PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC/SP
PROGRAMA DE ESTUDOS PÓS-GRADUADOS EM DIREITO
DÁVIO ANTONIO PRADO ZARZANA JÚNIOR
A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA
SEGURIDADE SOCIAL
A PARTIR DA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS SISTEMAS, DA
TEORIA COMUNICACIONAL E DO CAOS
MESTRADO EM DIREITO
São Paulo
2011
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC/SP
PROGRAMA DE ESTUDOS PÓS-GRADUADOS EM DIREITO
DÁVIO ANTONIO PRADO ZARZANA JÚNIOR
A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA
SEGURIDADE SOCIAL
A PARTIR DA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS SISTEMAS, DA
TEORIA COMUNICACIONAL E DO CAOS
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, para a obtenção do
título de Mestre em Direito das Relações Sociais, Sub-Área
de Direito Previdenciário, sob a orientação da Profª.
Doutora Helga Klug Doin Vieira.
São Paulo
2011
Banca Examinadora:
_______________________________________________
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_______________________________________________
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho a toda a minha família, especialmente aos meus pais, DÁVIO
ANTONIO PRADO ZARZANA – advogado e escritor, e NEUSA MARIA MARTINS
CARDOSO ZARZANA, professora, por terem me colocado nos verdadeiros trilhos da vida, e
pelo inestimável exemplo, em todos os sentidos, e aos meus talentosos irmãos FÁBIO
ALEXANDRE CARDOSO “ZARZA” ZARZANA e GISELE “GIGI” MARIA CARDOSO
ZARZANA.
Ao meus falecidos Avós LUIZ FLÁVIO ZARZANA, particularmente pela música clássica, e
HORTÊNCIA PRADO ZARZANA, especialmente pelo sorriso, WALDEMAR DE
MACEDO CARDOSO, cujo anel do advogado tenho a honra de usar, e à minha Avó NAIR
DE FREITAS MARTINS CARDOSO, todos pelo grande amor ofertado, e à Vó pela
influência mais marcante no universo da espiritualidade.
À minha querida esposa ERIKA MARIA BECHUATE GUILGER ZARZANA, cujo amor e
dedicação foram indispensáveis para a conclusão deste trabalho, e ao meu querido filho
JOÃO VICTOR GUILGER ZARZANA, alegria divina de nossas vidas.
Dedico este trabalho a todos os homens e mulheres que, de qualquer modo, sofrem pelo
mundo ao empreender a defesa e a busca pela verdade, em todos os sistemas.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, a DEUS, a Nosso Senhor JESUS CRISTO, por tudo. Sem Ele, nada
podemos realizar.
Agradeço a NOSSA SENHORA, pelas infinitas intercessões e proteções.
Ao Doutor WAGNER BALERA, pelo exemplo e pelas inúmeras lições de vida, pela amizade e
pela inspiração profissional, e principalmente por me conduzir ao descobrimento do Direito
Previdenciário e dos Direitos Humanos.
À Doutora HELGA KLUG DOIN VIEIRA, pelo apoio e pela preciosa Orientação.
Ao Pe. WANDER DE JESUS MAIA, pela amizade, pela excelência cultural, e por abrir meus
olhos para o Mestrado.
Ao. Pe. MARCOS e ao Pe. VÍTOR, por toda a força.
Ao Doutor JEAN LAUAND, pelos aprofundamentos na filosofia tomista.
Ao TIO WODÊ, pelos estímulos profissionais.
A todos os professores da PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO e do
COLÉGIO PIO XII.
As pedras que rolam pelo meu caminho servirão para construir
o castelo da minha vitória...
(Frase anônima encontrada em um dos manuais da Academia Militar das Agulhas Negras, em 1990).
Tudo posso naquele que me fortalece.
(Filipenses 4,13).
A justiça implica constante coordenação racional das relações intersubjetivas, para que cada homem possa
realizar livremente seus valores potenciais visando a atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os
da coletividade.
(Miguel Reale).
Somente a consciência individual do agente dá testemunho dos atos sem testemunha, e não há ato mais
desprovido de testemunha externa do que o ato de conhecer.
(Olavo de Carvalho).
A chave que alimenta a felicidade é a trilogia composta por
amor, trabalho e cultura.
(Enrique Rojas).
O poder prepara-se mal para os seus triunfos,
supondo chegar a eles pelo caos.
(Rui Barbosa).
ZARZANA JÚNIOR, Dávio Antonio Prado. A aplicação dos recursos da
Seguridade Social, a partir da perspectiva da teoria dos sistemas, da teoria
comunicacional e do caos. São Paulo: Dissertação apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência
para a obtenção do título de Mestre em Direito Previdenciário, 2011.
RESUMO
Este trabalho, focalizando o custeio da Seguridade Social,
pretende realizar três verificações: a primeira, a existência ou não de desvios na
aplicação dos recursos arrecadados para este financiamento, inclusive a partir da
formulação de um conceito de desvio. A segunda, examinar os desequilíbrios
que esses possíveis desvios produziriam, sob a ótica da Teoria dos Sistemas,
utilizando-se, em adição, terminologia própria da Teoria Comunicacional. E a
terceira, perscrutar a possibilidade de aplicação complementar da Teoria do
Caos à problemática dos desvios eventualmente encontrados. O resultado global
destas investigações, por meio do método empírico-dialético, deverá colaborar
para a percepção da importância do cumprimento constitucional da aplicação
dos recursos para o custeio da Seguridade Social.
PALAVRAS –CHAVE: Direito Previdenciário, Seguridade Social, Valores,
Teoria dos Sistemas, Teoria Comunicacional, Teoria do Caos, Aplicação,
Recursos, Desvios.
ZARZANA JR, Dávio Antonio Prado. The use of funds from Social Security,
from the perspective of systems theory, communication theory and chaos. São
Paulo: Dissertation submitted to the Examining Board of the Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, as a requirement for obtaining a Master's
degree in Social Security Law, 2011.
ABSTRACT
This work, focusing on the financing of Social Security, intends
to conduct three checks: first, the existence of deviations in the application of
the funds raised for this financing, including from a formulation of one concept
of deviation. Second, to examine potential imbalances produced by these
possible deviations, from the perspective of Systems Theory, using, in addition,
terminology from Communicational Theory. And third, to probe the possibility
of complementary application of Chaos Theory to the problem of deviations, if
found. The overall result of these investigations, through the dialecticalempirical method, will contribute to the perception of the importance of
compliance with the constitutional application of resources to finance the Social
Security.
KEYWORDS: Social Security Law, Social Security, Values, Systems Theory,
Communication Theory, Chaos Theory, Application, Resources, Deviations.
SUMÁRIO:
Página
1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................
01
2. METODOLOGIA E INTERDISCIPLINARIDADE ......................................................................................
03
08
2.1. O alcance da interdisciplinaridade ..................................................................................
CAPÍTULO 1 – FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO 12
1.1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO .......................................
12
1.2. ALGUNS CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS..............................................
15
1.3. O POSITIVISMO E A OPÇÃO PELO PÓS‐POSITIVISMO .....................................................................
19
1.4. FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO ..........................................................................................
21
1.4.1. Correlação entre fontes e valores .................................................................................
24
CAPÍTULO 2 – A PERSPECTIVA DAS TEORIAS DOS SISTEMAS E COMUNICACIONAL .... 33
2.1. SITUANDO O DIREITO PREVIDENCIÁRIO NA TEORIA DOS SISTEMAS ..............................................
33
2.1.1. O pensamento sistemático abordado por diversos autores ...........................................
38
2.1.2. Representação gráfica do sistema jurídico ....................................................................
48
2.2. CONCEITOS DA TEORIA COMUNICACIONAL ...................................................................................
52
CAPÍTULO 3 – A SEGURIDADE SOCIAL E SEU CUSTEIO................................................. 57
3.1. O CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL .................................................
57
3.1.1 Receitas e Despesas da Seguridade Social em 2010 ........................................................
66
3.2. PREVIDÊNCIA SOCIAL ....................................................................................................................
69
3.3. SAÚDE E ASSISTÊNCIA SOCIAL ......................................................................................................
72
CAPÍTULO 4 – VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TEORIA DO CAOS NA ANÁLISE DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA SEGURIDADE SOCIAL .................... 75
4.1. SOBRE O CAOS .............................................................................................................................
75
4.1.1. Efeito Borboleta e reações em cadeia ...........................................................................
78
4.1.2. Caos bom e caos ruim? .................................................................................................
81
4.1.3. Caos e risco ..................................................................................................................
81
4.1.4. Sobre a evolução do gerenciamento do risco ................................................................ 82
4.1.5. Risco social ...................................................................................................................
85
4.1.6. Reação em cadeia e crise internacional .........................................................................
87
4.2. CONSIDERAÇÕES SOBRE AS FORMAS DE ATUAÇÃO DO CAOS ........................................................
91
4.2.1. O caos e a ficção jurídica ...............................................................................................
95
CAPÍTULO 5 – A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA SEGURIDADE SOCIAL .................... 97
5.1. A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA SEGURIDADE SOCIAL E SEUS DESVIOS .......................................
97
5.1.1. O conceito de desvio .............................................................................................. 5.1.2. Sobre a Desvinculação das Receitas da União – DRU ...................................................
100
5.1.3. Existência de leis que desviaram recursos da Seguridade ..........................................
103
5.1.4. Problemas no Plano Plurianual – PPA ...................................................................... 108
5.1.5. O falso déficit da Previdência Social ......................................................................... 110
5.1.6. As fraudes na Previdência ........................................................................................ 112
99
5.1.7. Representação gráfica, com o auxílio das Teorias dos Sistemas e Comunicacional, das
reações em cadeia intrasistêmica e intersistêmica, causadas pelos desvios na aplicação dos recursos da Seguridade Social ........................................................... 115 CAPÍTULO 6 – CONCLUSÕES ...................................................................................... 119
6.1. CONCLUSÃO QUANTO À NÃO APLICABILIDADE DA TEORIA DO CAOS DE LORENZ ........................
119
6.2. CONCLUSÃO GERAL .....................................................................................................................
121
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................. 125
1
1. INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho, focalizando o custeio da Seguridade Social, é
realizar três verificações: a primeira, quanto à existência ou não de desvios na aplicação dos
recursos arrecadados para este financiamento, inclusive a partir da formulação de um conceito
de desvio. A segunda, examinar os desequilíbrios que esses possíveis desvios produziriam,
sob a ótica da Teoria dos Sistemas, utilizando-se, em adição, terminologia própria da Teoria
Comunicacional. E a terceira, perscrutar a possibilidade de aplicação complementar da Teoria
do Caos à problemática dos desvios eventualmente encontrados, analisando, de qualquer
modo, o proveito decorrente desta investigação, para a percepção global da importância do
cumprimento constitucional da aplicação dos recursos para o custeio da Seguridade Social.
Ao mesmo tempo, chamar a atenção para os valores que norteiam a própria
existência da Seguridade, e que consistem, sob a mesma perspectiva das teorias acima
mencionadas, em centro gravitacional de toda a normatividade da Seguridade Social.
Cabe salientar que a indagação sobre a visão complementar relativa à Teoria
do Caos é fruto da observação colhida, nos últimos anos, quanto ao crescente interesse pelos
fenômenos caóticos e de “reação em cadeia”, ou “efeito borboleta”, presentes não apenas no
meio acadêmico, mas também na mídia em geral.
De modo que será investigado – segundo as teorias de início invocadas - se
desequilíbrios podem ser causados pela inobservância dos princípios constitucionais que
regem o custeio da Seguridade, e se este descompasso é capaz de atingir, inclusive, diversas
outras áreas – ou sistemas - marcadas pela presença e pela atuação humanas.
Também será objeto de análise deste trabalho o conceito de risco, e sua
relação com os possíveis desvios de receitas do custeio da Seguridade, além de examinar
brevemente o denominado risco social.
2
Em suma, com a adoção de um método empírico-dialético para a
consecução do presente trabalho, trata-se da verificação da existência de desvios na aplicação
de recursos arrecadados para o financiamento da Seguridade, e do impacto sistemático
negativo, sob o ângulo da Teoria dos Sistemas e da Teoria Comunicacional - e,
eventualmente, da Teoria do Caos -, que estes desvios poderiam produzir sobre o Sistema de
Seguridade Social e sobre a sociedade.
3
2. METODOLOGIA E INTERDISCIPLINARIDADE
Dentre os temas de maior relevância para o Direito Previdenciário, está o do
financiamento ou custeio1 da Seguridade Social. Recordamos o ensinamento de Wagner
Balera:
“Podemos definir o Direito Previdenciário como a disciplina que estuda
a seguridade social.
Seguridade que, no Brasil, é:
‘o conjunto de medidas constitucionais de proteção dos direitos
individuais e coletivos concernentes à saúde, à previdência e à
assistência social’2”3.
O ideário da Seguridade Social ultrapassa fronteiras nacionais, encontrando
eco nas diversas manifestações jurídicas de todos os povos, observadas as peculiaridades de
cada país. Contemplando-a, é de suma importância a identificação das fontes que permitem à
Seguridade viabilizar os objetivos constitucionais mais elementares. Mas não é só. Além
dessa fotografia fontanal, faz-se necessária certa imersão quanto à aplicação dos recursos
provenientes desse custeio.
Tércio Sampaio inicia sua Introdução ao Estudo do Direito com a seguinte
frase: “O direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana”4 De certo modo, a
afirmação desse autor poderia ser atribuída à possibilidade que todo jurista tem de encontrar,
num único artigo de lei, inumeráveis temas de estudo científico, alguns deles não perceptíveis
à primeira vista.
1
“A etimologia do verbo ‘financiar’ encontra a sua origem no latim ‘fínis, is’, significando, entre outros, ‘alvo,
meta, mira, escopo’. Forma-se por “finança+i+ar’. A palavra ‘finança’ deriva de ‘finance’, de origem francesa,
surgida por volta de 1283, referindo-se primeiro a ‘pagamento’ e depois a ‘fonte de renda’. ‘Financiar’, como
também ‘financiamento’ são expressões que surgem apenas no século XX, significando ‘sustentar os gastos’;
‘prover o capital necessário para custear’, ‘bancar’ algo com determinado fim (‘fínis’). Pode-se dizer que o
‘financiar’ nasce com a efetiva intervenção do Estado administrador nas relações sociais e econômicas. E assim
foi com o financiamento da Seguridade Social” (MOREAU, Pierre. O Financiamento da Seguridade Social na
União Européia e no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 31).
2
BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p.
34.
3
BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito Previdenciário – atualizado com a Reforma da
Previdência. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 72.
4
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2007, p. 21.
4
É o caso da complexidade verificada, apenas para citar um exemplo, no
parágrafo 5º, do artigo 195, da Constituição da República Federativa do Brasil, segundo o
qual nenhum benefício ou serviço da Seguridade Social poderá ser criado, majorado ou
estendido, sem a correspondente fonte de custeio total.
O teor deste princípio constitucional, conhecido como regra da
contrapartida, indica que a organização da Seguridade necessita de equilíbrio para
sobreviver.
Tal equilíbrio se relaciona com a concretização, segundo a melhor doutrina
previdenciária5, do ambiente ideal da Justiça Social6, que somente poderá ser atingido se o
terreno das relações de trabalho for conduzido àquele ambiente, através da estrutura do
Welfare State (estado de bem-estar)7.
Esse ideal do estado de bem-estar pode ser ameaçado de várias formas,
como pela atual possibilidade de ampliação de uma crise econômica a nível mundial8, e a
conseqüente interação negativa entre o sistema econômico e outros sistemas complexos.
Aliados à perspectiva da busca pela concretização da justiça social,
encontramos dois universos que se inter-relacionam: o universo real ou fático, e o universo
jurídico, inserido no primeiro.
Com foco no universo real, surgiu a chamada Teoria do Caos, que procura
respostas para problemas fenomenológicos, e encontramos realidades que são abordadas pela
5
Que tem como exemplo o próprio Noções Preliminares acima citado.
Justiça Social que tem no primado da dignidade do trabalho um de seus alicerces.
7
Tipo de organização econômica e política que elege o Estado como principal agente de promoção social e de
controle da economia.
8
A crise econômica internacional que teve lugar em 2008, que será comentada adiante, segundo a mídia
especializada, ainda gera efeitos que poderão redundar numa nova onda de prejuízos globais com início em
2011, atingindo um possível e desagradabilíssimo ápice em 2012 ou 2013. Para alguns especialistas, o fenômeno
terá como um dos carros-chefe a grande desvalorização do dólar, e a discussão, bem como a eventual
implantação de outra moeda como padrão de negociação internacional, o que estaria levando países como a
China a ampliar uma incrível aquisição por ouro, preparando-se para a turbulência de mercados que se avizinha.
Nesse sentido, diversas matérias como a da BBC Brasil, veiculada em 06.l0.2009, citando o jornal britânico The
Independent (disponível em http://www.bloomberg.com/apps/news?pid= newsarchive&sid= aqI0CIy. 1GQE), e
a da CNN em 16.09.2010 (disponível em http://cc.bingj.com/cache.aspx?q=china+gold+CNN+2010&d=
4693501767057902&mkt=pt-BR&setlang =pt-BR&w=937afa8f,c1de6c67).
6
5
Teoria dos Sistemas e pela Teoria Comunicacional, esta última abarcadora de todos os
processos de transmissão de linguagem.
Com foco no universo jurídico, estritamente o da Seguridade Social
brasileira, verificamos a interdependência do citado parágrafo 5º do art. 195 da Carta Magna
com uma série de outros textos legais, havendo entre eles uma interação que se aproxima da
figura biológica da simbiose9.
A observância da regra da contrapartida é fundamental para o equilíbrio da
Seguridade.
Por outro lado, indaga-se se o desprezo à destacada regra, bem como aos
princípios constitucionais, abre as portas para a evolução entrópica10 do sistema de
Seguridade Social, e para o surgimento do caos não apenas no Direito Previdenciário, mas
repercutindo de forma reflexiva em toda a sociedade.
O respeito aos princípios constitucionais é sustentáculo na concretização e
efetividade dos Direitos Sociais, ou seja, a verdadeira realização desses direitos plenifica o
ideal da Justiça Social.
Todavia, hoje é possível encontrar diversos indicativos – a seguir
investigados - de que o governo brasileiro não cumpre integralmente a legislação afeita à
Seguridade Social, no que tange à aplicação dos recursos destinados constitucionalmente ao
seu financiamento, desviando o produto da arrecadação para finalidades outras que não as
estabelecidas na Constituição Federal.
Tércio Sampaio11 também recorda que “uma norma válida pode já ser
vigente e, no entanto, não ter eficácia. [...]. Uma norma se diz socialmente eficaz quando
9
Associação entre organismos vivos.
Do conceito de Entropia, ou a característica que todo sistema complexo possui de entrar em colapso, se não
houver um mecanismo de restauração do equilíbrio interno, como será aprofundado a seguir. Leve-se em
consideração, ainda, que aqui a palavra conceito será entendida como significação a partir de critérios subjetivos
– portanto, há vários e possíveis diferentes conceitos -, diferente de definição, escolhida entre diversos conceitos.
10
11
FERRAZ JR., Tercio Sampaio, ob. cit., p.199.
6
encontra na realidade condições adequadas para produzir seus efeitos.[...]. A efetividade ou
eficácia social tem antes o sentido de sucesso normativo”.
Sucesso este que, no âmbito da Seguridade Social, não pode escapar aos
critérios imprescindíveis eleitos pelo artigo 193 da Constituição Federal de 1988, no qual está
estampado: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bemestar e a justiça sociais”.
A promoção do trabalho digno é capaz de gerar uma reação em cadeia
positiva para a sociedade. Como o tema da “reação em cadeia” será explorado aqui, frise-se
que ele permanece contemporâneo, sendo encontrado em teorias científicas modernas e
contemporâneas, como a do “efeito borboleta”12, e o interminável debate acerca da Teoria de
Tudo13.
Semelhantes fenômenos de “reação em cadeia” também podem ser
encontrados, conforme será demonstrado, na relação intersistêmica e autopoiética14 entre o
Sistema de Seguridade Social e os demais sistemas sociais, que assumem feição
especialmente dramática, ao se constatarem os desvios procurados pelo cientista jurídico.
Pode-se, à primeira vista, encontrar aqui assuntos científicos que poderão
parecer desconexos. Contudo, percorrer as possíveis ligações entre eles servirá para
demonstrar a importância do respeito à aplicação dos recursos do custeio da Seguridade
dentro de suas estritas finalidades.
12
“Dimitris Chorafas, um eloqüente comentarista da teoria do caos, descreve o caos como ‘... uma evolução no
tempo sensivelmente dependente de condições iniciais’. O exemplo mais popular desse conceito é o bater de asas
de uma borboleta no Havaí como causa derradeira de um furação no Caribe” (BERNSTEIN, Peter L. Desafio
aos deuses: a fascinante história do risco. Rio de Janeiro: Elsevier, 1997, p. 334). O caos é a criação gradativa
de um resultado marcado pela aleatoriedade e imprevisibilidade, e está presente em todos os sistemas complexos,
como o jurídico, como será demonstrado.
13
A Teoria de Tudo ou Teoria da Grande Unificação – que não receberá uma atenção particular nossa neste
trabalho, mas que precisa ser mencionada pela importância científica - é a que procura dar à realidade natural
uma única fórmula universal que explique todos os fenômenos físicos, em relação de interdependência
(“equilibro entre matéria e anti-matéria” - HAWKING, Stephen. O universo numa casca de noz. 10.ed. São
Paulo: Arx, 2006, p. 78). Para nós importa a relação entre a interdependência dos sistemas naturais com a dos
sistemas complexos jurídicos, dentro da autopoiese.
14
“Um sistema autopoiético é um sistema homoestático que produz a sua própria organização e cuja virtude
essencial é conservar a identidade do sistema ao mesmo tempo em que o faz sofrer as alterações indispensáveis à
sua sobrevivência” (CARVALHO, Cristiano. Teoria do sistema jurídico – Direito, Economia, Tributação. São
Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 122). Um conhecido exemplo é o da célula humana, que se auto-regula e autoreproduz, mas precisa da água para sobreviver (a necessária abertura do sistema autopoiético, uma de suas
características essenciais, segundo o mesmo autor nessa obra, na página 124 ).
7
Ainda há espaço para um breve comentário sobre o espírito que auxiliou na
configuração da origem da Seguridade: os valores da caridade e da solidariedade, aliados ao
primado do trabalho e do respeito à dignidade da pessoa humana, merecedora de um mínimo
existencial, que garanta a sua sobrevivência e, mais do que isso, contribua para o pleno
desenvolvimento individual e social.
Tais valores, eleitos pelo legislador constitucional15 e, portanto, não apenas
objeto de estudos metajurídicos16, mas cientificamente pertencentes ao sistema jurídico,
devem ser constantemente recordados, em nome de uma necessária e perene redescoberta do
sentido e da própria aplicação do Direito Previdenciário.
Conforme o inciso III do parágrafo 5º do artigo 165 da Constituição Federal,
a Seguridade Social possui orçamento próprio, e os possíveis desvios de recursos podem
redundar em caos e quebra sistêmica, desnaturando os critérios finalísticos que compõem a
formação desse orçamento.
Talvez o esquecimento dos critérios axiológicos17 ligados ao tema do
custeio, e ao tema da visão sistêmica, tenha possibilitado o surgimento de aberrações
jurídicas, como as causadas, por exemplo, pela criação da chamada D.R.U. – Desvinculação
das Receitas da União, que será comentada em capítulo posterior.
Como já definido na introdução, o método empírico-dialético irá considerar
três premissas básicas:
a) Empírico, em primeiro lugar, entendido como a verificação do que ocorre
dentro do ordenamento e do sistema jurídico, e em segundo lugar, entendido como a
verificação do que ocorre no mundo real e social;
b) E dialético, entendido como a problematização dos elementos expostos.
15
A solidariedade, de forma textual ou direta. A caridade, inserta na solidariedade. Como será visto adiante,
porém, foram necessárias muitas lutas e conquistas sociais para atingir o nível de implementação de um sistema
de Seguridade Social.
16
Que ultrapassam o universo do Direito.
17
Valorativos.
8
c) Serão utilizadas informações auxiliares ou acessórias de outras
disciplinas.
A aplicação do método empírico-dialético, o qual se baseia na constatação
do que existe tanto no mundo especificamente jurídico quanto no mundo dos fatos e de outras
ciências, e valorizando a interdisciplinaridade auxiliar, não dispensa a observação de Karl
Popper quanto ao uso da linguagem, que de certa forma delimita ou reduz a extensão da
apreensão dos fenômenos18. Segundo ele, nossa linguagem está impregnada de teorias.
Ante a observação de Popper quanto ao detalhe da riqueza da linguagem,
recordamos o procedimento de Descartes que, na busca dos meios de bem guiar a razão e
procurar a verdade nas ciências, utilizou preceitos metodológicos simples que também servem
para guiar esta Dissertação, como, por exemplo, dividir cada problema em tantos problemas
particulares quantos convenham para melhor resolvê-lo, e conduzir por ordem nossos
pensamentos19.
Com base nessas premissas metodológicas, será buscado o encadeamento
teórico dos temas da origem e das fontes do direito previdenciário, da origem e da aplicação
dos recursos da Seguridade, do risco, da reação em cadeia, da inter-relação entre os sistemas
complexos, da eventual aplicação da Teoria do Caos à Seguridade, e diversos outros temas. O
trabalho também recebe nítida influência do método interpretativo sistemático.
2.1. O alcance da Interdisciplinaridade
A interdisciplinaridade, contudo, não está limitada apenas ao universo
comunicacional, na estruturação deste trabalho que, como apontado por este capítulo, utiliza
expressões e conceitos de diversas ciências. Está presente na própria elaboração científica do
produto final que aflora como resultado de uma semente poligenética20.
18
“Nossa linguagem está impregnada de teorias: não existem enunciados de pura observação[...]. Até mesmo
numa chamada linguagem ‘fenomenalista’, que autorizaria sentença do tipo ‘aqui, agora, vermelho’, o vocábulo
‘agora’ deixaria implícita uma teoria do tempo (ainda que rudimentar), assim como ‘aqui’ deixaria implícita uma
teoria do espaço, e ‘vermelho’ deixaria implícita uma teoria das cores” ( POPPER, Karl. A lógica da pesquisa
científica. São Paulo: Cultrix, 2007, p. 120).
19
DESCARTES, René. Discurso do Método. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XIII.
20
Neologismo que indica a multiplicidade de fontes concentradas sobre um único objeto, e a multiplicidade de
resultados daí possíveis, oriundos desse mesmo objeto.
9
Leciona Lídia Reis de Almeida Prado21 que “a ênfase dada ao método
científico e ao pensamento racional, estendida para as ciências ditas humanas, gerou uma
dificuldade de compreensão do mundo. O homem, que aprendeu a dissecar o objeto de sua
observação para entendê-lo, tornou-se um especialista em partes, mas ignorante em relação à
totalidade”.
E prossegue:
“Para o entendimento desse mundo, agora vazio de valores, novas
abordagens procuram superar o antagonismo entre conhecimento e
objeto a ser conhecido. A interdisciplinaridade é um importante
instrumento dessa superação, por não separar o saber técnico (que
acarreta o progresso científico da nossa era) do mundo ao qual esse
conhecimento se destina.
Assim, a interdisciplinaridade é considerada como a mais recente
tendência da teoria do conhecimento, decorrência obrigatória da
modernidade, possibilitando que, na produção do saber, não se incida
nem no radical cientificismo formalista (objetivismo), nem no
humanismo exagerado (subjetivismo). Tal saber caracteriza-se por ser
obtido a partir da predisposição para um encontro entre diferentes
pontos de vista (diferentes consciências), o que pode levar,
criativamente, à transformação da realidade.
[...]. Vista por essa perspectiva, a interdisciplinaridade enfatiza o
homem enquanto ser social (que vive numa sociedade tecnologicamente
desenvolvida), dotado de afetividade (que se relaciona com sua
realidade interna) e com outros seres do meio em que vive. Possibilita,
assim, a superação de um tipo de saber feito de especializações formais,
o saber em migalhas, o saber sem sabor, que provoca a perda da visão
da totalidade. Conforme a concepção sistêmica, até mesmo nas ciências
da natureza (como nos mostram, por exemplo, as conquistas da Física
moderna), inexiste distinção entre parte e todo, porque cada sistema é
simultaneamente todo e parte, dependendo do ponto de referência22.
Felizmente, no século XX, ao contrário do que ocorreu no anterior (a
inserção do conhecimento científico no sistema de produção
capitalista), fortalece-se, pouco a pouco, a idéia de um convívio
pacífico entre as ciências da natureza e as humanidades. O colóquio de
Córdoba, por exemplo, ocorrido no fim da década de 1970, agrupou
dezenas de físicos preocupados com questões teológicas. A
correspondência entre Einstein e Bohr (que, sem dúvida, faz parte da
21
O Juiz e a Emoção. Campinas: Millennium, 2010, 5.ed., pp. 7-14, Capítulo I – Interdisciplinaridade.
No livro O ponto de mutação (De CAPRA, Fritjof. São Paulo: Cultrix, 1986, p. 21, citado pela autora acima),
vemos o exemplo das moléculas, que são todos em relação aos átomos, mas são partes em relação aos pequenos
órgãos que formam. Talvez no mesmo sentido é o direcionamento da obra Direito Quântico, do ilustre Goffredo
Telles Jr. (São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, 8ª ed.).
22
10
história da física moderna) tem, como temática importante, a crença que
os dois gênios depositavam numa realidade última (não científica) das
coisas”.
É com este espírito, de louvor à necessidade da abordagem interdisciplinar,
aliado à premissa metodológica empírico-dialética, que este trabalho projeta seu crescimento,
também contemplando a precisa observação de Ilídio das Neves23:
“Verifica-se do exposto que o processo legislativo dos regimes de
segurança social não é puramente jurídico, como poderia erradamente
supor-se. De fato, a preparação da legislação não se reduz de forma
nenhuma, longe disso, à mera elaboração de normas jurídicas, mas
apresenta natureza interdisciplinar, por vezes bastante diversificada, já
que implica a utilização de técnicas apropriadas, tanto de natureza
jurídica, como de outra natureza, quantitativa ou não quantitativa. Esta
característica intersetorial está, aliás, de acordo com o que foi referido
relativamente às diversas vertentes não jurídicas, que interferem de
várias formas no sistema e no ordenamento jurídico da segurança
social, na sua gênese e desenvolvimento”.
Fica, portanto, destacada a interdisciplinaridade como necessária à
concretização de nosso objetivo.
O custeio da Seguridade Social obedece a princípios constitucionais que, ao
elegerem valores específicos, como a solidariedade e a dignidade da pessoa humana,
inseriram-nos no ordenamento jurídico de modo a concretizar o estado de bem -estar por meio
do Estado Democrático de Direito.
O sistema jurídico, por sua vez, não é exclusivo na realidade humana,
interagindo com os sistemas social, econômico, político etc. e com o mundo natural.
Como é o homem o protagonista do Direito, cabe a ele a condução do
universo jurídico segundo os valores nele consagrados e transformados em normas. E o que
acontece se o homem ignora a carga valorativa inerente aos princípios constitucionais de
Seguridade Social?
23
Direito da Segurança Social – Princípios Fundamentais numa Análise Prospectiva. Coimbra: Coimbra
Editora, 1996, p. 658.
11
Faz-se necessária, aqui, uma ressalva. Não se pretende, neste trabalho,
esmiuçar o custeio da Seguridade Social, ou o que se refere especificamente à sua relação
com o Direito Tributário, mas sim trazer elementos legais e doutrinários indispensáveis à
problematização da relação entre a Seguridade Social e princípios, sistemas, custeio,
eventuais desvios na respectiva aplicação da arrecadação e, se for o caso, o caos.
Caos que, se for originado por um tipo de atuação estatal ilegítima, faz
recordar a opinião de Alfredo Augusto Becker24, que confere ao Estado o status de única
fonte do Direito, remetendo à inadiável reflexão quanto à forma pelo qual o exercício do
Poder está sendo conduzido.
Poder que, verdadeiramente, emana do povo25, e a ele deve ser direcionado
segundo o mais profundo e universal senso de Justiça Social.
24
“Pela fenomenologia jurídica acima exposta, compreende-se agora, sem maiores dificuldades, o verdadeiro
significado e o acerto científico da seguinte conclusão: o Estado, mediante a utilização de seu Poder, é a única
fonte do Direito” (Teoria Geral do Direito Tributário. 3ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 207).
25
“O Estado não é feito para se utilizar de seu poder para se sobrepor aos cidadãos, mas para servir ao povo, com
dignidade e eficácia” (ZARZANA, Dávio Antonio Prado. O País dos Impostos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 31).
12
CAPÍTULO 1 – FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
1.1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO PÚBLICO E
DIREITO PRIVADO
A palavra direito possui diversos significados ou conceituações. Para
26
Carnelutti , por exemplo, é “um sistema de comandos tendentes a compor os conflitos de
interesses entre os membros de um grupo social”, marcado pela imperatividade de seus
comandos, pela intersubjetividade (relação entre sujeitos distintos), e pelo caráter
sancionatório (imposições ou penas contidas nas regras legais).
Pode significar aquilo que é reto, que se conforma à razão e à justiça. Um
ordenamento de normas voltadas à construção da harmonia social, a partir da aplicação
coercitiva27 do dever-ser, onde o Estado tem papel fundamental nessa aplicação.
É famoso o brocardo latino: Ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade, aí
está o Direito). Trata-se, portanto, de fenômeno de ordem social28.
Para Geraldo Ataliba, é um instrumento para a obtenção de objetivos e
finalidades “que só podem ser alcançados mediante comportamentos humanos”29.
Segundo o conceito de Alexy30:
“O direito é um sistema normativo que (1) formula uma pretensão à
correção, (2) consiste na totalidade das normas que integram uma
constituição socialmente eficaz em termos globais e que não são
extremamente injustas, bem como na totalidade das normas
estabelecidas em conformidade com essa constituição e que apresentam
um mínimo de eficácia social ou de possibilidade de eficácia e não são
26
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Saraiva, 1942, p. 202.
À força, pelo Estado.
28
Para Miguel Reale, o direito é “realidade histórico-cultural tridimensional de natureza bilateral atributiva”
(Filosofia do Direito. 20ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 699).
29
Hipótese de Incidência Tributária. 6ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 27.
30
ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 151.
27
13
extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princípios e outros
argumentos normativos, nos quais se apóia e/ou se deve apoiar o
procedimento de aplicação do direito para satisfazer a pretensão à
correção”.
Seguindo-se à possibilidade da existência de diversos conceitos para o
termo direito, há teorias que procuraram distinguir o Direito Público e o Privado.
Exemplificativamente, Pontes de Miranda31 assim se pronunciou sobre o tema:
“Direito público é a intensidade de interesse do Estado no Direito,
sendo de mister que a intensidade seja assaz para conferir o caráter de
direito público à norma ou à instituição. [...] Tal caráter supõe
subordinação, ato do Estado legislando sobre si mesmo ou sobre a
extensão das suas leis. Quando o Estado legisla sobre pessoas entre si, é
de direito privado a norma que edita. Por isso mesmo, se o Estado
figura como pessoa, à semelhança das outras, e não como Estado, na
relação jurídica, as relações entre ele e outras pessoas são de direito
privado, e de direito privado as normas respectivas.[...]. Se o Estado, ao
legislar, não permite que uma das partes seja de natureza igual à outra,
isto é, se não permite que, em vez dele, esteja outra entidade, inclusive
as pessoas em geral, a relação jurídica é de direito público”.
Nessa esteira, diz-se que o Direito Público é o conjunto de leis elaboradas
para regular os interesses coletivos, como a organização das instituições políticas, as relações
dos poderes públicos entre si, e com os particulares membros da coletividade, e para defender
os interesses da sociedade em geral. Quer dizer, a norma de Direito Público revela um
interesse do Estado para a proteção social, onde é fundamental a solidariedade e o respeito às
instituições. Neste campo encontramos, por exemplo, o Direito Constitucional, o
Administrativo, o Penal, o Processual etc.
Já o Direito Privado se constitui “de toda a espécie de regra que venha a
organizar juridicamente os interesses de ordem individual, nos seus aspectos civis ou
comerciais, que se registram nas relações entre particulares, ou mesmo entre estes e as
pessoas jurídicas de Direito Público, quando agem como particulares, não como entidades de
Direito Público. São considerados, v.g., como Direito Privado o Direito Civil, o Direito
Comercial e o Direito Agrário”32.
31
Comentários à Constituição de 1937, vol. I, 1938, pp. 54 a 56. In GOTTSCHALK, Egon Felix. Norma
pública e privada no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 10. Nessa obra são citadas outras teorias, que
não é necessário expor aqui, para as finalidades deste trabalho.
32
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 475.
14
O Direito Previdenciário é ramo do Direito Público33 surgido principalmente
das conquistas sociais obtidas nos séculos XIX e XX. Nesse sentido ponderou Persiani34:
“Pode-se afirmar que a implementação da idéia de seguridade social vai
de encontro à atividade complexa desenvolvida pelo Estado, que se
qualifica e se determina relativamente com objetivo de realizar a
proteção dos cidadãos contra a privação. Ao menos formalmente, o
bem-estar dos membros da sociedade constitui meta inerente à essência
da comunidade estatal em todas as suas formas conhecidas
historicamente. [...] Ao instrumento rudimentar e insuficiente da
beneficência pública foram acrescentadas assistência e a previdência
social tradicionais que, através de uma evolução ulterior, tendem agora
a efetivar a libertação da situação de necessidade de todos os
indivíduos”.
Um adendo: é importante documento precursor da Seguridade Social a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, onde a Revolução Francesa
afirmava ser a Seguridade uma “dívida sagrada” para com a população (Les secours publiques
sont une dette sacrée, em tradução livre). Essa dívida, portanto, deve ser assumida
primordialmente pelo Estado, pela esfera pública do Direito, onde o Direito Previdenciário
tem atuação fundamental.
33
Tomado em seu sentido geral, não obstante as particularidades do Regime Complementar de Previdência
Privada e seus aspectos contratualistas, de índole privada, mas que, ao lado do Regime Geral de Previdência
Social e do Regime Próprio dos Servidores Públicos, obedece aos mesmos princípios constitucionais afeitos à
Previdência Social, que integra a Seguridade Social.
34
PERSIANI, Mattia. Direito da Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 45.
15
1.2. ALGUNS CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES
TRIBUTÁRIAS
Uma vez que a Seguridade Social – objeto do Direito Previdenciário - é
financiada por toda a sociedade, nos termos do artigo 195 da Constituição da República
Federativa do Brasil, e que um dos meios deste custeio é a contribuição social, é preciso
enfrentar o tema da classificação das espécies tributárias, dentro do qual a contribuição
mencionada se insere, pois este tema será posteriormente útil para a observação das
finalidades específicas desse tipo de tributo.
O Estado necessita de dinheiro, e seus dirigentes utilizam o Direito como
ferramenta para a concretização do objetivo de suprir as necessidades financeiras do poder
público. Para isso, é criada a figura do tributo.
O Código Tributário Nacional prescreve, em seu artigo 3º:
Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada35.
35
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 35. Explicando
os elementos formadores do texto deste artigo: “OBRIGAÇÃO – vínculo jurídico transitório, de conteúdo
econômico, que atribui ao sujeito ativo o direito de exigir do passivo determinado comportamento e que a este
põe na contingência de praticá-lo, em benefício do sujeito ativo. PECUNIÁRIA – circunscreve-se, por este
adjetivo, o objeto da obrigação tributária: para que esta se caracterize, no direito constitucional brasileiro, há
necessidade de que seu objeto seja: o comportamento do sujeito passivo consistente em levar dinheiro ao sujeito
ativo. “EX LEGE” – a obrigação tributária nasce da vontade da lei, mediante a ocorrência de um fato (fato
imponível) nela descrito. Não nasce, como as obrigações voluntárias (ex voluntate), da vontade das partes. Esta é
irrelevante para determinar o nascimento deste vínculo obrigacional. QUE NÃO SE CONSTITUI EM SANÇÃO
DE ATO ILÍCITO – o dever de levar dinheiro aos cofres (tesouro=fisco) do sujeito ativo decorre do fato
imponível. Este, por definição, é fato jurídico constitucionalmente qualificado e legalmente definido, com
conteúdo econômico, por imperativo da isonomia (art. 5º, caput e inciso I da CF), não qualificado como ilícito.
Dos fatos ilícitos nascem multas e outras conseqüências punitivas, que não configuram tributo, por isso não
integrando seu conceito, nem submetendo-se a seu regime jurídico. CUJO SUJEITO ATIVO É EM PRINCÍPIO
UMA PESSOA PÚBLICA – regra geral ou o sujeito ativo é uma pessoa pública política ou “meramente
administrativa” – como bem designa às autarquias Ruy Cirne Lima. Nada obsta, porém, a que a lei atribua
capacidade de ser sujeito ativo de tributos a pessoas privadas – o que, embora excepcional, não é impossível –
desde que estas tenham finalidades de interesse público. Configura-se, assim, a parafiscalidade (v. Roque
Carrazza, O sujeito ativo da obrigação tributária, 1977, pp. 25 a 33). CUJO SUJEITO PASSIVO É UMA
PESSOA POSTA NESTA SITUAÇÃO PELA LEI – a lei designa o sujeito passivo. A lei que qualifica o sujeito
passivo explícito, o “destinatário constitucional tributário”. Geralmente são pessoas privadas as colocadas na
posição de sujeito passivo, sempre de pleno acordo como os desígnios constitucionais. Em se tratando de
16
Conforme Geraldo Ataliba36, com referência à sua natureza, os tributos
podem ser classificados em duas grandes espécies, de acordo com o seu aspecto material, que
nada mais é do que a descrição dos dados substanciais que servem de suporte à hipótese de
incidência de um tributo, ou seja, é a imagem abstrata de um fato jurídico, como por exemplo
a propriedade imobiliária, o patrimônio, a renda, uma prestação de serviços, uma atuação
pública etc. As duas grandes espécies seriam os tributos vinculados e os não vinculados. No
dizer de Ataliba37:
“Tributos vinculados são as taxas e contribuições38 (especiais) e tributos
não vinculados são os impostos.
Definem-se, portanto, os tributos vinculados como aqueles cuja
hipótese de incidência consiste numa atividade estatal; e impostos como
aqueles cuja hipótese de incidência é um fato ou acontecimento
qualquer não consistente numa atividade estatal.
A consistência da hipótese de incidência é que permite classificar os
tributos em vinculados e não vinculados a uma atuação estatal. Se a h.i.
consistir numa atuação estatal, o tributo será uma taxa ou contribuição
(tributo vinculado); se consistir em outro fato qualquer, o tributo será
não vinculado (imposto)”.
Ao identificar três espécies tributárias – impostos, taxas e contribuições -, a
teoria de Geraldo Ataliba é chamada de tricotômica. Cite-se, por oportuno, Roque Antonio
impostos, as pessoas públicas não podem ser sujeito passivo, devido ao princípio constitucional da imunidade
tributária (art. 150, VI). Já no que se refere a tributos vinculados, nada impede que, também, pessoas públicas
deles sejam contribuintes. [...]. Toda vez que se depare o jurista com uma situação em que alguém esteja
colocado na contingência de ter o comportamento específico de dar dinheiro ao estado (ou a entidade dele
delegada por lei), deverá inicialmente verificar se se trata de: a) multa; b) obrigação convencional; c)
indenização por dano; d) tributo”.
36
Hipótese, p. 123.
37
Hipótese, p. 132.
38
Taxa é “o tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa atuação estatal direta e imediatamente
referida ao obrigado. Não basta que a consistência da hipótese de incidência seja uma atuação estatal. É preciso
que esta seja, de qualquer modo, referida ao obrigado (sujeito passivo), para que dele possa ser exigida [...] A
mais típica contribuição é a de melhoria [...]. É típico e perfeito “tributo especial”, no sentido de que não é
imposto e não é taxa (v. R. Gomes de Sousa, RDP 24/215). Não é imposto, porque seu critério informativo não é
a capacidade contributiva. Não é taxa porque não é forma de repartir o custo da obra. É contribuição especial,
porque só são obrigados a pagá-lo os proprietários que receberam o “especial” benefício consistente na
valorização de seus imóveis, causada por obra pública [...]. Um tributo, designado contribuição, no Brasil (salvo
a de melhoria), pode ser efetivamente uma contribuição – entendida como espécie de tributo vinculado, dotada
de hipótese de incidência típica – ou pode ser imposto; quer dizer: o que constitucionalmente é designado por
contribuição, no Brasil, pode ter hipótese de incidência de verdadeira contribuição ou de imposto. Neste último
caso submete-se ao regime jurídico-constitucional do imposto [...]. Diz Wagner Balera: “Lançando mão de um
tributo cuja natureza é de imposto e não de contribuição social – que faz, ao nosso ver, claramente, ao escolher o
fato do lucro como hipótese de incidência de um tributo devido pelo empregador – o constituinte não está
criando um ser de natureza dúplice. Apenas indica que o produto da arrecadação do imposto sobre o lucro terá
destinação específica: o costeio da seguridade social” (Seguridade Social na Constituição de 1988, ed. RT, 1989,
p. 57)”. Hipótese, pp. 156,170 e 197.
17
Carrazza: “a Lei das Leis ainda classificou os tributos em impostos, taxas e contribuições de
melhoria (art. 145, I a III), desenhando a regra-matriz (o arquétipo genérico, a norma-padrão
de incidência) de cada uma destas figuras jurídicas e discriminando competências para que as
pessoas políticas, querendo, viessem a instituí-las (sempre, como vimos, por meio de lei)”39.
Outro autor, Alfredo Augusto Becker40, admitia no plano jurídico, tãosomente, duas espécies: o imposto e a taxa. Por isso, sua teoria é chamada de dicotômica.
Paulo de Barros Carvalho41 adota a teoria tricotômica, esclarecendo que as
contribuições, que não as de melhoria, “por revestirem ora o caráter de tributos vinculados,
ora o de impostos, não constituem categoria à parte, pelo que hão de subsumir-se numa das
espécies enumeradas”.
Na obra de Aliomar Baleeiro42, entretanto, encontra-se uma definição
quanto à natureza jurídica43 das contribuições sociais:
“Com a promulgação da Carta de 1988, não resta a menor dúvida: as
chamadas contribuições especiais, entre as quais se incluem as de
custeio da Seguridade Social, são assim, tributos. Tais contribuições,
em geral parafiscais44, são divididas pelo art. 149 em três espécies:
sociais, de intervenção no domínio econômico e corporativas. Da
mesma opinião, reconhecendo o caráter tributário das contribuições
previdenciárias, são a jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal
Federal e a doutrina em esmagadora maioria. Citemos, entre outros,
Cláudio Santos, Ives Gandra Martins, Hugo de Brito Machado,
Misabel Derzi, Sacha Calmon, Wagner Balera, Eduardo Soares de
Mello, Valdir Rocha (in Cadernos de Pesquisa Tributária, ed. Resenha
Tributária e Centro de Estudos Universitários, 1992, vol. 17), Geraldo
39
Curso de Direito Constitucional Tributário. 14ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 271.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 381.
41
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 35/36.
42
Direito Tributário Brasileiro. 11ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 73. No mesmo sentido, tratando
especificamente de uma das contribuições, a que incide sobre o lucro: “A qualificação jurídica da exação
instituída pela Lei nº 7689/98 nela permite identificar espécie tributária que, embora não se reduzindo a
dimensão conceitual do imposto, traduz típica contribuição social, constitucionalmente vinculada ao
financiamento da seguridade social. Tributo vinculado, com destinação constitucional específica (CF, art. 195,
I)” (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 157482 / ES, DJ 03.09.1993).
43
A essência de um instituto jurídico com base no disposto no texto legal, no ordenamento jurídico e nos
respectivos princípios que lhe servem de suporte.
44
A parafiscalidade consiste em “a lei atribuir a titularidade de tributos a pessoas diversas do Estado, que os
arrecadam em benefício das próprias finalidades. É o caso das autarquias dotadas de capacidade tributária ativa
(INSS, DNER, OAB, CONFEA, CEF) ou de entidades paraestatais, pessoas de direito privado chamadas pela lei
a colaborar com a administração pública” (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ed. São
Paulo:Malheiros, 2008, p. 85).
40
18
Ataliba (Hipótese de Incidência Tributária, São Paulo, Malheiros Ed.,
1995; Roque A. Carraza e Ricardo Mariz de Oliveira (Repertório IOB
de Jurisprudência, 1ª quinzena de abril de 1989, p. 119 e seguintes,; e
José Carlos Graça Wagner, RT, vol. 573, p. 17)”.
Essa é assim, a posição desta Dissertação, que adere à identificação, no
Brasil, de cinco espécies tributárias: o imposto, a taxa, a contribuição de melhoria (artigo 145,
incisos I a III da Constituição), o empréstimo compulsório45 (artigo 148 da Constituição) e a
contribuição social46 (artigos 149 e 195 da Constituição).
45
De competência exclusiva da União, servem para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de
calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, ou no caso de investimento público de caráter urgente e
de relevante interesse nacional.
46
“Uma vez que a Constituição adota dois critérios para atribuir competências, e estando as contribuições
submetidas a um critério de validação diferente do aplicável aos impostos, disto resulta que a contribuição não
pode ser reconduzida a impostos ou taxas. Contribuição é categoria distinta dos tributos cujas leis instituidoras
estão validadas condicionalmente. Contribuição não é imposto nem taxa. É categoria à parte, sujeita a critério
distinto de validação e a disciplina inconfundível.
Pretender reduzir a contribuição a um imposto ou a uma taxa é negar a qualificação constitucionalmente adotada;
é confundir no que a Constituição distingue. Quando a Constituição quis prever um imposto de escopo, ela o fez
expressamente (impostos extraordinários), vinculando explicitamente a figura do imposto, que se tipifica por ser
caracterizado em função da materialidade do seu fato gerador, a uma determinada finalidade constitucionalmente
consagrada.
A contribuição é caracterizada pela inerência da finalidade à sua essência, mas não pode ser reconduzida à figura
do imposto, pois a própria Constituição não atrela nenhuma materialidade à respectiva norma atributiva de
competência instituidora, além de, claramente, não incluir a figura na categoria dos impostos.
Em suma, contribuição é categoria autônoma que não se confunde com o imposto ou a taxa. Não é um imposto
com destinação específica. Sustentar o contrário é adotar postura simplista, arraigada na doutrina estrangeira e
totalmente distanciada dos preceitos constitucionais que regem a figura”(GRECO, Marco Aurélio. Contribuições
– uma figura “sui generis”. São Paulo: Dialética, 2000, p. 144).
19
1.3. O POSITIVISMO E A OPÇÃO PELO PÓS-POSITIVISMO
Este trabalho procura orientar-se pela ótica pós-positivista, que dizer, em
conceituação livre, a partir de uma visão na qual o positivismo47 possui o seu valor próprio,
mas instiga o cientista do Direito a levantar outras questões que ultrapassam a realidade
empírica do ordenamento jurídico, resgatando os critérios valorativos e morais que
colaboraram para sua estruturação e manutenção.
Mas, o que querem dizer mesmo essas expressões ? Alexy48 deslinda o
parágrafo acima, nos seguintes termos:
“O principal problema na polêmica acerca do conceito de direito é a
relação entre direito e moral. Apesar de uma discussão de mais de dois
mil anos, duas posições fundamentais continuam se contrapondo: a
positivista e a não positivista.
Todas as teorias positivistas defendem a tese da separação. Esta
determina que o conceito de direito deve ser definido de modo que não
inclua elementos morais. A tese da separação postula que não existe
nenhuma conexão conceitualmente necessária entre o direito e a moral,
entre aquilo que o direito ordena e aquilo que a justiça exige, ou entre o
direito como ele é e como ele deve ser. O grande positivista jurídico
Hans Kelsen resumiu essa idéia na seguinte fórmula: ‘Por isso, todo e
qualquer conteúdo pode ser direito’ (Teoria Pura do Direito. 7ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 201).
Assim, ao conceito positivista de direito restam apenas dois elementos
de definição: o da legalidade conforme o ordenamento ou dotada de
autoridade e o da eficácia social. As numerosas variantes do
positivismo jurídico resultam das distintas interpretações e ponderações
desses dois elementos de definição. Todas elas têm em comum o fato de
considerarem que o que é direito depende exclusivamente do que é
estabelecido e/ou eficaz. Uma correção quanto ao conteúdo, seja de que
natureza for, não tem nenhuma importância.
Em contrapartida, todas as teorias não positivistas defendem a tese de
vinculação. Esta determina que o conceito de direito deve ser definido
de modo que contenha elementos morais. Apesar disso, nenhum não
positivista que deva ser levado a sério exclui do conceito de direito os
elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social.
O que o diferencia do positivista é muito mais a concepção de que o
47
48
É a doutrina jurídica que tem por base o direito positivo, quer dizer, o direito posto na lei.
ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 3-5.
20
conceito de direito deve se definido de forma que, além dessas
características que se orientam por fatos reais, inclua elementos
morais”.
Assim, o que se pretende é o resgate dos valores que permeiam a existência
e o fundamento do Direito, sobretudo do Direito Previdenciário e da realidade jurídicoconstitucional da Seguridade Social.
A visão sistêmica que será apresentada, bem como a análise das
características das Teorias dos Sistemas, Comunicacional e do Caos, não descuram dessa
realidade axiológica, anterior e concomitante à existência do universo jurídico.
É preciso salientar, todavia, que a análise pós-positivista também serve para
reforçar a importância da visão positivista, que lhe antecede historicamente, e que permanece
atual.
21
1.4. FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
A palavra fonte pode indicar diversos significados, como origem,
nascedouro, causa. Com referência às fontes do Direito em geral, Miguel Reale49 apresenta
uma classificação quadripartite50 que revelaria os focos emanadores da realidade jurídica:
“A meu ver, quatro são as fontes do direito: a legal, resultante do poder
estatal de legislar editando leis e seus corolários normativos; a
consuetudinária51, expressão do poder social inerente à vida coletiva e
revelada através de sucessivas e constantes formas de comportamento; a
jurisdicional52, que se vincula ao Poder Judiciário, expressando-se
através de sentenças de vários graus e extensão; e, finalmente, a fonte
negocial, ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar
vínculos reguladores do pactuado com outrem”.
Conforme a perspectiva positivista, ou de regra posta em um ordenamento
jurídico, Paulo de Barros Carvalho declara serem as fontes do Direito os “focos ejetores de
normas jurídicas”53. Segundo esse autor:
“Não hesitaríamos em proclamar que o estudo das fontes do direito está
voltado primordialmente para o exame dos fatos enquanto enunciação
que fazem nascer regras jurídicas introdutórias, advertindo desde logo
que tais eventos só assumem essa condição por estarem previstos em
outras normas jurídicas.
[...]. O estudo das chamadas fontes materiais do direito circunscreve-se
ao exame do processo de enunciação dos fatos jurídicos, de tal modo
que neste sentido a teoria dos fatos jurídicos é a teoria das fontes
dogmáticas do direito. Paralelamente, as indagações relativas ao tema
das fontes formais correspondem à teoria das normas jurídicas, mais
precisamente daquelas que existem no ordenamento para o fim
primordial de servir de veículo introdutório de outras regras jurídicas.
[...]. As fontes do direito positivo são as materiais, vale dizer, os
acontecimentos que se dão no plano uno e múltiplo da facticidade
social, abrangendo os fatos sociais em senso estrito e os fatos naturais
de que participem, direta ou indiretamente, sujeitos de direito. Para que
49
Fontes e Modelos do Direito – para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 12.
De quatro partes, como o próprio nome indica.
51
Baseada nos costumes.
52
Formada pela jurisprudência ou conjunto de decisões dos Foros, Varas, Juizados e Tribunais.
53
Curso de Direito Tributário. 14ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 45 e 51.
50
22
tais eventos adquiram o predicado de fontes, mister se faz que
encontrem qualificação em hipótese de normas válidas do sistema. Já
por fontes da Ciência do Direito podemos, numa opção perfeitamente
aceitável, congregar tudo aquilo que venha a servir para a boa
compreensão do fenômeno jurídico, tomado como a linguagem
prescritiva em que se verte o direito”.
Em breve síntese, são fontes específicas do Direito Previdenciário brasileiro,
considerando o significado de fonte como lei, as seguintes:
1) Constituição Federal – lei suprema do Estado. Artigos 3º; 6º; 7º, incisos
II, VIII, XII, XVIII, XIX, XXIV e parágrafo único; 10; 22, inciso XXIII;
24, inciso XII; 149; 165, §5º, inciso III; 193 a 204 com seus parágrafos e
incisos; 239 e parágrafos, dentre outros;
2) Emenda Constitucional (EC) – alteração do texto constitucional.
Merecem destaque as Emendas nºs 20/98, 41/2003 e 47/2005. Observese que a EC não pode modificar princípios constitucionais;
3) Lei Complementar – lei que regulamenta matéria constitucional, e por
isso precisa de quorum especial para sua aprovação, com maioria
absoluta, conforme o artigo 69 da Constituição. Lei Complementar (LC)
nº 07/70 – trata do PIS/PASEP; LC nº 70/93 – regulamenta a
contribuição sobre o faturamento (FINSOCIAL); LC nº 108/01 –
entidades fechadas de previdência complementar; LC nº 109 – regime de
previdência complementar;
4) Lei Ordinária – ato normativo primário, contendo, geralmente, normas
gerais e abstratas. Lei nº 8.080/90 – Lei Orgânica da Saúde. Lei nº
8.212/91 – Plano de Custeio da Seguridade Social. Lei nº 8.213/91 –
Plano de Benefícios. Lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência
Social – LOAS;
5) Lei Delegada – ato normativo produzido e editado pelo Presidente da
República, com autorização do Poder Legislativo, expedida por meio de
resolução, como previsto no artigo 68 e seus parágrafos, da Constituição
Federal;
6) Medida Provisória – ato normativo, com força legal, editado pelo
Presidente República, no caso de situações relevantes e de caráter
23
urgente. Tais medidas perdem a eficácia se não forem convertidas em lei
dentro de sessenta dias, prorrogáveis por mais sessenta;
7) Decreto Legislativo – atos que objetivam a regulação de matérias de
competência exclusiva do Congresso Nacional, conforme o artigo 49 da
Constituição, introduzindo na ordem jurídica brasileira tratados e
convenções. Ressalte-se, dentre os Decretos Legislativos atualmente em
vigor, o Decreto Legislativo nº 27, de 26.05.1992, que aprovou a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos celebrada em 1969,
conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica, elenca direitos
humanos, dentre eles o direito à Seguridade Social;
8) Resolução – ato do Congresso Nacional ou de uma de suas casas
(Câmara dos Deputados ou Senado Federal), que objetiva regular
matéria de competência do Poder Legislativo, não incluída no campo de
incidência dos decretos legislativos e da lei ordinária;
9) Decreto Regulamentar – ato administrativo de competência do Chefe do
Executivo, que como o próprio nome diz, serve para regulamentar a lei,
como o Decreto nº 3.048/99, que regulamentou os planos de benefícios e
de custeio, das Leis nºs 8.212 e 8.123/91;
10) Decreto Autônomo – conforme o artigo 84, inciso VI, da Constituição,
limita-se às hipóteses de: a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos, e b) extinção de funções ou
cargos públicos, quando vagos;
11) Instrução – ato administrativo expedido pelos Ministros de Estado para a
execução de leis, decretos e regulamentos, como previsto no artigo 87,
II, da Constituição. Também chamada de Portaria, é ordem escrita e
geral a respeito do modo e da forma de execução de determinado serviço
público;
12) Atos Normativos Administrativos da Previdência Social – dependendo
da autoridade competente para expedí-los, tais atos podem ser
Resoluções ou Instruções Normativas, sendo as primeiras fixadoras de
diretrizes gerais norteadoras da ação dos órgãos do INSS, e as segundas
emitidas apenas pela Presidência do INSS para disciplinar a aplicação de
24
leis, decretos, regulamentos e pareceres normativos de autoridades do
Executivo;
13) Orientação Normativa – ato de caráter restritivo, destinado a disciplinar
procedimentos administrativos de interesse interno do INSS;
14) Circular – de caráter normativo, objetivando o estabelecimento de
orientação e uniformização de procedimento técnico-administrativo.
Os itens 1 a 8 acima podem ser classificados como fontes principais, e os
itens restantes (de 9 a 14), como fontes subsidiárias. Acrescente-se que “a doutrina, como
conjunto de repertório de estudiosos sobre determinado assunto, não é fonte formal do direito.
A doutrina, na realidade, é uma metalinguagem (uma linguagem que fala sobre outra
linguagem (direito positivo) ). A analogia54, a eqüidade55 e os princípios gerais de Direito
também não são fontes formais do Direito, mas critérios de integração56 da norma jurídica”57.
1.4.1. Correlação entre fontes e valores
A perspectiva positivista58 afeita à palavra fonte dominou boa parte da
pesquisa científica acerca das origens do Direito em geral, no século XX. Mas conforme a
lição de Miguel Reale59, é possível vislumbrar elementos metajurídicos na formação desta
Ciência:
“A fonte do direito implica o conjunto de pressupostos de validade que
devem ser obedecidos para que a produção de prescrições normativas
possa ser considerada obrigatória, projetando-se na vida de relação e
regendo momentos diversos das atividades da sociedade civil e do
Estado. Quando uma lei, uma sentença, um costume ou um negócio
jurídico são produzidos de acordo com os parâmetros superiores que
disciplinam sua elaboração, eles adquirem juridicidade, determinando o
que pode e deve ser considerado ‘de direito’ por seus destinatários.
54
Semelhança, interpretação da lei ou do texto legal a partir de outros dispositivos que se lhes assemelham.
Utilização subsidiária de outra norma para compor o ato interpretativo.
55
Justiça fundamentada na igualdade, em sentido usualmente adotado.
56
Ou seja, que servem para completar o sentido da norma, ou sua interpretação.
57
HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. 7ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 53-69.
58
O positivismo jurídico, frise-se, é a escola jurídica que tem por base o direito positivo, ou seja, aquele posto na
lei. Opõe-se ao jusnaturalismo, ou direito natural. O chamado pós-positivismo tem questionado, de certo modo,
essa oposição.
59
REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 14-15.
25
Nessa ordem de idéias é que devemos verificar como e até que ponto
podemos aceitar a declaração de Hans Kelsen de que o conteúdo das
fontes do direito é o seu ‘âmbito material de validez’60 [...].
Ao lado da concepção normativa, mas não puramente normativa, que
acabo de expor, outros autores têm uma visão, por assim dizer, mais
fisicalista ou sociológica das fontes de direito, dizendo que este se
produz independentemente de qualquer prévio requisito normativo,
obedecendo tão-somente a ‘causas naturais’ ou a diversos centros de
interesse que só podem ser objeto de determinação à luz de uma análise
de caráter sociológico. Desse modo, a teoria das fontes se transfere para
um plano metajurídico, obedecendo a uma pluralidade imprevisível de
focos de irradiação de regras, cuja juridicidade caberia aos juristas e
juízes reconhecer e aplicar segundo critérios postos por distintas
ciências sociais.
Penso eu que só a primeira noção de fonte antes examinada corresponde
à natureza do Direito, o qual é sempre normativo, muito embora não
seja exclusivamente normativo, como o sustentou Kelsen com a sua
Teoria Pura do Direito, isto é, desvencilhado de tudo o que não seja
normativo”.
Todavia, o Direito não pode ser analisado em completo desvencilhamento
de tudo o que não é normativo. Para o positivismo, onde o Direito é a norma posta e não há
espaço para o cientista jurídico determinar as origens da chamada ‘norma fundamental’61
(obedeça à Constituição!), as limitações inerentes à modalidade kelseniana de caracterização
sistêmica devem ser questionadas, ante a multiplicidade de fatores que, reunidos
historicamente, ajudaram na formação do Direito.
Tércio Sampaio comenta62:
“Na verdade, a expressão fonte do direito é uma metáfora cheia de
ambigüidades. O uso da palavra está transposto e pretende significar
origem, gênese. As discussões sobre o assunto, que mencionamos,
revelam que muitas das disputas resultam daquela ambigüidade, posto
60
KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Trad. De E. García Máynez, México, 1949, pp. 4345.
61
“Dado o poder constituinte como poder último, devemos pressupor então uma norma que atribua ao poder
constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas: essa norma é a norma fundamental. A norma
fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos órgãos constitucionais o poder de emanar normas válidas, impõe
a todos aqueles a quem as normas constitucionais se destinam o dever de obedecer a elas. É uma norma ao
mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo a consideremos do ponto de vista do poder a que dá origem ou da
obrigação que acarreta. Pode ser formulada do seguinte modo: ‘O poder constituinte é autorizado a emanar
normas obrigatórias para toda a coletividade´ ou: ‘A coletividade é obrigada a obedecer às normas emanadas do
poder constituinte’. Note bem: a norma fundamental não é expressa. Mas nós a pressupomos para fundar o
sistema normativo. Para fundar um sistema normativo é preciso uma norma última além da qual seria inútil ir”
(BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo:Martins Fontes, 2008, p. 208).
62
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2007, p. 225.
26
que por fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes
confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas
também a gênese analítica, os processos de elaboração e de dedução de
regras obrigatórias, ou, ainda, a natureza filosófica do direito, seu
fundamento e sua justificação. Por sua vez, a própria expressão direito,
igualmente vaga e ambígua, confere à teoria uma dose de imprecisão,
pois ora estamos a pensar nas normas (direito objetivo), ora nas
situações (direito subjetivo) e até na própria ciência jurídica e sua
produção teórica (as fontes da ciência do direito)”.
Com a permissão dada pela existência da clássica discussão entre
jusnaturalismo63 e positivismo, mas não apenas baseados nela, é preciso destacar,
especificamente, um dos fatores indispensáveis que precederam a origem do Direito
Previdenciário: a caridade privada.
De uma forma geral, pode-se afirmar que é a caridade o valor inicial
presente no comportamento humano e que contribuiu, tempos depois, para a reflexão que
permeou a concretização da organização legislativa internacional afeita à Seguridade.
As conquistas sociais que conduziram, de certa forma, esse valor à esfera
legislativa, no entanto, foram precedidas por séculos de lutas históricas pela defesa dos
trabalhadores e dos mais pobres, que não possuíam condições mínimas de subsistência.
Amaury Mascaro Nascimento64 assim introduz o termo “questão social”, comentando esse
processo histórico:
“A expressão questão social não havia sido formulada antes do século
XIX, quando os efeitos do capitalismo e as condições da infra-estrutura
63
Do Direito Natural. “Na acepção do Direito Romano, por Direito Natural (Jus Naturae) entendia-se o Direito
Comum a todos os homens e animais, em oposição ao Jus Gentium, que era o Direito Comum a todos os homens.
Para os escolásticos é o que tem por fundamento a razão divina (Direito Natural Primário), podendo ser
completado pelos homens, por sua legislação e pelos costumes (Direito Natural Secundário), que tomam as
formas do Jus Gentium e do Jus Civile. E, nesta acepção, compõe-se das regras de eqüidade que a razão natural
estabeleceu entre os homens, a qual foi gravada por Deus em seus corações” (SILVA, De Plácido E.
Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 473).
64
É dada ênfase à expressão “muita intensidade”, no trecho transcrito, sem esquecer-se dos problemas advindos
desde a Revolução Industrial de 1756, com a modificação das condições de trabalho existentes até então, e com
o surgimento de diversas máquinas, como as movidas a vapor, o tear mecânico etc., que muitas vezes
substituíam os antigos sistemas hidráulicos. Por outro lado, a questão social pode ser conceituada, segundo o
mesmo autor, como “o problema das causas profundas do fracasso da ordem social na realização dos seus fins e
o dos meios para combatê-lo”. (Curso de Direito do Trabalho. 19ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 9-10).
Também se destacam a influência do liberalismo, como “movimento destinado a afirmar a personalidade
humana em todas as suas manifestações e a liberá-la dos vínculos do passado e do império opressivo da
autoridade” (NASCIMENTO, ob. cit., p. 24), e a influência das lutas protagonizadas pelos movimentos
sindicais.
27
social se fizeram sentir com muita intensidade, acentuando-se um
amplo empobrecimento dos trabalhadores, inclusive dos artesãos, pela
insuficiência competitiva em relação à indústria que florescia. Também
a agricultura sofreu o impacto da época, com os novos métodos de
produção adotados em diversos países e com as oscilações de preço
subseqüentes. A família viu-se atingida pela mobilização da mão-deobra feminina e dos menores pelas fábricas. Os desníveis entre classes
sociais fizeram-se sentir de tal modo que o pensamento humano não
relutou em afirmar a existência de uma séria perturbação ou problema
social”.
Ressalte-se, a despeito dos embates históricos para a concretização da
justiça social, que se procurou sempre proteger, ou resgatar, o espírito de solidariedade65 que
aflora como necessário, ao lado de outros valores, para a estruturação da Seguridade Social.
A solidariedade66 aponta para diversos sentidos restauradores da dignidade
humana, desencadeando condições para o restabelecimento de uma ordem social com
indivíduos sadios em todos os sentidos.
O princípio da solidariedade é “viga mestra do Estado Democrático de
Direito que direciona suas ações para o resgate da desigualdade social”67.
Mesmo antes de falar-se em solidariedade, a história revela a preexistência
da relação pessoal de ajuda mútua particular. Cabe, também, dizer que é dado científico-
65
“A solidariedade significa a cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em
direção à individualidade. Significa a cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos
despossuídos. Socialmente considerada, é ajuda marcadamente anônima, traduzindo mútuo auxílio, mesmo
obrigatório, dos indivíduos” (HORVATH JR., Miguel. Dicionário Analítico da Previdência Social. São Paulo:
Atlas, 2009, p. 190).
66
Para Sacha Calmon Navarro Coêlho, em posicionamento do qual discordamos parcialmente, por entendermos
ser um tanto reducionista, e pelo uso de uma linguagem delicadamente perigosa, “a solidariedade é sobrevalor
típico da Teoria dos Impostos. [...]. É um valor programático, que deveria mover as políticas públicas, inclusive
tributárias, especialmente no campo dos impostos, em que a capacidade contributiva, a pessoalidade, a
progressividade e, até mesmo a seletividade, a proporcionalidade e o não-confisco são valores positivados em
princípios concretos, a ser observados pelo legislador. [...]. A jurisprudência e a doutrina, ainda que minoritárias,
arrazoam em nome da solidariedade quando abordam as contribuições. Essa erronia é insuportável. O valor
solidariedade enraíza-se nos impostos, jamais nas contribuições verdadeiras, que são sinalagmáticas”
(Contribuições para a Seguridade Social. São Paulo, Quartier Latin, 2007, pp. 18-19).
67
VIEIRA, Helga Klug Doin. Contribuições para o Custeio da Seguridade Social. Artigo da obra Direito
Tributário e os conceitos de direito privado. Diversos autores. São Paulo: Noeses, 2010, p. 570. VII Congresso
Nacional de Estudos Tributários – IBET.
28
histórico o fato de o valor caridade ter sido disseminado com toda a sua força pela Igreja
Católica Apostólica Romana, sobretudo na civilização ocidental68.
Conforme o historiador americano Dr. Thomas Woods, PhD da
Universidade de Harvard, nos EUA69:
“Bem mais do que o povo hoje tem consciência, a Igreja Católica
moldou o tipo de civilização em que vivemos e o tipo de pessoas que
somos. Embora os livros textos típicos das faculdades não digam isto, a
Igreja Católica foi a indispensável construtora da Civilização Ocidental.
A Igreja Católica não só eliminou os costumes repugnantes do mundo
antigo, como o infanticídio e os combates de gladiadores, mas, depois
da queda de Roma, ela restaurou e construiu a civilização”.
Outro estudioso do assunto, o Doutor Felipe Aquino, prossegue70:
“A Igreja Católica moldou a Civilização Ocidental em todos os seus
campos: arte, música, arquitetura, direito, economia, moral, ciência,
tecnologia, astronomia, letras, línguas, etc., mas o ponto mais marcante
foi o da caridade. Seria impossível escrever a história completa da
caridade da Igreja, desde que Jesus ensinou os seus discípulos a ‘amar o
próximo como a si mesmo’.
São incontáveis os números de hospitais, sanatórios, escolas para
crianças pobres, asilos, creches etc... que os filhos da Igreja sempre
mantiveram durante todos esses vinte séculos de Cristianismo. E ainda
hoje essa rede imensa de caridade continua; só para dar um exemplo,
basta dizer que 25% de todas as obras de assistência aos aidéticos hoje
são mantidas pela Igreja Católica em todo o mundo”.
E qual a razão para este destaque inicial à presença da Igreja – propagadora
de uma Doutrina Social71 -, como influenciadora do surgimento do Direito Previdenciário?
Pois se sabe que o pensamento cristão influenciou até mesmo filósofos que integram hoje o
estudo do Direito, como Kant72.
68
A despeito de outras influências na formação da sociedade, como, por exemplo, o pensamento de Platão,
Aristóteles, Kant e outros filósofos que marcaram o desenvolvimento da história ocidental.
69
WOODS, Thomas E. Jr. How the Catholic Church Built Western Civilization. Washington DC: Regury
Publishing Inc., 2005.
70
AQUINO, Felipe. Uma história que não é contada. 3ed. Lorena: Cléofas, 2008.
71
A Doutrina Social da Igreja consiste no conjunto dos ensinamentos doutrinários da Igreja Católica Apostólica
Romana e seu Magistério, incluindo as Encíclicas e pronunciamentos dos Papas ao longo da história, objetivando
fixar princípios e diretrizes concernentes à organização política e social da humanidade, a partir dos
ensinamentos de Cristo e da Palavra de Deus, na busca pela construção de uma sociedade mais justa e solidária.
72
“O fim último a que definitivamente se reporta a especulação da razão no uso transcendental diz respeito a três
objetos: a liberdade da vontade, a imortalidade da alma e a existência de Deus”. (KANT, Immanuel. Crítica da
Razão Pura. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 503.
29
A resposta é simples: o Direito Previdenciário é pautado por valores, onde o
critério axiológico da Seguridade é marcado pela busca da concretização da dignidade da
pessoa humana, que só se tornou possível por meio da propagação do espírito de caridade –
não sem a presença daquelas inúmeras lutas históricas -, e depois da adoção da solidariedade
como ferramenta jurídica, dentre outros valores cristãos que, por muitos séculos, foram
respeitados, graças à atuação da Igreja, que também criou e desenvolveu o formato
contemporâneo de educação por meio das Universidades, como no exemplo brasileiro da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, ao lado de diversas outras instituições de
mesmo objetivo73.
Ao lado do valor educação, encontramos, pois, a caridade, que é um valor
eterno, como ponderou Wagner Balera, ao discorrer sobre o início histórico da Seguridade
Social:
“São conhecidas manifestações do espírito social que contrapuseram ao
individualismo alguma forma de caridade ou mesmo de solidariedade
entre pessoas ou grupos.
Certa doutrina denomina como sendo a fase da assistência privada esse
momento histórico, o que nos parece incorreto, pois não é adequado
situar, no tempo, manifestações da caridade, a principal das virtudes do
homem que, como bem acentua São Paulo na Epístola aos Coríntios
(13, 1-7), é eterna.
A assistência pública veio a ser fórmula encontrada pelo legislador
para modelar – com o instrumental jurídico -, pela primeira vez, a
questão social.
[...]. Pode-se situar o Act for the Relief of the Poor74 promulgado
durante o reinado de Isabel I, na Inglaterra, em 1601, como o primeiro
73
No mesmo sentido, a Origem Cristã dos Direitos Fundamentais do Homem, de João de Oliveira Filho (Rio de
Janeiro: Forense, 1968).
74
Mencione-se, também como marco histórico, as primeiras atuações estatais da Alemanha de Bismark, em
1883. Nesse sentido comentou Daniel G. Pérez: “Los primeros seguros sociales aparecieron em Alemania,
cuando el Canciller de Hierro, Otto von Bismarck, propuso em 1881, um ambicioso plan de reformas sociales. El
motor principal que puso en marcha a los seguros sociales en Alemania fue el temor a la amenaza de revolución
social representada por el movimiento obrero socialista” (El Financiamiento de La Seguridad Social em La
Republica Argentina. In COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Contribuições para a Seguridade Social. São Paulo,
Quartier Latin, 2007, p. 210). E complementa: “La Iglesia Catolica había observado con interes y preocupación
el devenir de las cuestiones sociales emparentadas com el trabajo y la seguridad social. En el año 1891 la Carta
Encíclica Rerum Novarum (´Sobre la Situación de los Obreros´) había destacado en uno de sus puntos: ´También
há de proveer dignamente que en ningún momento falte al obrero abundancia de trabajo y que se establezca una
aportación con que poder subvenir a las necesidades de cada uno, tanto en los casos de accidentes fortuitos de
la industria cuanto en la enfermedad, la vejez y en cualquier infortúnio...” (Daniel G. Pérez in COÊLHO, ob. cit.
p. 211).
30
marco da presença do Estado enquanto órgão prestador de assistência
aos necessitados.
[...] Assumindo a função específica de ente tutelar de toda a
coletividade, o Poder Público tornava, então, cogente o binômio
igualdade-solidariedade.
Aliás, revelador de tal época é, ao nosso ver, o preceito que cuidava do
assunto na primeira Constituição brasileira. Estatuía o art. 179, §31º, da
Carta Imperial de 1824:
‘A Constituição também garante os socorros públicos’”75.
Tem-se, então, com o surgimento das diversas sociedades, a manifestação
de valores como a caridade e a solidariedade que, posteriormente, são eleitos pelos
legisladores das diversas nações como princípios deontológicos76.
Do valor, passamos ao princípio. Esclarece Alexy77:
“A diferença entre princípios e valores é reduzida, assim, a um ponto.
Aquilo que, no modelo de valores, é prima facie o melhor é, no modelo
dos princípios, prima facie devido; e aquilo que é, no modelo de
valores, definitivamente o melhor é, no modelo de princípios,
definitivamente devido. Princípios e valores diferenciam-se, portanto,
somente em virtude de seu caráter deontológico, no primeiro caso, e
axiológico, no segundo”.
Quais são os principais valores eleitos pelo legislador constituinte
brasileiro78, ou fontes positivadas? As diretrizes se encontram no Preâmbulo da Carta Magna:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar... sob a proteção de Deus...” (ora destacado).
75
BALERA, Wagner. Noções (ob. cit.), pp. 45-46. Recorde-se na mesma obra, também, por demais oportuno,
que “caberá ao Estado atuar como agente do desenvolvimento social e, desse lugar de comando, sobrepor-se
ao aleatório das situações concretas. Contando com o auxílio do planejamento – talvez sua principal arma tática , cumpre ao Estado-providência engendrar, num sistema, a segura cobertura das terríveis contingências que
deram causa à questão social [...]. O constitucionalismo social (evidenciado a partir das Constituições Mexicana
e de Weimar, nota do autor da presente), tendo conferido dignidade constitucional à questão social, adotou como
tarefa descobrir o instrumental apto a dar solução aos graves problemas que a mesma questão punha de
manifesto” (pp.54/55).
76
Ou princípios que devem ser.
77
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ed. São Paulo: Malheiros, 2008, pp.144-163.
78
Que, ao representar o povo, deve veicular as idéias provenientes da vontade da maioria da sociedade.
31
O artigo 1º, da CF, estabelece o fundamento da República Federativa do
Brasil, como:
“III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”.
E o artigo 3º define os objetivos da República, dentre os quais:
“I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[...] III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos...;”.
No artigo 6º, estão arrolados os direitos sociais:
“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,
a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
O artigo 193 trata da ordem social:
“A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo
o bem-estar e a justiça sociais”.
Como bem pondera Helga Klug79:
“O valor social do trabalho é tido como sustentáculo na realização dos
objetivos sociais traçados. Trata-se de direito social garantido no art. 6º
da Constituição federal e reiterado ao longo do Texto Maior. Vem
expresso no art. 193, na ´Ordem Social´ e também no título ´Da Ordem
Econômica e Financeira´, no art. 170, que assim textualiza: ´A ordem
econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme
os ditames da justiça social´”.
79
VIEIRA, Helga Klug Doin. Contribuições para o Custeio da Seguridade Social. Artigo da obra Direito
Tributário e os conceitos de direito privado. Diversos autores. São Paulo: Noeses, 2010, p. 571. VII Congresso
Nacional de Estudos Tributários – IBET.
32
Seguem-se, logo após, os artigos 194 até 203, que dispõem sobre as ações
da Seguridade Social e seu custeio, com princípios a seguir delineados nos incisos do
parágrafo único do artigo 194 da Constituição:
“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência
social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei,
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I- universalidade da cobertura e do atendimento;
II- uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
IIIseletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços;
IVirredutibilidade do valor dos benefícios;
V- eqüidade na forma de participação no custeio;
VIdiversidade da base de financiamento;
VII- caráter democrático e descentralizado da administração,
mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”.
Os
artigos
acima
revelam
valores
transmutados
em
princípios
constitucionais de obrigatória observância pelo poder público e pela sociedade.
De modo que não se pode falar em fontes ou em origem do Direito
Previdenciário, sem constatarmos a importância dos valores que passaram a integrar o sistema
jurídico. Importância que não se resume, apenas, na presença e na exaltação destes valores,
mas também na análise da forma pela qual o sistema reage quando seus componentes
estruturais sofrem algum tipo de abalo, devido à inobservância dos critérios axiológicos.
Tal análise só pode ser levada a cabo com nossa penetração na Teoria dos
Sistemas.
33
CAPÍTULO 2 – A PERSPECTIVA DAS TEORIAS DOS SISTEMAS E
COMUNICACIONAL
2.1. SITUANDO O DIREITO PREVIDENCIÁRIO NA TEORIA DOS
SISTEMAS
Dentro da famosa perspectiva kelseniana80 pela qual a Constituição, como
norma superior, encabeça a “pirâmide” normativa, os princípios - dentre eles os do Direito
Previdenciário - integram este patamar superior, norteando a direção a ser tomada pelo
sistema jurídico, na implantação coercitiva do dever ser social.
Fala-se em sistema jurídico. Mas, o que seria um sistema? Este vocábulo
precisa ser conceituado, para possibilitar a comprovação científica da presente Dissertação.
Nesse contexto, a ordem subjacente à destinação da receita arrecadada para
a Seguridade Social através do custeio, pode ser afetada por estruturas sistêmicas que, uma
vez desorganizadas ou violadas em sua pureza, maculam o funcionamento do sistema da
Seguridade.
Ilustrativamente, tome-se o exemplo de um organismo vivo doente, que
necessita de cura para continuar desenvolvendo toda a sua potencialidade. Ao se interpretar a
existência deste organismo como um sistema em movimento, compreende-se a importância
que cada componente formador desse sistema possui em relação ao conjunto. De forma
semelhante, o pensamento sistêmico encontra sua aplicabilidade no Direito, na medida em
que cada norma jurídica interage com outras normas e submete-se a princípios fundamentais,
dos quais não pode estar independente, mas somente interdependente.
Diversos autores conceituaram sistema e sua relação com o Direito. Eis
alguns exemplos.
80
Conforme a doutrina de Hans Kelsen.
34
“Do grego systema, e trazendo o sentido de reunião, método, juntura,
exprime o conjunto de regras e princípios sobre uma matéria, tendo
relações entre si, formando um corpo de doutrinas e contribuindo para a
realização de um fim. É o regime, a que se subordinam as coisas.
Assim, todo conjunto de regras, que se devem aplicar na ordenação de
certos fatos, integrantes de certa matéria, constitui um sistema. Destarte,
há sistemas jurídicos, sistemas econômicos, sistemas sociais, sistemas
de trabalho etc”81.
“Entendemos por ‘sistema’ uma totalidade ordenada, ou seja, um
conjunto de organismos, entre os quais existe uma certa ordem. Para
que se possa falar de uma ordem, é preciso que os organismos
constitutivos não estejam apenas em relação com o todo, mas estejam
também em relação de compatibilidade entre si. Pois bem, quando nos
perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema,
perguntamo-nos se as normas que o compõe estão em relação de
compatibilidade entre si e em que condições é possível essa relação”82 .
“Uma sala de aula é um conjunto de elementos, as carteiras, a mesa do
professor, o quadro-negro, o giz, o apagador, a porta etc.; todavia, esses
elementos, todos juntos, não formam uma sala de aula, pois pode tratarse de um depósito da escola; é a disposição deles, uns em relação aos
outros, que nos permite identificar a sala de aula; essa disposição
depende de regras de relacionamento; o conjunto dessas regras e das
relações por elas estabelecidas é a estrutura. O conjunto dos elementos
é apenas o repertório. Assim, quando dizemos que a sala de aula é um
conjunto de relações (estrutura) e de elementos (repertório), nela
pensamos como um sistema. O sistema é um complexo de que compõe
de uma estrutura e um repertório”83.
Cristiano Carvalho, no seu Teoria do Sistema Jurídico – direito, economia e
tributação84, conclui:
“Há pelo menos quatro acepções para o vocábulo sistema. Sistema pode
significar: 1) conjunto de partes coordenadas entre si; 2) reunião de
proposições, de princípios coordenados de molde a formarem um todo
científico ou um corpo de doutrina; 3) reunião, combinação de partes
reunidas para concorrerem para um certo resultado; plano; 4) método,
combinação de meios de processo destinados a produzirem um certo
resultado”.
Em seguida, este autor menciona a divisão entre sistemas estáticos e
dinâmicos (ou, respectivamente, simples e complexos), onde os primeiros não possuem
81
SILVA, De Plácido e. ob. cit., p. 1306.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 219.
83
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Ob. cit., p. 176.
84
São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 38.
82
35
nenhuma capacidade de adaptação com o ambiente (como o exemplo do prédio de
apartamentos, cujo conjunto forma o sistema prédio, imortalmente estático e por si só
imodificável), e os segundos são capazes de adotar estratégias para vencer as perturbações
externas, utilizando a auto-regulação e a auto-produção.
Um claro exemplo de sistema dinâmico ou complexo, na disciplina da
Biologia, é a célula, que possui a capacidade de se auto-duplicar em virtude das cadeias
cromossômicas e de DNA, e de auto-regulação por meio de seus componentes celulares
(ribossomos, lisossomos, retículo endoplasmático, membrana celular etc.). É interessante
notar, outrossim, que a célula é incapaz de existir se não houver a interferência externa do
elemento líquido, quer dizer, a água.
A análise da realidade sistemática complexa da célula, e sua dependência da
água para sobreviver, remete o cientista ao conceito de autopoiese. Carvalho assim tratou do
tema:
“A chamada teoria autopoiética dos sistemas, ou simplesmente
“Autopoiese”, surgiu a partir de estudos no campo da Biologia, dos
chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, na década de 70.
Em breve síntese, um sistema autopoiético é um sistema homoestático
que produz a sua própria organização e cuja virtude essencial é
conservar a identidade do sistema ao mesmo tempo em que o faz sofrer
as transformações indispensáveis à sua sobrevivência.
[...]. Um sistema autopoiético guarda as seguintes características
essenciais: a) é autônomo, ou seja, é capaz de subordinar toda a sua
mudança de modo a manter a sua auto-organização, a sua homoestase;
b) mantém sua identidade em relação ao ambiente; a identidade é autoproduzida pelo sistema, à medida que este vai se autodecompondo. O
sistema constitui por si só a sua identidade, diferenciando-se do
ambiente ao determinar o que é e o que não é ele próprio; c) [...] O
ambiente não influi diretamente no sistema autopoiético85, não
determina suas mudanças, pois é a própria estrutura sistêmica que
processa as informações, as perturbações advindas do ambiente.
[...]. A auto-produção, portanto, é um sistema circular infinito, no qual o
sistema cria os elementos que participarão do processo de produção de
novos elementos”.
85
A influência da água sobre a célula, esta encarada como sistema autopoiético, é indireta, no sentido de que a
água não determina como a célula irá funcionar, ou modifica a carga genética, transformando as futuras
replicações em células de outro organismo vivo.
36
Na verdade, tais concepções não mudam significativamente o que já se
conhecia a partir da teoria dos sistemas complexos. De qualquer forma, o sistema complexo,
autopoiético, não é eterno, no sentido de que sempre existiu. Ele surge a partir da conjugação
de diversos elementos. E, após o seu surgimento, continua interagindo direta ou indiretamente
com o ambiente que o cerca, e até mesmo com subsistemas que dentro dele possam vir a
existir86.
Esta continua interação revela a abertura dos sistemas complexos ao
ambiente e a todos os fatores que contribuíram para sua formação. Da mesma forma que a
água e a célula interagem, em uma análise biológica, em ambas há a presença de moléculas de
oxigênio na sua composição. Traçando um paralelo com a ciência do Direito, pode-se dizer,
como exemplo metafórico, que a molécula da comunicação está presente dentro do sistema
jurídico, assim como está presente em outros sistemas comunicacionais.
O Direito, assim, além de ser um sistema complexo e aberto, também é um
sistema comunicacional.
Além da característica eminentemente comunicacional, o sistema jurídico
deve ser analisado sob o prisma segundo o qual a aplicação de uma norma jurídica significa a
aplicação do sistema todo, em interdependência e correlação. Sistema que, diferentemente do
conceito de Ordenamento Jurídico como sinônimo de conjunto escrito de leis positivas e
válidas, é este mesmo conjunto somado à interpretação que se faz do próprio Ordenamento,
através da doutrina, jurisprudência e quaisquer manifestações jurídicas de análise do colorido
jurídico que os fatos recebem.
86
O renomado autor Niklas Luhmann comenta, em sua obra Introdução à Teoria dos Sistemas (Petrópolis, RJ:
Vozes, 2009, p. 101/102): “Na sociologia, a Teoria dos Sistemas toma como ponto de partida um princípio de
diferenciação: o sistema não é meramente uma unidade, mas uma diferença. A dificuldade desse preceito teórico
reside em poder imaginar a unidade da referida diferença. Para poder ser situado, um sistema (unidade) precisa
ser diferenciado. Portanto, trata-se de um paradoxo: o sistema consegue produzir sua própria unidade, na medida
em que realiza uma diferença. [...]. O sistema estabelece seus próprios limites [...] Esse procedimento tão
específico é indicado com o conceito de encerramento operativo, segundo o qual o sistema produz um tipo de
operação exclusiva: por exemplo, um ser vivo que reproduz a vida que o mantém vivo, enquanto pode
permanecer com vida; ou um sistema social que produz a diferença entre comunicação e meio, no momento em
que realiza processos de comunicação – ou seja, em que a comunicação desenvolve uma lógica própria de
conexão da comunicação seguinte, e que inventa sua própria memória, separando-se (diferenciando-se), assim,
do especificamente vivo”.
37
Como o Direito “cria suas próprias realidades”87, o Sistema Jurídico
encontra seu perfeito funcionamento no cumprimento global de toda a norma posta, em
harmonia com o sentido interpretativo de determinado período histórico.
Claus-Wilhelm Canaris, cuja obra aprofunda a discussão acima, assim
coloca a questão do pensamento jurídico-sistemático88:
“Sendo o ordenamento, de acordo com a sua derivação a partir da regra
da justiça, de natureza valorativa, assim também o sistema a ele
correspondente só pode ser uma ordenação axiológica ou teleológica –
na qual, aqui, teleológico não é utilizado no sentido estrito da pura
conexão dos meios aos fins, mas sim no sentido mais lato de cada
realização de escopos e valores, portanto no sentido no qual a
‘jurisprudência das valorações’ é equiparada à ‘jurisprudência
teleológica’.
[...]. Pois um sistema não representa mais do que a tentativa de captar e
traduzir a unidade e a ordenação de um determinado âmbito material
com meios racionais.
[...]. O sistema deve fazer claramente a adequação valorativa e a
unidade interior do Direito [...].
Com a definição de sistema como uma ordem teleológica de princípios
gerais de Direito, ficou determinado, nas suas características mais
importantes, o conceito de sistema. [...].
No que toca... ao sistema de proposições doutrinárias da Ciência do
Direito, a abertura do sistema significa a incompletude e a
provisoriedade do conhecimento científico. De fato, o jurista, como
qualquer cientista, deve estar sempre preparado para pôr em causa o
sistema até então elaborado e para o alargar ou modificar, com base
numa melhor consideração.
[...]. A prevenção de contradições de valores. Esta primeira função do
sistema é, antes de mais, freqüentemente acentuada. Assim, LARENZ
considera, com razão, como um ‘indicativo de uma interpretação
judicial do Direito bem sucedida’, o de que a nova proposição jurídica
não entre em contradição com o sistema legal mas antes se deixe
‘incluir sem quebra no todo pré-existente da ordem jurídica’”.
Do pensamento acima de Canaris, acentue-se o valor “solidariedade” como
de indispensável observação em toda a construção normativo-sistemática afeita à Seguridade,
e que contribui diretamente para a unidade interior do Direito. Destaque-se, também, o
87
Frase citada por diversos autores como Lourival Vilanova, Roque Carrazza e muitos doutrinadores das áreas
previdenciária, tributária e da teoria geral do Direito, dentre outras.
88
Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2002, pp. 66 e s.s.
38
princípio constitucional da “regra da contrapartida” como um dos que se enquadram na
expressão “sistema como ordem teleológica de princípios gerais de Direito”, acima descrito.
2.1.1. O pensamento sistemático abordado por diversos autores
Na verdade, a obra de Canaris acima referida merece aqui um pouco mais de
atenção, pela importância e pela influência que causa atualmente na doutrina do pensamento
sistemático, especificamente no mundo jurídico.
Em suma, para ele, o tema do significado da idéia de sistema para a Ciência
do Direito é uma das questões mais discutidas da metodologia jurídica. Como diria H.J.Wolff:
“A Ciência do Direito ou é sistemática ou não existe”.89 Ainda seria, portanto, determinante a
definição clássica de Kant90, que caracterizou o “sistema como uma unidade, sob uma idéia de
conhecimentos variados ou um conjunto de conhecimentos ordenados segundo princípios”.
A hipótese fundamental de toda a Ciência é a de que uma estrutura racional,
acessível ao pensamento, domine o mundo material e espiritual. A exigência de ordem interior
e de unidade do Direito são muito mais do que pressupostos de natureza científica ou
metodológica; antes, pertencem às mais basilares exigências ético-jurídicas, resultando
diretamente do reconhecido postulado da Justiça, de tratar o igual de modo igual e o diferente
de modo diferente, conforme a medida de sua diferença.
A unidade interna do sentido do Direito não corresponde a uma derivação
da idéia de justiça de tipo meramente, ou apenas, lógico, mas sim de um tipo que prima pelo
dado valorativo ou axiológico.
Canaris, não obstante destaque a importância dos valores para a unidade do
sistema jurídico, chama a atenção para o seguinte:
“Segue-se à proposta aqui feita, a tentativa de entender o sistema como
ordem de valores. Também isso seria, evidentemente possível; em
última análise, cada Ordem Jurídica se baseia em alguns valores
89
Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, StG 1952, p. 195 ss. In CANARIS, ob. cit., p. 5.
Kritik der reinen Vernunft, 1ª ed. 1781, p. 832(Crítica da razão pura); Metaphysische Anfangsgründe der
Naturwissenschaft, 1ª ed. 1786. In CANARIS, ob. cit., p. 10.
90
39
superiores, cuja proteção ela serve. Mas ao mesmo tempo boas razões
depõem, também, contra ela. Na verdade, a passagem do valor para o
princípio é extraordinariamente fluída; poder-se-ia dizer, quando se
quisesse introduzir uma diferenciação de algum modo praticável, que o
princípio está já num grau de concretização maior do que o valor: ao
contrário deste, ele já compreende a bipartição, característica da
proposição de Direito em previsão e conseqüência jurídica. Assim, por
exemplo, por detrás do princípio da auto-determinação negocial, está o
valor da liberdade; mas enquanto este só por si, ainda não compreende
qualquer indicação sobre as conseqüências jurídicas daí derivadas,
aquele já exprime algo de relativamente concreto, e designadamente
que a proteção da liberdade é garantida através da legitimidade
conferida a cada um, para a regulação autônoma e privada das suas
relações com os outros. O princípio ocupa pois, justamente, o ponto
intermédio entre o valor, por um lado, e o conceito, por outro”91.
Pode-se concluir que é indispensável reconhecer que o sistema jurídico, a
partir da possibilidade de inserção de valores dentro dele, é um sistema aberto, mas aqui a
abertura indica que o sistema de proposições doutrinárias do Direito é marcada pela
incompletude e pela mutabilidade do conhecimento científico, passível de sofrer
reelaborações tanto objetivas quanto valorativas.
Canaris instiga o estudioso do Direito à conclusão de que, apesar da
possibilidade de reelaboração jurídica sobre os conteúdos axiológicos inseridos no Direito, a
separação anterior entre o mundo dos valores e o dos princípios revela a existência de valores
imutáveis.
Se assim é, recordando Becker e sua alusão à fonte única do Direito como
sendo o próprio Estado, este último não pode valer-se de seu poder para tentar modificar,
valendo-se da ferramenta do Direito, os valores essenciais do ser humano, como a
solidariedade e a dignidade da pessoa humana.
Retornando a Canaris, somente a ordenação sistemática permite entender
uma norma em particular não apenas como fenômeno isolado, mas como parte de um todo,
sendo imprescindível dar à interpretação sistemática um lugar firme entre as modalidades de
interpretação jurídica.92
91
CANARIS, ob. cit., pp. 86/87.
“Deve-se, aliás, ter em conta, também na interpretação criativa do Direito, que as construções legais incluem,
em si, valores. [...]. O sistema, como conjunto de todos os valores fundamentais constitutivos para uma ordem
92
40
Outro doutrinador a debruçar-se sobre a teoria dos sistemas foi Niklas
Luhmann, como se vê na obra Introdução à Teoria dos Sistemas93, na qual a teoria recebe um
tratamento não exclusivamente jurídico, mas geral, partindo-se de um prisma sociológico94.
Falando sobre os sistemas abertos em geral, Luhmann ensina que a Física
chegou à compreensão de que o universo, com suas leis particulares, é um sistema fechado,
que não pode aceitar nenhum tipo de input95 de uma ordem que não esteja contida nele
próprio, e que a lei da entropia é, por isso, inexorável. Mas, se isso é válido para o mundo
físico, não é para a ordem social.
Uma de suas afirmações surpreendentes é a que considera possível a
comparação do Direito com uma máquina, nos seguintes termos:
“O sistema possui, então, uma autonomia relativa, na medida em que a
partir dele próprio pode-se decidir o que deve ser considerado como
output96, como serviço, como prestação, e possa ser transferido a outros
sistemas no meio. [...]. Tem-se ignorado que, cada vez mais, o bom
jurista se orienta para o limite output, na medida em que deve ter em
conta as conseqüências derivadas de uma interpretação determinada da
lei. Ao ter diante de si o limite output, ele próprio contribui para que o
modelo do direito se torne incalculável. Em cada caso, as conseqüências
de uma decisão de direito são distintas e se condicionam por situações
empíricas diferentes, podendo-se considerar o sistema de direito como
uma máquina”97.
Luhmann pergunta: que quantidade de transformações é possível introduzir
num sistema, sem colocá-lo em perigo? A pergunta, e a investigação da resposta, são de suma
jurídica, comporta justamente a justiça material, tal como esta se desenvolve e representa na ordem jurídica
positiva”( CANARIS, ob. cit., p. 184/190).
93
Petrópolis, RJ: Vozes, 2009.
94
Na verdade, Luhmann não acreditava na existência propriamente de uma teoria geral dos sistemas, como ele
próprio afirmou em sua primeira aula (p. 59 da obra em comento), por julgar que ainda há muito a ser descoberto
e estudado, para que seja possível alcançar essa teoria geral.
95
Entrada de dados ou de informações (tradução livre).
96
A resposta de um sistema a um estímulo externo (trad. livre).
97
LUHMANN, ob. cit., p. 65/67. Ele explica: “Essas aplicações teóricas partem da consideração do estado ideal
de uma máquina segundo a qual o direito poderia dirigir seu processo, já que, em última instância, as solicitações
que se ajustam aos requerimentos do direito são julgadas de maneira positiva, enquanto as outras o são de
maneira negativa. De igual modo, a culpabilidade só pode ser determinada mediante a processualização
consoante ao direito” (p. 67).
41
importância para a compreensão da dialética dos desvios de aplicação das receitas da
Seguridade.
Retomando o conceito de autopoiese, Luhmann alerta que o autor do termo
(Maturana) resiste em aplicar esse conceito ao fenômeno da comunicação, já que uma
autopoiese comunicacional teria que demonstrar que a comunicação só é possível como tal na
rede de produção da comunicação. Tal possibilidade é, no entanto, inviável, porque a
comunicação necessita da interferência do ser humano para que possa ser explicada98. Essa
constatação é de suma importância, uma vez que tal interferência sine qua non do homem
também ocorre no Direito, mormente nos processos de criação legislativa que afetam, positiva
ou negativamente, a concretização plena dos princípios e planos da Seguridade Social99.
A criação legislativa é uma forma de comunicação e, além disso, criação
humana que, por ser naturalmente imperfeita, é passível de sofrer a influência de qualquer
eventual tipo de desordem.
Falando sobre a interação entre meio e sistema, Luhmann conceitua o
acoplamento estrutural, segundo o qual não pode haver nenhuma contribuição do meio capaz
de manter o patrimônio de autopoiese de um sistema. Para ele, o meio só pode influir
causalmente em um sistema no plano da destruição, e não para determinar seus estados
internos.
Embora haja outras contribuições deste doutrinador, como, por exemplo, a
análise dos termos tempo e sentido diante da complexidade sistemática100, as expostas já são
suficientes para alicerçar a Dissertação, conforme a premissa metodológica inicialmente
prevista.
98
Luhmann, ob. cit., p. 123.
Também se recorde que a norma jurídica é produto de interpretação, com muitas possibilidades finais, mas
todas devem estar afinadas com o sistema.
100
Como no enfoque dado à realidade da experiência humana: “É no constante chamado à experiência, e nos
problemas daí resultantes, que se coloca à prova a existência de muitas probabilidades de que, na realidade,
ocorra dessa forma. Acredita-se que na experiência se inclui uma espécie de ensinamento, de saber como as
coisas operam, embora sempre abstraindo o contexto – sendo que é exatamente por isso que a experiência causa
problemas geracionais, já que cada qual os resolve com o auxílio de sua própria experiência aplicada à respectiva
circunstância. Pelo fato de a experiência estar apoiada sobre uma base de indefinição, recorre-se, então, à
autoridade que impõe como as coisas devem ser feitas, sem que se possa, entretanto, argumentar com
capacidade racional” (ob. cit., p. 331).
99
42
Todavia, não poderíamos deixar de mencionar, dentro do escopo do
presente, a alusão de Luhmann sobre a interpenetração101:
“A palavra interpenetração [...] deu margem a que diversas partes de
alguns sistemas pudessem ser explicadas como intersecções recíprocas:
por exemplo, como a cultura penetra o sistema social; como os sistemas
sociais penetram os indivíduos, mediante a socialização; como os
indivíduos, valendo-se de dispositivos de linguagem, domesticam seus
organismos”.
De modo que a interpenetração auxilia na percepção de que diversos
sistemas interagem entre si, e que, exemplificativamente, o surgimento de uma realidade
caótica dentro de um sistema específico, pode afetar, em maior ou menor grau, os sistemas
que com ele interseccionam102.
Observa-se aqui, portanto, a possibilidade de intersecção entre o sistema
jurídico e os sistemas social, econômico, político etc. E, além disso, a inter-relação entre as
diversas áreas do Direito deve ocorrer em ambiente sistêmico harmônico, que é justamente o
ambiente jurídico onde os princípios constitucionais são respeitados, e onde os outputs
contribuem tão-somente para fortalecer o objetivo maior do sistema jurídico, que é a
construção e a manutenção da harmonia social.
Prosseguindo na pesquisa sobre o pensamento de diversos autores sobre o
assunto sistema, Ilídio das Neves, na sua extensa e detalhada obra Direito da Segurança
Social – Princípios Fundamentais numa Análise Prospectiva103, reflete sobre a teoria dos
sistemas, de uma maneira mais diretamente ligada ao universo jurídico da Seguridade, ao
referir-se à existência, no direito português, de dois subsistemas que, apesar de possuírem
características próprias, interagem com o sistema geral da Seguridade: o subsistema da
proteção social da função pública (semelhante à idéia dos nossos regimes próprios dos
servidores dos Poderes Públicos) e o subsistema dos outros regimes de segurança social, na
forma que expõe:
“A proteção social da função pública como um subsistema do sistema
de segurança social [...]. Estas circunstâncias levam-nos a aceitar como
101
Luhmann, ob. cit., p. 266.
Neologismo.
103
Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pp. 815-826
102
43
eventualmente possível, nas condições atuais, defender a idéia de que o
regime de proteção social da função pública faz parte do próprio
sistema de segurança social, onde constitui, no entanto, um subsistema
diferente do subsistema dos regimes de segurança social, embora com
ele articulado.
Esta perspectiva exprime uma certa evolução, ainda que cautelosa,
relativamente à posição, que considera o regime de proteção social da
função pública como um sistema autônomo e exprime uma função
intermédia em relação à tese de que se trata antes um regime especial de
segurança social [...]. Uma tal concepção parece, de resto,
razoavelmente compatível com as diferenças que decorrem do diverso
enquadramento sócio-laboral dos trabalhadores subordinados de um e
outro lado e afigura-se ser relativamente adequada para os exprimir. De
fato, aos dois regimes de emprego (privado e público) corresponderiam
dois subsistemas de segurança social.
Por outro lado, a autonomia que decorre desta classificação
subsistêmica parece igualmente compatibilizar-se com a diferente tutela
governamental desde sempre existente, ou seja, de um lado, o
Ministério das Finanças, e, de outro lado, o Ministério social por
excelência que, aliás, tem mudado bastante de designação nas últimas
décadas, desde o Ministério das Corporações e Previdência Social,
passando pelos Ministérios dos Assuntos Sociais, do Trabalho e
Segurança Social, e do Emprego e Segurança Social, para terminar no
atual Ministério da Solidariedade e Segurança Social”.
No entanto, embora essa abordagem seja possível, e seja interessante para
expor a profundidade do tema, este trabalho não considerará os diversos regimes
previdenciários como subsistemas, mas apenas a possibilidade das áreas do Direito serem
abordadas como subsistemas dentro do sistema jurídico e, melhor ainda, a visão de um
sistema jurídico uno.
A posição de Ilídio das Neves procura reforçar a argumentação de que a
Seguridade Social é um sistema, o que é correto afirmar-se, embora pareça mais apropriado a
esta Dissertação considerar o Direito como um sistema na sua totalidade, composto por
elementos integrantes como o Direito Previdenciário ou a Seguridade.
Mattia Persiani, na sua obra Direito da Previdência Social104, apesar de se
referir num primeiro momento ao direito italiano, atinge, com a universalidade de sua
exposição sobre o pensamento sistemático, todo o mundo previdenciário internacional:
104
São Paulo: Quartier Latin, 2009, pp. 52/82.
44
“A realização da tutela previdenciária é, como vimos, tarefa do Estado.
[...]. A concessão das prestações previdenciárias é confiada a entidades
designadas precisamente como previdenciárias, as quais encontram os
meios necessários à realização de sua meta institucional na contribuição
obrigatória a cargo dos indivíduos protegidos, bem como de indivíduos
que entretêm certas relações com estes últimos e, sobretudo, na
contribuição financeira do Estado.
Os sujeitos que intervêm na efetivação da tutela previdenciária,
considerada no seu conjunto, são, portanto: o Estado, as entidades
previdenciárias, os indivíduos responsáveis pelo pagamento das
contribuições e os indivíduos tutelados, como tais detentores do direito
às prestações previdenciárias.
[...]. A nosso ver, o sistema jurídico da previdência social deve ser
entendido como o conjunto das várias relações existentes entre os
sujeitos que, de uma maneira ou de outra, participam da efetivação da
tutela previdenciária, isto é, da relação existente entre o Estado e o
instituto previdenciário, entre o Estado e o beneficiário das prestações
previdenciárias, bem com da relação existente entre este último e o
instituto previdenciário, e daquela que existe entre o instituto e o
obrigado a pagar as contribuições previdenciárias.
Entretanto, entre essas várias relações existe uma na qual todo o sistema
se baseia, porque é mediante ela que a tutela previdenciária encontra
sua efetiva realização: é a relação existente entre o instituto e os
indivíduos que têm direito às prestações previdenciárias.
Constituindo o núcleo do sistema, essa relação pode muito bem ser
definida como a relação jurídica previdenciária. Esta, porém, não pode
ser estudada sem levar em conta outras relações que fazem parte do
próprio sistema e sem que se levem em conta os nexos existentes entre
todas”.
Novamente aqui um autor cita a Previdência Social como um sistema,
semelhante à posição segundo a qual cada área do Direito pode ser encarada como um sistema
em si. Este posicionamento pode ser enfocado de diversas formas, uma vez que há,
constantemente, o entrelaçamento de normas de diferentes áreas, na aplicação dessas normas
a determinados fatos concretos, como ocorre entre o Direito Previdenciário, o Direito
Tributário e o Direito do Trabalho.
Ou seja, não obstante haja uma organização sistemática de Seguridade
Social, o sentido do vocábulo sistema é amplo e pode ultrapassar, dependendo do ponto de
vista adotado pelo cientista jurídico, uma área específica jurídica.
45
Por outro lado, na obra Sistema de Seguridade Social105, Wagner Balera
também explora o significado da palavra sistema para introduzir o tema da organização da
Seguridade no Brasil:
“Com efeito, fala-se em sistema enquanto conjunto normativo e,
também, como método, ‘como instrumento metódico do pensamento,
ou melhor, da ciência jurídica’106.
O Sistema Nacional de Seguridade Social surge aos nossos olhos como
conjunto normativo integrado por sem-número de preceitos de diferente
hierarquia e configuração.
[...]. Considerando que a noção elementar de sistema é a de conjunto de
peças que compõe o todo, parece-nos adequado examinar cada peça
isoladamente e no conjunto dentro do qual a mesma se encaixa.
De fato, por sistema devemos entender ‘o nexo, uma reunião de coisas
ou conjunto de elementos, e método, um instrumento de análise. É o
aparelho teórico mediante o qual se pode estudar logicamente a
realidade, que não é sistemática’107.
Para que o nexo não se esgarce, para que não perca a consistência
interna que permite ao direito movimentar a vida social, o sistema é
dotado de um centro de gravidade representado pelos valores e
princípios constitucionais que lhe servem de suporte.
[...]. O objetivo do Sistema Nacional de Seguridade Social se confunde,
na dicção constitucional, com o objetivo da Ordem Social.
Institucionalizando o sentido possível da proteção social, na medida em
que lhe fixa os limites e contornos, o Sistema deverá atuar, na desordem
social que o constituinte identifica e reconhece, a fim de conformá-la
em plano superior.
[...]. Nisso consiste o sistema: na disposição das diferentes partes de
uma arte ou de uma ciência numa ordem onde elas se sustentam todas
mutuamente...108
105
São Paulo: LTr, 2006, pp. 11 e seguintes.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito. São Paulo, RT, 1976, p. 24.
107
DINIZ, Maria Helena. Vigência e Eficácia da Norma Constitucional. In Constituição de 1988: legitimidade,
vigência, eficácia e supremacia, em conjunto com Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Ritinha Alzira Stevenson
Georgakilas. São Paulo: Atlas, pp. 63-87.
108
CONDILLAC, Étienne Bonnot de. Tratado dos Sistemas. São Paulo: Abril Cultural, 1979, tradução de Luiz
Roberto Monzani, p. 3.
106
46
Arrumadas em sistema, as três partes que compõem o arcabouço –
saúde, previdência social e assistência social – devem proporcionar, a
todos, seguridade social.
[...]. Carece o sistema, sem dúvida, para chegar ao resultado a que se
propôs, nos termos constitucionais, de medidas que aperfeiçoem a sua
complexa estrutura de ação, a fim de que, dispondo dos meios
(recursos) suficientes, se empenhe em fazer render, à plena carga, seus
componentes, intervindo no ambiente para transformá-lo em lugar de
seguridade social”.
Balera explica, portanto, a formação do sistema de Seguridade Social
brasileiro, seus diversos regimes, a justificativa para a sua origem (a proteção em face do
risco social), e a menção à intervenção do sistema da Seguridade no próprio ambiente social
(o que remete à interpenetração de Luhmann, descrita acima), com vistas à sua
transformação.
Até aqui, apresentada a importância da visão sistêmica para o Direito, em
suas várias nuances, e reconhecendo nele um sistema também comunicacional, é preciso
apresentar alguns conceitos que auxiliarão na discussão dos eventuais desvios na aplicação da
arrecadação proveniente do custeio da Seguridade Social, e da possibilidade de adoção, ou
não, da abordagem própria da Teoria do Caos nessa discussão.
47
Figura 1 - Esboça a representação de diversos sistemas abertos, caracterizados pelas
formas circulares, interagindo com o ambiente que os cerca e penetra, e também
influenciando e recebendo a influência, ou não, de outros sistemas.
48
2.1.2. Representação gráfica do sistema jurídico
Observe-se a figura 2:
DIREITO
CONSTITUCIONAL
DIREITO
CIVIL
DIREITO
ADMINISTRATIVO
DIREITO
COMERCIAL
DIREITO
PENAL
DIREITO DO
TRABALHO
DIREITO
TRIBUTÁRIO
DIREITO
PROCESSUAL
DIREITO
INTERNACIONAL
DIREITO
PREVIDENCIÁRIO
DIREITO
49
Nesta representação gráfica, o Direito é um conjunto que engloba subconjuntos, ou sub-áreas de concentração, com regime jurídico específico. O Direito
Previdenciário pode se encontrar ligado a todas as outras áreas, da mesma forma que qualquer
outra sub-área poderia estar ligada às demais, na medida em que o texto legal afeito a cada
área contiver elementos particulares de outras áreas jurídicas. As setas indicam que as normas
presentes em cada sub-conjunto podem penetrar, portanto, independentemente da força de sua
influência, no sub-conjunto do Direito Previdenciário. Assim, o emprego de uma regra, dentro
deste sub-conjunto, observará a possível relação com os demais sub-conjuntos.
Vejamos agora a figura 3:
50
SUB-SISTEMA
CONSTITUCIONAL
SUBSISTEMA
CIVIL
SUBSISTEMA
COMERCIAL
SUB-SISTEMA
TRIBUTÁRIO
SUBSISTEMA
PENAL
SUB-SISTEMA
ADMINISTRATIVO
SUB-SISTEMA
PROCESSUAL
SUB-SISTEMA
INTERNACIONAL
SUB-SISTEMA
DO
TRABALHO
SUB-SISTEMA
PREVIDENCIÁRIO
SISTEMA JURÍDICO
51
Tal esquema gráfico reflete a parcela da doutrina que entende ser o sistema
jurídico, apesar de uno, composto de diversos sub-sistemas. É possível falar-se em sistema da
Seguridade, ou Sistema Previdenciário, ou ainda Sistema Tributário Nacional, por exemplo.
Porém, aqui interessa mais a existência da interação possível com regras específicas de outras
áreas do Direito, com regras ou princípios do próprio Direito Previdenciário. Há exemplos de
textos legais previdenciários cujo sentido só pode ser perfeitamente entendido ao invocar-se a
explicação de conceitos próprios à lei tributária ou trabalhista, citando apenas duas
hipóteses109.
De modo que, tomando o artigo 195 da Constituição como exemplo,
verifica-se que ele não pode, conforme a visão ora adotada, ser classificado apenas como
integrante e específico de um sub-sistema previdenciário, ainda que sua localização seja o
texto Constitucional. Assim, se poderia defender a idéia de que a divisão teórica sub-sistêmica
pode afastar-se do próprio cerne do pensamento sistemático no qual a aplicação de uma regra
jurídica é a aplicação do sistema todo, quer dizer, deve levar em consideração tudo o que
pertine ao sistema.
Por isso, é possível afirmar que a ordenação axiológica e teleológica
mencionada por Canaris, ou seja, a própria definição de sistema, vale para todos os
subconjuntos da figura 3, eliminando o círculo que os cerca respectivamente (do sub-sistema
constitucional, civil etc.).
Como conseqüência, repita-se, a aplicação de uma norma equivale à
aplicação do sistema jurídico como um todo, pela possível interdependência de seus conceitos
expressos em cada texto legal específico, e o desrespeito normativo – particularmente aos
princípios constitucionais – constitui uma afronta ao conjunto de proposições deônticas de
todas as áreas do Direito. Pontue-se que o sistema jurídico é aberto, e seu equilíbrio interno é
capaz de interagir, influenciando ou recebendo influências de outros sistemas que com ele se
relacionam ou concretizam algum tipo de interpenetração.
109
Tomemos como exemplo o teor do artigo 28 da Lei n. 8.212/91, que em seu inciso I dispõe ser o salário-decontribuição, para o empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida em uma ou mais empresas.
Entretanto, para entender-se o conceito de remuneração, é necessário verificar o que dispõe o artigo 457, e seus
parágrafos, da Consolidação das Leis do Trabalho- CLT (Decreto-lei n. 5.452/43). Da mesma forma, quando o
Decreto n. 3.048/99 trata da isenção de contribuições, prevista a partir do artigo 206, evoca o conceito de
isenção previsto no Código Tributário Nacional, em seu artigo 176 (Lei n. 5.172/66).
52
2.2. CONCEITOS DA TEORIA COMUNICACIONAL
A Teoria Geral dos Sistemas é, pois, uma teoria interdisciplinar que se
revela comum nas várias ciências, através da presença dos elementos lingüísticos em comum.
A linguagem pode ser vista como um código de comunicação. Direito é
linguagem.
A comunicação se desenvolve por meio do modelo clássico da transmissão
de uma mensagem, a partir de um emissor para um receptor, podendo haver pluralidade de
emissores, receptores ou mesmo de mensagens.
Carvalho salienta:
“A linguagem é um pressuposto lógico, condição necessária da
comunicação. Não é possível comunicar se não por meio de uma
linguagem.
[...]. A linguagem pode ser vista também como um sistema, cujos
elementos são os signos.
[...]. E como comunicação, a linguagem é um sistema dinâmico
complexo e auto-organizativo.
[...]. Note-se que na transmissão de mensagens o sentido não é
enviado, oferece-se apenas para ser captado pelo receptor. O
receptor constrói o sentido a partir do código comum que
compartilha com o emissor da mensagem.
[...] . Pois bem. Uma vez que o emissor envia a mensagem dotada de
sentido lógico e semântico, em código comum com o receptor, este,
por sua vez, captará a mensagem, construindo o seu sentido –
obtendo informação. Conseqüentemente, o receptor enviará uma
resposta ao emissor, que igualmente construirá o seu sentido. A
partir desse momento, temos instaurado um processo
comunicacional”110 .
110
CARVALHO, Cristiano. Ob. cit., pp. 58-66.
53
Dentro da complexidade da Teoria Comunicacional existem conceitos que
podem ser aplicados a todos os sistemas complexos nos quais há a presença ou a interferência
humanas, dentre os quais se destacam os seguintes:
a) Feedback111
No desenvolvimento do processo comunicacional, o emissor envia uma
mensagem ao receptor. Este receberá a mensagem, a processará internamente, e devolverá
uma resposta àquele emissor. O modo positivo, negativo ou neutro com o qual o emissor
absorverá essa resposta, gerando uma ação igualmente positiva ou negativa, determina-se
Feedback. É o processamento que o emissor faz, analisando a resposta do receptor, e
transformando-a em nova informação. Se o Feedback for negativo, significa que o emissor,
apesar da resposta do receptor, manteve seu equilíbrio interno, comportando-se negativamente
à mudança proposta pela resposta. Ao contrário, o Feedback positivo é o que pode
desequilibrar o emissor, a partir do conteúdo da resposta do receptor, que influenciou
drasticamente as informações que o emissor possuía. Interessa aqui saber que o Feedback,
seja positivo ou negativo, é produzido pelo próprio sistema.
Um exemplo sobre a dinâmica do Feedback será dado ao final do capítulo 5.
A palavra Feedback também tem uso corrente de retorno ou avaliação que
alguém faz sobre o trabalho ou atividade de outrem.
No campo do Direito Previdenciário, todas as pessoas que nele participam
de alguma forma – o jurista, o advogado, o legislador, o político, o segurado, o Estado etc. -, e
mesmo o próprio sistema jurídico inserido no processo comunicacional, podem emitir
feedbacks positivos ou negativos ao se depararem com os princípios constitucionais,
particularmente nas diversas instâncias do universo da Seguridade, ou diante de eventuais
desvios encontrados no desenrolar dos comandos e informações emanados do sistema
jurídico.
111
Tradução livre: resposta, ou uma informação sobre algo que já foi feito ou que já ocorreu, com o objetivo de
avaliação.
54
b) Homoestase
Trata-se do equilíbrio interno de um sistema. É homoestático o sistema que
possui um eficiente mecanismo de Feedback negativo. Carvalho assim esclarece:
“Um exemplo, exaustivamente utilizado, é o do termostato. O
termostato é um mecanismo extremamente simples que tem por
função manter o equilíbrio térmico de um determinado local. Este
local se mantém em determinada temperatura por um período
temporal; no entanto, a inafastável segunda lei da termodinâmica (ou
entropia, como veremos adiante) age e, em conseqüência, o local
passa a perder a qualidade de ambiente refrigerado; imediatamente, o
termostato aciona o dispositivo da refrigeração que corrige o desvio.
Explicando em termos cibernéticos, temos que o local (ou sistema)
passou a receber informações do meio ambiente. Graças ao
mecanismo calibrador, o termostato, tal informação converteu-se em
Feedback negativo, corrigindo o desvio”112 .
Assim, o sistema jurídico mantém sua homoestase ao não permitir a
permanência interna de qualquer tipo de influência tendente a desestabilizá-lo. No caso do
sistema jurídico, o desequilíbrio pode ser causado pela presença de leis inconstitucionais, por
exemplo. Ou ainda a existência de possíveis desvios na aplicação dos recursos arrecadados
para a Seguridade Social.
c) Ruído
O ruído é uma expressão utilizada dentro da Teoria da Comunicação para
indicar tudo o que perturba em diversos níveis a transmissão da mensagem. O ruído já é, em
si mesmo, um tipo de desordem que, ao interferir no processo comunicacional, ocasiona o
erro. Qualquer perturbação pode ser classificada, nesse contexto, como ruído, desde uma
perturbação na comunicação escrita, até a visual ou sonora. Não se trata de onda sonora, mas
de interferência na correta transmissão original de uma mensagem.
Por exemplo, na relação intersistêmica entre os sistemas social e jurídico, o
sistema social desenvolve mensagens eventualmente geradoras de ruído, na direção do
112
CARVALHO, Cristiano. Ob. cit., pp. 84-85.
55
sistema jurídico. Por seu lado, o sistema jurídico, da mesma forma, é capaz de criar ruídos em
relação aos sistemas econômico ou político, os quais têm que enfrentar, numa hipótese, os
ruídos gerados pelos sistemas que com ele interagem pelos canais de abertura113.
De certo modo, a antinomia jurídica – ou a presença simultânea de duas
normas contraditórias no sistema – se assemelha ao conceito de ruído, na medida em que uma
delas deturpa o processo comunicacional do sistema considerado em seu todo.
d) Entropia
A entropia é o oposto da homoestase. Todo sistema tem por pressuposto sua
ordem interna. Seu contrário é a medida de desordem de um sistema, chamada de entropia.
Como afirma Morin, ao tratar de uma particularidade do mundo físico, possível de ser
aplicada metaforicamente à realidade jurídica:
“Todo o sistema físico organizado sofre, sem remissão, o efeito do
segundo princípio da termodinâmica, isto é, o aumento da entropia
no seio do sistema, que se traduz pelo aumento da desordem em
detrimento da ordem, da homogeneidade em detrimento da
heterogeneidade (a diversidade dos elementos constitutivos), em
resumo, da desorganização em detrimento da organização”114
Os sistemas auto-reguláveis, bem como os comunicacionais, que possuem
capacidade de Feedback negativo, estão aptos a vencer a tendência entrópica, mantendo a
ordem interna, isto é, homoestase.
O sistema jurídico, por sua natural complexidade, possui em seu bojo,
dentro do enfoque da teoria da comunicação, a ocorrência constante de feedbacks,
homoestase, entropia e ruído.
O equilíbrio interno do sistema jurídico, ou sua homoestase, possui sua base
de sustentação nos princípios constitucionais, que visam impedir o surgimento de feedbacks
que possam desnaturar o sentido e o alcance dos objetivos da norma e, no nosso estudo, da
113
A própria realidade da comunicação é um canal de abertura dentro do sistema jurídico.
MORIN, Edgar. Ciência com consciência. Sintra: Publicações Europa-América, 1990. Trad. Maria Gabriela
de Bragança, p. 230.
114
56
Seguridade Social. A observância dos princípios evita que o sistema entre em colapso
(entropia).
Por fim, a elaboração de legislação que consiste, por óbvio, em processo
comunicacional, que afronte os princípios constitucionais, configura ruído que deve ser,
imediatamente, rechaçado pelo sistema115.
115
Um meio para evitar a permanência de tal legislação no sistema jurídico é a denominada Ação Direta de
Inconstitucionalidade, prevista pela Lei 9.868/99.
57
CAPÍTULO 3 – A SEGURIDADE SOCIAL E SEU CUSTEIO
3.1. O CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
De que modo o Custeio da Seguridade Social pode ser relacionado à
terminologia da Teoria dos Sistemas, ou, talvez, à Teoria do Caos?
Para responder a esta questão, é preciso primeiro observar, em atenção à
proposta metodológica, o que pode ser verificado empiricamente no sistema da Seguridade,
onde o custeio encontra sua previsão legal no artigo 195 da Carta Magna e, na esfera
infraconstitucional, regulado pela Lei 8.212/91, denominada Plano de Custeio da Seguridade
Social.
Os recursos para o financiamento da Seguridade provêm de toda a
sociedade, principalmente do Estado, e têm como fundamento a Constituição Federal no seu
artigo 195:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma
da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos;
IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a
ele equiparar”.
58
Dentro dessa previsão legal, cabe ressaltar as considerações de Wagner
116
Balera :
“Recursos são o instrumental financeiro apto a dar sustentação ao
sistema.
Cada plano de proteção – tanto público quanto privado – deverá ser
dotado de reservas que fundearão, em conformidade com a legislação,
os contratos, convênios e termos de parceria, o objetivo social antes
definido.
Caracterizando os planos de proteção como integrantes de certo sistema
destacado do arcabouço institucional do Estado brasileiro, a Carta
Magna estabelece – art. 165, §5º - que os setores da seguridade social
estarão contemplados por orçamento próprio.
Com efeito. De conformidade com o esquema constitucional de
distribuição dos recursos, a etapa a ser vencida, de início, no terreno da
seguridade social é a do planejamento.
Consistente com o Plano Plurianual de Investimento (PPA) deve ser
desenhada, com os dados de cada setor, a proposta orçamentária.
Nos precisos termos do art. 195 do Estatuto Fundamental, a construção
legislativa do orçamento deve ser calcada em metas e prioridades que,
para o sistema de seguridade social, o Congresso Nacional tenha ditado,
a seu tempo, em Lei de Diretrizes Orçamentárias.
A Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) nada mais consiste que no
Plano Plurianual desdobrado ano a ano.[...]. Verdadeira lei sobre leis do
orçamento, à LDO caberá delimitar as linhas básicas para futuras
alterações da legislação que disciplina o financiamento da seguridade
social”.
As metas e prioridades, constantes da construção legislativa do orçamento
da Seguridade Social, devem observar o equilíbrio – a homoestase - que surge como resultado
da aplicação de cada princípio expresso pela Constituição da República.
Assim, o numerário117 para o financiamento da Seguridade Social é
arrecadado de forma direta, mediante as diversas contribuições sociais de Seguridade Social
autorizadas pela Constituição, e de forma indireta, mediante as receitas orçamentárias da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
116
117
Sistema de seguridade social. 4.ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 25.
Dinheiro, verba.
59
O legislador constituinte não fixou um percentual específico, determinando
a parte que cada uma das pessoas políticas (União, Estados Distrito Federal e Municípios)
deveria direcionar para o custeio da Seguridade, deixando esta matéria para a disciplina
infraconstitucional.
Então, hierarquicamente abaixo da Constituição, cabe à Lei de Diretrizes
Orçamentárias estabelecer metas e prioridades também para a gestão da Seguridade Social, e
as leis orçamentárias das diferentes pessoas políticas fixam a parcela do orçamento público a
ser destinada à concretização desses objetivos. Cada pessoa política deverá definir o
percentual que será consignado à Seguridade.
Cumpre ressaltar que, com referência específica à Saúde, que ao lado da
Previdência e da Assistência compõe a Seguridade Social, a Emenda Constitucional nº 29, de
13 de setembro de 2000, instituiu modificações importantes, inserindo os parágrafos 2º e 3º ao
artigo 198 da Carta Magna, dando a esta esfera da Seguridade um quantitativo fixo de receita
pública, de uma forma que poderá servir de inspiração para a disciplina do financiamento das
demais áreas da Seguridade, conforme a ponderação de Wagner Balera.118
Reforçando as características do financiamento indireto, a Lei 8.212, em
seus artigos 16 e 17, dispõe que a contribuição da União seja constituída de recursos
adicionais do orçamento fiscal, “fixados obrigatoriamente na lei orçamentária anual”, sendo
tal pessoa política responsável também “pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras
da Seguridade Social, quando decorrentes do pagamento de benefícios de prestação
continuada da Previdência Social, na forma da Lei Orçamentária Anual”. Mais
especificamente no artigo 17, “para pagamento dos encargos previdenciários da União,
poderão contribuir os recursos da Seguridade Social referidos na alínea d do parágrafo único
do artigo 11 desta Lei119, na forma da Lei Orçamentária anual, assegurada a destinação de
recursos para as ações desta Lei de Saúde e Assistência Social”.
Percebe-se a existência de caminhos de financiamento, ordenados segundo a
previsão legal que, por sua vez, deve observar os princípios constitucionais.
118
119
Direito Previdenciário. 7ed São Paulo: Método, 2010, p. 78.
Referente às contribuições das empresas incidentes sobre faturamento e lucro.
60
Sobre os encargos previdenciários da União, retro citados, Balera ensina
que
“são responsabilidades financeiras que a União assumiu com
dependentes dos seus servidores já falecidos. Essas pessoas recebem
pensões, que deveriam ser custeadas pelo Tesouro Nacional. Mas, por
absurda disposição legal, são sacadas do orçamento da seguridade
social. Estamos, pois, diante de uma situação paradoxal. Ao invés de
verter recursos regulares para cumprir com suas obrigações
constitucionais a União saca verbas da seguridade social para
pagamento de encargos previdenciários que são de sua exclusiva
responsabilidade”120.
E não apenas isso. O autor prossegue:
“O artigo 90 da Lei 8.212/91 previu que o Conselho Nacional de
Seguridade Social deveria ter apurado os valores correspondentes a essa
dívida no prazo de 180 dias, prazo esse que nunca foi cumprido.
Ademais, referido Conselho foi extinto pela MedProv 2.216—37/2001
e não há, hoje em dia, quem possa ordenar a apuração dessa antiga e
elevada dívida”121.
Com isso, já nos deparamos com a realidade de que o financiamento
indireto da Seguridade Social é maculado pela elaboração de leis que se afastam dos
princípios constitucionais que deveriam norteá-las, como o da Regra da Contrapartida122, que
não vem sendo observada, como na questão dos encargos previdenciários dos servidores da
União, acima exemplificada.
Com a extinção do Conselho Nacional de Seguridade Social, o sistema
jurídico perdeu um importante mecanismo de auxílio no controle de sua homoestase.
Já com relação ao financiamento direto, a chamada contribuição social de
Seguridade Social é o veículo eleito para custear basicamente a Seguridade, conforme o
preceituado no artigo 149, conjugado com o artigo 195 da Constituição, seus parágrafos e
incisos.
120
Direito Previdenciário, ob. cit., p 79.
Idem, p. 80.
122
Nenhum benefício ou serviço da Seguridade Social poderá ser criado, majorado ou estendido, sem a
correspondente fonte de custeio total – parágrafo 5º do artigo 195 da Constituição Federal.
121
61
As contribuições distinguirão grupos de contribuintes aos quais esteja
referida determinada atividade econômica.
As receitas dessas contribuições deverão ser exclusivamente aplicadas para
a sua finalidade constitucionalmente prevista.
É através do Plano Plurianual123, elaborado com base em critérios
encontrados pela ciência atuarial e pelas estatísticas, além da colaboração interdisciplinar, que
se poderá apurar com maior segurança o valor das cotas de financiamento tanto diretas quanto
indiretas.
O custeio contemplado no Plano Plurianual deve ser construído ante as
exigências da Regra da Contrapartida e do equilíbrio econômico-técnico-financeiro, com base
na experiência dos riscos transformados em sinistros, no dia-a-dia da sociedade.
Com referência especificamente às contribuições sociais previstas nos
incisos do artigo 195 da Constituição, faz-se necessário frisar que desde o seu nascimento – e,
aliás, como mola propulsora de sua gênese -, as contribuições sociais de Seguridade Social
existem unicamente para financiar a Previdência, a Assistência Social e a Saúde, ações que
compõem a Seguridade, baseadas em arcabouço legal específico, constitucional e infraconstitucional.
A percepção das contribuições sociais como realidades tributárias
específicas ou singulares permite sua inserção mais apurada na dialética da Teoria dos
Sistemas e no tema do caos.
Como afirma Ives Gandra da Silva Martins, ao comentar sobre as
contribuições sociais: As contribuições estão vinculadas às suas finalidades124.
123
Artigo 165, inciso I, da CF – “Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I – o plano plurianual; II –
as diretrizes orçamentárias; III – os orçamentos anuais”.
124
Uma Teoria do Tributo. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 354.
62
Nesse sentido é a posição de Rubens Gomes de Souza, criador do Código
Tributário Nacional125. Comungando do mesmo pensamento, além de Aliomar Baleeiro e
extenso rol de doutrinadores, conforme o item 1.2 deste trabalho, posicionam-se Eurico
Marcos Diniz de Santi e Vanessa Rahal Canado126:
“O mesmo se diga das contribuições: a existência de finalidades específicas
a que elas se propõem é seu diferencial constitucional. É irrelevante que o
Código Tributário Nacional, em seu artigo 4º, proíba a consideração da
destinação do produto da arrecadação como critério para identificação das
espécies tributárias, já que este diploma normativo é anterior às
Constituições que trouxeram a possibilidade de instituição das
contribuições”.
Cumpre, oportunamente, apresentar o ensinamento de Paulo de Barros
Carvalho127:
“A Constituição da República de 1988 faz referência expressa a três
espécies de contribuições passíveis de serem instituídas pela União,
diferenciadas conforme as finalidades a que se destinem: (i) sociais, (ii)
de intervenção no domínio econômico e (iii) de interesse das categorias
profissionais ou econômicas (artigo 149, caput). Implicitamente,
também estariam no rol das contribuições aquelas conhecidas por
residuais.
Ao tratar das contribuições sociais, por sua vez, subdivide-as em duas
categorias: as genéricas (artigo 149, caput) e as destinadas ao
financiamento da seguridade social (artigo 195).
Quanto às contribuições sociais a que se refere o artigo 149, caput, da
Constituição, têm acepção bem abrangente, destinando-se ao custeio
das metas fixadas na Ordem Social (Título VIII). Incluem-se no seu
domínio aquelas voltadas ao financiamento da seguridade social,
disciplinadas pelo artigo 195 da Carta Suprema. Em síntese, as
contribuições sociais são instrumentos tributários, previstos na
Constituição de 1988, que têm por escopo o financiamento das
atividades da União nesse setor. E, no âmbito desse campo social,
encontramos contribuições com a específica finalidade de custear a
seguridade social (saúde, previdência e assistência social), configurando
subgrupo da classe denominada contribuições sociais.
As duas categorias de contribuição acima referidas, conquanto
consubstanciem espécies de um mesmo gênero – contribuições sociais , são disciplinadas de forma diferenciada pelo Texto Maior. Não
obstante ambas sejam completamente submetidas ao regime jurídico
125
Citado por HORVATH JR, Miguel. Direito Previdenciário. 7 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 392.
Direito Tributário e Direito Financeiro: Reconstruindo o Conceito de Tributo e Resgatando o Controle da
Destinação. In COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Contribuições para a Seguridade Social. São Paulo, Quartier
Latin, 2007, p. 309).
127
Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, pp. 708/709.
126
63
tributário, as contribuições para a seguridade social receberam
tratamento constitucional peculiar”.
Citando, também, José Eduardo Soares de Melo128:
“As contribuições sociais constituem tributos de características
específicas, vinculadas a despesa especial ou vantagem referida aos
contribuintes e que podem implicar, ou não, em atuação estatal. A
receita das contribuições deve ser destinada diretamente ao custeio da
seguridade social, integrando seu orçamento”.
Vista essa realidade, em continuidade ao tema, poderia ser feita uma
descrição dos aspectos próprios das principais contribuições para o financiamento da
Seguridade. Há muitas obras de Direito Previdenciário que detalham extensivamente cada
contribuição social e suas diversas características.
No entanto, optou-se por não realizar este aprofundamento neste trabalho,
visto que o objetivo aqui é simplesmente detectar a presença de desvios na realidade jurídicoprevidenciária, independentemente do número de contribuições previsto no ordenamento
jurídico brasileiro.
Cabe citar, no entanto, que, observando o primeiro inciso previsto pelo
artigo 195 da Constituição, a contribuição da empresa e do empregador incide sobre a folha
de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa
física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, sobre o faturamento ou receita
(COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e PIS/Pasep – Programa
de Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público), sobre o
lucro (CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido); no inciso IV do referido artigo
195, por sua vez, prevê-se a contribuição do importador de bens ou serviços do exterior, ou de
quem a lei a ele equiparar.
É devida também contribuição pelo empregador doméstico; a contribuição
pela microempresa (SUPERSIMPLES – Sistema Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte); contribuições diferenciadas pelas associações que têm atividade de futebol
profissional; a do produtor rural pessoa física e pessoa jurídica; trabalhador segurado especial;
128
Contribuições Sociais no Sistema Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 78.
64
contribuição pelos trabalhadores em geral; a contribuição sobre a receita de concursos de
prognósticos, esta última prevista pelo inciso III do artigo 195 da Carta Magna, além das
contribuições para custear o Seguro contra Acidentes de Trabalho e aposentadorias especiais.
Existem outras receitas elencadas no artigo 27 da Lei nº 8.212/91129 que
compõem o financiamento da Seguridade Social.
A Constituição Federal prevê imperativamente para a Seguridade Social um
orçamento130 próprio, nos termos do artigo 165, §5º, inciso III. Assim, a lei orçamentária
anual, veiculada pela, compreenderá “o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as
entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos
e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público”.
A finalidade principal do financiamento da Seguridade Social é a
transformação dos recursos arrecadados em prestações consistentes em benefícios e serviços à
sociedade, com base nos objetivos e nos princípios constitucionais no que se aplicarem à
Seguridade (v. art. 3º da Constituição).
De forma que a relação entre aqueles conceitos da Teoria da Comunicação e
o custeio da Seguridade pode ser facilmente captada, caso sejam detectados os desvios de
aplicação de recursos que originam o desequilíbrio analisado pela terminologia específica
comunicacional.
Desequilíbrios não solucionados transforma-se em caos.
Interessa conhecer o demonstrativo de Receitas e Despesas da Seguridade
em 2010, para auxiliar na análise da aplicação dos respectivos recursos. Mas, antes, veja-se a
tabela a seguir, elaborada para o relatório de Análise de Arrecadação das Receitas Federais,
sedimentado até junho de 2010 pela Receita Federal:
129
Também há as contribuições devidas ao chamado “Sistema S” (ou terceiros – SESI, SESC, SENAT, SENAC,
SEBRAE, SENAI, SENAR, INCRA e outros), incidentes sobre a folha de salários também, mas que não
integram o orçamento da Seguridade Social.
130
Em sentido literal, a estimativa ou o cálculo de receitas e despesas.
65
ARRECADAÇÃO DAS RECEITAS ADMINISTRADAS PELA RFB
PERÍODO: JANEIRO A JUNHO - 2010/2009
(A PREÇOS DE JUNHO/10 - IPCA)
UNIDADE: R$ MILHÕES
RECEITAS
2010[A]
2009[B]
DIFERENÇAS
[A]-[B]
[A]/[B]%
PART.%
NO TOTAL
DA DIFERENÇA
COFINS / PIS-PASEP
83.763
70.883
12.880
18,17
34,66
IOF
12.264
9.146
3.118
34,10
8,39
IPI (Exceto Vinculado)
13.025
10.238
2.788
27,23
7,50
CIDE-COMBUSTÍVEIS
3.666
1.260
2.406
191,02
6,47
IRPJ /CSLL
66.808
68.001
(1.193)
(1,75)
(3,21)
ADMINISTRADAS PELA RFB
82.131
74.481
7.650
10,27
20,58
SUBTOTAL [A]
261.657
234.008
27.649
11,82
74,40
RECEITA PREVIDENCIÁRIA [B]
106.931
97.416
9.515
9,77
25,60
TOTAL [A]+[B]
368.588
331.424
37.164
11,21
100,00
DEMAIS RECEITAS
A União havia arrecadado mais de 816 bilhões de reais em tributos,
conforme o impostômetro da Associação Comercial de São Paulo, atualizado em 27 de
dezembro de 2010. Nota-se, por esta fonte, grandes percentuais arrecadados a título de Cofins,
Pis-Pasep e CSLL, o que deveria indicar, em contrapartida, e observados os ditames da Carta
Maior, uma melhoria na qualidade dos serviços e produtos afeitos à Previdência do Regime
Geral, à Assistência Social e à Saúde, por meio da correta destinação desta arrecadação131.
131
Saliente-se que, nos termos da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, a arrecadação e o recolhimento das
contribuições previdenciárias ficou a cargo da Secretaria de Receita Federal do Brasil.
66
3.1.1. Receitas e Despesas da Seguridade Social em 2010
Outra fonte referente à arrecadação de recursos para a Seguridade Social, da
Secretaria de Orçamento Federal, apresenta um maior detalhamento quanto à relação entre
receitas e despesas obtidas em 2010.
RESULTADO PRIMÁRIO DA SEGURIDADE SOCIAL - R$ milhões correntes132
Descrição
Jan
Fev
Mar
Abr
Mai
Jun
Jul
Ago
Set
32.194,3
28.887,6
30.369,6
32.929,2
32.090,2
31.528,8
33.256,9
32.620,1
32.030,9
285.907,5
31.626,8
28.527,4
29.903,8
32.511,4
31.477,4
31.129,0
32.881,1
32.228,5
31.612,7
281.898,2
RGPS
14.076,0
15.207,3
15.882,9
16.330,1
16.581,7
16.580,3
16.844,4
17.330,6
17.127,5
145.960,9
CSLL
5.059,1
2.312,9
2.705,3
3.929,9
2.320,8
2.092,7
3.718,0
2.584,9
2.252,0
26.975,6
COFINS
9.352,1
8.020,3
8.305,5
9.073,8
9.039,2
9.303,6
9.027,0
9.049,2
9.881,0
81.051,7
PIS/PASEP
1.466,5
1.243,9
1.316,5
1.435,3
1.818,0
1.429,7
1.441,3
1.401,6
1.550,6
13.103,5
I. Receitas Primárias
I.1.
Total
Contribuições
sociais
CPMF
-33,6
5,0
1,2
-15,6
-2,8
3,0
9,9
3,4
-1,7
-31,2
1.469,1
1.540,9
1.460,2
1.555,2
1.521,1
1.504,1
1.640,0
1.640,9
523,8
12.855,3
118,7
118,7
118,5
119,4
119,1
119,2
127,4
130,2
130,7
1.102,0
118,8
78,5
113,6
83,4
80,2
96,4
73,2
87,6
148,8
880,3
521,0
302,6
359,4
327,2
319,4
283,6
306,8
317,4
323,1
3.060,5
Saúde
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
Previdência
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
Assistência
9,5
10,1
26,4
19,4
26,8
23,8
27,7
17,9
20,0
181,6
CPSS (1)
Custeio das
Pensões
Militares
Concursos de
Prognósticos
I.2. Receitas
próprias dos
órgãos
integrantes do
orçamento da
seguridade
social
132
SOF – Secretaria de Orçamento Federal. Estatísticas Fiscais. www.portalsof.planejamento.gov.br. Acesso em
05.01.2011.
67
Outras
511,5
292,5
333,0
307,8
292,6
259,8
279,1
299,6
303,0
2.878,9
46,5
57,6
106,4
90,5
293,4
116,1
68,9
74,1
95,1
948,7
32.802,4
34.285,0
38.998,5
35.646,4
36.130,1
38.380,0
41.756,4
47.143,3
37.493,4
342.635,4
29.219,2
29.036,3
32.729,5
29.705,2
29.686,7
32.024,0
35.001,2
40.828,4
31.128,8
289.359,4
18.822,7
19.186,5
22.473,6
19.394,9
19.530,9
19.463,1
20.711,4
28.636,7
19.240,1
187.459,9
5.399,0
5.306,0
5.395,4
5.463,1
5.545,0
7.668,8
5.914,2
5.902,1
5.858,5
52.452,1
2.408,1
1.833,4
1.891,3
1.871,2
1.872,3
1.886,6
1.922,2
1.890,0
1.898,4
17.473,5
1.475,4
1.594,8
1.859,2
1.856,0
1.692,9
1.875,4
5.354,1
3.276,9
2.992,8
21.977,6
1.114,0
1.115,5
1.110,0
1.120,0
1.045,5
1.130,0
1.099,4
1.122,7
1.139,1
9.996,2
1.039,5
956,0
1.015,4
974,3
985,5
1.234,8
1.069,8
1.052,8
1.106,0
9.434,0
343,7
295,3
306,3
290,1
293,9
380,3
312,5
310,5
314,7
2.847,4
Saúde
523,6
493,8
535,0
507,7
512,1
633,5
560,0
539,3
587,4
4.892,5
Demais
172,2
166,8
174,0
176,5
179,6
221,0
197,2
203,0
203,9
1.694,1
2.543,7
4.292,7
5.253,7
4.966,9
5.458,0
5.121,2
5.685,4
5.262,0
5.258,5
43.842,1
13,6
25,0
314,3
40,3
37,4
3,1
1,3
3,0
32,1
470,0
99,5
206,6
214,5
211,3
217,2
209,6
228,6
198,3
241,1
1.826,7
Seguridade
I.3. Taxas e
outras receitas
arrecadadas por
órgãos
integrantes da
Seguridade
Social
II. Despesas Primárias
II.1. Principais
benefícios da
seguridade social
Benefícios do
Regime Geral da
Previdência Social
Pagamento a
servidores inativos
da União, ExTerritórios e
FCDF
Benefícios
assistenciais
LOAS/RMV
Pagamento de
segurodesemprego e
abono salarial
Bolsa-Família
II.2. Salários dos
servidores ativos do
orçamento da
seguridade social (1)
Previdência
Social
II.3. Outras
despesas de custeio
e capital da
seguridade social
Cumprimento de
precatórios e
sentenças
judiciais
Benefícios a
68
servidores
públicos
Ministério da
2.220,7
3.657,7
3.556,1
3.808,3
4.346,6
4.281,9
4.134,1
4.379,0
4.005,5
34.389,9
209,9
403,4
1.168,8
907,1
856,8
626,6
1.321,3
681,7
979,8
7.155,4
-608,1
-5.397,4
-8.628,9
-2.717,2
-4.040,0
-6.851,2
-8.499,5 14.523,2-
-5.462,5
-56.727,9
Saúde
Demais
III. Resultado (I - II)
(1) Considera a contribuição patronal paga pela União ao Regime
Próprio de Previdência dos Servidores Públicos.
Observa-se que esta tabela de “resultado primário” referente a 2010
encontra, ao seu final, um resultado negativo, em decorrência de maior volume de despesas,
ante as receitas auferidas. No entanto, é preciso questionar: este resultado negativo leva em
consideração o perfeito cumprimento da legislação afeita à Seguridade Social, na sua
totalidade? O quadro de receitas está completo?
Por exemplo, fite-se que o resultado negativo de R$ 56.727,90 (cinqüenta e
seis mil, setecentos e vinte e sete reais, e noventa centavos) poderia praticamente desaparecer
ante a simples exclusão da despesa com o pagamento de servidores públicos inativos,
constante da tabela acima, no valor de R$ 52.452,10 (cinqüenta e dois mil, quatrocentos e
cinqüenta e dois reais, e dez centavos), eis que não há previsão constitucional para que esse
tipo de despesa seja suportado pela Seguridade.
Para empreender uma pesquisa sobre a completude da apresentação pública
das receitas ou das despesas da Seguridade, é necessário voltar à definição de que a
Seguridade Social é composta pela Previdência, Saúde e pela Assistência Social, que sofrem
com os problemas, ou beneficiam-se da correta aplicação das leis, oriundos do custeio
mencionado neste trabalho.
E ressaltar que o volume financeiro representado pelas principais
contribuições sociais acima citadas auxilia na composição dos objetivos do sistema jurídico,
em sua esfera da Seguridade Social, e eventuais desvios, portanto, são capazes de gerar
desequilíbrio, ou ainda, na linguagem da Teoria Comunicacional, acelerar o processo
entrópico.
69
3.2. PREVIDÊNCIA SOCIAL
A perspectiva sistêmica aplicada ao Direito Previdenciário passa pela
análise das três estruturas que compõem a Seguridade, ainda que de forma breve.
Assim, em primeiro lugar, cabe frisar um panorama geral da Previdência
Social.
Trata-se de uma técnica de seguro, organizada sob a forma de regime geral,
de filiação obrigatória e caráter contributivo, observando-se, nos termos do artigo 201 da
Constituição Federal, critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial133.
A Previdência Social volta-se para as seguintes ações, conforme os incisos
deste mesmo artigo da Carta Magna: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e
idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador
em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os
dependentes do segurado de baixa renda; e pensão por morte do segurado, homem ou mulher,
ao cônjuge ou companheiro e dependentes.
Objetiva a Previdência proteger seus beneficiários contra os riscos sociais,
que serão adiante comentados. Os beneficiários devem verter contribuições para resguardar-se
contra determinados eventos.
No dizer de Helga Klug134:
“A ação da previdência social, proteção social que tem por finalidade a
cobertura de riscos futuros e incertos, mas previsíveis, dada a sua
conformação de seguro, exige contribuição direta e específica, não
133
A atuária é a parte da estatística que investiga problemas relacionados com a teoria e o cálculo de seguros
numa coletividade. Já a estatística é a parte da matemática em que se investigam os processos de obtenção,
organização e análise de dados sobre uma população ou sobre uma coleção de seres quaisquer, e os métodos de
tirar conclusões e fazer ilações ou predições com base nesses dados.
134
VIEIRA, Helga Klug Doin. Contribuições para o Custeio da Seguridade Social. Artigo da obra Direito
Tributário e os conceitos de direito privado. Diversos autores. São Paulo: Noeses, 2010, p. 568. VII Congresso
Nacional de Estudos Tributários – IBET.
70
abarcando a todos, ainda que para todos se encontre aberta. Tem por
finalidade dar a segurança econômica básica aos cidadãos segurados,
nos momentos de risco ocorrido. Trata-se de um dever e um direito para
o qual todos têm obrigação de participar solidariamente na busca da
proteção social proposta e posta”.
A Previdência possui três regimes ou formas de atuação previstas
constitucionalmente: o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, pelos Regimes Próprios
de Previdência Social – RPPS, e pelo chamado Regime Complementar.
O RGPS é o mais abrangente, sendo responsável pela proteção da grande
maioria dos trabalhadores brasileiros, organizado pelo Instituto Nacional do Seguro Social –
INSS, uma autarquia135 ligada ao Ministério da Previdência Social.
Os Regimes Próprios de Previdência Social compreendem os mantidos pela
União, pelos Estados e por alguns Municípios em benefício de seus servidores públicos e
militares. O RPPS, com fundamento no artigo 40 da Constituição – para os servidores
públicos em geral -, e com fundamento no art. 142, X da Carta Maior – para os servidores
militares -, segue as diretrizes da Lei nº 9.717/98 e alterações posteriores, como as da Lei nº
10.887/04, sendo o regime previdenciário dos militares especificamente previsto na Lei nº
6.880/80 e alterações. Importa ressaltar que o referido artigo 40 sofreu modificações com o
advento da Emenda Constitucional nº 41/2003.136
Por sua vez, o Regime de Previdência Privada, ou Complementar, conforme
o artigo 202 da Constituição, possui caráter supletivo e é organizado “de forma autônoma em
relação ao regime geral de previdência social”, sendo facultativo, “baseado na constituição de
reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar”, no caso, a
Lei Complementar nº 109/2001.
As entidades de previdência complementar podem ser fechadas ou abertas,
sendo as fechadas acessíveis apenas aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e
135
Entidade estatal autônoma, com patrimônio e receita próprios, criada por lei para executar, de forma
descentralizada, atividades típicas da administração pública.
136
Ficando o artigo 40 da Constituição assim disposto: “Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo”.
71
aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes
denominados patrocinadores; e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter
profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores. Já as abertas são constituídas
unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos
de benefícios de caráter previdenciário, concedidos em forma de renda continuada ou
pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas, nos termos dos artigos 31 e 36 da LC
nº 109/2001137.
Completando a formação da Seguridade Social, encontram-se a Saúde e a
Assistência Social.
137
É importante mencionar, ainda que brevemente, a existência de regimes de financiamento da Previdência
Social, conforme comenta Fábio Zambitte Ibrahim: “O regime de financiamento da Previdência Social encontra
algumas técnicas básicas, além de diversas combinações entre elas. De modo elementar, pode-se identificar dois
regimes básicos e opostos: a repartição simples e a capitalização.
No regime de repartição, os segurados contribuem para um fundo único, responsável pelo pagamento de todos os
beneficiários do sistema. Dentro deste regime, há o conhecido pacto intergeracional, isto é, os trabalhadores de
hoje custeiam os benefícios dos aposentados atuais, dentro do mesmo exercício.
[...]. No regime de capitalização, os recursos arrecadados com contribuições são investidos pelos administradores
do fundo, tendo em vista o atendimento das prestações devidas aos segurados futuramente, ou seja, os valores
pagos no futuro variarão de acordo com as taxas de juros obtidas e a partir das opções de investimento dos
administradores.
[...]. Os benefícios previdenciários brasileiros são, na maioria, financiados pelo regime de repartição simples,
com exceção da aposentadoria por tempo de contribuição, a qual se submete ao regime de capitalização virtual,
devido à aplicação obrigatória do fator previdenciário no seu cálculo” (Curso de Direito Previdenciário. 12ed.
Niterói-RJ: Ímpetus, 2008, pp. 35/37).
72
3.3. SAÚDE E ASSISTÊNCIA SOCIAL
Embora seja adotada aqui uma análise de índole predominantemente
previdenciária na investigação dos desvios de recursos da Seguridade, é importante recordar
que o respectivo custeio serve para alimentar não apenas a Previdência, mas também a Saúde
e a Assistência Social, e eventuais desvios encontrados na aplicação daqueles recursos
influenciarão negativamente na promoção e no desenvolvimento destas prioridades
constitucionais.
Por isso, ainda que de forma sintética, tais direitos sociais, que completam o
tripé formador da Seguridade Social, devem ser apresentados.
Dispõe o artigo 196 da Constituição Federal que “a saúde é direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação”.
As ações e serviços de saúde possuem relevância pública, devendo o Poder
Público dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, com execução feita pelo
Estado, por terceiros, ou ainda por pessoa física ou jurídica de direito privado, conforme o
artigo 197 da Carta Magna, sendo estes deveres de outras pessoas além do Estado, no sentido
de colaborar com a área da saúde, enquadrados no que se denomina princípio da
subsidiariedade, uma vez que o Estado é o ator principal desta ação social.
Dispõe ainda o artigo 199 que a assistência à saúde pode ser praticada
livremente pela iniciativa privada, observados os respectivos critérios legais.
Saúde, na definição da Organização Mundial da Saúde – OMS, significa o
estado de total bem-estar mental, social e físico. A Seguridade , nesta área específica, procura
promover, proteger e recuperar a saúde da população.
Com a Lei nº 8.080/90, foi criado o chamado Sistema Único de Saúde –
SUS, com base na previsão do artigo 200 da Constituição Federal, e ainda com fundamento na
73
Lei nº 8.142/90. O SUS é o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e
instituições públicas, federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das
fundações mantidas pelo poder público, com atuação supletiva possível de ser manejada pela
iniciativa privada.
Como foi mencionado acima, o custeio da Saúde será feito através dos
recursos do orçamento da Seguridade Social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, conforme o parágrafo primeiro do artigo 198 da Constituição.
Por seu turno, a Assistência Social encontra previsão no artigo 203 e seus
seguintes da Carta Magna, e significa, independentemente de contribuição à Seguridade, a
promoção da proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o
amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de
trabalho; a habilitação e reabilitação de pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua
integração à vida da comunidade; e a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à
pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, nos termos da lei (este último
objetivo, da garantia do salário mínimo, foi regulamentado pela Lei 8.742/93).
As ações do governo para promover esses objetivos da Assistência Social
também serão realizadas com recursos do orçamento da Seguridade Social, previstos no artigo
195 da Constituição.
O artigo 4º da Lei 8.742/93 elenca os princípios que devem reger a
Assistência Social:
I – supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências
de rentabilidade econômica;
II – universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da
ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
III – respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a
benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedandose qualquer comprovação vexatória de necessidade;
74
IV – igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de
qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;
V – divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos
assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua
concessão.
É importante salientar que a relação jurídica entre o necessitado assistido e o
órgão de Assistência Social surge em concomitância ao aparecimento do estado de
necessidade, que deve ser provado. Além disso, os benefícios assistenciais não podem ser
cumulados com benefícios previdenciários.
É patente a importância da concretização e da promoção da Saúde e da
Assistência Social, e a percepção de sua dimensão solidária e protetiva torna ainda mais grave
a constatação de eventuais desvios da arrecadação para a Seguridade Social.
75
CAPÍTULO 4 – VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DA TEORIA DO CAOS NA ANÁLISE DA APLICAÇÃO DOS
RECURSOS DA SEGURIDADE SOCIAL
4.1. SOBRE O CAOS
O legislador, o jurista, e mesmo o aplicador do Sistema da Seguridade
Social, que não observarem os princípios constitucionais relacionados ao custeio, podem
conduzir o sistema para o caos?
A possibilidade de aplicação da Teoria do Caos ao Direito foi levantada por
Cristiano Carvalho138, ao afirmar que o direito é um sistema caótico, por sua dependência
sensível às condições iniciais e por estar sujeito à instabilidade.
Não é feita, naquela obra, nenhuma menção para as conseqüências que tal
análise interpretativa do sistema jurídico pode trazer especificamente para o Direito
Previdenciário. Na verdade, trata-se de uma afirmação científica que merece maior atenção,
ante as diversas implicações que pode gerar na observação dos fatos jurídicos, particularmente
os afeitos à Seguridade Social, marcada por diversas situações caracterizadas pela desordem,
como se verá adiante.
Assim, iniciando a investigação, a palavra “caos” possui significados
diversos: desordem, anarquia e até mesmo destruição. “A crise econômica poderá trazer o
caos”. “As chuvas trouxeram o caos ao Rio de Janeiro”. “Não agüento mais atravessar todos
os dias a cidade de São Paulo, em meio a um trânsito caótico”. Estas expressões relacionamse ao primeiro sentido, mais comum, da palavra ora examinada: desordem em qualquer área
ou nível, natural ou teórica, real ou fictícia, científica ou metafísica, podendo também
significar uma tragédia.
É preciso averiguar, nesse passo, qual significado de “caos” pode ser
aplicado, por exemplo, na aplicação dos recursos da Seguridade e em seus eventuais desvios.
138
Teoria do Sistema Jurídico, ob. cit., p. 119.
76
Ou seja, se é a acepção de desordem, exposta acima, ou da chamada “Teoria do Caos”. São
duas perspectivas tecnicamente diferentes, embora com pontos semelhantes.
Essa diferenciação, ao que tudo indica, não tem sido enfrentada nas obras de
cunho jurídico nas quais se pretendeu trazer o termo caos a outras áreas do Direito. Pelo
menos até agora.
A Teoria do Caos vem sendo referida aos sistemas complexos ou dinâmicos,
mencionados no capítulo 2 acima. Segundo sua idéia básica, uma pequena variação nas
condições que cercam ou interagem com determinado ponto, pertencente a um sistema
dinâmico, pode gerar conseqüências – como uma reação em cadeia – com extensas e
imprevisíveis proporções139.
Diversos cientistas e estudiosos de renome contribuíram para a pesquisa que
desembocou na Teoria do Caos, dentre eles William de Ockham, Galileu Galilei, Isaac
Newton, Pierre Laplace e Henri Poincaré.
Interessa, sobremaneira, a contribuição à Teoria do Caos dada pelo
meteorologista e matemático norte-americano Edward Lorenz, falecido em abril de 2008140.
139
Às vezes, de gigantescas dimensões.
“O sol castigava, percorrendo um céu que nunca tinha visto nuvens. Os ventos varriam uma terra tão lisa
quanto o vidro. A noite não caía nunca, e o outono nunca dava lugar ao inverno. Nunca chovia. As condições
atmosféricas simuladas no novo computador eletrônico de Edward Lorenz variavam de maneira lenta mas
segura, atravessando um constante meio de estação seca, como se o mundo se tivesse transformado em Camelot,
ou numa versão particularmente amena do sul da Califórnia.
140
Pela janela, Lorenz via o tempo que realmente fazia do lado de fora, a cerração de princípio de manhã
arrastando-se pelo campus do Instituto de Tecnologia de Massachusetts, ou as nuvens baixas deslizando sobre os
telhados, vindas do Atlântico. Cerração e nuvens nunca surgiam no modelo do seu computador. A máquina, um
Royal McBee, era uma floresta de fios e válvulas eletrônicas que ocupava uma parte desajeitadamente grande do
escritório de Lorenz, fazia um barulho surpreendente e irritante, e enguiçava quase todas as semanas. Não tinha a
velocidade nem a memória necessárias a uma simulação realista da atmosfera e dos oceanos terrestres. Não
obstante, Lorenz criou um tempo atmosférico de brinquedo em 1960 que conseguiu fascinar os colegas. A cada
minuto a máquina marcava a passagem de um dia, imprimindo uma série de números numa página. Quem
soubesse lê-los, veria um vento predominantemente oeste passar ora para norte, ora para sul, e outra vez para
norte. Ciclones digitados giravam lentamente em volta de um globo idealizado. Quando a notícia se espalhou
pelo departamento, os outros meteorologistas passaram a se reunir em volta da máquina com alunos de pósgraduação, fazendo apostas sobre como se apresentaria, em seguida, o tempo atmosférico de Lorenz, onde, de
alguma forma, nada se repetia.
[...]. Ele era o deus desse universo de máquina, livre para escolher as leis da natureza que quisesse. Depois de
certo número de tentativas e erros que nada tinham de divino, ele escolheu 12. Eram regras numéricas –
equações que expressavam as relações entre temperatura e pressão, entre pressão e velocidade do vento. Lorenz
compreendeu que estava colocando em prática as leis de Newton, ferramentas adequadas para um deus mecânico
77
Graças a ele, o homem constatou a existência de certo tipo de caos, demonstrável
matematicamente, inerente às leis da natureza.
Lorenz atestou a existência de fenômenos de reação em cadeia originados a
partir de influências mínimas incidentes sobre o início de processos físicos, o que mais tarde
denominou-se “Efeito Borboleta”.
que podia criar um mundo e colocá-lo em funcionamento para a eternidade. Graças ao determinismo da lei física,
não seriam necessárias novas intervenções. Os que faziam tais modelos tinham como certo que, do presente para
o futuro, as leis do movimento proporcionavam uma ponte de certeza matemática. Compreendendo as leis,
compreendia-se o universo. Era essa a filosofia por trás da criação de um modelo de tempo atmosférico num
computador.
[...]. Com o seu computador primitivo, Lorenz tinha reduzido o tempo atmosférico aos elementos essenciais. Não
obstante, linha por linha, os ventos e as temperaturas dos resultados impressos pelo seu computador pareciam
comportar-se de uma maneira terrena reconhecível. Eles correspondiam à sua querida intuição sobre o tempo,
sua sensação de que ele se repetia, revelando padrões conhecidos, a pressão aumentando e caindo, as correntes
de ar oscilando entre norte e sul. Descobriu que quando uma linha passava do alto para baixo sem um salto,
ocorreria em seguida um salto duplo, e disse: ‘É esse o tipo de regra que um meteorologista pode usar’. Mas as
repetições nunca eram perfeitamente iguais. Havia um padrão, com alterações. Uma desordem ordenada.
[...]. Certo dia, no inverno de 1961, querendo examinar mais detalhadamente uma seqüência, Lorenz tomou um
atalho. Em lugar de refazer toda a seqüência, começou pelo meio. Para dar à máquina suas condições iniciais,
digitou os números corretamente da impressão anterior. Depois deu uma volta pelo corredor, para fugir do
barulho e tomar um café. Ao voltar, uma hora depois, viu algo inesperado, algo que plantou a semente de uma
nova ciência.
Essa nova seqüência deveria ter sido uma repetição exata da anterior. Lorenz tinha copiado os números na
máquina, pessoalmente. O programa não fora modificado. Não obstante, ao olhar para a nova impressão, Lorenz
viu seu tempo divergindo tão rapidamente do padrão da última seqüência que, em poucos meses, toda a
semelhança desaparecera. Olhou para uma série de números, depois novamente para a outra.
[...]. Não havia enguiço. O problema estava nos números que tinha digitado. Na memória do computador, seis
casas decimais estavam armazenadas: 0,506127. Na impressão, para poupar espaço, apenas três apareciam:
0,506. Lorenz tinha colocado na máquina números mais curtos, arredondados, supondo que a diferença – um
para mil – não tinha importância.
Era uma suposição sensata. Se um satélite atmosférico pudesse ler a temperatura dos mares com uma variação de
um para mil, seus operadores podiam considerar-se felizes. O Royal McBee de Lorenz estava implementando o
programa clássico. Usou um sistema de equações puramente determinista. Dado um determinado ponto de
partida, as condições meteorológicas se desenvolveriam exatamente da mesma maneira, a cada vez. Dado um
ponto de partida ligeiramente diferente, o tempo se desdobraria de uma maneira ligeiramente diferente. Um
pequeno erro numérico era como uma pequena brisa passageira – sem dúvida as pequenas brisas desapareciam
ou se neutralizavam mutuamente antes que pudessem alterar aspectos importantes, em grande escala, do tempo.
Mas, no sistema específico de equações de Lorenz, os pequenos erros mostravam-se catastróficos”.
(GLEICK, James. Caos: a criação de uma nova ciência. Tradução de Waltensir Dutra. 4.ed. Rio de Janeiro:
Campus, 1991, pp. 9-22).
78
4.1.1. Efeito Borboleta e reações em cadeia
O “Efeito Borboleta” é o fenômeno criado a partir de mínimas condições
iniciais que reagem em cadeia. A pergunta que se faz é: pode o bater das asas de uma
borboleta, em um determinado ponto do globo, como o Japão, influenciar nas condições
atmosféricas a ponto de colaborar na criação de um furacão em outro local, mesmo distante,
como o Caribe?141
Contribuindo para o aprofundamento das realidades de reação caótica em
cadeia, outro escritor, o americano Gary William Flake142 esclarece que, no reino físico ou da
natureza, o “movimento” mais comum é o “não-linear”, devido ao caos gerado por pequenas
condições iniciais que atuam sobre a gênese de um processo de construção ou crescimento
natural, tanto de minerais e plantas, como em formas peculiares encontradas em seres
vivos.143
São características do caos físico-natural, como confirma Flake:
determinístico – o sistema produzido pela ação do caos é determinado pelas condições
iniciais; sensitivo – sensível às condições iniciais, como no Efeito Borboleta; ergódico – a
trajetória espacial estabelecida num sistema caótico sempre irá retornar para a região local de
141
Assim, James Gleick (nota de rodapé anterior) prossegue: “A razão disso era o Efeito Borboleta. Para
pequenas condições meteorológicas – e para um meteorologista global, pequeno pode significar tempestades e
nevascas -, qualquer previsão perde o valor rapidamente. Os erros e as incertezas se multiplicam, formando um
efeito de cascata ascendente através de uma cadeia de aspectos turbulentos, que vão dos demônios da poeira e
tormentas até redemoinhos continentais que só os satélites conseguem ver.
[...]. Se tivesse ficado apenas no Efeito Borboleta, uma imagem da previsibilidade substituída pelo simples
acaso, Lorenz teria produzido apenas uma notícia muito ruim. Mas ele viu algo mais do que aleatoriedade, em
seu modelo de tempo. Percebeu nele uma bela estrutura geométrica, a ordem mascarada de aleatoriedade.
[...].O Efeito Borboleta não era um acidente: era necessário. [...]. Para produzir o rico repertório do tempo real da
terra, a sua bela multiplicidade, dificilmente poderíamos desejar alguma coisa melhor do que um Efeito
Borboleta.
O Efeito Borboleta recebeu um nome técnico: dependência sensível das condições iniciais. [...]. Sabe-se muito
bem, tanto na ciência como na vida, que uma cadeia de acontecimentos pode ter um ponto de crise que aumente
pequenas mudanças. Mas o caos significava que tais pontos estavam por toda parte. Eram generalizados. Em
sistemas como o tempo, a dependência sensível das condições iniciais era conseqüência inevitável da maneira
pela qual as pequenas escalas se combinavam com as grandes”.
142
“Simple motion is rare in nature. It is more common to find highly complicated non-linear motion due to
chaos. Chaotic systems can easily be mistaken for randomness despite the fact that they are always deterministic.
Part of the confusion is due to the fact that the future of chaotic systems can be predicted only on very short-term
time scales. Chaotic systems possess a form of functional self-similarity that shows itself in fractal strange
attractors. This fractal functionality, combined with chaotic unpredictability, is reminiscent of the uncertainty
found in computing systems”.
143
The computational beauty of nature: computer exploratios of fractals, chaos, complex systems and
adaptation. Bradford Book, Mit Press. Cambridge, Massachusetts; London, England, 1999, pp. 148/156.
79
um ponto prévio específico dessa mesma trajetória, ou em outras palavras, há uma beleza
matemática e visual no caos que surge no mundo físico ou natural, representada por desenhos
marcados por um tipo peculiar de padrão; e encaixado144 – os sistemas caóticos estão
encaixados a um número infinito de órbitas periódicas instáveis (ou outros entes sujeitos ao
caos)145.
Outro estudioso do caos, Bonting146, ao investigar a ocorrência do caos no
mundo, traz mais uma importante constatação: a de que o homem pode controlar o caos.147
144
Tradução livre para embedded.
“Deterministic. Chaotic systems are completely deterministic and not random. Given a previous history of a
chaotic system, the future of the system will be completely determined; however, this does not mean that we can
compute what the future looks like.
[…]. Sensitive. Chaotic systems are extremely sensitive to initial conditions, since any perturbation, no matter
how minute, will forever alter the future of a chaotic system. This fact has sometimes been referred to as the
‘butterfly effect’, which comes from Edward Lorenz’s story of how a butterfly flapping its wings can alter global
weather patterns. In his book Chance and Chaos, David Ruelle gives an even better example of sensitivity to
initial conditions, which I will paraphrase here. Suppose that by some miracle the attractive effect of a single
electron located at the limit of the known universe could b suspended momentarily. How long do you think it
would take for this slight perturbation to change the future on a macroscopic scale? Since the motion of air
causes individual molecules to collide with one another, it would be interesting to know how long it would take
for these collisions to be altered. Amazingly, after only about fifty collisions the molecules in Earth’s
atmosphere will have collided in a different manner that they would have originally. If we wait another minute or
two, the motion in a turbulent portion of the atmosphere will be altered at the macroscopic level. And, if we wait
another week or month, the motion of the entire weather system will be measurably altered.
[…]. Ergodic. Chaotic motion is ergodic, which means that the state space trajectory of a chaotic system will
always return to the local region of a previous point in the trajectory. For example, we can define a local region
of interest by a single point in a state space an a distance measure. Every point in the state space that is within
the specified distance from the point will be considered to be in the local region of the point. If a system is
ergodic, then no matter how small we make the local region, as long as it’s nonzero, we are guaranteed that the
system will eventually return to this local region. Using the weather as an example, ergodicity means that it is
very likely that someday in the future you will experience weather almost – but not exactly – identical to today’s
weather.
Embedded. Chaotic attractors are embedded with an infinite number of unstable periodic orbits”.
145
146
BONTING, Sjoerd Lieuwe. Creation and double chaos: science and theology in discussion. Minneapolis:
Fortress Press, 2005, pp. 117/118.
147
“Do chaos events really happen in the natural world? […]. Celestial systems with more than two objects are
subject to nonlinear dynamics. For our solar system, this had been worked out by means of a computer
simulation. The current distance between the sun and Earth has been determined to be 150 million kilometers
with an uncertainty of only 1 kilometer. The computer simulation shows that this uncertainty of 1 kilometer will
increase in the astronomically short time of 95 million years to 150 million kilometers. This is not due to a
change in orbital radius, but to variation in eccentricity of an elliptical orbit. Therefore, at this moment, we
cannot predict whether 95 million years from now, Earth will collide with the sun, be twice as far away from it
as at present, or be somewhere in between. Neither extreme may ever come about, but the point is that we cannot
predict the distance between the sun and Earth after 95 million years from now.
Another example is the weather: With all our advances in observation and computation, we are still unable to
predict the weather for more than a week ahead. After that, it becomes unpredictable through chaos events. As
John Stanford says, ‘the forecast is extremely sensitive to the starting conditions, so much so that it may not even
prove possible to predict weather accurately beyond a week or two, due to the fundamental complexities of
chaotic dynamics’. Therefore, chaos theory is now commonly used to improve medium – and long - term
80
Através dessa verificação, o horizonte da comunicação entre o ser humano e os fenômenos
caóticos alargou-se, na medida em que o primeiro pode interferir na dinâmica das reações
físicas.
Assim, com as experiências científicas de Bonting, ficou mais uma vez
provado que o homem pode, se quiser, tornar-se um agente transformador da realidade,
suscitando o desencadeamento e mesmo o refreamento do caos.
As formas naturais geradas pela interferência das condições mínimas estão
ao nosso redor, como o microscópico design do floco de neve, o formato de algumas plantas,
a espiral de uma concha ou mesmo de uma galáxia.
weather forecasts and is used in hurricane modeling for forecasting and, hopefully, finding ways to divert
hurricanes from population centers.
Chaos events may also be operating in cases of so-called chance events in evolution. An example is the
Cambrian evolutionary explosion, when, after 3 billion years of evolution of unicellular life, there arose 540
million years ago in a mere 5 million years the ancestors of all currently existing life-forms. Peter Smith
acknowledges that random mutation in evolution may involve chaos events: ‘If similar environmental triggers
always produced the same mutation, then evolution would be even slower that it is’.
Smith also suggests that our brain may well be among the chaotic systems to be found in the world: ‘The
mathematical analysis of signal propagation in neural nets together with some suggestive experimental work
indicates that certain states of the brain may well evolve with a non-linear, chaos-prone, dynamics’. From
experiments involving the balancing of a stick on a finger, scientists have concluded that the rapid, involuntary
movements of the stick (faster than a conscious reflex reaction) result from electric noise in the nervous system,
which has a chaotic component.
In two cases, human control of chaotic behavior has been found possible. The first case involves turbulent flow.
When helium is cooled to 0.001ºK (above the absolute zero of -273ºC), there is no friction, and rotating the
vessel in which the helium is contained will not make the fluid rotate. But when the temperature is lowered to
between 0.0008ºK and 0.0004ºK, turbulence occurs, indicating chaotic behavior. This condition may also
describe the behavior of the rotating neutron ‘fluid’ inside neutron stars.
The other case involves the movement of electrons through a semi-conductor device by means of an applied
voltage. At certain discrete voltages, the diffusion of the electrons becomes chaotic, as indicated by a large
increase in the current flow. The chaotic diffusion can be switched on an off abruptly by manipulating the
voltage. The extreme sensitivity of the phenomenon may provide a new switching method for electronic and
photonic devices, permitting the development of novel devices.
These examples lend support to the idea that chaos events are real and have a wide occurrence on a cosmic scale,
on our scale, and possibly even on a quantum scale. They make the universe unpredictable and at the same time
flexible and open to novelty. The last two examples show that chaos events are open to human control once the
right parameter has been found and is set to the right values (such as temperature in the helium experiment and
voltage in the electron diffusion experiment)”.
81
4.1.2. Caos bom e caos ruim?
O primeiro significado da palavra caos, visto no início deste tópico, é
sempre negativo. É sempre um caos ruim. Mas o caos produzido de acordo com a Teoria do
Caos de Lorenz pode produzir formas naturais e geométricas belíssimas, representadas
inclusive pelos chamados fractais148. Além disso, a batida de asas de uma borboleta no
Atlântico, ao contribuir para a formação de nuvens de chuva sobre o Nordeste Brasileiro,
castigado pela aridez e pelas secas, representa a idéia de que um caos bom é possível. A
criatura formada pelo caos natural, nesse sentido, será boa ou má, dependendo dos seus
efeitos e da interpretação do homem sobre sua ocorrência, com inúmeras variáveis e pontos de
vista.
4.1.3. Caos e risco
A obra Desafio aos Deuses – a fascinante história do risco149, trata de um
tema que se relaciona tanto à Teoria do Caos, quanto à origem do Direito Previdenciário, na
busca do controle que o homem pode exercer sobre o universo que o cerca, se desejar.
É a história do risco e dos esforços para geri-lo, com abordagem histórica e
técnica, sendo o risco tomado em três significados principais: risco como ousadia (decisão
ousada de arriscar em uma direção), risco como probabilidade da ocorrência de um evento, e
risco como evento futuro que se procura evitar.
Para a compreensão da gestão dos riscos, e da possibilidade dessa gestão, o
leitor é conduzido pela história, desde a evolução dos cálculos matemáticos e da noção de
probabilidade, até a percepção de que o risco depende da interferência da decisão humana,
mais do que da própria ação das leis naturais ou da “sorte”. De todo modo, a plausibilidade de
previsão absoluta continua chocando-se com o mistério, inerente à própria vida.
A amostragem, as informações disponíveis e os eventos do passado não
formam sempre um conjunto seguro que permita uma previsão do futuro com risco zero.
148
Objetos geométricos que podem ser divididos em partes semelhantes ao objeto original, com detalhes
infinitos, geralmente gerados por um tipo de padrão repetido (a característica da ergodicidade), que inclusive
pode ser encontrado em diversas partes da natureza, como as citadas no item 7.1.
149
BERNSTEIN, Peter L. Rio de Janeiro: Elsevier, 1997.
82
Porém, a procura por minimizar os riscos de eventos indesejáveis continua, e hoje conta com
o auxílio imprescindível da informática, no esforço humano para controlar seu próprio
destino.
Dentro de toda essa dinâmica, interage, de certo modo, a Teoria do Caos:
“Os proponentes da teoria do caos, uma alternativa relativamente nova
às idéias de Pascal e de outros, argumentaram ter revelado a fonte
oculta da inexatidão. De acordo com os teóricos do caos, ela é fruto de
um fenômeno denominado “não-linearidade”. Não-linearidade significa
que os resultados não são proporcionais à causa. Mas a teoria do caos
também adere a Laplace, Poincaré e Einstein ao insistir que todos os
resultados têm uma causa – à semelhança do cone equilibrado que
tomba em resposta a ‘um ligeiríssimo tremor’”. (Desafio, p. 334).
Por tudo isso, para o advento de um sinistro (ou risco concretizado), há
diversos caminhos possíveis contidos na hipótese de risco, todos eles passíveis de sofrer as
influências do caos.
A relação entre o caos e o risco fica fácil de ser deduzida, portanto, pois
ambos podem sofrer a interferência do ser humano, evitando sua gênese, ou interrompendo
sua propagação.
4.1.4. Sobre a evolução do gerenciamento do risco
No capítulo sobre o custeio da Seguridade Social, afirmou-se que o Plano de
Custeio deve ser construído observando as exigências da Regra da Contrapartida e do
equilíbrio econômico-financeiro, com base na experiência dos riscos transformados em
sinistros, detectados no dia-a-dia da sociedade.
O fator risco é elemento fundamental para a compreensão da realidade da
Seguridade.
Não cabe aqui fazer um relato histórico pormenorizado da evolução do
gerenciamento do risco. Basta recordar que a humanidade iniciou sua jornada observando os
fatos como um “capricho dos deuses”, e não pensava em controlar o futuro, agindo de forma
83
mais passiva ante a realidade. Com o passar dos séculos, os jogos de azar, que fascinaram o
ser humano em todas as épocas, começaram a receber uma grande atenção de estudiosos,
quanto às probabilidades de ocorrência deste ou daquele resultado, e por quais razões essas
probabilidades eram definidas. A noção de sorte foi lentamente dando lugar ao desejo de
previsão e de expectativas de resultados.
A apresentação dos números arábico-hindus ao ocidente permitiu a
evolução da matemática e, com ela, dos cálculos de probabilidades, que conduziriam ao
desenvolvimento posterior da gestão de riscos. A probabilidade sempre envolveu dois
sentidos, um relacionado à interpretação do passado, e outro voltado para os eventos futuros.
Em seguida, a amostragem revelou-se um instrumento importante para se
enfrentar os riscos, a partir da reunião de dados estatísticos. Tal instrumento também sofreria
críticas por suas inerentes limitações, como a quantidade de dados em cada pesquisa, e pelo
fato de que os eventos passados não se repetem necessariamente da mesma forma que
originou cada estatística.
Amostragem que, diga-se de passagem, é fator importante para a
viabilização legal da Seguridade e mesmo para a fundamentação de princípios constitucionais,
como o da seletividade150.
De modo que a evolução do gerenciamento dos riscos conduziu os cientistas
às seguintes questões: que riscos devemos correr ou evitar, quais informações são relevantes?
Qual é o grau de confiança em nossas crenças sobre o futuro? Como introduzir e aplicar uma
eficiente gestão de riscos?
A decisão humana e suas conseqüências passaram a ser encaradas como
determinantes na avaliação dos riscos, mais do que o próprio cálculo matemático das
probabilidades da ocorrência de eventos.
Conforme afirma Peter L. Bernstein:
150
Que indaga quais são os riscos que a Seguridade irá contemplar.
84
“A essência da administração do risco está em maximizar as áreas
onde temos certo controle sobre o resultado, enquanto
minimizamos as áreas onde não temos absolutamente nenhum
controle sobre o resultado e onde o vínculo entre efeito e causa
está oculto de nós”151.
O mesmo Bernstein, acima citado, penetrou no universo do mercado de
ações – incluindo os derivativos152 -, verificando a desejabilidade de retorno nesse tipo de
investimento, e que o risco de perda é, portanto, indesejável. No mundo da Bolsa de Valores,
e do mercado em geral, a medição do risco fica ainda mais difícil, pois os parâmetros153 são
fluídos – sofrem alterações contínuas -, e não estacionários.
Diversamente, a base legal da estrutura sistemática do Direito oferece maior
estabilidade para a respectiva medição do risco a ela inerente.
Antonhy Giddens154 expôs a ligação entre o risco, o binômio seguroseguridade, o welfare state e a globalização:
“Risco se refere a infortúnios ativamente avaliados em relação a
possibilidades futuras.[...]. É por isso que, desde as suas origens, a
noção de risco é acompanhada pelo desenvolvimento dos sistemas de
seguro. Não deveríamos pensar somente em seguros pessoais ou
comerciais aqui. O welfare state, cujo desenvolvimento pode ser
retraçado até as leis de assistência social elisabetanas na Inglaterra, é
essencialmente um sistema de administração de risco. Destina-se a
proteger contra infortúnios que antes eram tratados como desígnio dos
deuses – doença, invalidez, perda do emprego e velhice.
O seguro é a base a partir do qual as pessoas estão dispostas a assumir
riscos. É a base da seguridade onde o destino foi desalojado por
compromisso ativo com o futuro. [...]. Seguro é algo só concebível
quando acreditamos num futuro humanamente arquitetado. É um dos
meios de operar esse planejamento. Diz respeito à provisão de
segurança, mas de fato é parasita do risco e das atitudes das pessoas
151
BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deuses: a fascinante história do risco. Rio de Janeiro: Elsevier, 1997. 21ª
reimpressão, p. 197.
152
Sinteticamente, são contratos de compra e venda de ativos físicos ou financeiros, onde são especificados
pagamentos futuros cujo montante será calculado, no momento do vencimento da obrigação, com base no valor
assumido por um fator variável, como o preço de outro ativo, a inflação, a taxa de juros etc. Por isso, são
derivativos porque seu preço de compra e venda deriva do preço de outro ativo.
153
Como o conjunto de fatores internos de uma empresa em sua busca pelo lucro, ou o conjunto de fatores
externos do mercado que influenciam positiva ou negativamente na atualização do balanço patrimonial de uma
Sociedade Anônima, por exemplo.
154
GIDDENS, Antonhy. Mundo em Descontrole. Rio de Janeiro: Record, 2000, pp. 33, 35, 43 e 44.
85
com relação a ele. Os que fornecem seguro, seja na forma de seguro
privado ou dos sistemas estatais de seguridade, essencialmente estão
apenas redistribuindo risco. [...]. Seja qual for nossa perspectiva, vemonos envolvidos num problema de administração de risco. [...]. Nossa
época não é mais perigosa – nem mais arriscada – que as de gerações
precedentes, mas o equilíbrio de riscos e perigos se alterou. Vivemos
num mundo em que perigos criados por nós mesmos são tão
ameaçadores, ou mais, quanto os que vêm de fora. Alguns são
genuinamente catastróficos, como o risco ecológico global, a
proliferação nuclear ou a derrocada da economia mundial”.
Giddens reporta-se ao problema de administração de risco155, o que para a
Seguridade Social, em interpretação extensiva, pode estar relacionado ao problema de gestão
dos recursos arrecadados.
Nesta dinâmica, a pessoa humana está sujeita a diversos tipos de risco
(como a morte ou a doença). O sistema jurídico, debruçando seu colorido sobre os fatos,
seleciona as hipóteses que serão contempladas pela proteção da Seguridade. Com o advento
do sinistro, a proteção, devidamente custeada, é fornecida por meio de diversas prestações. Se
a aplicação da arrecadação conforme a finalidade constitucional é feita com inobservância a
algum princípio ou preceito legal, as necessidades sociais não são contempladas como
deveriam. A natureza jurídica de seguro, da Seguridade, fica, assim, comprometida,
ampliando a possibilidade da proliferação de riscos sem a devida cobertura.
4.1.5. Risco social
No Direito Previdenciário a palavra risco pode revestir-se de novo sentido,
passando a ser conceituado o risco social, relacionando-se, sobretudo, à realidade do
trabalho.
Para Paul Durand, originalmente, a expressão risco social designava todos
os riscos que podiam obrigar um trabalhador a cessar seu trabalho, temporariamente ou
definitivamente. Tratava-se, pois, de um lado, de riscos fisiológicos comuns a todas as
155
Para Luhmann existe uma distinção entre risco e perigo: “Assim, só devemos falar de riscos quando possíveis
danos são conseqüências da própria decisão. Não obstante, seria mais adequado falar de perigos quando os danos
ou as perdas estão relacionados com causas fora do próprio controle” (BRÜSEKE, Franz Josef. Risco e contingência.
Revista Brasileira de Ciências Sociais, vol. 22, nº 63, p. 71. São Paulo: Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa
em Ciências Sociais – ANPOCS, 2007).
86
pessoas (enfermidade, invalidez, velhice, morte), e de outro lado, de certos riscos que
provinham da atividade profissional (acidente de trabalho, enfermidade profissional).
Mas segundo Durand, o risco social não consiste somente na perda do
emprego, mas também na diminuição do nível de vida do trabalhador. A noção de risco social
também ultrapassou o mero âmbito industrial, para ser estendido a todas as atividades
profissionais: comércio, profissões liberais, trabalho agrícola etc. A concepção moderna
abrange os dependentes econômicos156.
Risco social não é o mesmo que contingência social, sendo esta última um
evento capaz de produzir a redução ou a perda dos recursos necessários para a manutenção do
beneficiário, ou ainda de produzir um aumento de gastos para esse fim.
O conceito de risco social transporta o problema da perda de trabalho – e
dos efeitos do desemprego - para toda a coletividade, similar ao fenômeno da interpenetração
descrito por Luhmann. Este é o pensamento de Armando de Oliveira Assis157 :
“Numa nova concepção de ‘risco social’ como propomos, a noção
fundamental será a de que o perigo que ameaça o indivíduo se transfere
para a sociedade, ou por outra, se ameaça uma das partes componentes
do todo, fatalmente ameaçará a própria coletividade, o que faz com que
as necessidades daí surgidas, além, e acima de serem apenas do
indivíduo, se tornem igualmente necessidades da sociedade. De tal
forma, se nos patenteia esse fato, que nos chega a parecer mais
apropriado designar o perigo potencial de ‘necessidade social’, ao invés
de ‘risco social’. E aqui queremos chamar a atenção para as
características novas da acepção que perseguimos. Hoje em dia...
quando se refere ao ‘risco social’ mesmo dentro das novas fórmulas de
‘seguridade social’, o que se faz é individualizar o risco e, sobretudo,
considerá-lo como típico, apenas do indivíduo que trabalha e que possui
como únicos bens os proventos de sua atividade, isto é, encara-se tãosomente o homem de escassos recursos; o risco é dado como um
fenômeno intrínseco ao trabalho assalariado. Na concepção que
defendemos, o risco se torna socializado, ameaça igualmente o
indivíduo e a sociedade, ou quiçá, mais a esta do que àquele. O homem
deve ser protegido não porque seja um trabalhador, um produtor de
riquezas, mas pelo simples fato de ser um cidadão, de conviver em
sociedade. O organismo social deve defendê-lo assim como o
156
DURAND, Paul. La Politica Contemporanea de Seguridad Social. Madrid: Centro de Publicaciones - Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, Coleccion Seguridad Social n. 4, Trad. José Vida Suria, 1991, pp. 58-60.
157
ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma concepção moderna de risco social. Porto Alegre: Notadez Informação
Ltda. Artigo na Revista de Direito Social, nº 14, 2004, pp. 150-173.
87
organismo humano mobiliza seus recursos para fazer face à infecção
que, embora localizada, o põe em perigo. Os males individuais devem
ser tratados pela sociedade como focos de infecção. Dessa forma, a
consciência chegará a reputar como vergonhoso, como mazelas
intoleráveis, a existência de pessoas que não tenham satisfeitas suas
necessidades básicas. Fazemos nossas as palavras de BEVERIDGE:
‘devemos considerar a necessidade, a doença, a ignorância e a miséria
como inimigos comuns de todos, e não como inimigos com os quais
cada um deva tentar concluir uma paz em separado’”.
Ora, mas se o risco social ameaça não apenas o indivíduo, mas toda a
sociedade, as conseqüências jurídicas advindas do risco social podem atingir ou influenciar
outros sistemas, como o econômico ou o político.
4.1.6. Reação em cadeia e crise internacional
A questão do risco social remete à indagação de qual seria sua mola
propulsora. E essa origem também pode ser resultado de algum tipo de reação em cadeia.
Duas grandes guerras e o avanço tecnológico conferiram ao homem a
capacidade de produzir bombas atômicas, utilizando fusão ou fissão nuclear. Núcleos de
hidrogênio e hélio se unem formando elementos mais pesados, liberando uma quantidade
fantástica de energia destrutiva. Ou então é empregado um mecanismo de bombardeamento
de nêutrons sobre núcleos pesados de plutônio ou urânio. Seja qual for o método, o resultado
todos conhecem bem, ou já ouviram falar. Aqui, a reação em cadeia é evidente, partindo do
nível atômico, passando ao macromolecular numa fração de segundos, e em seguida a todo o
meio ambiente próximo. A velocidade de tal reação é surpreendente, e não pode ser observada
a olho nu. Diferentemente do que acontece ao posicionarmos as peças de um dominó em
fileira. Ao empurrarmos a primeira peça, também poderemos prever – em condições normais
de ausência de vento, perpendicularidade, gravidade etc. – o que acontecerá.
A previsibilidade das reações em cadeia de certos fenômenos naturais
contrasta com as interrogações manifestas pela mobilidade das criações humanas. As
realidades política e econômica, por exemplo, nem sempre são fáceis de serem compreendidas
quanto à sua gênese e ao seu futuro. Entretanto, a complexidade das causas dos problemas
sociais não impede a detecção dos elementos – e dos riscos - que concorrem para sua eclosão.
88
Um caso recente de chain reaction158 é emblemático, e merece destaque. Foi
o que originou a crise internacional de 2008, e que, segundo a mídia especializada, pode gerar
uma segunda onda de caos nos próximos anos.
De fato, a crise econômica internacional também é o resultado de inúmeras
reações em cadeia, e ela por si própria também afeta sistemas sociais, políticos, até mesmo
culturais. Portanto, há poucos anos atrás, a mídia relatou o caso envolvendo o presidente do
Federal Reserve – FED, o Banco Central dos Estados Unidos -, Alan Greenspan, que orientou
os investimentos norte-americanos para o setor imobiliário, em decorrência da crise da “bolha
da Internet” em 2001159.
Em resumo, na nova política de investimentos, houve a adoção de taxas de
juros muito baixas nos Estados Unidos, gerando um aumento na demanda por imóveis. A
seguir, bancos concederam empréstimos altíssimos a famílias que não tinham condições de
arcar com as dívidas, hipotecando suas casas. Chamados de empréstimos hipotecários
subprimes, foram feitos incontáveis financiamentos de imóveis a clientes de alto risco. Só que
os mesmo bancos que emprestaram esse dinheiro criaram títulos negociáveis baseados nessas
mesmas hipotecas. E por alguns anos tais títulos circularam no mercado.
O curioso é que o mesmo FED aumentou as taxas de juros em 2005,
causando a queda no preço dos imóveis. Com essa queda, as famílias que tiveram a casa
hipotecada já não tinham mais como solver a dívida, o que originou um boom160 de
inadimplência norte-americana.
Por incrível que pareça, o efeito dominó que surgiu dessa inadimplência
afetou não apenas a economia americana, mas o mundo todo, pois foram numerosas as
instituições financeiras que apostaram suas fichas em títulos repentinamente desvalorizados.
Bancos sem dinheiro, empresas sem dinheiro. O fenômeno desencadeou – exatamente como
na imagem das peças do dominó chocando-se umas às outras quando enfileiradas - demissões
em massa no mundo todo, pedidos de falência e de recuperação judicial, e diversos encontros
158
Reação em cadeia, em tradução livre.
159
Crises financières à répétition: quelles explications? quelles réponses, Fondation Res Publica, Paris, 2008.
160
Explosão, proliferação, em tradução livre.
89
de políticos e chefes de Estado que falam, ainda hoje, em criar uma nova forma de controle
financeiro internacional, e até mesmo em moeda única mundial161.
Sob o ângulo proposto por este trabalho, interessa a relação de interação
que houve entre os sistemas familiar-social, financeiro (particularmente o bancário), político e
econômico, finalmente gerando o advento do sinistro social.
É, portanto, o sinistro social162 o evento que concretiza a perda de emprego
– como as demissões em massa geradas pela crise -, a diminuição do nível de vida do
trabalhador, e a influência destes prejuízos afetando toda a coletividade, em maior ou menor
grau, de acordo com a realidade e a preparação de cada país.
A origem desse sinistro social poderia ter sido evitada pela ação humana, da
mesma forma que a aplicação dos recursos arrecadados para o financiamento da Seguridade
também passa pelo crivo desta vontade, seja no ato de elaboração de uma lei, seja na
obediência aos seus preceitos. Recordando o trabalho de Bonting, verifica-se empiricamente a
possibilidade do homem interferir nos processos de reação em cadeia, ainda que, no primeiro
momento, sua pesquisa tenha se circunscrito ao universo físico.
Neste momento, é apropriada a exortação do Papa Bento XVI em sua
Encíclica Caritas in Veritate163, a respeito da crise econômica e de suas relações com os
sistemas de Seguridade mundiais. Observe-se como o Papa apresenta alguns fenômenos de
reação em cadeia:
“25. Do ponto de vista social, os sistemas de segurança e previdência —
já presentes em muitos países nos tempos de Paulo VI — sentem
dificuldade, e poderão senti-la ainda mais no futuro, em alcançar os
seus objetivos de verdadeira justiça social dentro de um quadro de
forças profundamente alterado. O mercado, à medida que se foi
tornando global, estimulou antes de mais nada, por parte de países ricos,
a busca de áreas para onde deslocar as atividades produtivas a baixo
custo a fim de reduzir os preços de muitos bens, aumentar o poder de
compra e deste modo acelerar o índice de desenvolvimento centrado
161
Sem mencionar o fato de que o Fórum Econômico Mundial – FEM, em janeiro de 2011, apresentou relatório
afirmando que o mundo não está preparado para uma segunda onda de crise internacional como a que aconteceu
em 2008.
162
Por exemplo, a probabilidade de perda de emprego é um risco; a perda concreta, real é, portanto, um sinistro.
163
Disponível no www.vatican.va.
90
sobre um maior consumo pelo próprio mercado interno.
Conseqüentemente, o mercado motivou novas formas de competição
entre Estados procurando atrair centros produtivos de empresas
estrangeiras através de variados instrumentos tais como impostos
favoráveis e a desregulamentação do mundo do trabalho. Estes
processos implicaram a redução das redes de segurança social em troca
de maiores vantagens competitivas no mercado global, acarretando
grave perigo para os direitos dos trabalhadores, os direitos fundamentais
do homem e a solidariedade atuada nas formas tradicionais do Estado
social. Os sistemas de segurança social podem perder a capacidade
de desempenhar a sua função, quer nos países emergentes, quer nos
desenvolvidos há mais tempo, quer naturalmente nos países pobres”
(trechos ora destacados).
Talvez seja a primeira vez que um Papa tenha falado tão abertamente sobre
uma ameaça aos sistemas de Seguridade, em razão da crescente competitividade econômica e
de outros fatores de risco, o que faz visualizar a inter-relação entre os sistemas econômico e
jurídico da Seguridade Social.
A competitividade econômica acirrada, ou descontrolada, também é capaz
de atingir um degrau onde os atores sociais se tornam negligentes quanto à observação da
promoção da dignidade humana e do mínimo existencial, abrindo as portas para a desordem
social em detrimento dos valores, em torno dos quais os sistemas criados pelo homem devem
gravitar.
91
4.2. CONSIDERAÇÕES SOBRE AS FORMAS DE ATUAÇÃO DO
CAOS
Valendo-se da proposta metodológica interdisciplinar, encontram-se na
Biologia diversos estudos sobre a ação dos vírus. Trata-se de partículas protéicas que infectam
organismos vivos, invadindo células vivas e reproduzindo-se utilizando o próprio sistema
celular. Causam uma desordem que pode, inclusive, ameaçar a sobrevivência dos sistemas ao
seu redor, que não forem capazes de manter a homoestase.
Por outro lado, e na mesma linha de raciocínio, guardadas as devidas
proporções entre o mundo natural e o mundo jurídico e social, o caos, enquanto desordem, é
capaz de minar o Direito – enquanto sistema – de diferentes maneiras:
- viciando164 a vontade do legislador;
- como fruto do ruído comunicacional;
- na simples redação de um texto;
- na comunicação verbal numa audiência;
- na confusão interpretativa acerca da amplitude semântica de um termo do
direito tributário;
- no esquecimento dos direitos fundamentais;
- na negação de valores que inspiram esses mesmos direitos fundamentais;
- na assinatura de um contrato, e muitos outros exemplos.
Mas, e quanto à Teoria do Caos desenvolvida por Lorenz e pelos demais
cientistas do universo físico-natural?
Conforme esta teoria, o caos é determinístico, sensível às condições iniciais,
ergódico e ligado a outros entes igualmente sujeitos ao caos. Não há dúvidas de que o caos de
Lorenz ocorre no mundo natural, com a concorrência concomitante das quatro
características retro expostas. E quanto ao mundo teórico-jurídico, das hipóteses normativas,
164
Quando suas motivações e sua comunicação redacional não observam, acidentalmente ou propositadamente,
os princípios constitucionais e os valores que os precederam.
92
da relação entre a lei, a doutrina e a jurisprudência, e suas respectivas interpretação e
aplicação?
Examinar-se-ão as quatro características do caos de Lorenz, uma a uma.
Se o caos é determinístico, isso significa que, apesar da imprevisibilidade
inerente ao conceito de caos (verificável na natureza), o produto gerado no sistema complexo
atingido pelo caos poderá ser sempre previsível após a descoberta das fórmulas e condições
iniciais que o originaram, como no exemplo da imagem gráfica dos fractais. Tem-se aqui uma
realidade matematicamente previsível, uma vez reveladas com precisão as características de
sua criação.
Por seu turno, ao se olhar para o sistema jurídico, é característica
fundamental a sua constante evolução normativa, ligada à mutação dos costumes sociais e de
todo um desenvolvimento histórico do pensamento jurídico, variação e modificação da
interpretação de normas, alterações jurisprudenciais, nascimento de novos institutos jurídicos
etc. Logo, não é possível dizer que o sistema jurídico é determinístico.
A sensibilidade às condições iniciais, gerando um padrão posterior, também
está relacionada aos fenômenos naturais, portanto não se aplica à realidade jurídica, ainda que
possa afetar a construção dos fatos que posteriormente receberão o colorido jurídico. Não
existe reação em cadeia caótica matemática no âmbito do Direito, eminentemente regulador
imperativo de comportamentos (universo do dever-ser), sujeito à subjetividade na
interpretação, per si capaz de destruir qualquer cadeia caótica de crescimento em “progressão
geométrica”. Do contrário, estar-se-ia admitindo que eventuais erros de redação numa lei
previdenciária, por exemplo, jamais pudessem ser supridos, a ponto de criar um monstro
incontrolável na área da Seguridade, como o é o tufão supostamente gerado ao receber a
influência do bater das asas de um inseto.
A ergodicidade é própria dos sistemas naturais também, por sua
característica de padrão físico-matemático, que se afasta da complexidade comunicacional
dependente da vontade humana e, portanto, não pode ser atribuída ao sistema jurídico, de uma
forma geral.
93
Talvez apenas a última característica citada por Flake– o fator encaixado (ou
embedded) – possa ser interpretada como possível de ocorrer num sistema autopoiético
marcado pela presença da ação humana, quer dizer, a influência que o caos presente no
sistema jurídico, caracterizado pela auto-regulação, pode causar nos outros sistemas que com
ele interagem, como o social, o econômico e o político, e que também são passíveis de serem
atingidos pela realidade do caos.
Pode-se concluir que a Teoria do Caos – quer dizer, a desenvolvida por
Lorenz165 - refere-se quase que exclusivamente aos sistemas relacionados ao universo natural,
físico, material, e não ao universo teórico-comunicacional, ou ao universo jurídico.
Por isso, a análise sobre a ocorrência do caos no sistema jurídico não pode
ser feita de forma superficial, ou tendente a adotar de forma incondicional as teorias físicas
sobre o tema, apesar de haver manifestação doutrinária.
Assim, retomando Cristiano Carvalho:
“O direito, enquanto sistema complexo, no seu constante processo
dinâmico de auto-reprodução e auto-regulação, está sujeito a
instabilidades. Já vimos isso nos tópicos relativos à homoestase,
feedback, ruído e entropia. E se está sujeito a instabilidades é porque
está sujeito ao ruído, este ruído por ser processado como o feedback
positivo, ampliador do ruído. Nesse caso, o sistema comunicacional, do
direito, pode vir a se desintegrar ou a mudar de nível homoestático.
[...]. A questão da dependência sensível das condições iniciais no caso
do sistema jurídico funciona da seguinte forma: a) uma vez que o
sentido é subjetivo, não há conhecimento objetivo definitivo do sentido
dos textos jurídicos; no máximo ocorre um consenso transitório quanto
ao sentido da lei; b) e, assim sendo, ninguém poderá prever o efeito que
tal ato normativo poderá acarretar ao sistema como um todo. Muitas
vezes um decreto ou uma lei podem ser capazes de ensejar uma crise de
instabilidade nos sistemas atingidos pelo direito, e o feedback que virá
dessa reação poderá até romper o sistema jurídico... Destarte, o direito é
um sistema complexo caótico, i.e., com dependência sensível das
condições iniciais e sujeito à instabilidade”.166
165
Para este trabalho, portanto, o caos de Lorenz refere-se também aos demais autores que se debruçaram sobre a
fenomenologia físico-natural da ocorrência do caos.
166
Teoria do Sistema Jurídico, ob. cit., pp. 119-121.
94
É preciso fazer uma ressalva, uma discordância parcial ao texto acima. É
verdade que o Direito, por ser um sistema complexo, está sujeito a instabilidades. Também é
verdade que está sujeito ao ruído, ou a feedbacks positivos e negativos, bem como à entropia e
à homoestase, conforme explicado em capítulo anterior. Mas a questão da dependência
sensível das condições iniciais, no caos de Lorenz ou na análise físico-natural, produz um
padrão subseqüente. Carvalho aduz que “ninguém poderá prever o efeito que um ato
normativo poderá acarretar no sistema jurídico”, o que não é sempre verdadeiro, pois há
mecanismos nesse sistema para impedir a permanência de normas inconstitucionais, por
exemplo.
A multiplicidade de efeitos caóticos possíveis no universo jurídico não se
aproxima do padrão gerado pelas “condições iniciais sensivelmente alteradas”.
Repita-se: o caos de Lorenz só pode ser encontrado em um sistema se
houver neste a ocorrência concomitante daquelas quatro características fundamentais do
fenômeno caótico, eis que são atreladas à observação do mundo natural, como, por exemplo,
na meteorologia, campo da ciência na qual Lorenz vivenciou sua descoberta.
Voltando à primeira característica acima destacada, o próprio Carvalho
afirma que o direito positivo não é determinístico167.
Com tais argumentos, somente o caos com significado geral de desordem (e
não aquele proposto por diversos autores relacionados à pesquisa de Lorenz) pode interferir
167
“Poderia ser o direito determinístico, seguindo um plano, uma finalidade? Para que respondamos essa
questão, é necessário estabelecer a diferença entre finalidade de um sistema e a questão de ele ser determinístico
ou não. Todo sistema construído artificialmente é construído visando determinada finalidade, de acordo com os
propósitos de seu criador. Já a questão do determinismo, como já vimos, não é uma questão de classificação de
sistemas, mas sim uma tomada de posição em relação ao universo, à realidade e a ordem constante dos objetos
do universo é posta por nós, enquanto sujeitos do conhecimento. Assim, todos os sistemas seriam proposicionais,
pois é através da linguagem que imprimimos ordem aos objetos, agrupando-os em sistemas. Pois bem. A nossa
tomada de posição filosófica em relação a esse tópico, repetimos, é de que o universo é indeterminista, e portanto
todos os sistemas, mesmo os simples, são indeterminísticos.
O direito positivo, apesar de ter uma operacionalidade planejada [...] nem por isso é determinístico. Não
podemos esquecer que o sistema jurídico, por ser um mecanismo de emissão de mensagens, depende de um
código entre emissor e receptor. Esse código depende da linguagem; depende da construção do sentido, que
jamais está contido na mensagem, mas é construído pelo destinatário da mensagem. A controvérsia em relação
ao sentido será inevitável.
Se direito fosse determinístico, poderíamos saber de antemão o futuro de qualquer sistema jurídico a partir da
primeira Constituição. Mas assim não acontece”.(CARVALHO, Cristiano, ob. cit., p. 120).
95
no Direito enquanto sistema jurídico complexo-autopoiético e, especificamente, no Direito
Previdenciário, que trata da Seguridade Social, incluído aí o tema do custeio.
Conclui-se, portanto, que à indagação feita na introdução, quanto à
possibilidade de adoção da Teoria do Caos para complementar a análise dos desvios de
recursos arrecadados para o financiamento da Seguridade Social, a resposta é negativa.
Corroborando essa conclusão, está o trabalho de Jacob Palis que, em seu
Hyperbolicity & Sensitive Chaotic Dynamics at Homoclinic Bifurcations168, explicita:
“A noção de ‘caos’ nos sistemas dinâmicos, em oposição à teologia e ao
significado comum de desordem total, [...] tem algum degrau de
imprevisibilidade ou seu comportamento é sensível com relação a
condições iniciais” (trecho ora destacado).
Contudo, a não-aplicação específica da Teoria do Caos desenvolvida por
Lorenz e pelos cientistas da análise físico-natural, não desnatura a possibilidade do emprego
da linguagem própria daquela Teoria, com a permissão dada pela interdisciplinaridade e sua
influência sobre a linguagem, respeitados os limites próprios de cada ciência, para a
verificação e a análise dos fenômenos jurídicos atingidos pela desordem em seus mais
variados níveis.
De modo que estará tecnicamente correto falar-se em caos ao tratar-se,
numa hipótese, dos desvios na aplicação da arrecadação destinada ao financiamento da
Seguridade Social, desde que este caos esteja bem entendido, conforme explicado acima, e
não se refira aos fenômenos naturais marcados por características como a ergodicidade e
outras específicas encontradas por Lorenz e outros cientistas do universo natural.
4.2.1. O caos e a ficção jurídica
Complementando a análise sobre a possibilidade de adoção da Teoria do
Caos para o estudo sobre a aplicação dos recursos da Seguridade, que se mostrou de emprego
168
Cambridge: Cambridge University Press, 1995, p. 8. “The notion of ‘chaos’ in dynamical systems, as opposed
to theology and the usual meaning of total disorder, […] has some degree of unpredictability or their behavior is
sensitive with respect to initial conditions”.
96
negativo, cabe ainda salientar que o caos como sinônimo de desordem pode ser provocado
pela introdução, no sistema jurídico, de ficções jurídicas.
As ficções são normas jurídicas qualificadoras de suportes fáticos que
diferem de outros suportes integrantes de hipóteses normativas válidas no sistema169. E disso
o legislador, no mais das vezes, tem conhecimento, o que agrava o problema de sua indevida
inserção no ambiente jurídico.
São normas que impõem como verdade jurídica o que sabem que não é.
A ficção jurídica refere-se à norma já existente no sistema – quer dizer, no
campo do direito positivado -, sendo sua produção um aviltamento de competência do
Legislativo, ou mesmo uma afronta técnica que pode macular toda a organização
previdenciária.
Nosso ordenamento não permite a permanência de tais normas ficcionais no
sistema, pois sua inconsistência jurídica permite a penetração do caos em diversos níveis,
tanto na interpretação, como também, com referência a este estudo, na comunicação entre os
diversos atores da Seguridade Social.
169
PACHECO, Ângela Maria da Motta. Ficções Tributárias: Identificação e Controle. São Paulo: Noeses, 2008.
97
CAPÍTULO 5 – A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA SEGURIDADE
SOCIAL
5.1. A APLICAÇÃO DOS RECURSOS DA SEGURIDADE SOCIAL E
SEUS DESVIOS
Os recursos arrecadados para o financiamento da Seguridade Social deverão
ser aplicados segundo as finalidades constitucionais, com vistas à promoção da dignidade da
pessoa humana, à erradicação da pobreza, à redução das desigualdades sociais e regionais,
dentre outros objetivos insculpidos na Constituição Federal.
Para tanto, em atenção ao primado do trabalho, e ao objetivo do estado de
bem-estar e da justiça social, a Seguridade é formada pelas ações de iniciativa dos Poderes
Públicos e de toda a sociedade, com vistas a assegurar, da melhor forma possível, os direitos
relativos à Saúde, à Previdência e à Assistência Social.
A construção história da Seguridade Social obedece a uma ordem de valores
transmutados em princípios, norteadores de uma organização técnica na qual a efetiva entrega
do mínimo existencial à pessoa humana é o cerne ideal de todas as práticas de aplicação dos
recursos obtidos para esse fim.
A aplicação dos recursos da Seguridade Social, a partir da perspectiva
jurídica, aliada à interpretação sistemática, é a concretização das previsões legais170 que
obedecem fielmente aos princípios constitucionais afeitos à Seguridade, conforme as
finalidades retro expostas.
Sem esta fidelidade entre aplicação e princípios constitucionais, está aberta
a porta para a entrada do caos, da desordem no sistema jurídico.
170
Como na prestação de serviços e na entrega dos diversos benefícios previstos pelo ordenamento.
98
A contrapartida é princípio constitucional que previne, com sua
observância, o caos. Segundo ela, não é demais repetir, nenhum benefício ou serviço da
seguridade pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio
total.
Veja-se que tal regra possui um significado de duplo sentido. Se é verdade
que não é possível conceder à população benefícios ou serviços sem recursos, pode-se dizer
que a direção contrária também é correta: É somente com uma sociedade saudável, tratada
pelo Estado – na Assistência, na Previdência e na Saúde - com o respeito que os princípios
constitucionais exigem (mormente os referentes à dignidade da pessoa humana), é que haverá
capacidade para, através do trabalho e de uma realidade que inclua uma justa remuneração a
todos, concretizar o recolhimento de contribuições e o fomento de condições próprias que
auxiliarão na alimentação do orçamento da Seguridade Social.
A desatenção e a conseqüente inobservância a qualquer termo previsto no
parágrafo quinto do art. 195 da Constituição poderá gerar um desequilíbrio na Seguridade,
com conseqüências para o sistema jurídico como um todo.
O sistema jurídico desequilibrado, caótico, é capaz de gerar reflexos nos
outros sistemas sociais, como o econômico e o político (entendido aqui sistema como
universo dotado de características particulares). Poder-se-ia falar em entropia quase
descontrolada dos grandes sistemas organizacionais humanos, quando não há o esforço para
controlar o caos.
Interessante é que o caos, em suas possíveis manifestações, também pode
atingir a interpretação acerca de temas jurídicos da maior importância para a sociedade, como
aconteceu na elaboração do livro A Previdência Injusta171, do jornalista inglês Brian
Nicholson, no qual ele sugere categoricamente a supressão do direito adquirido como solução
(!) para os problemas da Seguridade no país (dedicando o capítulo 4 de sua obra inteiramente
a essa tese).
171
São Paulo: Geração Editorial, 2007.
99
Na prática, seriam incontáveis os exemplos de como o caos poderia influir
negativamente, inclusive com relação à não aplicação da regra da contrapartida. Sobre ela,
também se pode indagar: a regra da contrapartida poderia ser vista como um termostato da
Seguridade?
Como visto no capítulo 2, o termostato é o aparelho que regula a
temperatura
ambiente
quando
as
condições
internas
e
externas
influenciam-no
entropicamente, desestabilizando o equilíbrio interno. O termostato, então, ativa-se
automaticamente, em ação que lembra um feedback negativo, mantendo a homoestase.
Por seu turno, a regra da contrapartida nunca é acionada automaticamente:
ela depende da interferência da vontade humana para ser aplicada. Então, há uma diferença
científica básica: a regra da contrapartida precisa do homem para nascer e para ser
“acionada”; o termostato precisa do homem apenas na sua construção.
Portanto, tecnicamente e empiricamente, não é possível ver a regra da
contrapartida como um termostato da Seguridade, muito embora ela seja um princípio
constitucional, dependente da atuação do homem para gerar seus efeitos.
Mas parece que o legislador brasileiro tem deixado, freqüentemente, de
respeitar tal regra, quiçá aguardando que a contrapartida fosse automaticamente ligada, como
se fosse uma máquina. Um termostato. Não é o que acontece, obviamente.
5.1.1. O conceito de desvio
A palavra desvio indica, geralmente, um caminho fora da rota comumente
utilizada, ou então um atalho, ou ainda aquilo que sai dos padrões da normalidade.
Para este trabalho, o conceito de desvio está relacionado principalmente à
finalidade de financiar da Seguridade Social, prevista constitucionalmente. Tal previsão
constitucional encontra eco, como vimos, nos valores que precederam à formação dos
princípios eleitos pelo legislador constituinte, havendo entre o critério axiológico presente no
nascedouro da Carta Maior, e a efetividade na aplicação dos recursos da Seguridade com
vistas à promoção da dignidade humana, uma relação, ou ainda um nexo, que é formado pela
100
interdependência de suas fases estruturantes, todas voltadas, ao final, para a realização da
ordem e da justiça sociais, através do primado do trabalho.
Assim, o desvio é o ato, ou o evento, ambos jurídicos, capazes de retirar os
recursos arrecadados para o financiamento da Seguridade Social, impedindo sua aplicação
nas respectivas finalidades de Saúde, Assistência e Previdência, que estão dispostas no texto
constitucional e na legislação correlata que lhe complementa o sentido.
Mesmo que os recursos da Seguridade estejam sendo retirados para, por
exemplo, ser utilizados para custear outras atividades que também sejam marcadas pela
autorização constitucional e iluminadas por outros princípios constitucionais, ainda assim
considera-se desvio, para este trabalho, por atentar contra a específica previsão sistemáticojurídica, que possui em seu bojo um equilíbrio que precisa ser observado para a manutenção
da integridade do sistema.
Se toda a arrecadação da Seguridade, em exemplo extremo, for mesmo
centralizada apenas na área da Saúde, teremos ainda assim o caos na Previdência e na
Assistência Social.
Verifiquemos a existência, ou não, desses desvios.
5.1.2. Sobre a Desvinculação das Receitas da União – DRU
O ordenamento jurídico brasileiro permitiu a inserção da figura da D.R.U. Desvinculação das Receitas da União, que é uma norma regulamentada pela Emenda
Constitucional 42/2003, com a redação do artigo 76 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, conforme segue:
“Artigo 76. É desvinculado de órgão, fundo ou despesa, no período de
2003 a 2007, vinte por cento da arrecadação da União de impostos,
contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já
instituídos ou que vierem a ser criados no referido período, seus
adicionais e respectivos acréscimos legais”.
101
Há na doutrina quem classifique como inconstitucional o programa da
DRU
172
, pois ela também retira uma parte da arrecadação com contribuições sociais, o que
não é permitido no nosso ordenamento, em decorrência da afetação natural e legal da receita
destas contribuições. Some-se a esta violação de direitos o fato de que o Senado Federal
aprovou a prorrogação da DRU até 2011, em nome de um suposto “ajuste fiscal”, que
desconsidera os graves problemas de gestão da Seguridade173.
Se retira uma parcela da arrecadação para a Seguridade, temos aqui nossa
primeira descoberta da existência dos desvios, conforme a conceituação retro apresentada.
Ora, no momento em que este trabalho foi finalizado, adentrou-se no primeiro semestre de
2011. Será a DRU extinta?
A idéia de desvinculação surgiu após a criação do Fundo Social de
Emergência previsto na Emenda Constitucional de Revisão nº1, de 1994, que trouxe para o
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias os artigos 71 a 73, e tinha por objetivo o
saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal, bem como uma estabilização econômica,
e previa a aplicação prioritária dos recursos no custeio de ações voltadas à saúde e à educação,
benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive a
liquidação de passivo previdenciário, e também voltadas para despesas orçamentárias
associadas a programas de relevante interesse social e econômico.
A Emenda Constitucional nº 10, de 1996, prorrogou o prazo de vigência
desse fundo emergencial, que passou a se chamar Fundo de Estabilização Fiscal a partir
daquele ano.
172
“Os fins constitucionalmente predeterminados (leia-se, dentre outros, os previstos nos artigos 1º, 3º, 5º, 6º e
193 da CF/88, para este Projeto) revelam uma diretriz constitucional. Nem o legislador, nem o administrador
podem adestinar ou tredestinar o produto da arrecadação das contribuições, sob pena de crime de
responsabilidade e nulidade do ato administrativo, ainda que normativo, no caso do Executivo. No caso do
Legislativo, a lei será considerada inconstitucional, por ser contrária à Constituição” (COÊLHO, Sacha Calmon
Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 451.
173
“A desvinculação da receita da União não atingia as contribuições incidentes sobre a folha de pagamentos,
pois a sua arrecadação sempre foi encargo da autarquia previdenciária (o INSS). Urgia então – no intuito de se
expandirem a desvinculação e os recursos disponíveis para os gastos gerais da União – concentrar a arrecadação
na Receita Federal daquelas contribuições. Iniciou-se, então, a criação da Super-Receita, como caixa único. Em
breve, definitivamente, todas as contribuições sociais integrarão o caixa único federal e poderão sujeitar-se ao
desvio de 20%, disciplinado pelo art. 76 do ADCT” (DERZI, Mizael. A Causa Final e a Regra Matriz das
Contribuições. In COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Contribuições para a Seguridade Social. São Paulo,
Quartier Latin, 2007, pp. 636-669).
102
Em seguida, a Emenda Constitucional 27/2000 inseriu o art. 76 no Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, criando a Desvinculação das Receitas da União,
como vimos. É interessante que os desvios da DRU não se limitaram aos vinte por cento
previstos inicialmente.
Nesse sentido, pontua Denise Lobato Gentil174:
Para que o aumento da carga tributária se tornasse adequado aos
propósitos do governo federal, foi criada a desvinculação das receitas da
União (DRU), estabelecida através de emenda ao texto constitucional,
autorizando o governo a utilizar parcela significativa dos recursos
arrecadados – 20% das receitas de contribuições – de forma livre de
qualquer vinculação a despesas específicas. Com este mecanismo,
receitas da seguridade social passaram a ser legalmente deslocadas do
seu orçamento próprio para o orçamento fiscal, para serem utilizadas em
qualquer rubrica. Apenas 20% delas, entretanto, foram insuficientes. Têm
sido desviados muito mais [...] como pode ser melhor visualizado através
da Tabela 5 a seguir. No período de 1995 a 2005, as desvinculações de
receita totalizaram R$ 267 bilhões, dos quais R$107 bilhões estão além
do limite legalmente autorizado pelo mecanismo da DRU.
174
A falsa crise do sistema de seguridade social no Brasil: uma análise financeira do período 1990-2005. Artigo
apresentado ao Congresso Trabalhista Brasileiro realizado entre 7 e 11 de fevereiro de 2007 em Brasília.
Disponível
em
http://criticaeconomica.files.wordpress.com/2007/08/microsoft-wordartigo_para_congresso_trabalhista.pdf.
103
A mera existência do instituto da DRU revela-se inconstitucional, e
simultaneamente assistemática e caótica, por direcionar numerário para o custeio de
atividades estranhas à Seguridade, ferindo a própria natureza finalística das contribuições
sociais. Poder-se-ia dizer mesmo que as contribuições sociais são ferramentas que asseguram
a efetividade de direitos fundamentais, e se os recursos por elas arrecadados são aplicados em
outros locais, há ameaça e mesmo lesão a essa efetividade.
5.1.3. Existência de leis que desviaram recursos da Seguridade
Parece que não é apenas a DRU a vilã dos desvios. Antes dela, algo já
estava acontecendo. Conforme alertou Wagner Balera175:
175
Noções, p. 168.
104
“O desvio de recursos da seguridade social está sendo autorizado pelo
Congresso Nacional que, como registrei em detalhes em texto
publicado, desde 1995 até 2002, assim operou sistematicamente. Cf. o
meu “Aspectos Gerais da Reforma Previdenciária”, publicado na
Revista de Direito Social nº 10, p. 11 e seguintes, e especialmente o
anexo estampado às p. 162 usque 167, onde são discriminadas as leis
que permitiram o remanejamento de verbas do orçamento da seguridade
social para todas as outras atividades e funções governamentais que não
dizem respeito à saúde, à previdência social e à assistência social”.
A população tem o direito de saber de que forma o dinheiro arrecadado pela
enorme carga tributária está sendo aplicado pelo governo. Para os juristas, é de suma
importância também verificar se tal aplicação está de acordo com o previsto no pacto
constitucional. Sim, porque se espera não apenas lisura e responsabilidade na aplicação das
receitas auferidas pelo governo gestor, mas principalmente a obediência à lei, sobretudo a
Constituição Federal.
É o mínimo que se espera num Estado Democrático de Direito. Assim, a
constatação desses desvios, além de prejudicar o sistema da Seguridade Social, macula a
imagem do Estado perante a sociedade.
Frise-se que a ineficiência de gestão do governo brasileiro, vislumbrada pela
retirada, da Seguridade, de parte dos recursos que lhe deveriam servir de suporte, interfere na
perfeita concretização dos ideais relativos à ordem e à justiça sociais, preconizados em nossa
Carta Magna.
De modo que a pesquisa sobre outros desvios na aplicação dos recursos da
Seguridade deve ser continuamente empreendida, como a que elaborou Wagner Balera176,
retro citada, fazendo um levantamento acerca do “corriqueiro desvio de recursos da
seguridade social para outras áreas de atuação estatal”, expondo a grave realidade de que
apenas no período entre 1995 a 2002, em exemplo ilustrativo, mais de cinqüenta (50) leis
tiveram essa função, como as que seguem:
176
Aspectos Gerais da Reforma Previdenciária. Revista de Direito Social n.10, 2003.
105
VALOR (R$)
LEI
9.444/97
21.000.000,00
DESTINAÇÃO
Em favor do Ministério do
Planejamento e Orçamento
9.723/98
1.788.418.958,00
10.541/02
3.201.123.539,00
10.529/02
2.606.057.783,00
10.452/02
104.567.230,00
Em favor de diversos órgãos dos
Poderes Legislativo, Judiciário,
Executivo
e
do
Ministério
Público da União
Em favor da Presidência da
República, crédito especial.
Constata-se cientificamente, a partir da observação empírica do sistema
jurídico que, além da D.R.U., há muito tempo o governo brasileiro vem desviando a
arrecadação de recursos da Seguridade Social para aplicá-los em finalidades diversas das
previstas constitucionalmente e na legislação infraconstitucional, tornando o pesadelo
entrópico da Seguridade viável.
Dentro da estrutura da Seguridade, as contribuições sociais são marcadas
pela destinação específica que é a razão de sua existência: o dever constitucional de criar
condições para a Ordem Social, ou para o Estado de Bem-Estar.
Essas contribuições não são impostos, uma vez que o artigo 167, IV, da
Constituição, proibiu a criação de impostos com destinação específica177.
Assim como há a destinação específica para as contribuições, também os
recursos arrecadados pela Seguridade compõem um orçamento específico, diferente do
orçamento fiscal previsto na Constituição, relativo aos impostos.
Acrescenta Mizael Derzi178:
177
178
GRECO, Marco Aurélio. Ob. cit., p. 144.
A causa final, ob. cit., p. 635.
106
[...]. Para nós, as razões de uma parafiscalidade necessária radicam no
fato de a Carta de 1988 ter pretendido exatamente alterar as principais
causas dos desvios de recursos da Seguridade Social, praticados pelo
Governo Federal até então. É sabido que as contribuições
previdenciárias, recolhidas diretamente pela Previdência Social, eram
paraorçamentárias (parafiscais), ou seja, não integravam a lei
orçamentária da União. Com base no art. 62, §1º, da Constituição
anterior, o orçamento vultoso da Previdência Social escapava à
apreciação do Congresso Nacional, era aprovado por mero ato do
Executivo, o qual podia também por simples decreto alterá-lo,
remanejá-lo ou estorná-lo. Os desvios não cessaram de se repetir e os
abusos cresceram comprometendo a saúde financeira da Previdência
Social. Nessa ocasião, a parafiscalidade continuou grassando, enquanto
era da conveniência do Tesouro Nacional. O que a Constituição de 1988
pretendeu fazer e, de fato, fez, foi submeter os orçamentos da
Seguridade e de investimento das empresas estatais à apreciação do
Poder Legislativo, de modo que os desvios de recursos e o estorno sem
prévia anuência legal, ficassem vedados (art. 167, VI e VIII).
Entendemos que a Constituição Federal não unificou os caixas do
Tesouro e da Seguridade Social, ao contrário, só restabeleceu a
legalidade, cassando- fato histórico inédito – a capacidade tributária
ativa da União para arrecadar e administrar as contribuições sociais,
destinadas ao custeio dos órgãos de Seguridade Social. E nem poderia
ser de outra forma. Restabelecer a legalidade para impedir desvios seria
inútil, se o produto arrecadado com as contribuições criadas para
custear a Seguridade entrasse pelo caixa do Tesouro. Dificilmente os
recursos seriam repassados, mas se o fossem, o seriam apenas depois de
a União utilizá-los por tempo suficiente para reduzi-los
substancialmente. Por isso a Constituição Federal separou rigidamente
os orçamentos e não deixou lacunas ou omissões, sendo
inconstitucionais, segundo a posição minoritária, as leis tributárias que
autorizam a arrecadação das contribuições securitárias pela Receita
Federal e os atos que prendem os recursos advindos da contribuição
social sobre o lucro ou sobre o FINSOCIAL, lesando a Previdência
Social. Por isso, em relação às contribuições sociais, de que são espécie
aquelas destinadas ao custeio da Seguridade Social, a Constituição
pareceu-nos ter cassado, expressamente, a capacidade tributária ativa da
União, ou seja, tão só a aptidão para exigir e arrecadar o tributo.
[...]. Então, consentir que a União cobre, arrecade e fiscalize as
contribuições destinadas ao custeio dos órgãos de Seguridade Social,
para depois repassar os recursos, pelo mecanismo da transferência179, é
transformar as contribuições em impostos com destinação,
expressamente vedados; é invalidar o regime que a Constituição lhes
atribuiu; é ferir a letra e o espírito da Carta Magna, que objetivou
resguardar o caixa da Seguridade Social”.
179
Conforme a Lei 4.320/64, que estatui normas gerais de Direito Financeiro.
107
Embora este trabalho não pretenda aprofundar os temas concernentes às
contribuições sociais, fez-se necessária a observação quanto à finalidade dessa parcela
integrante do financiamento da Seguridade, constitucionalmente prevista, e que deve compor
um orçamento próprio, conforme o inciso III do parágrafo 5º do artigo 165 da Carta Magna.
O caminho percorrido pelas contribuições sociais, a exemplo de todos os
recursos arrecadados para a mesma finalidade, deve atingir unicamente o orçamento próprio
da Seguridade, e ser em seguida aplicado nas finalidades constitucionalmente previstas.
O que escapa a essa conclusão traduz-se em caos. Poderia ser feita a
pergunta: quem deve procurar evitar esse caos em primeiro lugar? Uma resposta possível é: o
Estado180.
Como avisava Cristiano Carvalho181, o Estado interfere na economia por
meio da regulamentação dos atos econômicos, emitindo mensagens prescritivas para controlar
a conduta humana. E como o Estado atua através da ferramenta do Direito, é o próprio Direito
que interfere nos demais sistemas, como o econômico aqui mencionado.
Isto se dá pela razão de que o sistema jurídico é o único emissor de
mensagens com poder coercitivo, distinguindo-se de outros domínios normativos como o
ético ou o religioso, pela capacidade impositiva de seus comandos. Daí que a legislação afeita
à aplicação dos recursos da Seguridade também possui este caráter de coerção, o que torna
ainda mais grave a necessidade de sua elaboração em estrita observância aos princípios
constitucionais, incluindo a criação de leis relativas à Seguridade, como as concernentes às
contribuições sociais. Da mesma forma que verificamos aqui a realidade da relação
intersistêmica entre Direito e Economia, também o Direito se relacionará com a Política, ou
com o meio social, seja pela capacidade coercitiva de suas disposições, seja pelos efeitos
práticos obtidos com a publicação de normas dentro do ordenamento jurídico.
180
Para Yoshiaki Ichihara, o Estado deveria implementar uma política previdenciária em “modelo que resolva os
problemas de caixa ou de déficits da previdência, que seja bom para os contribuintes e para os beneficiários,
através da adoção de regras objetivas, um sistema atuarial real, evitando a evasão de receitas e as fraudes, seja na
hora de contribuir ou no pagamento dos benefícios” (A previdência social hoje: Homenagem a Anníbal
Fernandes. Coordenação Sérgio Pardal Freudenthal. São Paulo: LTr, 2004, p. 237).
181
Teoria, ob. cit., p. 260.
108
5.1.4. Problemas identificados no Plano Plurianual - PPA
Os desvios, infelizmente, não ficaram circunscritos a leis publicadas no
passado. A própria lei orçamentária tem apresentado diretrizes de aplicação dos recursos da
Seguridade para outras áreas que escapam aos respectivos princípios constitucionais.
Retomando a identificação das leis orçamentárias, a Seguridade Social
possui um orçamento próprio, estampado no inciso III, do §5º, do artigo 165 da Constituição
Federal. Por este dispositivo, sabe-se que as leis de iniciativa do Poder Executivo
estabelecerão o Plano Plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais, e que o
orçamento específico da Seguridade abrange todos os órgãos e entidades a ela vinculados.
O rol de leis orçamentárias é composto pelo Plano Plurianual – PPA, pela
Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO, e pela Lei Orçamentária Anual – LOA.
O Plano Plurianual possui vigência de quatro anos, de acordo com o inciso
I, do §2º, do artigo 35 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e também com
fundamento no inciso I do artigo 165 da Constituição. É uma lei que organiza a atuação
governamental em programas orientados para o alcance dos objetivos estratégicos definidos
para o período do PPA, definindo como se dará a intervenção do Estado, em determinados
segmentos de grande porte nacional, para contribuir na solução de problemas sociais e
econômicos, através da escolha das melhores políticas estratégicas voltadas para tais
finalidades.
O último PPA, atualmente em vigor, está previsto na Lei nº 11.653, de 07 de
abril de 2008, criado para produzir efeitos até o final de 2011 (quadriênio 2008-2011). Em
meio a inúmeros dispositivos e anexos, tem como prioridade a execução das ações relativas ao
Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, criado em 2007, descrito no site oficial do
governo sobre o assunto, como “um novo conceito de investimento em infraestrutura que,
aliado a medidas econômicas, vai estimular os setores produtivos e, ao mesmo tempo, levar
benefícios sociais para todas as regiões do país”182. O PAC foi seguido pelo PAC 2, lançado
182
http://www.brasil.gov.br/pac/o-pac/
109
em 29 de março de 2010, para dar continuidade aos projetos iniciados com o primeiro
programa, e mesmo ampliá-los.
O que importa a este trabalho é saber que o PPA contém diversos programas
que contam com o financiamento de recursos vinculados à Seguridade Social. Quer dizer, são
objetivos não constantes, conforme a previsão constitucional, dentro do arcabouço da
Previdência, da Saúde e da Assistência Social.
No Anexo 1 da Lei do PPA (11.653/08), encontram-se, a título de exemplo,
os programas a seguir, que estão sendo financiados, erroneamente, também com recursos
arrecadados para a Seguridade Social, ou pior, financiados exclusivamente pela Seguridade.
Em que pese o valor ou a importância de cada programa abaixo citado, tal “custeio” a
programas estranhos está desobedecendo a previsão constitucional:
Programa nº
Título
1279
Análise e Difusão da Política Externa Brasileira;
0553
Atuação Legislativa da Câmara dos Deputados;
0551
Atuação Legislativa do Senado Federal;
1336
Brasil Quilombola;
0169
Brasil Som e Imagem;
1163
Brasil: Destino Turístico Internacional;
0172
Cultura Afro-Brasileira;
0581
Defesa da Ordem Jurídica;
0695
Defesa Econômica e da Concorrência;
1030
Democratização
do
Acesso
à
Informação
Arquivística Governamental;
1295
Descentralização dos Sistemas de Transporte
Ferroviário Urbano de Passageiros.
Curiosamente, o programa nº 1049 (Fome Zero), conta com recursos
provenientes apenas da Seguridade Social (R$ 3.240.385.101,00), e por sua vez, um outro
programa voltado à alimentação, denominado abastecimento agroalimentar, conta com
recursos tanto do orçamento da Seguridade quanto Fiscal. O Bolsa-família (programa nº
110
1335) também dispõe de recursos oriundos exclusivamente do orçamento da Seguridade
Social.
No entanto, os recursos da Seguridade devem voltar-se, conforme a letra
constitucional, para a criação, majoração ou extensão dos benefícios, na área da Previdência,
ou ainda para a área da Saúde, ou, por fim, para a área da Assistência Social, cujo objeto
independe de contribuições.
Dessa forma, o PPA atual também é vetor de desvios dos recursos
arrecadados para o financiamento da Seguridade Social.
5.1.5. O falso déficit183 da Previdência Social
Dispõe o artigo 167 da Constituição Federal, em seus incisos VIII e XI:
“Art. 167. São vedados:
[...] VIII - a utilização, sem autorização legislativa específica184, de recursos
dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou
cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados
no art. 165, § 5º;
[...] XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de
que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do
pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata
o art. 201”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
No item 3.1.5 verificou-se um resultado negativo para o ano de 2010,
aparentemente demonstrando que as despesas da Seguridade ultrapassaram suas receitas.
Porém, o que se contatou até aqui é que tabelas como aquela do referido item deixam de
183
Termo contábil indicador da existência de um saldo negativo em conta financeira, causado pela existência de
despesas em número superior às receitas.
184
“A autorização legislativa refere-se ao controle do Congresso Nacional ou das Casas Legislativas Estaduais e
Municipais sobre o Poder Executivo, visto que, como princípio geral, tal vedação aplica-se a Estados,
Municípios e Distrito Federal, de acordo com a minha particular visão da questão. É necessária para utilização
dos recursos a que faz menção o dispositivo. Tal autorização, todavia, não pode ser genérica, diluída em algum
verbete, em que se entenda que os recursos poderiam de lá sair. A autorização deve ser específica, isto é, clara e
nitidamente voltada à utilização que se fará dos recursos mencionados” (MARTINS, Ives Gandra. BASTOS,
Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1991, 6º volume, tomo II, p. 359).
Ressalte-se que, no que tange especificamente aos recursos da seguridade social, a hipótese autorizadora é
especialíssima e não deixa de constituir, segundo o conceito adotado por este trabalho, uma forma de desvio.
111
informar os desvios mencionados nos itens 5.1.2 a 5.1.4, quais sejam, a Desvinculação das
Receitas da União, as leis que desviaram recursos da Seguridade, e a elaboração do Plano
Plurianual contendo a destinação de recursos da Seguridade para outras finalidades que não a
Saúde, a Assistência e a Previdência Sociais. Quer dizer, o famigerado déficit da Previdência
não leva em conta esses desvios.
A cada aplicação de recursos da Seguridade Social, em finalidades diversas
das constitucionalmente previstas, está ocorrendo desvio.
Não há nem que se falar em reserva do possível, ou seja, no fato de que a
construção do estado de bem-estar só é possível se houver recursos financeiros disponíveis
para tanto. Aqui, trata-se de falar em retorno à obediência dos princípios constitucionais e à
atenção aos valores que os permeiam. Pois, já está comprovado, no curso deste trabalho, que
há recursos suficientes; no entanto, uma grande parcela destes é desviada.
Os desvios na aplicação dos recursos da Seguridade, dentro de suas
finalidades constitucionais, prejudicam toda a sociedade. Nesse sentido, cabe recordar o que
ensinou Wagner Balera no seu O Direito dos Pobres185:
“A segurança social é prioridade que só governantes inspirados na regra
básica da solidariedade, podem escolher.
O desafio da erradicação da miséria, da opressão e da doença, ainda não
encontrou estadistas que tivessem suficiente amor para arrostá-lo de
forma corajosa e integral” (ora destacado).
Esta forma corajosa e integral não aceita os desvios tratados por este
trabalho. Nesse sentido, no que tange à Previdência Social, é muitíssimo oportuna a colocação
de Denise Lobato Gentil186:
Em textos de alguns pesquisadores do ramo, são encontradas
recomendações que reivindicam atitudes enérgicas do governo para
corrigir a situação de descontrole financeiro na previdência social e
diminuir a intensidade do problema fiscal futuro [...]. A imprensa noticia
dados trágicos acompanhados de linguagem dramática sobre a situação
da previdência social. Um dos argumentos mais repetidos periodicamente
pela mídia é de que os déficits crescentes da previdência engessam a
185
186
São Paulo: Edições Paulinas, 1982, p. 21.
A falsa crise, ob. cit., p. 3.
112
administração das contas públicas, restringindo cada vez mais o espaço
para investimento pelo Estado.
Diante dessa avalanche de avaliações sombrias massificadas pela mídia,
não é de se estranhar que pessoas comuns, políticos e até pessoas
respeitáveis do meio acadêmico acreditem que é preciso, urgentemente,
fazer a reforma da previdência para resolver um problema financeiro
gravíssimo. O déficit, no entanto, não existe. Se investigados mais
detidamente, os dados estatísticos do Brasil revelam que não há crise
financeira na previdência social e, principalmente, não há crise no
sistema de seguridade social. No caso do sistema previdenciário [...], tem
havido uma situação muito mais tranqüila do que se poderia supor [...],
com alguns escassos momentos de déficit, apesar da política econômica
recessiva adotada nesse período, que conduziu a resultados perversos no
nível de produção e no mercado de trabalho. À revelia do quadro
econômico desfavorável desse período, o desempenho do sistema
previdenciário foi apenas parcialmente prejudicado. Quanto ao conjunto
de ações associadas à seguridade social, verifica-se que o sistema como
um todo é superavitário nesse período, o que indica que o governo pôde
dispor de recursos excedentes. Ao decidir sobre sua utilização, no
entanto, deixou de gastá-los com serviços de saúde, previdência e
assistência social, para aplicá-los no orçamento fiscal, contribuindo para
os superávits primários elevados dos últimos tempos”.
A constatação desta autora vem confirmar o fato de que não existe déficit na
Previdência Social. Há recursos disponíveis, porém desviados para outras áreas que não as
afeitas à Seguridade, como foi demonstrado nos itens anteriores.
Recorde-se, aqui, o pensamento sistemático de Canaris, mencionado em
capítulo anterior, segundo o qual o sistema jurídico deve prevenir a contradição de valores,
pela inserção de leis que afrontam as diretrizes constitucionais.
Por fim, ressalte-se que a ocorrência de desvios fere frontalmente o disposto
no parágrafo 5º do artigo 195 da Constituição, a chamada regra da contrapartida, comentada
em capítulos anteriores.
5.1.6. As fraudes na Previdência
A conceituação referente a desvios ora adotada por este trabalho, prevê que
consistem em qualquer ato ou evento jurídico que retira da Seguridade a aplicação dos
recursos arrecadados para suas respectivas finalidades.
113
O foco do trabalho, no entanto, procurou concentrar-se nos eventuais
desvios que influenciassem a dinâmica do custeio da Seguridade Social, o que não impede a
detecção empírica de sinais de desvios na seara do recebimento dos benefícios
previdenciários, onde a fraude, infelizmente, tem marcado sua indesejável presença.
Ou seja, não importa se os desvios são praticados pelo Estado ou pela
sociedade. O desvio pode ocorrer em qualquer momento da cadeia de arrecadação e aplicação
dos recursos da Seguridade, prejudicando o sistema.
A fraude é a ação de astúcia ou o engano malicioso, eivados de má-fé,
utilizados para enganar, mentir, ocultar a verdade e cometer crimes.
Cite-se, apenas como exemplo, o Livro Negro da Previdência, elaborado
pela Associação Nacional dos Servidores da Previdência Social, na edição de 2007, que
apresentou 32 (trinta e duas) fraudes noticiadas nos principais veículos da mídia nacional,
apenas referentes a 2006, onde os recursos eram desviados dos cofres públicos durante anos,
criavam-se falsos benefícios, e realizava-se toda sorte de crimes nesse sentido.
Este tipo de desvio é antigo. Há até uma obra intitulada Previdência –
Terror e Morte no Reino das Fraudes187, cuja proposta é revelar subsídios para a história da
pilhagem aos cofres públicos brasileiros, que traz o seguinte comentário:
“O caso das fraudes na Previdência Social chega às raias do afrontoso.
Valores impressionantes em moeda corrente, destinados a pagamentos
de benefícios de milhões de trabalhadores, foram desviados, em todo o
país, durante quase duas décadas. Os fraudadores criaram planos
diabólicos, inacreditavelmente eficientes”.
Assim, além dos desvios perpetrados pela esfera governamental, há também
os crimes praticados por particulares e por organizações que desprezam totalmente os
princípios norteadores da Seguridade Social, sendo adicionado mais um problema na seara da
aplicação dos respectivos recursos.
187
RIBEIRO, Aor. Previdência – Terror e Morte no Reino das Fraudes. 10ed. São Paulo: Melhoramentos, 1990,
p. 17.
114
Portanto, as fraudes na Previdência constituem importante dado
configurador de desvios, enquadrando-se no enfoque sistemático dado a esta Dissertação. São
inúmeros os exemplos de fraudes nessa esfera da Seguridade, cujo detalhamento tornaria este
capítulo, desnecessariamente, um trecho demasiadamente jornalístico dentro da obra
científica.
115
5.1.7. Representação gráfica, com o auxílio das Teorias dos Sistemas e
Comunicacional, das reações em cadeia intrasistêmica e intersistêmica, causadas pelos
desvios na aplicação dos recursos da Seguridade Social
1º momento intrasistêmico (dentro do sistema):
EMISSOR
mensagem
O
sistema
jurídico
homoestático, por meio da
Constituição Federal estabelece
o princípio da contrapartida
(§5º, art. 195).
RECEPTOR
O
legislador,
também inserido
no
sistema
jurídico.
2º momento:
RECEPTOR
O legislador processa a mensagem da “regra” da
contrapartida, porém cria uma lei que autoriza a
aplicação de recursos da Seguridade em outras
finalidades que não a Saúde, a Previdência e a
Assistência Social.
3º momento:
RECEPTOR
EMISSOR
mensagem
Sistema jurídico
ainda homoestático.
O legislador devolve uma
resposta
ao
próprio
sistema-emissor.
E
a
mensagem contém ruído
dentro de si.
4º momento:
EMISSOR
O sistema aceita a mensagem ruidosa
do receptor, no todo ou em parte.
Nesta hipótese, deixa de verificar a
inconstitucionalidade da nova lei.
116
5º momento:
EMISSOR
Essa aceitação, chamada ironicamente de feedback positivo,
causa uma alteração na homoestase ou equilíbrio interno do
sistema, pois os recursos da Seguridade se afastarão de sua
natureza finalística. Ao custeio não corresponderão
integralmente os benefícios respectivos. Violação da
Contrapartida. Caos no sentido de desordem. Frise-se que a
mensagem original do emissor não foi levada em
consideração na totalidade de sua pureza original, tanto sob
a ótica positivista quanto a pós-positivista.
NA SEQUÊNCIA:
1º momento intersistêmico (exemplo de relação entre alguns sistemas):
Sistema jurídico em processo de
entropia
–
objetivos
da
Seguridade não estão recebendo
o aporte financeiro previsto
constitucionalmente.
Sistema social (que, nesta
representação gráfica, se
sobrepõe ao sistema jurídico,
pois lhe é superior).Ainda não
foi
atingido
pelas
conseqüências do desvio de
recursos.
117
2º momento:
Sistema jurídico em processo de
entropia
–
objetivos
da
Seguridade não estão recebendo
o aporte financeiro previsto
constitucionalmente.
Em contato com o sistema
jurídico, o sistema social, que a
exemplo do primeiro sistema,
também é aberto, sente os
efeitos da falta de recursos,
comprometendo a efetividade
da Seguridade – o dinheiro não
está onde deveria estar –
manutenção ou aumento dos
níveis de pobreza e desemprego
– desatenção ao mínimo
existencial. Aceleração do
processo de entropia do sistema
social. Caos no sentido geral.
3º momento:
Sistema
social
em
processo de aumento de
desordem, causada pelos
efeitos do caos no
sistema jurídico
Sistema econômico, que é,
igualmente aberto, começa a
sentir os efeitos do prejuízos
sociais, pois a população, a
força de trabalho que gera
riqueza, está sendo atingida
pelo caos na esfera jurídica e
social.
E assim por diante, atingindo outros sistemas, como o político, e finalmente
contaminando, conforme a visão sistêmica e comunicacional, em graus variáveis, o equilíbrio
de todo um país.
118
Observe-se que o conteúdo da mensagem elaborada pelo receptor foi
fundamental para a determinação do feedback pelo emissor, e para a ocorrência do
desequilíbrio. A mesma seqüência comunicacional poderia ter gerado um feedback positivo,
ou seja, de aceitação pelo emissor-sistema, porém debruçada em conteúdo legislativo
perfeitamente constitucional. Neste caso, a aceitação do sistema à nova lei – e, portanto, com
feedback positivo – não geraria necessariamente a entropia do sistema. O feedback positivo,
portanto, tem a capacidade de eventualmente desequilibrar o sistema.
119
CAPÍTULO 6 – CONCLUSÕES
6.1. CONCLUSÃO QUANTO À NÃO-APLICABILIDADE DA
TEORIA DO CAOS DE LORENZ
O jurista ou o intérprete do Direito acostumaram-se, durante séculos, a
observar o Direito pelas “lentes” do jusnaturalismo, do positivismo e, mais recentemente, do
pós-positivismo. Como se viu, a proposta de aplicação da Teoria do Caos, segundo a
verificação empírica e física realizada pelos cientistas como Lorenz, não pode ser aplicada de
forma automática ao Direito, eis que este último não pertence exclusivamente ao reino
natural, que obedece à formulação matemática.
Concluiu-se, portanto, que a palavra caos pode ser atribuída ao Direito,
mesmo ao Direito Previdenciário, em seu sentido geral de desordem, e não no sentido que
carrega em seu bojo as características de determinístico, sensível às condições iniciais,
ergódico e “encaixado”, próprias da “mecânica celestial”, no dizer de Jacob Palis188.
O que pode ser aproveitado, a partir desta conclusão?
Em primeiro lugar, o fortalecimento da percepção quanto à riqueza dos
critérios jurídico-positivos para auferir o equilíbrio do sistema do Direito, aliados à
perspectiva sistemática e comunicacional, sem perder de vista o valor do critério póspositivista na análise dos fenômenos jurídicos.
O sistema jurídico possui mecanismos de defesa, como, por exemplo, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade, prevista na letra “a” do inciso I do artigo 102, da
Constituição Federal, remédio jurídico-processual, e o instituto doutrinário da antinomia,
segundo o qual se verifica a existência de leis contraditórias, o que não pode ser tolerado por
um sistema marcado pela hierarquia de leis e pela submissão a princípios constitucionais.
188
Hyperbolicity, ob.cit., no prefácio.
120
Mas, esse sistema precisa do homem para ser movimentado. Aventurar-se
nos meandros da Teoria do Caos de Lorenz serve para relembrar o cientista do Direito acerca
da capacidade do homem de interferir no meio em que se encontra, de forma a modificar
desde o estado natural das coisas, até contribuir para a transformação da sociedade por meio
do Direito.
E visando essa transformação, a Seguridade Social desempenha papel
ímpar.
Não se trata, por fim, de procurar outras “lentes” para o estudo do Direito
Previdenciário, mas sim, através do contato com a interdisciplinaridade, aproveitar elementos
para a observação mais aprofundada da própria ciência do Direito, de forma a redescobrir o
sentido de sua própria existência, ante a indesejável ameaça da caótica injustiça que se
debruça sobre toda a organização promotora da Justiça Social.
Parafraseando Kant189, a experiência da descoberta da inaplicabilidade do
caos de Lorenz ao universo da Seguridade só foi possível pela representação de uma ligação
necessária de percepções do Direito Previdenciário, da Teoria dos Sistemas, e da própria
Teoria do Caos. Tal experiência, entendida aqui como o debruçar-se sobre a realidade teórica,
indagando sobre suas aplicações na ordem prática, aponta para a recordação dos princípios
que norteiam a concretização da Seguridade Social, de forma plena.
189
KANT, ob. cit., p. 131.
121
6.2. CONCLUSÃO GERAL
Ao final destes capítulos, percorreu-se um caminho que se iniciou com o
questionamento quanto à existência ou não de desvios na aplicação dos recursos arrecadados
financiamento da Seguridade Social, analisando os respectivos desequilíbrios que esses
desvios produziriam, sob a ótica das Teorias dos Sistemas e Comunicacional, e ainda
indagando a possibilidade de aplicação complementar da Teoria do Caos à problemática dos
desvios eventualmente encontrados – tendo este último questionamento encontrado resposta
negativa.
Verificou-se a existência de desvios na aplicação dos recursos da
Seguridade Social. Estes desvios são representados pelo instituto da Desvinculação das
Receitas da União, pela existência de leis que desviaram recursos da Seguridade, pela
elaboração de um Plano Plurianual que não observa princípios constitucionais, e por fraudes
contra o sistema, particularmente contra a Previdência. Todos estes desvios geram uma
propaganda sobre um déficit previdenciário que não corresponde à realidade.
Tais desvios, a partir da perspectiva das Teorias dos Sistemas e
Comunicacional, são capazes de violar a integridade do sistema jurídico, em realidade
entrópica ameaçadora da homoestase desse sistema, pela introdução de elementos geradores
de feedbacks contrários aos princípios constitucionais.
Existe a necessidade de controlar não apenas o risco, mas também o caos
decorrente da não atenção aos princípios estabelecidos para o gerenciamento do risco.
A desordem é capaz de gerar reações em cadeia – conforme a
exemplificação gráfica apresentada - com força para afetar o sistema social, político e
econômico, igualmente complexos e abertos, por definição, os quais ficam afetados pelos
processos comunicacionais.
122
A intercomunicação entre as diversas áreas do Direito, a despeito da
codificação e da fonte escrita (legislativa, além da doutrina, jurisprudência etc.), assim como
ocorre na intercomunicação entre o sistema jurídico e os sistemas social, econômico, político
etc., possibilitada pela abertura dos respectivos sistemas, existe com a necessária intervenção
do ser humano, e daí não se pode comparar, de forma técnica, tais interpenetrações com
aquelas comandadas pelas leis físicas ou da natureza.
Ocorre que, se o Sistema Jurídico possui valores – eleitos na forma de
princípios de caráter deôntico - , o ser humano também os carrega consigo, na forma dos
ditames morais, de consciência, de formação de cada pessoa humana.
Deste modo, para além do jurídico, existe uma realidade possível de ser
observada pelo cientista - que é antes de tudo um ser dotado de capacidade de reflexão -, que
demonstra uma interação entre dois conjuntos: o primeiro, formado pelos valores que cada um
carrega consigo – e a direção que o homem toma, conforme os ditames da razão e do espírito
– , e o segundo conjunto, dos valores que foram eleitos pelo Sistema Jurídico.
Nesse passo, a pessoa humana deve observar a solidariedade como valor
inequívoco para a harmonização social, perseguindo indelevelmente a concretização daquela,
pela utilização de todo o instrumental fornecido pelo Direito. Em outras palavras, a
solidariedade é um valor, mas também é um dever-ser no ordenamento positivo brasileiro.
A intercomunicação entre os sistemas complexos nos conduz ao
reconhecimento de que a ordem de cada sistema em particular pode ser afetada em maior ou
menor grau, com o triunfo do equilíbrio interno – homoestase - ou com a geração de
confusão, quer dizer, de caos.
Se o homem, contemplando a importância da solidariedade, foi capaz de
criar institutos para a prevenção, redução e eliminação dos riscos, mesmo dos riscos sociais,
também tem o poder e o dever de tentar controlar o caos, o que já foi cientificamente
constatado. Procurando evitar também, de forma mais eficiente, as fraudes perpetradas contra
a Seguridade.
123
De modo que as leis que autorizam o desvio na aplicação dos recursos da
Seguridade Social – de estrutura caótica por estarem desconectadas dos princípios
constitucionais da Seguridade - geram a eclosão de um feedback que prejudica a harmonia do
sistema jurídico, sem mencionar a violação do princípio da contrapartida, e de outros que com
ele são conexos.
É possível, portanto, comprovar cientificamente que a desordem no sistema
jurídico, causada pela efetivação desses desvios aqui demonstrados, é capaz de afetar a
destinação das contribuições da Seguridade arrecadadas, gerando uma reação em cadeia que
irá, cedo ou tarde, interagir de forma diversificada com outros sistemas complexos nos quais o
homem está presente.
A diminuição no custeio de recursos da Seguridade, por estes desvios,
interfere automaticamente na contrapartida das quantias a serem aplicadas no pagamento de
benefícios. Essa interferência provoca a propaganda sobre o falso déficit da Seguridade, e
preconceitos quanto à possibilidade de aumento do valor dos benefícios. Faltando recursos,
em contrapartida faltarão verbas para os benefícios, afetando, em maior ou menor grau, a
família brasileira. E com a base da sociedade - conforme a letra do artigo 226 da Constituição
Federal -, atingida pelo desrespeito à regra da contrapartida, a capacidade laboral de cada
membro da família pode sofrer influência negativa. Trata-se de risco social caracterizado pela
possível eclosão da diminuição no nível de vida dessas pessoas. Com muitas famílias
atingidas, a produção econômica pode ser prejudicada. Por meio da interpenetração dos
sistemas Direito-Economia, o revés econômico a partir daí experimentado, dependendo da
escala em que ocorrer, é capaz de ameaçar a Ordem Social, em suma, ameaçar todo o Brasil.
Os efeitos nos diversos sistemas comunicacionais também são trágicos, na
medida em que se vai admitindo, sem oposição popular, a existência de comandos legais
inconstitucionais que são interpretados como aceitáveis ante o revestimento legal que
apresentam. A antinomia não atacada, ou a ficção jurídica não combatida, faz recordar o
pensamento do nazista Goebbels, para quem a insistência em contar uma mentira poderia ser
utilizada como arma, para que a mesma mentira pudesse finalmente ser aceita como verdade.
No caso, a mentira é uma ficção jurídica, consistente na aceitação dos desvios legais de
aplicação dos recursos da Seguridade como se fossem normais.
124
É o caos ruim entrando no mundo jurídico.
A permissão à entrada do caos no sistema jurídico decorre do esquecimento
dos seus valores e princípios fundamentais, como incansavelmente recordaram Canaris,
Balera e outros doutrinadores que se debruçaram sobre a Teoria dos Sistemas.
A dignidade do homem deve ser o centro dos propósitos legislativos, não só
no universo da Seguridade, mas em todo o sistema jurídico autopoiético, onde a aplicação de
uma norma significa a aplicação de todo o sistema.
E sistema que pode ser entendido como ordem teleológica de princípios
gerais de Direito.
Sem a observância da solidariedade, cujo espírito é o que mantém unido, de
certo modo, o sistema da Seguridade Social, a legislação previdenciária não atingirá a
efetividade que é o objetivo de todo o sistema protetivo na busca da concretização da justiça
social e do estado de bem-estar.
Por fim, ressalte-se que para além da constatação da inegável importância da
contribuição do positivismo kelseniano para a evolução da ciência jurídica, hoje a doutrina
está redescobrindo a importância de uma revalorização do espírito que precede o Direito,
instigando o jurista a investigar o que está por trás da norma fundamental de obediência à
Constituição, para que se reencontre, finalmente, e de uma forma mais efetiva, com o mundo
dos valores, sem os quais a Seguridade não poderá evitar as insídias do caos.
125
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