º) é mister que seja inocente, ingênua, e totalmente desinformada
sobre sexo;
7º) a presunção não cede pelo fato de não mais ser virgem;
8º) na dúvida, não incide a presunção;
9º) a presunção é absoluta;
10º) a presunção cede, se vivia em regime de concubinato com o
acusado, com consentimento dos pais.
Existe ainda uma terceira corrente doutrinária, mais radical
que defende não ter sido recepcionado qualquer tipo de presunção in mallan
partem em matéria penal, pela CF, ou seja, não aceitam a presunção de violência.
Essa é uma posição minoritária.
3.4
A PRESUNÇÃO RELATIVA E OS CRITÉRIOS DOUTRINÁRIOS E
JURISPRUDENCIAIS
Apontada a decisão paradigma o entendimento relativista,
cabe agora dissertar sobre os três elementos que a maioria da doutrina e
133
DELMANTO. Celso. Código penal comentado. 4. ed. Edição Renovar. p. 410.
45
jurisprudência entendem como capazes de gerar a relatividade da presunção
de violência.
Doutrina e jurisprudência alinham-se no sentido de que a
presunção pode ser afastada pelas seguintes hipóteses: (a) quando há erro (de
tipo) sobre a idade da ofendida; (b) quando a vítima não consta com
comportamento irrepreensível; e (c) quando a vítima menor de idade conta com
maturidade sexual bastante (autodeterminação sexual) e adere voluntariamente
ao ato, ainda que não revele moral inatacável.134
3.4.1 ERRO (DE TIPO) SOBRE A IDADE DA VÍTIMA
Enquadram-se nesta hipótese os fatos em que o agente,
por erro inescusável e invencível (error aetatis), entende que sua companheira
possui idade superior a que aparenta, ou por erro determinado pela própria
ofendida ao oferecer dados pessoais inverídicos ao agente, como mentir a idade,
oferecer informações alteradas de seu nascimento, ou mostrar uma carteira de
identidade falsa ou adulterada. 135
O
denominado
error
aetanis,
quando
invencível,
obrigatoriamente relativiza a presunção legal fundada na idade da vítima, porque,
na verdade, constitui erro de tipo, excludente do dolo e, em conseqüência, do
crime (adotada a concepção finalista ou sistemática, que sustenta ser impossível
a existência de dolo fora da conduta, é dizer, do tipo penal).136 Negar que o erro
de tipo aqui considerado não possui valor jurídico algum significaria negar
vigência ao art. 20 do Código Penal, e admitir, de outro lado, a responsabilidade
penal objetiva. O clássico entendimento jurisprudencial de que nem sequer o erro
134
GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: RT, 2001. p. 53.
NASCIMENTO, Santiago Fernando. A presunção de violência nos crimes sexuais. Revista dos
Tribunais. Ano 98, v. 880, fev 2009 p. 435
136
GOMES, Luiz Flavio. Erro de tipo e erro de proibição. Ed. São Paulo: RT, 1999, p. 89.
135
46
sobre a idade atenuaria o rigor da presunção não conta, nos dias atuais, com
nenhuma dogmática.137
O consagrado penalista João Mestieri138 escreveu a
respeito do tema:
Quanto à natureza da presunção, os nossos antigos criminalistas
entendiam fosse absoluta. Essa posição de considerar júris ET de jure à
presunção de violência ope legis é a dominante na doutrina estrangeira,
mesmo em países cuja legislação não fala em presunção de violência.
Assim é nas doutrinas italiana, espanhola e argentina. Modernamente,
no direito brasileiro, a orientação é outra. Nelson Hungria, Baliseu
Garcia, Heleno Cláudio Fragoso e muitos outros têm admitido seja a
presunção do art. 224, a, júris tantum. Sustenta-se, em geral, não
subsistir a presunção nos casos de menor corrompida e no de error
aetatis plenamente justificado.
A jurisprudência, já não discute que erro sobre a idade pode
levar à absolvição. Seguinte esta orientação, podemos mencionar um dos
julgados do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO PRESUMIDO. ART. 213 C/C ART.
224, A, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA
MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS.
CONSENTIMENTO.
COMPORTAMENTO INCOMPATÍVEL COM A IDADE. ANTERIOR
RELAÇÃO SEXUAL. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA AFASTADA.
“Nesses termos, o elemento volitivo nos casos de crimes sexuais deve
ser considerado, pela vontade e consentimento da ofendida nas práticas
sexuais, não podendo atualmente continuar a não admitir a livre
disposição do corpo, mesmo com IDADE inferior à maturidade civil ou
penal. A proteção da violência presumida relativizou-se, deixando de ser
absoluta, pela evolução dos costumes e da informação” (TJSC,
Apelação Criminal n. 2005.030785-1, de Rio do Sul, rel. Des. ólon
d’Eça
Neves,
j.
07-02-06).
DEPOIMENTOS QUE CONFIRMAM QUE A VÍTIMA MENTIA A
RESPEITO DE SUA IDADE. COMPORTAMENTO E APARÊNCIA NÃO
CONDIZENTES. AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DE QUE O RÉU
SABIA OU TINHA CONDIÇÕES DE SABER A VERDADEIRA IDADE
DA
OFENDIDA.
ERRO
DE
TIPO
CONFIGURADO.
CERTIDÃO DE NASCIMENTO LAVRADA MAIS DE 4 (QUATRO)
ANOS APÓS O PARTO. DÚVIDA QUANTO À REAL IDADE DA
OFENDIDA. FALTA DE CONVICÇÃO DA PRÓPRIA MÃE QUANTO À
DATA DE SEU NASCIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(Apelação
Criminal
n.
2007.023236-1,
de
Bom
Retiro
Relator: Victor Ferreira Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal.
Data: 05/06/2008)
137
138
GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. p. 58
MESTIERI, João. Do delito de estupro. São Paulo: RT, 1982. p. 32
47
Este entendimento é compartilhado por Jesus e Noronha.
Esse último leciona que “se o agente está convicto, se crê sinceramente que a
vítima é maior de 14 anos, não ocorre a presunção.
De outro modo, Hungria refuta esta idéia, uma vez que o
agir equivocado do agente seria um ato lastreado pela dúvida. Para o autor, quem
age na dúvida, age por sua conta e risco, ou seja, como dolo eventual; somente
uma séria e fundada circunstância, capaz de gerar equivocada convicção (embora
não correspondente à realidade) no agente pode ser atendida como fato
excludente do ilícito.139
3.4.2 OFENDIDA
QUE
NÃO
CONTA
COM
COMPORTAMENTO
IRREPREENSÍVEL
Nesta segunda hipótese se enquadram os fatos em que a
ofendida é corrompida, leva a chamada “vida fácil”, ou seja, é prostituída ou
leviana. As mais moralistas doutrinas e jurisprudências chegam ao absurdo de
definir essas ofendidas como “prostitutas de portas abertas”, justificando, assim,
que elas não teriam mais a inocentia consilii. Dessa forma, a jurisprudência, no
encalço deste entendimento, firmou posição no sentido de que não tem vez a
presunção de violência nas hipóteses de já ser corrompida ou prostituta a
ofendida.
Silva Franco140, em nota sobre o caráter da presunção de
violência, refere que a questão sobre ser absoluta ou relativa a presunção
baseada na idade da vítima é ultrapassada, pois a jurisprudência se pacificou no
sentido de que é presunção relativa, pois embora menos de 14 anos, a menor se
revele prostituta declarada, de “porta aberta”. Delmanto 141 adverte que não se
139
140
141
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. p. 225.
FRANCO, Alberto Silva. p. 3.029.
DELMANTO. Celso. p. 409.
48
pode levar aos extremos tal adversidade, para que a interpretação esposada
não chegue a legitimar a prostituição infantil.
Neste sentido destaca-se o julgado do Tribunal do Rio
Grande do Sul:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. ESTUPROS
MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA PELA IDADE DA OFENDIDA,
EM CONTINUIDADE DELITIVA. PROSTITUTA ADOLESCENTE QUE
CONSENTE NA PRÁTICA DE RELAÇÕES SEXUAIS MEDIANTE
PAGA. AUSÊNCIA DE INNOCENTIA CONSILII. PRECEDENTES
DESTA CÂMARA E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA AFASTADA. ATIPICIDADE DA
CONDUTA NO TOCANTE AO RÉU VARÃO. AUSÊNCIA DE PROVA
DA PARTICIPAÇÃO DA RÉ NO FATO. ABSOLVIÇÕES MANTIDAS.
Recurso ministerial desprovido. (Apelação Crime Nº 70029095551,
Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João
Batista Marques Tovo, Julgado em 21/05/2009)
3.4.3 OFENDIDA MENOR DE IDADE QUE CONTA COM MATURIDADE
SEXUAL
BASTANTE
(AUTODETERMINAÇÃO
SEXUAL)
E
ADERE
VOLUNTARIAMENTE AO ATO.
Na terceira hipótese, tese principal do presente trabalho,
estariam classificadas as vítimas que, apesar da pouca idade, apresentam
suficiente desenvolvimento ético e mental, conhecimento das atividades sexuais e
suas conseqüências, munidas de uma autodeterminação irrepreensível para
consentir ou, até mesmo, tomar iniciativa no ato sexual. Não são consideradas
prostitutas ou levianas, embora muitos possam considerar reprovável sua atitude.
Este entendimento adveio da flexibilização dos costumes e relativa adaptação das
jurisprudência dos tribunais à modernização da sociedade e que será discutida
em tópico próprio.
49
3.5
CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS
A presunção de violência tem provocado importantes
debates em virtude de o legislador considerar que a incapacidade de
consentimento faz presumir a violência nos crimes contra a liberdade sexual. Ao
sustentar esse entendimento atualmente, os aplicadores da lei originam graves
problemas diante do caso concreto, não excluindo a presunção de violência
mesmo diante do depoimento da vítima que alega, veementemente, o
consentimento na prática do ato, demonstrando que era plenamente capaz de
praticá-lo.142
O bem jurídico tutelado nos crimes sexuais é a liberdade
sexual que consiste na liberdade de não se envolver em atos sexuais sem a livre
manifestação da vontade. Sem lesão a esse bem jurídico torna-se impossível
falar-se em crime sexual violento. No art. 224 do Código Penal o que o legislador
presume é exatamente essa lesão ou ofensa ao bem jurídico. Ela não deriva da
conduta do agente (da fenomenologia, da realidade empírica). É presumida. 143
No caso, a menor de 14 anos que possui trato de sua
sexualidade e toma iniciativa à cópula, apresentando um desenvolvimento físico
bem acima da sua idade, pode levar o agente a erro em relação a este elemento,
sendo incabível a sua inocentia consilii. Configura, portanto, atípica a conduta por
ausência de dolo da ação.144
Este postulado tem aplicabilidade à exclusão dos dois
primeiros, pois leva à idéia de que, ainda que a ofendida não aparente ser mais
velha do realmente é, mesmo que o agente não tenha agido mediante erro,
mesmo que ela não seja prostituta, e que simplesmente quis volitivamente manter
142
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. p. 221.
GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. p. 125.
144
NASCIMENTO, Santiago Fernando. A presunção de violência nos crimes sexuais. Revista dos
Tribunais. Ano 98, v. 880, fevereiro 2009. p. 437
143
50
relações sexuais com o sujeito ativo, porque possui consciência e ética
suficiente a respeito do sexo, não existirá a presunção de violência.145
O conhecimento acerca dos atos sexuais, bem como o
comportamento promíscuo ou recatado da vítima é que afastará ou não a
incidência do mencionado dispositivo legal, isto é, se a vitima menor de 14 anos
tem comportamento avançado a respeito da vida sexual, no sentido de conhecê-la
bem, não haverá que se falar em presunção de violência. Além disso, também
não se caracteriza o crime se a vítima já havia mantido relações sexuais com
outros indivíduos, se é despudorada e sem moral, corrompida ou apresenta
péssimo comportamento. De outra parte persiste o crime ainda quando a menor
não é mais virgem, leviana, fácil e namoradeira ou apresenta liberdade de
costumes.146
O acolhimento majoritário da relatividade da presunção de
violência deriva da modificação havida nos costumes alterando em muito o
comportamento social em todos os sentidos. A mídia divulgadora maciça de
informações com acesso irrestrito não se abala diante a precocidade com que as
crianças lidam atualmente, com desembaraço em assuntos referentes a
sexualidade. Passados mais de 50 anos, indaga-se a necessidade de se
repensarem os costumes socioculturais.147
Neste contexto, é oportuno trazer em pauta o entendimento
sustentado pelo ilustre Ministro Marco Aurélio de Melo concedendo o Habeas
Corpus n. 73.662-MG, para absolver um acusado em um especial caso concreto
de violência presumida no crime de estupro, julgado pelo Supremo Tribunal
Federal:
Nos nossos dias não há crianças, mas moças de doze anos.
Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com
discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda
145
NASCIMENTO, Santiago Fernando. p. 438
MIRABETE, Julio Fabbrini p. 472.
147
GOMES, André Luis C. Nunes. Presunção de violência. Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n. 146 fev.
03. p. 65
146
51
que não possuam uma escala de valores bem definida, a ponto de
vislumbrarem toda a sorte de conseqüências que lhes pode advir. Tal
lucidez de fato só virá com o tempo, ainda que o massacre da
massificação da notícia imposto pela mídia que se pretende onisciente –
e muitas vezes sabe-se irresponsável diante o papel social que lhe
cumpre – leve à precipitação de acontecimentos que só são bem-vindos
com o tempo, esse amigo velho da sabedoria.
De qualquer forma, o núcleo do tipo é o constrangimento e na medida
em que a vítima deixou patenteado haver mantido relações sexuais
espontaneamente, não se tem, mesmo à mercê da potencialização da
idade, como concluir, na espécie, pela caracterização. A presunção não
é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso como são as já
apontadas, ou seja, o fato de a vítima aparentar mais idade, levar vida
dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com
outros rapazes, como reconhecido no depoimento e era de
conhecimento público.
Interessante se faz, com respaldo na decisão jurisprudencial
supramencionada, que em determinadas circunstâncias a vítima merece atenção
especial quanto à prova. Sobre este contexto discorre Edmundo Oliveira 148:
O papel desempenhado pela vítima nos crimes sexuais tem merecido
repetidos debates nos tribunais, especialmente no que concerne à matéria
de prova para a identificação tanto do estereótipo de vítimas inocentes,
agredidas pela violência irresistível física ou moral, como de ocorrência de
que a pessoa, pela atitude esboçada, precipita a oportunidade de sua
própria vitimização ao despertar o plexo imaginário do autor.
Em face à natureza do crime e à menoridade da vítima,
cumpre analisarmos, sobretudo o ponto de vista da ofendida, senão corremos o
risco de que a letra da lei impeça a fluência dos fatos. Neste novo prisma
deixemos que os fatos rompam a presunção legal do art. 224, a, do estatuto
penal, revestindo de maior valia o depoimento da vítima, pois é ele que trará à
tona a razão que fundamentou o ato sexual. Observarmos a verossimilhança dos
fatos, o comportamento da vítima, o conhecimento e experiência da menor em
148
OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e direito penal: o crime precipitado pela vítima, 2. ed.Rio de
Janeiro, Forense, 2001. p. 130.
52
matéria de sexo, e vida sexual, bem como a aparência física e mental na menor
de idade.149
Pela letra do Código Penal, de modo algum pode uma
menor de 14 anos consentir validamente. O Código presumia a violência nessa
hipótese. Mas como vimos, essa presunção hoje não tem valor jurídico. Urge,
então, indagar: quando o menor pode consentir validamente?
A resposta está que desde 1990 na distinção pelo Estatuto,
a “criança” do “adolescente”. Aquela não está sujeita a ser sancionado por ato
infracional porque possui “certa” capacidade de compreensão. Nunca idêntica à
de um adulto, evidentemente, mas conta com certa capacidade motivacional. Ora,
se o menor adolescente, pela lei, dentro de certos limites, é encarado como capaz
de compreender o sentido ético do seu ato infracional, não há da como excluir da
mesma capacidade de compreensão os atos sexuais.150
Cabe, em cada caso, analisar qual é o grau de
envolvimento da menor com seu parceiro, e desde com a menor, e se houve
convergência de vontade dos dois, inerente à prática sexual comum, livre de vício
no consentimento da menor à prática do ato sexual. Verificar se a menor
compreendia as conseqüências dos seus atos, e se ela relacionava-se
espontaneamente com homens adultos. Neste ponto, destaca-se a evolução dos
costumes, exigindo do Judiciário uma renovação se seus conceitos e a
consciência de que nos nossos dias não há mais meninas, mas moças que, alem
de consentir, escolhem livremente seu parceiro, decidindo ambos praticar o ato
sexual.151
Na hipótese de um menos de 13 anos praticar uma relação
sexual com uma menor da mesma idade, não podemos conviver com a anomalia
149
GOMES, André Luis C. Nunes. Presunção de violência. Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n. 146 fev.
03. p. 65
150
GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. p. 142.
151
GOMES, André Luis C. Nunes. Presunção de violência. Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n. 146 fev.
03. p. 65
53
verdadeiramente aporética de o menos ser sancionado primeiro porque
entende, conforme o ECA, o caráter (ético) sexual do ato e segundo porque a
“vítima”, da mesma idade, por força de uma presunção do Código Penal de 1940,
não possui tal capacidade de compreensão. O menor é punido porque tem
capacidade de entender o ato sexual e, contraditoriamente, também punido
exatamente porque a menor, da mesma idade, com quem ele manteve relação
sexual, não tem essa capacidade de compreensão. O menor é punido porque
sabe o que faz e, absurdamente, também porque a menor, da mesma idade, não
sabe o que faz! No ordenamento jurídico, considerado como harmônico, não
existe espaço para tanta contradição.152
Neste
sentido,
segue
uma
leitura
de “O
Processo
Psicológico e a Verdade Judicial”:
A puberdade deve ser encarada com especial cuidado em relação a
tudo que diga respeito à esfera sexual. (...) quando a criança se veja
forçada a uma acusação falsa, para esconder o seu vício, ou por
qualquer outra razão, será fatalmente escolhido para sujeito da sua
acusação. Este estado de consciência torna-se mais agudo nas
raparigas, as quais, até por terem uma vida menos livre, pela
impossibilidade de satisfazer fisiologicamente os seus primeiros
desejos, são levadas a surpreendentes fusões entre a sua imaginação e
a realidade.153
Enfim, encarando os crimes sexuais como ofensivos à
liberdade sexual, devem também ser expurgados deles todas as concepções
moralistas sociais. Pouco deve importar ao jurista a leviandade ou a honestidade
da vítima para a aferição e estudo das normas penais. Mesmo a mais prostituída
das mulheres merece tutela penal à sua liberdade sexual. Concluindo, o jurista
deve saber quando operar o próprio direito, não havendo nenhuma discriminação
152
153
GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. p. 142.
AMADO, Armênio. O Processo Psicológico e a Verdade Judicial, 3ª Ed, Coleção STUDIUM. p. 86.
54
em abstrato, cabendo verificar o caso concreto para ajustar o cabimento das
normas penais às conseqüências jurídicas de cada fato.154
Destarte, cotidianamente a análise da imputação não deve
mais basear-se única e exclusivamente no pressuposto idade; deve sim, em
atendimento a visão contemporânea constatar nos autos, tal como afirmado pela
jurisprudência, indícios de que a menor: "não prestou declarações inverídicas e
mentirosas", "que não é pessoa dissoluta, desinformada sobre sexo e, o que lhe
causaria ausência de discernimento, dada a sua inocência, ingenuidade e falta de
auto-determinação, bem como ‘’não ter aderido prontamente a proposta do autor
do suposto crime".155
A conclusão de tudo aqui exposto é a seguinte: o
adolescente pode consentir validamente frente a um ato sexual. Tudo depende de
cada caso concreto. Mas em principio, desde 1990, o adolescente tem vontade
juridicamente relevante, pode consentir validamente; o mesmo não pode ser dito,
em princípio, quanto à criança (que é quem tem menos de doze anos).
Em derradeiro, opina-se que o consentimento dos atos
sexuais deve ser comprovado, mormente pela própria vítima, e não somente pelo
réu, por via de conseqüência da mudança comportamental e de um novo conceito
de liberdade. A presunção está atrelada aos rigores de um Código ultrapassado,
em descompasso com a atualidade, vestígio do tempo em que uma menos de
catorze anos de idade jamais consentiria a prática sexual, e se houvesse
consentimento não teria valor algum. Mas hoje em dia, admite-se a relatividade da
presunção, cabendo ao réu a prova de que a menor tinha uma inteligência
perspicaz e viva, sabia perfeitamente o que fazia e conhecia teoricamente todos
os segredos da voluptuosidade.156
154
NASCIMENTO, Santiago Fernando. A presunção de violência nos crimes sexuais. Revista dos
Tribunais. Ano 98, v. 880, fev 2009 p. 439
155
http://jus2.uol.com.br/doutrina/ Gustavo Teixeira Nacarath
156
GOMES, André Luis C. Nunes. Presunção de violência. Revista Jurídica Consulex. Ano VII. n. 146 fev.
03. p. 66
55
3.6 MUDANÇAS COM O ADVENTO DA LEI N. 12.015/09.
No dia 07 de agosto de 2009, a Lei Ordinária Federal n.
12.015 trouxe mudanças para o Código Penal no que tange aos crimes contra a
liberdade sexual.
Antes da aprovação da Lei n. 12.015, o Título VI possuía a
denominação “Dos Crimes Contra os Costumes”. Após a nova lei i título passou a
se chamar “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”.
Conforme redação do antigo conceito de estupro trazido pelo
art. 213, o sujeito ativo era o homem e o sujeito passivo era a mulher. Não havia
possibilidade alguma de um homem ser estuprado, pois o crime de estupro
traduzia em constranger mulher à conjunção carnal por meio da violência ou
grave ameaça. Era necessária a introdução do penais na vagina, mesmo que
incompleta, para se consumar o crime de estupro.
O conteúdo do art. 214 do Código Penal estabelecia o
crimes de atentado violento ao pudor, assim descrito: “Constranger alguém,
mediante violenta ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique
ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.
De acordo com a antiga redação qualquer pessoa era sujeito
ativo e passivo do crime de atentado violento ao pudor. A mulher podia praticar
este crime contra homem ou contra outra mulher, e o homem podia praticar contra
outro homem ou contra mulher.
Com o advento da Lei nº 12.015/2009, o crime de atentado
violento ao pudor deixou de existir. A nova redação traz a junção do crime de
estupro com o atentado violento ao pudor, e, todas as atitudes supra descritas
passam a ser unicamente crime de estupro. A nova redação possui o Código
Mexicano como inspiração. Vejamos a redação mexicana e a nova redação
brasileira:
Artículo 265. Al que por medio de la violencia física o moral realice
cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a
catorce años. Para los efectos de este artículo, se entiende por cópula,
56
la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía
vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo.
Vale ressaltar que o artigo 214 do Código Penal foi
revogado, porém, não houve o fenômeno de “abilitio criminis”, ou seja, quando
uma lei deixa de considerar crime determinado ato. O ato descrito anteriormente
como atentado violento ao pudor foi incorporado ao crime de estupro, portanto, o
que era proibido ainda continua proibido
Outra sensível mudança é a criação do artigo 217-A, estupro
de vulnerável.
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor
de
14
(catorze)
anos:
Pena – reclusão,
de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput
com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer
outra
causa,
não
pode
oferecer
resistência.
§
2o
(VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena
–
reclusão,
de
10
(dez)
a
20
(vinte)
anos.
§
4o
Se
da
conduta
resulta
morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
No Código Penal havia o artigo 224, presunção de violência.
Este artigo previa a violência sexual quando a vítima era menor de 14 anos,
alienada ou débil mental (quando o agente conhecia a circunstância), ou, quando
a vítima não estava incapacitada de oferecer qualquer resistência. O artigo 224 foi
revogado, o que trouxe um desfecho às discussões doutrinárias quanto a sua
constitucionalidade, pois afirmavam ser este artigo incondizente com nosso
Estado Democrático de Direito. O texto legal do novo artigo é mais plausível aos
nossos valores democráticos, pois a presunção de violência possui uma
denotação carregada de subjetivismo. O texto do novo artigo 217-A traduz uma
conduta positiva descritiva, tornando o enunciado encorpado de alguns princípios
gerais do direito penal, quais sejam, princípio da legalidade e da anterioridade.[1]
57
É de suma importância ressaltar que não importa se o
menor de 14 anos, pessoa enferma ou deficiente mental (parágrafo primeiro do
novo artigo) consentiram ao realizar o ato, o crime de estupro vulnerável já está
consumado quando se pratica qualquer ato com esses sujeitos passivos.
Para finalizar a primeira parte da discussão sobre as
principais mudanças trazidas ao nosso Código Penal pela Lei nº 12.015, não
podemos deixar de abordar a alteração na Lei de Crimes Hediondos.
A Lei de Crimes Hediondos tem a finalidade de elencar os
crimes considerados de maior gravidade social. O individuo que pratica os crimes
ditos hediondos possuem menos benefícios, conforme previsão expressa da
Constituição Federal. Assim dispõe o artigo 5º, inciso XLIII:
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los,
se omitirem.
A Lei nº 12.015 alterou os incisos V e VI, do artigo 1º da Lei
de Crimes Hediondos. Antes, o inciso V tratava do antigo estupro; agora, trata da
nova conduta descrita no crime de estupro. Atualmente, o inciso VI traz o crime de
estupro de vulnerável; anteriormente, crime de atentado violento ao pudor.
58
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A intenção deste estudo foi a de suscitar algumas questões
e desenvolver um entendimento sistemático da presunção de violência nos delitos
sexuais do nosso ordenamento criminal pátrio.
Inseri-se no presente trabalho questionamentos quanto à
presunção de violência em decorrência das constantes mudanças morais e
sociais, relativamente à adolescência, dando aos adolescentes maior consciência
sobre a sexualidade, possibilitando o ingresso à atividade sexual antes do
previsto no Código Penal.
Por tudo já exposto, nota-se uma tendência tanto da
Doutrina, como dos Tribunais à aplicação da presunção relativa de violência nos
crimes contra os costumes.
A norma penal não acompanha os reflexos aos reflexos das
mudanças, não consegue acompanhar a evolução dos costumes e a moral da
sociedade, ferindo assim, a liberdade de cada um e o princípio de presunção de
inocência, caracterizado como direito fundamental do indivíduo e previsto pela
Constituição Federal de 1988.
O princípio da presunção de inocência, que se encontra
exposto na Constituição Federal, no artigo 5°, inciso LVII, entre outros, é ignorado
em decorrência de o Código Penal vedar que o menor de 14 anos tenha direito à
liberdade sexual, restringindo esse direito da vítima, mesmo em casos em que o
próprio menor ou família deste alegue o contrário.
Quanto ao estudo doutrinário foi visto que divide-se em
duas correntes: a que considera a presunção de violência absoluta e, pois
absolutamente inválido o consentimento da menor de 14 (catorze) anos; e a que
considera a presunção relativa, ou seja, em sendo provado que houve
consentimento da vítima e que ela tinha plena consciência de seus atos sexuais,
a presunção cairia, não restando, então, caracterizada a conduta criminosa.
59
Feitas, então, considerações acerca do assunto, é
possível verificar que há pontos fundamentais da interpretação jurídica, a qual
orienta na verificação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do
dispositivo em exame e na busca de uma solução que atenda aos requisitos
constitucionais.
60
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ANGHER, Anne Joyce (org). Vade Mecum. 3° ed. São Paulo: Rideel, 2006.
AZEVEDO, Maria Amélia. GUERRA, Viviane N. de A. A violência doméstica na
infância e na adolescência. São Paulo: Robe, 1995.
BEZERRA FILHO, Aluízio. Crimes Sexuais.1° ed., 2ª tir.Curitiba: Juruá, 2003.
COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal: parte especial. 5ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001.
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – Lei 8.069 de 13/07/90 .
Extraído e adaptado da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente feito pelo
CMDCA de Campinas SP, pp 04-128, Itajaí, setembro de 1999.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 4ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
FERRARI, Dalka C. A; VECINA, Tereza C. O fim do silêncio na violência
familiar: teoria e prática. São Paulo: Agora, 2002.
FORUM CATARINENSE Pelo fim da violência e Exploração Sexual InfantoJuvenil. Projeto Meninos e Meninas. Qualificação de Agente Públicos para
atuarem como multiplicadores em ações de enfrentamento da Violência e da
Exploração Sexual Infanto-Juvenil. Maio, 2001.
GUSMÃO, Chrysolito. Dos crimes sexuais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
HUNGRIA, Nelson, LACERDA, Romão Cortes de, FRAGOSO, Heleno Cláudio.
Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1981. v. VIII .
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 6. ed. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1981. v.8.
JESUS, Damásio. Direito Penal. Parte Especial.São Paulo: Saraiva, 2002.v.3.
LEAL, Cesar Barros, JUNIOR PIEDADE, Heitor.(Orgs.) Violência e Vitimização.
A Face sombria do cotidiano. Belo Horizonte: DelRey, 2001.
LEAL, João José. Crimes Hediondos. São Paulo: Atlas, 1996.
61
MARQUES, M.B. Violência doméstica contra crianças e adolescentes.
Petropolis – Rio de Janeiro: Vozes, 1994.
MICHAUD, Yves. A violência. São Paulo: Ática, 1989.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17ª ed. São Paulo: Atlas,
2001. v.1.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas,
2006. v.2.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Introdução e Parte Geral. São Paulo:
Saraiva, 1998. v.1.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Parte Especial. São Paulo: Saraiva,
1982. v.3.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 26.ed. São Paulo: Saraiva. 2002. v.3.
PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. 2ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
SALLES JR, Romeu de Almeida. Curso Completo de Direito Penal. 5 ed. São
Paulo: Saraiva: 1998.
SOTTO MAIOR NETO, O.S. Ato infracional, medidas sócio-educativas e o
papel da justiça na disciplina escolar. Revista Direito e Sociedade. Curitiba,
2000.
SZNICK, Valdir. Crimes sexuais violentos. São Paulo: Ícone, 1992.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3v. 24ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2002.
VERONESE, Josiane Rose Petry. (org) Violência e Exploração Sexual Infantojuvenil: crimes contra a humanidade. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005.
1979.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/