CURSOS ON-LINE – DIR. PREVIDENCIÁRIO – CURSO REGULAR
PROFESSOR FÁBIO ZAMBITTE
Aula 11: Crimes Contra a Seguridade Social
O assunto referente a crimes tem sido
freqüência em provas previdenciárias, e por
estudá-lo com cuidado.
abordado com
isso devemos
Observe que você não precisará estudar direito penal à
fundo, até porque não consta do seu programa. Para a prova,
basta conhecer os tipos penais envolvidos, como algumas
noções básicas desenvolvidas no texto.
Com o objetivo claro de forçar as empresas a efetuarem
suas contribuições corretamente, o legislador ordinário
instituiu tipos penais, visando atingir àqueles que não
recolhem suas contribuições.
Naturalmente, a tipificação penal visa punir as pessoas
físicas encarregadas pelo recolhimento, e não as empresas. O
direito previdenciário não engloba a responsabilização penal
da empresa, mas somente de seus responsáveis.
Até a edição da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, a
tipificação das condutas criminosas constava, na maior parte,
do art. 95 da Lei no 8.212/91.
Após a publicação daquele diploma legal, o art. 95
restou revogado (com exceção de seu parágrafo 2º) e os
ilícitos penais previdenciários passaram a constar do corpo
do Código Penal Brasileiro. A seguir, veremos os principais.
Observem que a Lei 8137/90 continua válida, prevendo os
crimes contra a ordem tributária. Ainda que esta lei até fale
em contribuições, pelo princípio da especialidade, atualmente
aplicamos, para contribuições sociais, somente os crimes da
Lei 9983/00.
São eles:
1. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
Está atualmente prevista no Código Penal, com a seguinte
redação:
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Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência
social
as
contribuições
recolhidas
dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou
convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos,
e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou
outra importância destinada à previdência
social que tenha sido descontada de pagamento
efetuado
a
segurados,
a
terceiros
ou
arrecadada do público;
II
–
recolher
contribuições
devidas
à
previdência
social
que
tenham
integrado
despesas contábeis ou custos relativos à venda
de produtos ou à prestação de serviços;
III – pagar benefício devido a segurado,
quando as respectivas cotas ou valores já
tiverem sido reembolsados à empresa pela
previdência social.
§ 2º É extinta a punibilidade se o agente,
espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuições, importâncias ou
valores e presta as informações devidas à
previdência social, na forma definida em lei
ou regulamento, antes do início da ação
fiscal.
§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a
pena ou aplicar somente a multa se o agente
for primário e de bons antecedentes, desde
que:
I – tenha promovido, após o início da ação
fiscal e antes de oferecida a denúncia, o
pagamento
da
contribuição
social
previdenciária, inclusive acessórios; ou
II – o valor das contribuições devidas,
inclusive acessórios, seja igual ou inferior
àquele estabelecido pela previdência social,
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administrativamente, como sendo o mínimo para
o ajuizamento de suas execuções fiscais.
Usualmente, este crime é caracterizado como formal, pois
o resultado não é necessário para a sua caracterização,
sendo, ainda, omissivo próprio, pois prevê uma omissão por
parte do agente (“deixar de...”). É diferente da apropriação
indébita clássica, prevista no art. 168, CP
(que é crime
comissivo e material).
Observe que o crime, para sua caracterização, requer
conduta humana (ação ou omissão), tipicidade (deve ter
previsão expressa em lei) e antijuricidade (deve ser
contrária ao ordenamento). Por exemplo, matar em legítima
defesa não é antijurídico.
Assim, ainda que o crime seja formal, independente de
resultado, isso não significa a ausência do elemento
subjetivo, que é o dolo (a intenção). O agente (quem comete o
crime) deve agir com consciência e vontade, e isso deve ser
caracterizado para que tenha o crime. Do contrário, deve ser
inocentado (in dubio, pro reu).
Se, por exemplo, a empresa deixou de recolher os valores
descontados dos segurados por negligência, imprudência ou
imperícia, não há crime, pois este tipo penal não admite
modalidade culposa. Por isso que, por exemplo, sócios
cotistas da uma sociedade limitada, muito embora possam ser
responsabilizados pelos débitos previdenciários, nunca serão
responsabilizados penalmente, pois como não administram a
sociedade, certamente não tiveram a intenção de deixar de
repassar os valores descontados dos segurados.
A responsabilização penal é muito mais difícil de ser
enquadrada, em razão deste elemento subjetivo (tem que
comprovar
a
intenção).
É
totalmente
diferente
da
responsabilidade por infrações do direito tributário ou
previdenciário, que é, em regra, objetiva.
A figura da apropriação indébita previdenciária foi
inserida no mesmo título dos crimes contra o patrimônio, ao
lado da apropriação indébita tradicional. Em virtude disto,
entende-se que o bem jurídico tutelado é o patrimônio da
previdência social.
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Cabe observar, ainda, que a Lei nº 9.983/00, no que diz
respeito à pena da apropriação indébita previdenciária, tem
efeitos retroativos, já que seu valor máximo é inferior ao
anteriormente previsto, que era de 06 (seis) anos.
Para a caracterização do crime, não é suficiente a mera
ausência de repasse. Não se deve confundir o ilícito
administrativo-tributário da ausência de recolhimento com o
crime, cuja identificação carece de componente subjetivo,
representado pelo dolo do agente.
Todavia, este crime dispensa o dolo específico, ou, no
caso, o animus rem sibi habendi, isto é, ter a coisa
apropriada para si mesmo. Basta a consciente e livre vontade
do agente em reter os valores devidos à previdência social,
independente de fim específico (por isso é crime formal).
A idéia é a seguinte: tem de ter o dolo de deixar de
repassar, mas pouco importa se foi com a intenção de ficar
com o dinheiro para si.
A comprovação da ausência de desconto exclui o crime.
Como se sabe, há presunção absoluta da retenção de tais
valores (art. 33, § 5º da Lei nº 8.212/91) e, por isso, serão
cobrados do sujeito passivo, mas sem a caracterização do
ilícito penal.
A lei, com o objetivo de estimular o pagamento, traz
caso de extinção da punibilidade, ao prever, no § 2º, que
esta será extinta se o agente, espontaneamente, declarar,
confessar
e
efetuar
o
pagamento
das
contribuições,
importâncias ou valores e prestar as informações devidas à
previdência social, antes do início da ação fiscal.
Extinção da punibilidade significa a extinção da
pretensão punitiva do Estado, como acontece, por exemplo, na
prescrição penal. Você comete o crime, mas o Estado não
poderá mais aplicar-lhe a pena.
Para a exclusão, é necessário o recolhimento integral do
devido antes da ação fiscal, que se inicia, em regra, pelo
termo de início da ação fiscal – TIAF. O recolhimento
posterior não exclui a punibilidade, podendo, conforme o
caso, gerar perdão judicial, se feito antes da denúncia (§
3º).
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Antes da Lei nº 9.983/00, a exclusão da punibilidade
poderia ocorrer com o pagamento até a denúncia (início da
ação penal), segundo regra prevista no art. 34 da Lei no
9.249/95,
a
qual
era
aplicável
às
contribuições
previdenciárias. Hoje, contudo, deve o pagamento ser feito
antes da ação fiscal.
Para alguns, o parcelamento também traria a extinção da
punibilidade. Para efeitos previdenciários, tal fato não é
aplicável, não só em vista da ausência de lei expressa, mas
também
em
virtude
da
proibição
de
parcelamento
de
contribuições retidas (art. 38, § 1º da Lei no 8.212/91).
Naturalmente, esta vedação não se aplica a hipóteses
específicas, em que leis passadas autorizavam o parcelamento
mesmo de valores descontados dos segurados, como o REFIS.
Nestas situações, a ação penal fica suspensa enquanto durar o
parcelamento, sendo suspensa também a prescrição penal.
Ainda no art. 168-A, temos dois casos de perdão
judicial, pois é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena
ou aplicar somente a de multa, se o agente for primário e de
bons antecedentes, e tenha promovido, após o início da ação
fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da
contribuição social previdenciária, inclusive acessórios. Ou,
ainda, se o valor das contribuições devidas, inclusive
acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela
previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo
para o ajuizamento de suas execuções fiscais, o que está
limitado como R$ 10.000,00.
Observe-se que, em ambos os casos, o réu deve ser
primário e de bons antecedentes, caso contrário, o perdão não
será possível.
Na extinção da punibilidade, pouco importa se o agente é
de bom antecedentes ou primário.
2. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Assim como a apropriação indébita previdenciária, a
sonegação foi também inserida no corpo do Código Penal, com a
seguinte redação:
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Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição
social previdenciária e qualquer acessório (é
o resultado!), mediante as seguintes condutas
(omissivas):
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou
de documento de informações previsto pela
legislação previdenciária segurados empregado,
empresário, trabalhador avulso ou trabalhador
autônomo ou a este equiparado que lhe prestem
serviços;
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos
próprios
da
contabilidade
da
empresa
as
quantias descontadas dos segurados ou as
devidas pelo empregador ou pelo tomador de
serviços;
III – omitir, total ou parcialmente, receitas
ou lucros auferidos, remunerações pagas ou
creditadas
e
demais
fatos
geradores
de
contribuições sociais previdenciárias:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos,
e multa.
§ 1o É extinta a punibilidade se o agente,
espontaneamente,
declara
e
confessa
as
contribuições,
importâncias
ou
valores
e
presta as informações devidas à previdência
social,
na
forma
definida
em
lei
ou
regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a
pena ou aplicar somente a de multa se o agente
for primário e de bons antecedentes, desde
que:
I – (VETADO)
II – o valor das contribuições devidas,
inclusive acessórios, seja igual ou inferior
àquele estabelecido pela previdência social,
administrativamente, como sendo o mínimo para
o ajuizamento de suas execuções fiscais.
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§ 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e
sua folha de pagamento mensal não ultrapassa
R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais),
o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a
metade ou aplicar apenas a de multa.
§ 4º O valor a que se refere o parágrafo
anterior será reajustado nas mesmas datas e
nos mesmos índices do reajuste dos benefícios
da previdência social.
Este crime foi inserido no Título referente aos crimes
contra a Administração Pública, no Capítulo dos crimes
praticados por particulares. Não estava previsto na Lei nº
8.212/91, mas sim na Lei nº 8.137/90, que deixa de ser
aplicada, como vimos, em virtude da existência de norma
específica sobre o assunto.
Neste caso, tem-se crime material, já que o resultando
compõe o tipo, pois é necessária a supressão ou redução de
contribuição social para a sua materialização. Se há as
condutas, mas sem o resultado (supressão ou redução de
contribuição social), não há crime, somente a infração
tributária-administrativa.
Se,
pagamento
tudo que
sonegação
documento
por exemplo, o empresário omite da folha de
ou da GFIP alguns de seus segurados, mas recolhe
deve, não haverá, evidentemente, o crime de
(pode existir, todavia, o crime de falsificação de
público, como se verá).
Perceba que as condutas são omissivas, assim como na
apropriação indébita previdenciária. Mas aqui o resultado é
necessário. Sem ele, não há crime.
Aqui também o dolo deve ser caracterizado, sob pena de
exclusão
da
antijuridicidade,
existindo
mero
ilícito
administrativo. O agente deve ter consciência e vontade em
reduzir ou suprimir a contribuição, atingindo seu resultado.
Também há caso de extinção da punibilidade, que ocorre
se o agente, espontaneamente, declara e confessa as
contribuições,
importâncias
ou
valores
e
presta
as
informações devidas à previdência social, antes do início da
ação fiscal.
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Neste caso, ao contrário da apropriação indébita
previdenciária, o pagamento não é necessário, bastando a
confissão antes do início da ação fiscal.
É óbvio que as contribuições continuam devidas e serão
cobradas, mediante execução fiscal, se necessário. O que
quero dizer é que o agente não poderá mais ser punido pelo
ilícito penal.
Atualmente, o documento mais utilizado para tal fim
(confissão) é a GFIP, a qual é elaborada pelas empresas
mensalmente e tem a função de evidenciar o devido pelas
mesmas à previdência social.
Entretanto, seria possível a exclusão da punibilidade
pelo pagamento, ainda que posterior ao início da ação fiscal?
Em princípio sim, desde que se entenda aplicável ao caso o
art. 34 da Lei no 9.249/95, o qual dispõe:
Extingue-se a punibilidade dos crimes
definidos na Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e na Lei no 4.729, de
14 de julho de 1965, quando o agente
promover
o
pagamento
do
tributo
ou
contribuição
social,
inclusive
acessórios,
antes
do
recebimento
da
denúncia.
Embora não exista menção expressa aos tipos da Lei nº
9.983/00, até porque posteriores, é correta a aplicação da
analogia in bonam partem ao caso. Assim, o pagamento, antes
da denúncia, também excluiria a punibilidade.
A analogia é
beneficiar o réu.
citada lei, que
tributária, o réu
os Tribunais.
vedada no direito penal, salvo quando para
É o caso – com a aplicação analógica da
visa somente os crimes contra a ordem
pode se beneficiar, e é isso que tem feito
Quanto ao parcelamento, a questão é mais complicada.
Quando feito antes de qualquer ação fiscal, a punibilidade é
necessariamente excluída, pois o parcelamento implica a
confissão da dívida. Entretanto, quando se trata de
parcelamento posterior à ação fiscal, não há, a priori,
exclusão da punibilidade.
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Este entendimento é decorrente, inclusive, ao veto do
inciso I do § 2º, o qual trazia justamente hipótese de perdão
judicial para débitos parcelados, após o início da ação
fiscal, mas antes da denúncia.
Deve-se ressaltar, contudo, divergência jurisprudencial
a respeito, com diversos entendimentos, em especial do STJ,
no sentido da exclusão da punibilidade, ainda que decorrente
de parcelamento tardio, porém anterior à denúncia. De
qualquer forma, entenda o seguinte para a prova: o
parcelamento, neste crime, irá excluir a punibilidade se
cumprido até o fim. Até lá, fica em suspenso a pretensão
punitiva do Estado, assim como a prescrição penal.
O perdão judicial, após o veto do inciso I, ficou assim
restrito, no caso de agente primário e de bons antecedentes,
às situações em que o valor das contribuições devidas,
inclusive
acessórios,
seja
igual
ou
inferior
àquele
estabelecido pela previdência social, administrativamente,
como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções
fiscais.
Todavia, há caso de redução de pena ou perdão para o
empregador pessoa física, cuja folha de pagamento mensal não
ultrapasse R$ 1.510,00 (R$ 2.473,32, em valores atualizados).
Nestes casos, o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a
metade ou aplicar apenas a de multa. Aqui, não há qualquer
necessidade de primariedade e bons antecedentes do agente.
3. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO
Este crime já era
acréscimo dos §§ 3º e 4º:
tipificado
no
CP,
recebendo
o
Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte,
documento
público,
ou
alterar
documento
público verdadeiro:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos,
e multa.
§ 1o Se o agente é funcionário
comete o crime prevalecendo-se
aumenta-se a pena de sexta parte.
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público, e
do cargo,
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§ 2o Para os efeitos penais, equiparam-se a
documento
público
o
emanado
de
entidade
paraestatal,
o
título
ao
portador
ou
transmissível
por
endosso,
as
ações
de
sociedade comercial, os livros mercantis e o
testamento particular.
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou
faz inserir:
I – na folha de pagamento ou em documento de
informações que seja destinado a fazer prova
perante a previdência social, pessoa que não
possua a qualidade de segurado obrigatório;
II – na Carteira de Trabalho e Previdência
Social do empregado ou em documento que deva
produzir efeito perante a previdência social,
declaração falsa ou diversa da que deve ria
ter sido escrita;
III – em documento contábil ou em qualquer
outro documento relacionado com as obrigações
da empresa perante a previdência social,
declaração falsa ou diversa da que deveria ter
constado.
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos
documentos mencionados no § 3o, nome do
segurado e seus dados pessoais, a remuneração,
a vigência do contrato de trabalho ou de
prestação de serviços.
Este tipo consta do Título referente aos crimes contra a
paz pública, no Capítulo referente à falsidade documental.
Visa, basicamente, a preservar a veracidade das informações
constantes em tais documentos.
Atualmente, em especial por causa da GFIP, a previdência
social tem dado muita importância à documentação elaborada
pela empresa, de modo a desobrigar o segurado do ônus da
prova de sua condição de segurado, assumindo o INSS como
verdadeiros os dados apresentados pelos empregadores.
Devido a este procedimento, que certamente trará grande
rapidez à concessão de benefícios, abre-se a porta para a
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elaboração de fraudes, como declaração
gerando direitos inexistentes.
de
falso
vínculo,
Por exemplo, um vínculo falso declarado em GFIP de modo
que alguém possa se aposentar mesmo sem ter direito.
Do mesmo modo, a omissão indevida destes documentos pode
dificultar ou até mesmo inviabilizar a concessão de
benefícios devidos; por isso, a exclusão indevida de
segurados dos documentos da empresa é também objeto de sanção
penal.
O crime do § 3º é comissivo (ação), pois traduz a ação
de inserir dados falsos. O crime do § 4º é omissivo, já que
traduz uma omissão da empresa em relação a seus segurados.
Ambos os crimes são formais (independem do efetivo resultado
desejado pelo agente).
4. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES
Os delitos informáticos têm recebido cada vez mais
importância do legislador, como não poderia deixar de ser.
Devido à dependência cada vez maior do Estado de mecanismos
informatizados para controle de suas tarefas, fraudes
dolosamente provocadas devem receber sanção de natureza
penal, devido ao alto potencial danoso.
A lei penal assim dispõe:
Art. 313-A. Inserir ou facilitar (ação),
o funcionário autorizado, a inserção de
dados
falsos,
alterar
ou
excluir
indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da
Administração Pública com o fim de obter
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vantagem indevida para si ou para outrem
ou para causar dano (dolo específico):
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze)
anos, e multa.
É crime próprio, formal e comissivo. É próprio, pois
somente o funcionário autorizado poderá praticá-lo, isto é, o
funcionário dotado de senha para inclusão de dados no
sistema. Obviamente, o conceito de funcionário público aqui
tratado é o constante do art. 327 do Código Penal.
Além disso, o crime é formal e comissivo, pois decorre
de uma ação do agente e não carece de resultado para sua
consumação, embora o dolo (intenção) seja específico, já que
o fim visado pelo agente deve ser vantagem indevida para si
ou para outrem ou ainda para causar dano.
Ao mencionar não somente a efetiva inserção como também
a facilitação, a regra legal pode abranger outras pessoas com
participação indireta, como servidor que empresta senha ou
terminal para a realização da fraude.
Lembre-se que, para efeitos penais, há definição precisa
de funcionário público, no art. 327:
Art.
327.
Considera-se
funcionário
público, para os efeitos penais, quem,
embora
transitoriamente
ou
sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública.
§ 1º Equipara-se a funcionário público
quem exerce cargo, emprego ou função em
entidade paraestatal, e quem trabalha
para
empresa
prestadora
de
serviço
contratada ou conveniada para a execução
de atividade típica da Administração
Pública.
§ 2º A pena será aumentada da terça parte
quando os autores dos crimes previstos
neste Capítulo forem ocupantes de cargos
em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração
direta, sociedade de economia mista,
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empresa pública ou
pelo poder público.
5. MODIFICAÇÃO
INFORMAÇÕES
OU
ALTERAÇÃO
fundação
NÃO-AUTORIZADA
DE
instituída
SISTEMA
DE
Na mesma linha do crime anterior, a lei agora traz
previsão de novo ilícito informático, sendo que, desta vez, a
previsão é mais abrangente. Assim dispõe a lei:
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o
funcionário, sistema de informações ou
programa de informática sem autorização
ou solicitação de autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2
(dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas
de
um
terço
até
a
metade
se
da
modificação ou alteração resulta dano
para a Administração Pública ou para o
administrado.
Aqui, assim como no item anterior, tem-se a figura de
crime
praticado
por
funcionário
público
contra
a
administração em geral. Esta nova conduta, conhecida por data
dilling, é do tipo próprio, formal e comissivo.
É crime próprio, já que praticado por funcionário
público (art. 327 do CP); também formal, porque dispensa
qualquer resultado para sua consumação, e realizado por uma
ação do agente.
A diferença básica entre este tipo penal e o anterior e
a ausência de dolo específico, já que a mera modificação ou
alteração dolosa, com qualquer fim, caracteriza o ilícito
penal.
Por exemplo, mesmo que um servidor, com as melhores das
intenções, faça a alteração do sistema, sem autorização do
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chefe (e mesmo que o sistema funcione melhor!), haverá o
crime previsto, pois foi uma modificação no sistema nãoautorizada.
O resultado da conduta do agente somente mostra-se
relevante para a aplicação da qualificadora do parágrafo
único, caso haja efetivo prejuízo para a previdência ou o
beneficiário.
6. ESTELIONATO
O crime de estelionato contra a previdência social foi o
único a não ser alterado pela Lei nº 9.983/00 e continua
previsto no art. 171, § 3º do CP:
Art. 171. Obter, para si ou para outrem,
vantagem
ilícita,
em
prejuízo
alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante
artifício, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e
multa.
..............................................
......
§ 3o A pena aumenta-se de um terço, se o crime
é cometido em detrimento de entidade de
direito público ou de instituto de economia
popular, assistência social ou beneficência
(inclui o INSS).
É crime contra o patrimônio da seguridade social, sendo
delito material, pois sua concretização toma lugar com a
obtenção da vantagem indevida, como o recebimento de
benefício, oriundo de ardil praticado perante o INSS.
É estelionato qualificado, apesar de a qualificadora do
§ 3º não mencionar expressamente a previdência social,
conforme
Súmula
24
do
STJ
(“Aplica-se
ao
crime
de
estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da
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Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do
Código Penal”).
7. REGRAS GERAIS
A ação penal de todos os crimes previdenciários será
promovida pelo Ministério Público Federal - MPF, perante a
Justiça Federal (art. 109, I da CRFB/88).
Ou seja, quem inicia a ação penal, com a apresentação da
denúncia, é o MPF, Mesmo em crimes tributários. Caso
a
fiscalização identifique, em tese, a concretização das
condutas acima relacionadas, cabe ao auditor a elaboração da
representação fiscal para fins penais - RFFP, a qual irá
subsidiar a ação do MPF.
A RFFP somente será encaminhada ao MPF com o término do
processo administrativo, pois até lá, pode-se concluir que o
sujeito passivo não é devedor. Por isso a Lei nº 9.430/96, no
art. 83, determina:
A representação fiscal para fins penais
relativa
aos
crimes
contra
a
ordem
tributária definidos nos arts. 1o e 2o da
Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990,
será encaminhada ao Ministério Público
após proferida a decisão final, na esfera
administrativa, sobre a exigência fiscal
do crédito tributário correspondente.
Apesar de a menção ser restrita aos crimes contra a
ordem tributária, previstos na Lei nº 8.137/90, é correta sua
aplicação, por analogia, aos crimes previdenciários. Contudo,
surge a problemática da prescrição do ilícito penal, pois é
evento corriqueiro a protelação da constituição definitiva do
crédito por parte dos devedores, muitas vezes com este
objetivo.
Sobre o assunto, já decidiu o STF que o prazo para a
prescrição do crime só começa a contar a partir do desfecho
do processo administrativo (ADIn no1.571/DF, Rel. Min. Gilmar
Mendes).
A empresa que transgredir as normas previdenciárias,
além das sanções já previstas, sujeitar-se-á, ainda:
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a) à
suspensão
de
empréstimos
e
financiamentos,
por
instituições
financeiras
oficiais;
b) à
revisão
de
incentivos
fiscais
de
tratamento tributário especial;
c) à inabilitação para licitar e contratar
com qualquer órgão ou entidade da Administração
Pública Direta ou Indireta federal, estadual, do
Distrito Federal ou municipal;
d) à
interdição
para
o
exercício
do
comércio, se for sociedade
e) mercantil ou comerciante individual;
f) à
desqualificação
para
impetrar
concordata;
g) à cassação de autorização para funcionar
no país, quando for o caso.
Em algumas situações, o Judiciário tem aceitado a tese
de que empresário em dificuldades financeiras pode utilizarse
de
excludente
de
culpabilidade,
conhecido
como
inexigibilidade de conduta diversa, afastando a pena.
A idéia é a seguinte: o empresário prova que não tinha
outra saída para salvar a empresa, senão deixar de recolher
os tributos devidos. Se comprovado isso, apesar de ter
cometido o crime, ficaria dispensado da pena, em razão de sua
conduta não ser reprovável, pois qualquer um faria a mesma
coisa.
Para
tanto,
deve-se
comprovar
cabalmente
a
real
impossibilidade de efetuar o pagamento. A excludente somente
poderá ser admitida com a prova cabal da impossibilidade do
agente em tomar conduta distinta da prevista no tipo penal,
sob pena de esvaziamento da sanção penal.
Exercícios Propostos:
1. Assinale a alternativa correta.
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a) O pagamento das contribuições devidas, antes do início da
ação fiscal, é requisito necessário para a extinção da
punibilidade
dos
crimes
de
apropriação
indébita
previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária.
b) O juiz sempre poderá deixar de aplicar as penas previstas
para os crimes de apropriação indébita previdenciária e
sonegação de contribuição previdenciária quando o réu for
primário e de bons antecedentes.
c) O parcelamento das contribuições devidas pela empresa,
antes do início da ação fiscal, exclui a punibilidade do
crime de sonegação de contribuição previdenciária.
d) O parcelamento poderá excluir a punibilidade do crime de
apropriação indébita previdenciária.
e) Em virtude da revogação do art. 95 da Lei n. 8.212/91,
ocorreu o abolitio criminis referente aos tipos penais lá
previstos.
GABARITO: C
a)
O pagamento, antes da ação fiscal, para efeitos de
extinção da punibilidade, somente é necessária na apropriação
indébita previdenciária, como vimos.
Na sonegação, basta a declaração e confissão (por meio
da GFIP ou de um parcelamento espontâneo) para extinguir-se a
punibilidade do crime. Evidentemente, os valores devidos
serão cobrados normalmente, mas fica excluída a possibilidade
de aplicação de pena pelo ilícito penal.
b)
Item também errado, pois na apropriação, não basta a
primariedade, mas também que o agente tenha recolhido o
devido antes da denúncia ou, ao menos, que o valor devido
seja inferior ao mínimo para ajuizamento de execução fiscal.
Da mesma forma, na sonegação, é necessário que o devido
seja inferior ao mínimo para ajuizamento de execução fiscal,
além da primariedade.
Como dispõe a lei, o perdão judicial depende do juiz,
que pode aplicá-lo ou não (“é facultado ao juiz...”).
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Na doutrina, há quem entenda que existe, em verdade,
obrigatoriedade do mesmo em conceder o perdão, mas a questão
não é pacífica. Na sua prova, caso caia isso, certamente a
ESAF se guiará pela literalidade do dispositivo.
c)
É o item correto, pois trata-se de parcelamento
espontâneo, que como sabemos, demanda do sujeito passivo uma
confissão de dívida.
Se há a confissão espontânea, significa dizer que está
excluída
a
punibilidade
da
sonegação
de
contribuição
previdenciária. Certamente, o mesmo não ocorreria com o
parcelamento após o início da alguma fiscalização.
Nestas hipóteses, como vimos, o STF entende que a
punibilidade fica suspensa enquanto durar o parcelamento, com
igual suspensão do prazo prescricional do crime. Se o sujeito
passivo termina o parcelamento corretamente, a punibilidade é
extinta, mas se o abandona, sofrerá as penas da lei.
d)
Item errado em razão da impossibilidade de parcelamento
das parcelas descontadas do segurado, que é a principal
conduta da apropriação indébita previdenciária.
e)
Se alguém, antes da Lei 9983/00, foi preso pelos crimes
previstos no art. 95 da Lei 8212/91, não poderá “livrar-se
solto” com a revogação quase total deste artigo.
A idéia é a seguinte: se você comete um crime, é
condenado e preso, mas logo depois a lei é revogada, você é
liberado, pois se conclui que não há mais a reprovabilidade
social tão grave de sua conduta (salvo crimes “temporários”).
Todavia, aqui, não foi a conduta que deixou de ser
reprovável, mas sim a mera alteração geográfica do crime, que
deixou de ser previsto na Lei 8212/91 para ser previsto no
corpo do Código Penal.
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2.
I – É crime de Modificação ou alteração não autorizada de
sistema de informações a modificação ou alteração, pelo
funcionário, de sistema de informações ou programa de
informática sem autorização ou solicitação de autoridade
competente.
II – A pena do crime de Modificação ou alteração não
autorizada de sistema de informações é de detenção, de 3
(três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
III – No crime de Modificação ou alteração não autorizada de
sistema de informações as penas são aumentadas de um terço
até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para
a Administração Pública ou para o administrado.
São corretos.
a)
b)
c)
d)
e)
II e III.
I e II.
I e III.
II, somente.
Todos
GABARITO: E
Item I é correto, sendo exatamente a previsão do art.
313-B do CP. Vejam que a previsão é realmente bem genérica, e
por isso a pena é pequena, até 2 anos, sendo somente de
detenção, ao contrário dos demais crimes que são somente
reclusão.
A detenção é melhor, pois permite o cumprimento da pena
em regime aberto ou semi-aberto. Na verdade, pela pena
máxima, é em regra competência dos Juizados Especiais (Lei
9099/95).
Se a conduta do agente for mais gravosa, poderá se
enquadrar no crime de inserção de dados falsos em sistema de
informações (art. 313-A), com penas mais gravosas.
O item II é também correto, pois a previsão legal da
pena é realmente de detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois)
anos, e multa. Todavia, é importante observar que a pena é
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aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou
alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o
administrado (por isso o item III é correto).
É meio estranho, mas é comum perguntar-se neste tipo de
prova qual é a pena. Como o elaborador da questão não será
nenhum especialista em matéria penal, para não correr o risco
de perguntar “besteira”, é comum perguntar-se a pena, pois aí
não tem como errar!
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