EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. LEI
COMPLEMENTAR N° 110/01 E INDENIZAÇÃO
COMPENSATÓRIA DE 40%: UMA ANÁLISE
RACIONAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
Fábio Rodrigues Gomes
SU M Á R IO : I - C onsiderações iniciais; II - C ontextualização e interpretação da
L ei C om plem entar n° 110/01; III - Interrupção da prescrição e a L ei C om plem en­
tar n° 110/01; IV - Indenização com pensatória de 40% incidente sobre os expurgos
inflacionários; V - Caixa E conôm ica Federal (órgão gestor/em pregador) com o
réu na ação trabalhista; V I - C onclusão; VII - R eferências bibliográficas.
I - C O N SID E R A Ç Õ E S IN ICIA IS
virtude da histórica decisão do Suprem o Tribunal Federal que reconheceu
m
com o devido o pagam ento dos cham ados “expurgos inflacionários” 1 (RE
226.855-7, R el. M in. M oreira A lves, STF, D J 13.10.2000, p. 20), a U nião
elaborou um a proposta de acordo, m aterializada na L ei C om plem entar n° 110, de
2 9 .0 6 .2 0 0 1 , p u b lic a d a no D O F E d e 3 0 .0 6 .2 0 0 3 , a fim de q u e, c u m p rid o s
determ inados requisitos p o r ela estabelecidos,2 fossem solucionadas as diferenças
relativas ao FG T S para os trabalhadores que possuíssem saldo em conta vinculada
nas épocas respectivas.
E
F e ito isso, vem sendo fre q ü en te m e n te su sc ita d a n e sta Ju stiç a fed e ra l
especializada um a discussão que pode ser, resumidamente, dividida em duas questões:
1ª) E sta ria prescrita a pretensão de p agam ento de indenização d e 40% ,
calculada sobre o valor solucionado p ela C aixa E conôm ica F ederal a título de
expurgos inflacionários, para os em pregados que ajuizassem dem anda em face dos
em pregadores após dois anos da denúncia im otivada do contrato de em prego?
2a) H avendo o direito à incidência da indenização com pensatória de 40% ,
devida por ocasião da dispensa im otivada, sobre a com plem entação de atualização
m onetária (expurgos inflacionários), quem seria o devedor?
*
J u iz d o Trabalho substituto. E x -P ro cu ra d o r F ed era l d o INSS.
1
C om plem ento de atualização monetária oficial, referentes ao Plano B resser (Verão) - IPC de 1o
dezem bro de 1988 a 2 8 de fevereiro de 1989 (16,64% ) - e Plano C ollor I - IPC de abril de 1990
(44,08% ).
2
164
Arts. 4 o e 6o da L ei Complem entar n° 110/01.
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DOUTRINA
P ortanto, o objetivo deste ensaio é justam ente o d e abordar, em apertada
síntese, estas novas controvérsias que estão sendo p ostas cotidianam ente em juízo.
II - C O N T E X T U A L IZ A Ç Ã O E IN TERPRETA ÇÃ O D A L E I
C O M PLE M E N TA R N° 110/01
D ecorridos vários anos de contenda judicial, a U nião percebeu que seria
extrem am ente elevado o custo de continuar a m ovim entar a m áquina judiciária,
recorrendo insistentem ente de decisões que lhe eram contrárias e qu e acabariam por
recair no âm bito do STF, o qual já havia sedim entado e tornado público o seu
entendim ento. Conseqüentem ente, iniciou-se um processo de negociação (que chegou
a ser cham ado de “o m aior acordo do m undo”), culm inando com a publicação, no
dia 29.06.2001, da Lei C om plem entar n° 110.
C om efeito, para que se apreenda o verdadeiro sentido do referido diplom a
legal, id e s t, para que o operador do direito consiga se aproxim ar ao m áxim o de sua
essên c ia (sen tid o e alcan ce da norm a ju ríd ic a), m ister se faz a ap licação dos
instrum entos e m étodos de interpretação disponíveis, p o d en d o -se afirm ar com
segurança que a interpretação sistem ática se caracteriza com o o m étodo interpretativo
por excelência,3 visto que absorve os dem ais instrum entos clássicos de interpretação
(gram atical, histórico e teleológico), perm itindo que o ju rista adquira um a visão de
conjunto do labor legislativo. E sta é, portanto, um a das m aiores razões para a contínua
evolução/dinâm ica de um a estrutura legal estática, fazendo com que perm aneça apta
a solucionar os conflitos de interesses surgidos em sociedade, sem pre arejando e
renovando a tn e n s le g is , que se destaca da m e n s le g is la to r is tão logo a norm a legal
seja prom ulgada e publicada.
Tal efeito é de crucial relevância para a atividade jurisdicional, visto que o
ju rista é treinado desde cedo a se conscientizar de que n ã o e x is te u m a v e r d a d e
a b s o lu ta , m as sim a form ação de posicionam entos a partir de valores preexistentes,
os quais, adequados à realidade fática apresentada, direcionam a aplicação do direito
positivado. O bviam ente, esta subsunção da realidade à lei é m aterializada através de
um “filtro ” : o ju iz, que, por tratar-se de um ser hum ano, com idéias, sentim entos e
convicções, coloca um pouco de si (valor) em cada decisão que profere.
Isso posto, realizada a leitura percuciente d a L ei C om plem entar n° 110/01,
depreende-se, através dos instrum entos postos à disposição do herm eneuta, que o
seu espírito é de tr a n s a ç ã o , que, na lição do saudoso ju rista O rlando G om es, em sua
obra C o n tr a to s (17. ed. Forense, 1998, p. 440-441), é definida com o “o contrato
pelo qual, m ediante concessões m útuas, os interessados previnem ou term inam um
litígio, elim inando a incerteza de um a relação ju ríd ica” . O bviam ente que, p o r ser
3
M Ü LL E R , Friedrich apud M E N D E S, Gilmar et. a l. H erm en êu tica co n stitu cion al e direitos fu n ­
d a m en ta is. Brasília: Brasília Jurídica, 2 0 0 0 , p. 81; FREITAS, Juarez. A in terpretação sistem ática
d o d ireito . 2. ed. S ão Paulo: M alheiros, 1998, p. 193.
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u m a d a s p a r te s in te g r a n te s d a A d m in is t r a ç ã o P ú b lic a in d ir e t a (e m p r e s a p ú b lic a ) e
t e n d o e m v i s t a a a b r a n g ê n c ia d o a c o r d o p r o p o s t o , a s u a v i a b i l i z a ç ã o n ã o o c o r r e u
p o r m e i o d e c o n t r a t o , m a s s i m a t r a v é s d e l e i , 4 s e n d o e s te p r o c e d i m e n t o p le n a m e n t e
caput, d a C R F B / 8 8 . 5
rectius, a C a i x a E c o n ô m i c a F e d e r a l ( ó r g ã o g e s t o r )
ju s t if ic a d o , p o r f o r ç a d o s p r in c í p io s t ip if ic a d o s n o a rt. 3 7 ,
D e s s u m e - s e , p o is , q u e a U n iã o ,
r e c o n h e c e d e t e r m in a d o s í n d ic e s d e c o r r e ç ã o m o n e t á r ia c o m o in d e v id a m e n t e
e x p u rg a d o s , c o m p r o m e te n d o - s e a o p a g a m e n to p a rc e la d o d o m o n ta n te d e v id o , d e s d e
q u e o t r a b a lh a d o r t a m b é m c e d a , a b r in d o m ã o d e in g r e s s a r c o m a ç ã o n a J u s t iç a e m
b u s c a d a e f e t iv a ç ã o d o s e u d i r e i t o .
C o m o s e v e r i f i c a , a única relação ju ríd ica debatida durante todo este iter é
a existente entre a C E F (e, futuram ente, tam bém a União, que acabaria p o r assum ir
o ônus de sua em presa p ú b lica ) e o trabalhador, estando o em pregador totalm ente
alheio a esta celeuma, um verdadeiro terceiro na acepção ju ríd ica da palavra, ou
seja, p esso a que não é p a rte na relação jurídica.
I I I - IN T E R R U P Ç Ã O D A P R E S C R IÇ Ã O E A
L E I C O M P L E M E N T A R N ° 1 1 0 /0 1
C o lo c a d a s a s p r e m is s a s , c a b e a q u i a p r i m e i r a q u e s t ã o :
1 ª ) E s t a r i a p r e s c r i t a a p r e t e n s ã o d e p a g a m e n t o d e in d e n iz a ç ã o d e 4 0 % ,
c a l c u l a d a s o b r e o v a l o r s o l u c i o n a d o p e la C a i x a E c o n ô m i c a F e d e r a l a t í t u l o d e
e x p u r g o s i n f l a c i o n á r i o s , p a r a o s e m p r e g a d o s q u e a ju iz a s s e m d e m a n d a e m f a c e d o s
e m p r e g a d o r e s a p ó s d o is a n o s d a d e n ú n c ia i m o t i v a d a d o c o n t r a t o d e e m p r e g o ?
C u m p r e r e g is t r a r q u e p a r a
a lg u n s n ã o h á q u e s e f a l a r e m p r e s c r i ç ã o
s i m p l e s m e n t e p e l o f a t o d e a d e m a n d a t r a b a lh i s t a t e r s i d o a ju i z a d a d o is a n o s a p ó s o
t é r m i n o d o p a c t o la b o r a i , p o is , d e a c o r d o c o m a t e o r ia d a
actio nata,6 o d i r e i t o
p r i n c i p a l ( d i f e r e n ç a s d e F G T S p e la c o m p le m e n t a ç ã o d o s í n d ic e s e x p u r g a d o s ) t e r ia
s u r g id o e m 2 9 .0 6 .2 0 0 1 , c o m a
publicação da L ei C om plem entar n° 110/01, s e n d o
e s t e o m e s m o m a r c o o r i g i n á r i o d o s e u a c e s s ó r io ( i n d e n i z a ç ã o c o m p e n s a t ó r ia d e
quantum r e c o n h e c i d o ) , r a z ã o p e la q u a l s o m e n t e s e r ia e x i g í v e l
aqueles q u e c o n s id e r a m o dies a
quo c o m o o d a a n u ê n c ia d o e m p r e g a d o , a o assin a r o term o de adesão, o q u e g e r a r ia
4 0 % in c id e n t e s o b r e o
e s t a p r e s t a ç ã o a té 2 9 . 0 6 . 2 0 0 3 . O u t r o s s i m , e x i s t e m
4
Entretanto, trata-se d e lei apenas no sentido formal (advinda do poder constitucionalm ente c o m ­
petente), m as não material, uma v ez que o seu conteúdo é dirigido a sujeito singular determ inável
(em pregados titulares de conta vinculada à época dos expurgos inflacionários). Vide: B O B B IO ,
N orberto. Teoria da norma jurídica. 1. ed. S ão Paulo: EDIPRO , 2001.
5
Princípios da legalidade, im pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
6
N ã o s e d ev e olvidar que esta teoria já está ultrapassada, visto que se amparava em outra teoria
(im anentista), que entendia o direito de ação com o derivado do direito material descum prido,
sen do p acífico na doutrina processual moderna a autonom ia do direito instrumental em face do
direito subjetivo material, podendo-se mencionar, por todos, A ntonio Carlos de Araújo Cintra,
A da Pellegrini G rinover e C ândido R angel D inam arco, em sua obra Teoria geral do direito. 13.
ed. M aiheíros, 1996, p. 249-250.
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m aior incerteza ainda, um a vez que estaria o em pregador com um a verdadeira espada
de D âm ocles sobre a sua cabeça, não sabendo nunca quando poderia ser acionado.
D em ais disso, têm sido destacados posicionam entos que contabilizam o início da
prescrição a p a rtir do depósito da com plem entação da correção m onetária na conta
vinculada do em pregado. Por fim, insta ressaltar a hipótese tam bém existente daqueles
que se saíram vencedores em processo judicial na Justiça fed era l comum, com decisão
transitada em ju lg a d o , sendo a data de concretização desta qualidade que im uniza
os efeitos substanciais da sentença7 o início para a contagem do prazo prescricional.8
A pós m uito m editar sobre este tema, estou firm em ente convencido de que,
não obstante os respeitáveis entendim entos em contrário, a pretensão p o sta em fa c e
do em pregador, referente ao pagam ento de indenização com pensatória de 40%
incidente sobre os expurgos inflacionários reconhecidos p ela C aixa E conôm ica
Federal, estaria fu lm in a d a p ela prescrição.
C om efeito, con so an te os ensinam entos do ilu s tre p ro fe sso r San T iago
D antas, na obra P rogram a de direito civil - teoria g era l (3. ed. F orense, 2001, p.
342-345), “A p rescrição n ad a m ais é do que a co n v alescen ça da lesão do direito
pelo não -ex ercício d a ação”, tendo lecionado, adem ais, o in sig n e ju rista que a
p rescrição serve “p ara que a insegurança não reine na socied a d e, p ara que nós
não estejam os expostos, a cada dia, à discussão de certas situações que o tem po já
se incum biu de con sagrar (...) o instituto da prescrição tem suas raízes num a das
razões de ser da ordem ju rídica: distribuir a ju stiç a - dar a cada um o qu e é seu e estab elecer a seg ura nça nas relações so ciais - fa z e r com que o hom em p o ssa
sab er com o quê co nta e com o quê não co nta” (grifei). D enota-se, pois, q u e se
trata de institu to ju ríd ic o da m aior relevância, um a v ez qu e v isa p rim o rd ialm en te
à m anutenção de um dos pilares do E stado D em o crático d e D ireito , a segurança
d as relações ju ríd ic a s. A ssim , não se adm ite a su a ap licação p o r an alo g ia (leg is
o u iuris) ou in te rp re taç ão exten siva, m as tã o -so m en te q u an d o ex p ressam en te
p ositiv ad o pelo legislador, seja ele con stitu inte ou o rd in ário , o m esm o pod en d o se
d iz er q u an to à su a su sp e n são ou in te rru p ç ão , sen d o m ister sa lie n ta r q u e “A
p rescrição se suspend e p ela incid ên cia de circu nstân cias p rev iam en te p rev istas n a
le i” ,9 assim com o que “A interrupção é o ato pelo qual se in u tiliza prescrição em
curso. R e su lta da prática de ato específico do in teressad o ou de ato q u e im porte
recon h ecim en to d o d ireito pelo p rescrib en te” .10
L ogo, m ais um a vez ressaltando-se as prem issas anteriorm ente explicitadas,
quais sejam , de que a Lei C om plem entar n° 110/01 e o term o d e adesão nela
especificado tratam de relação ju rídica entre a U nião (rectius, C aixa E conôm ica
7
D IN A M A R C O , C ândido Rangel. Intervenção d e terceiros. 2. ed. M alheiros, 2 0 0 0 , p. 13.
8
E x v i d o art. 2 0 2 , 1, d o C C B /2002 (antigo art. 1 7 2 ,1, do C C B /1916).
9
O L IV E IR A , José M aria L eoni Lopes de. Teoria g e ra l d o d ireito civil.
Lúm en Iuris, v. II, 1999, p.
1027.
10
G O M E S, Orlando. In trodução a o d ireito civil. 11. ed. R io de Janeiro: Forense, v. I, 1995, p. 501.
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F ederal) e o em pregado (s e n d o o e m p r e g a d o r u m te r c e ir o n a a c e p ç ã o j u r í d i c a d o
te r m o ) , bem com o de que incidem sobre as relações jurídicas em pregatícias os prazos
prescricionais preconizados no art. 7°, X X IX , da L ex M ater, tem -se que dissolvido
o contrato de trabalho, inicia-se, ip s o iu r e , a fluência do b iê n io c o n s titu c io n a l d u r a n te
o q u a l p o d e r á o e m p r e g a d o p o s t u l a r e m j u í z o a r e p a r a ç ã o d e l e s õ e s a s e u s d ir e ito s
s u b je tiv o s p e r p e tr a d a s p e lo e m p r e g a d o r , só se suspendendo ou interrom pendo este
la p so de te m p o nas h ip ó te se s ta x a tiv a m e n te p re v ista s em le i.11 P o rtan to , é
conseqüência lógica que quaisquer das hipóteses anteriorm ente aventadas (seja a
publicação da L ei C om plem entar n° 110/01, seja a assinatura do term o de adesão,
seja a realização do depósito da com plem entação da correção m onetária n a conta
vinculada, seja o trânsito em julgado de decisão ju d icial definitiva) não possuem
influência sobre o curso do lapso prescricional aplicável à relação trabalhista típica,
a u m a , p o rq u e n ão se re fe re m à re la ç ã o e n tre e m p re g a d o e e m p r e g a d o r ,
perm anecendo este com o terc e iro , ta n to s o b a ó tic a d o d ire ito m a te r ia l (inviabilizada,
deste m odo, a sua caracterização com o ato positivo do credor ou de reconhecim ento
do direito pelo devedor),12 q u a n to s o b o a s p e c to p r o c e s s u a l (tornando-se ilícita a
extensão u ltr a p a r t e s dos efeitos produzidos pela decisão proferida no processo
cujos litigantes foram C E F e em pregado);13 a d u a s , porque sequer o diplom a legal
em apreço faz m enção expressa à prescrição, que é m atéria de ordem pública e não
com porta conclusões desprovidas de am paro legal enquanto estiverm os sob a égide
de um E stado D em ocrático de D ireito (art. 5o, II, d a C arta M agna).
IV - IN D E N IZ A Ç Ã O C O M PEN SA TÓ R IA D E 40% IN C ID E N T E SO B R E OS
E X PU R G O S IN FL A C IO N Á R IO S
E ntretanto, ultrapassada essa prejudicial de m érito,14 im põe-se a segunda
questão:
2a) H avendo o direito à incidência da indenização com pensatória d e 40% ,
devida p o r ocasião da dispensa im otivada, sobre a com plem entação de atualização
m onetária (expurgos inflacionários), quem seria o devedor?
Para se iniciar a argum entação, é im portante não se perder de vista a n a tu r e z a
j u r í d i c a d a i n d e n iz a ç ã o c o m p e n s a tó r ia d e 4 0 % devida sobre o m ontante do FG TS
depositado na conta vinculada do em pregado pelo em pregador. A rigor, este título
se configura com o um p a g a m e n t o a c e s s ó r io a o d e v e r le g a l p a tr o n a l d e depositar
em fav o r do em pregado, m ensalm ente, 8% de sua rem uneração, e x v i do art. 1 0 , I,
do A D C T c/c o art. 18, § 1o da L ei n° 8.0 3 6 /9 0 , to rn an d o -se d evido ú n ica e
11
Por exem plo, o ajuizam ento de dem anda trabalhista, ex vi do art. 219, capu t e § 1o, d o CPC c /c o
art. 7 6 9 da CLT (E nunciado n° 2 6 8 do T ST ).
12
Arts. 197 a 2 0 4 d o C C B /2 0 0 2 (antigos arts. 168 a 176 do C C B /1916).
13
Por força do art. 4 7 2 do CPC.
14
Q uestão prévia que influencia o ju lgam ento do objeto do processo.
168
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DOUTRINA
exclusivam ente quando se efetiva a denúncia im otivada do contrato de em prego
através de ato potestativo do empregador. Vê-se, portanto, que a referida indenização
é um consectário (reflexo) da relação de em prego, porque, do p rincipal devido pelo
em pregador (FG TS), extrai-se um acessório que tam bém lhe é im putado, que se
torna exigível p or ocasião da rescisão unilateral que tom ou a iniciativa de prom over
(indenização com pensatória de 40% sobre o total dos depósitos m aterializados na
vigência do contrato).
Ora, na situação em apreço, o m o n t a n te p r i n c i p a l ( e x p u r g o s i n f l a c i o n á r io s )
s o b r e o q u a l s e p r e t e n d e a i n c i d ê n c ia d a i n d e n i z a ç ã o d e 4 0 % ( a c e s s ó r i o ) n ã o é
T rata-se de verdadeira
tautologia, pois e s t a r - s e - i a c r i a n d o u m a c e s s ó r i o p a r a o e m p r e g a d o r , s e m q u e e s te
f o s s e r e s p o n s á v e l p e l o p r i n c i p a l , em total desacordo com o p r i n c í p i o d a g r a v i t a ç ã o
j u r í d i c a , positivado no art. 92 do C C B /2002 (antigo art. 59 do CCB de 1916), e com
a unanim idade da doutrina que assevera não haver obrigação acessória com existência
autônom a.15
d e v i d o p e l o e m p r e g a d o r , m a s p e l a C a ix a E c o n ô m ic a F e d e r a l !
O utrossim , de acordo com a concepção dualista d a obrigação, adotada pelo
direito brasileiro, esta se subdivide em débito ou dever ju ríd ico prim ário (S c h u ld ) e
responsabilidade ou dever jurídico secundário ( H a f tu n g ) . A ssim , caso o devedor
não cum pra espontaneam ente a prestação (dar, fazer ou não fazer) a que se vinculou
ju ridicam ente (dever prim ário legal ou contratual), o credor inconform ado poderá
provocar o P oder Judiciário (detentor do m onopólio estatal p ara dirim ir os conflitos
de interesses) para que o Estado-juiz, por m eio de atos de sub-rogação (prestação de
dar) ou de coerção (obrigação de fazer e não fazer), viabilize a solução do débito,
responsabilizado o inadim plente. D este m odo, surge o referido dever secundário,
que poderá se concretizar através do cum prim ento espontâneo ou por m eio de atos
de expropriação dirigidos ao patrim ônio do devedor (garantia da obrigação). Ademais,
com o é cediço, a teoria dualista com porta a existência de obrigações com débito,
m as sem responsabilidade (obrigação natural), bem com o obrigação sem débito,
m as com responsabilização patrim onial.
N o caso em com ento, o que se percebe é a nítida intenção de responsabilizarse patrim onialm ente o em pregador, sem em bargo deste não ser o devedor original.
E ntretanto, p a r a q u e f o s s e p o s s í v e l e s ta i n v a s ã o n a e s f e r a j u r í d i c a p a t r i m o n i a l d e
te r c e ir o , i m p r e s c i n d í v e l s e r i a a e x is tê n c ia d e u m v í n c u lo j u r í d i c o q u e o c o n f i g u r a s s e
c o m o g a r a n t i d o r d o c u m p r i m e n to d o d e v e r p r i m á r i o , seja através de com ando legal,
com o ocorre com parativam ente com o responsável tributário, por força do art. 128
d o C T N , s e ja p o r in te r m é d io de a ju s te c o n tr a tu a l q u e lh e im p u ta s s e a
responsabilidade, com o na hipótese do contrato de fiança (que faz lei entre as partes
- p a c t a s u n t s e r v a n d a ) . D esta form a, inexistindo dispositivo de lei ou cláusula
15
Por todos, San Tiago Dantas, na obra P ro g ra m a d e d ireito c iv il - te o ria g e ra l (3. ed. R io de
Janeiro: Forense, 20 0 1 , p. 195), que leciona ser “principal a co isa que existe por si própria” e
“acessória a co isa que para existir depende da principal”.
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169
D O U T R I N A
contratual que disponha neste sentido, inevitável é a constatação de que o em pregador
não p ode ter os seus bens constringidos em virtude de um consectário decorrente de
um a dívida da C aixa E conôm ica Federal com o em pregado, sob pena de violação
flagrante do p r i n c íp i o d a lib e r d a d e in d iv id u a l, explicitado no art. 5°, II, da C R FB /
88 .
A rigor, o que s e p r e te n d e é r e s p o n s a b iliz a r o b je tiv a m e n te o e m p r e g a d o r ,
visto que não se perquire sobre o seu dolo ou culpa. Contudo, ta l d e s id e r a to n ã o
p o d e s e r v a lid a m e n te e x ig id o , p o r q u e n ã o há; le i q u e a s s im d e te r m in e , conform e
preleciona O rlando G om es, em seu livro O b r ig a ç õ e s (12. ed. Forense, 1998, p.
307), in v e r b is :
“S e (...) a obrigação de reparar civilm ente o dano não tem sua causa
geradora no ato ilícito, não se deveria falar em responsabilidade, que é idéia
m oral, inseparável da im putabilidade, Contudo, usa-se o vocábulo p ara
sig n ific a r a o b rig aç ão de re ssa rc im e n to do d ano ca u sa d o sem cu lp a,
acrescentando-se que é objetiva, para distingui-la da responsabilidade própria,
que é necessariam ente subjetiva. N a verdade, porém , o dever de indenizar o
dano produzido sem culpa é antes um a garantia do que propriam ente um a
responsabilidade. A o b r ig a ç ã o d e in d e n iz a r s e m c u lp a n a s c e p o r m in is té r io
d a le i (...).” (G rifei.)
A to contínuo, sem em bargo da ausência de am paro legal, constata-se qu e no
caso em apreço in e x is te n e x o c a u s a i,16 visto que se postula reparação em face d e um
te rc e iro (e m p re g a d o r), q u an d o a re la ç ã o d e c a u sa e e fe ito e n tre a c o n d u ta
m a teria liz ad a (supressão d a atualização m o n etária dev id a) e a lesão o co rrid a
(d im in u iç ã o d o v a lo r real dos d e p ó s ito s m a n tid o s n a c o n ta v in c u la d a d o s
trabalhadores) lhe passou ao largo.
O utrossim , a d a r g u m e n ta n d u m ta n tu m , m ister se faz salientar que não há
co m o p ro sp e ra r a tese q u e p re te n d e v e r rec o n h e c id a a re sp o n sa b ilid a d e do
em pregador, com espeque no art. 18, § 1o, d a L ei n° 8.036/90.17 Senão vejam os.
16
N a liçã o do D esem bargador Sérgio Cavalieri Filho, em seu livro Program a d e resp o n sa b ilid a d e
c ivil. 2. ed. S ão Paulo: M alheiros, 1998, p. 49 -50: “É necessário que o ato ilícito seja a causa do
dano, que o prejuízo sofrido pela vítim a seja resultado d esse ato, sem o quê a responsabilidade não
correrá a cargo d o autor material do fato. ( . . . ) O conceito de n exo causai não é jurídico; decorre
das leis naturais. E o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado.
( . . . ) E m sum a, o nexo causai é um elem ento referencial entre a conduta e o resultado. É através
d ele que poderem os concluir quem fo i o causador do dano. Pod e-se ainda afirmar que o nexo de
causalidade é elem ento indispensável em qualquer esp écie de responsabilidade. P ode haver res­
ponsabilidade sem culpa, co m o terem os oportunidade d e ver quando estudarm os a responsabilida­
d e objetiva, mas não pode haver responsabilidade sem nexo causai” (grifei).
17
170
Q ue dispõe, in verbis: “N a hip ótese de despedida p e lo empregador sem justa causa, depositará
este, na conta vinculada d o trabalhador n o FG TS im portância igual a 40% (quarenta por cen to) do
m ontante de todos o s depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência d o con tra to d e
tra b a lh o , atualizados m onetariam ente e acrescidos dos respectivos juros” (grifei).
Rev. TST, Brasília, vol. 69, nº 2, jul/dez 2003
D O U T R I N A
A indenização com pensatória acim a referida, incide sobre o m ontante de
todos os d e p ó s ito s realizados na conta vinculada d u r a n te a v ig ê n c ia d o c o n tr a to d e
tr a b a lh o . L ogo, resulta elem entar que a o b r ig a ç ã o d o e m p r e g a d o r s e e x a u r e c o m a
c o m p r o v a ç ã o d a r e g u la r id a d e d o s d e p ó s ito s , pois ele p ag a o valor indenizatório
sobre o m ontante inform ado pela CEF, órgão gestor qu e se responsabiliza pela
correção m onetária e ju ro s devidos sobre o saldo existente. Cum prindo o em pregador
com a sua obrigação, de acordo com a legislação vigente n a época própria, e havendo
hom ologação nos term os do art. 477 da CLT, o procedim ento constituiu a to j u r í d ic o
p e r f e i t o , nos m oldes do art. 5o, X X X V I, da L ex M ater c/c o art. 6o, § 1o, da L IC C , o
qual não pode se tornar ineficaz em virtude de lei posterior, sob pena de ofensa ao
p r i n c íp i o d a ir r e tr o a tiv id a d e .
Se algum a lesão ao em pregado surgiu após corrigidos os índices expurgados,
quando todos os direitos trabalhistas oriundos do contrato já haviam se exaurido no
m om ento do acerto rescisório, tal prejuízo decorre da correção que alguém deixou
de fazer, p o r ação ou om issão, fato que enseja a busca da reparação de quem ,
efetivam ente, deu-lhe causa; nunca do em pregador, que cum priu suas obrigações
legais no tem po certo, e não deu ensejo a qualquer ato lesivo ao em pregado.
D o exposto, evidencia-se que ao em pregad o r não p ode ser validam ente
im putada um a dívida derivada de um ato ilícito praticado p ela C a ix a E c o n ô m ic a
F e d e r a l, a qual, po r todos os m otivos explicitados neste capítulo, é a le g itim a
d e v e d o r a d e s te a c e s s ó r io . Contudo, não se deve olvidar que tal pagam ento deverá
ser postulado na e s fe r a c o m p e te n te , i.e ., na J u s tiç a f e d e r a l c o m u m , nos term os do
art. 1 0 9 , I, da C R FB /88, visto que se trata de lesão praticada p o r em presa pública
federal, na qualidade de órgão gestor do FGTS.
P or fim , m erece aqui ser destacado que este débito principal já está sendo
financiado por todos os em pregadores do País, os quais, por força dos arts. 1o e 2° da
L ei C om plem entar n° 110/01, estão obrigados a recolher, além dos 8% m ensais
sobre a rem uneração e da indenização de 40% sobre o FG TS no m om ento da rescisão
sem ju sta causa, contribuições sociais de 0,5% ao m ês, tam bém sobre a rem uneração,
e de 10% sobre o FG T S, quando da denúncia im otivada.
IV - C A IX A E C O N Ô M IC A FED E R A L (Ó R G Ã O G EST O R /EM PR E G A D O R )
CO M O R É U N A A Ç Ã O TRA BA LH ISTA
Situação excepcional que não poderia deixar de ser m encionada é a hipótese
d e ação trab a lh ista fo rm u lad a em face da C aix a E co n ô m ica F ed eral p o r seu
em pregado público, pretendendo o pagam ento da indenização com pensatória de
40% incidente sobre os expurgos inflacionários.
T rata-se de caso distinto de tudo o que se explanou até este m om ento, porque
a CEF, não obstante figurar com o ré na qualidade de em pregadora, não poderia se
dissociar de sua outra qualificação concorrente, qual seja, de órgão gestor que praticou
o ato lesivo ao em pregado.
Rev. TST, Brasília, vol. 69, nº 2, jul/dez 2003
171
d o u t r i n a
N a verdade, por esta razão, alguns poderiam alegar que esta d em anda se
apresenta em um a linha bastante tênue quanto à com petência m aterial d a Ju stiça do
Trabalho, haja vista ser o direito postulado decorrente de um ato exercitado pelo
órgão gestor e não pelo em pregador. Contudo, entendo que, m esm o que tenha sido
efetivado o ato ilícito gerador da obrigação principal enquanto atividade inerente à
gestão do FG T S, a parcela p leiteada na ação é um consectário trabalhista, o qual,
apesar de tam bém devido p o r esse órgão gestor, deve ser exigido na Justiça Laborai,
um a vez que a p esso a ju ríd ica (sujeito de d ireito )18 é um a só, não p o d en d o se
dissociar de sua ‘‘outra f a c e ” (em pregadora).
A ssim , com o solução desta controvérsia atípica posta em ju ízo , devem ser
re je ita d a s e v e n tu a is p re lim in a re s de in c o m p e tê n c ia em raz ão d a m a té ria e
ilegitim idade passiva a d causam , visto que seria impossível juridicam ente transform ar
um único sujeito de direito em outros dois distintos, tão-som ente em virtude das
atribuições que desem penha na sociedade.
Quanto à prescrição, agora sim podem ser desenvolvidas, no momento decisório,
as diferentes correntes explicitadas no Capítulo III, um a vez que o em pregador (CEF)
não é m ais terceiro na relação jurídica principal, configurando-se o term o inicial do
prazo prescricional, ou com a publicação da Lei Com plem entar n° 110/01, ou com a
assinatura do term o de adesão, ou com o depósito na conta vinculada, ou com o trânsito
em julgado da decisão definitiva na Justiça federal comum.
N o que tange à questão de fundo, não se m ostra razoável que a qualidade de
em pregadora da CEF se constitua fato impeditivo à conclusão de que o reconhecimento,
legal ou judicial, do direito à com plem entação da correção monetária lhe trouxe a
responsabilidade p a trim o n ia l de tam bém in d en iza r os seus em pregados p e lo s
consectários decorrentes, um a vez que, frise -se novam ente, o órgão g esto r e o
empregador, neste caso específico, são um só, sendo importante ressaltar que os termos
do ajuste m aterializado na L ei C om plem entar n° 110/0119 não indicam transação
(concessão recíproca) abrangendo esta prestação em exame (indenização compensatória
de 40% incidente sobre os expurgos inflacionários devidos).
V I-C O N C L U S Ã O
E ste trabalho teve po r objetivo trazer para o debate um a das controvérsias
atuais que vem se apresentando com grande freqüência no cotidiano forense da
Justiça F ederal do Trabalho.
18
C onform e leciona o Professor M iguel R eale, em sua obra L ições prelim inares de direito. 21 . ed.
São Paulo: Saraiva, 1994, “O titular, ou seja, aquele a quem cabe o dever a cumprir ou o poder de
exigir, ou am bos, é que se denom ina sujeito de direito”.
19
D isp õ e o art. 6°, III, da L ei, in verbis: “III - declaração do titular da conta vinculada, sob as penas
da lei, de que não está nem ingressará em ju ízo discutindo o s com plem entos de atualização m one­
tária relativos a junho de 1987, ao período de 1o de dezem bro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989,
a abril e m aio de 1990 e a fevereiro de 1991”.
172
Rev. TST, Brasília, vol. 69, nº 2, jul/dez 2003
DOUTRINA
A opinião aqui desenvolvida pretendeu apenas contribuir para a construção
de um posicionam ento dos operadores do direito que se depararem com esta matéria,
podendo-se ordenar algum as das idéias principais nas linhas que seguem abaixo:
1. D evem ser estabelecidas com o prem issas necessárias ao entendim ento da
controvérsia que: a) a Lei C om plem entar n° 110/01 m aterializa u m a transação entre
a C E F e o em pregado; b) o em pregador está alheio a esta celeum a, sendo um terceiro,
ou seja, sujeito estranho a esta relação jurídica.
2. Incide sobre o contrato de em prego o prazo prescricional insculpido no
art. 7o, X X IX , da L ex M ater, o qual, p or ser m atéria de ordem p ública indispensável
à m anutenção da segurança das relações ju ríd ic as, só p o d erá ser su sp en so ou
interrom pido nas hipóteses taxativam ente previstas em lei.
3. C om o o em pregador é terceiro ao vínculo existente entre a C E F e o
em pregado, bem com o por não haver qualquer previsão legal, não h á que se falar
em interrupção d a prescrição trabalhista, seja p ela publicação da L ei C om plem entar
n° 110/01, seja pela assinatura do term o de adesão, seja pelo depósito na conta
vinculada, seja pelo trânsito em julgado da decisão definitiva na seara federal comum.
4. O em pregador não é o devedor da indenização com pensatória de 40%
incidente sobre os expurgos inflacionários reconhecidos, a um a, porque se trata de
um acessório cujo principal é devido pela CEF; a duas, porque, para que o em pregador
(que n ão é p arte na rela çã o p rin cip al) fo sse co n sid erad o resp o n sá v el (d ev er
secundário), seria necessária a existência de lei (com o no caso do responsável
trib u tá rio - art. 128 do C T N ) ou de con trato (com o o de fian ça) q ue assim
dispusessem , o que não ocorre na espécie, razão pela qual, insistir nesta im putação
c o n fig u ra ria o fe n sa ao art. 5o, II, da C R F B /8 8 ; a três, p o rq u e se p re te n d e
responsabilizar objetivam ente o em pregador, sem que haja lei que assim determ ine,
nem tam pouco nexo causai entre a conduta (supressão da atualização m onetária
devida) e o dano (dim inuição do valor real dos depósitos do FG T S); a quatro, porque
o pagam ento, pelo em pregador, da indenização de 40% sobre o valor inform ado
p ela CEF, de acordo com a legislação vigente por ocasião da rescisão contratual,
exaure a obrigação trabalhista, configurando-se ato ju ríd ico p e rfe ito e a cabado, nos
term os do art. 5o, X X X V I, da CRFB /88 c/c o art. 6o, § 1o, da L IC C , que não pode se
to rn ar ineficaz p o r fo rça de lei posterior, sob pen a de o fen sa ao p rin c íp io da
irretroatividade.
5. D eve ser adm itida a dem anda trabalhista ajuizada em face da C E F p o r seu
em pregado público, um a vez que a pretensão postulada é um a parcela trabalhista
decorrente de um direito reconhecido p ela ré com o órgão gestor, a qual, p o r ser um a
única pesso a ju ríd ic a (sujeito de direito), não p ode ser dissociada de sua qualidade
concorrente de em pregador.
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