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Programa Teixeira de Freitas
1º/2015
PROGRAMA TEIXEIRA DE FREITAS
– ESTUDANTE 1º/2015 –
1. SUPERVISOR
Fábio Manuel Nogueira de Souza
Assessoria de Assuntos Internacionais
E-mail: [email protected]
Tel: (+55 61) 3217-4012
2. COORDENADORA
Rogéria Ventura de Carvalho Paes Ribeiro
Assessoria de Assuntos Internacionais
E-mail: [email protected]
Tel: (+55 61) 3217- 4056
3. ESTUDANTE
Pablo Reja Sánchez
Período: 16/03/2015 a 15/05/2015
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Seminário Teixeira de Freitas
Indíce
Introdução........................................................................................................ 6
1. Critérios de controle de constitucionalidade em perspectiva histórica.............. 6
2. O STF e sua configuração especial............................................................... 10
3. O Tribunal Constitucional espanhol e sua base kelseniana.............................11
Conclusão...................................................................................................... 14
Referências Bibliográficas.............................................................................. 15
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Resumo
De um modo geral, os sistemas jurídicos modernos se fundam e fundamentam em
Constituições e a preocupação universal é a de assegurar a efetividade e a supremacia de suas
normas, especialmente porque estas representam os valores sociais mais elevados das
sociedades envolvidas. A forma de assegurar a supremacia da Lei Fundamental vem definida
de forma diferente, segundo a tradição política e jurídica do país em questão, e se garante
mediante um controle de constitucionalidade sobre a supracitada Lei Fundamental. Pode-se
falar, pois, de controle concentrado, difuso ou misto, contando a realidade espanhola e
brasileira de sistemas divergentes neste sentido, mas explicados pelo contexto histórico de
cada um destes.
Palavras-chave:
Controle
Constitucional;
Supremo
Tribunal
Federal;
Tribunal
Constitucional.
Abstract
In general, modern legal systems are based and grounded in constitutions and universal
concern is to ensure the effectiveness and the supremacy of its norms, especially as these
represent the most important social values of the community involved. The way to ensure the
supremacy of the Fundamental Law is defined differently, according to the political and legal
tradition of the country concerned, and ensured by means of a judicial review on the
Fundamental Law. We can speak, therefore, about concentrate, diffuse or mixed control,
analyzing the Spanish and Brazilian reality which have divergent systems in this sense, but
explained by the historical context of each of these.
Key-words: Constitutional Control; Supreme Federal Court; Constitutional Court.
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Lista de Abreviaturas e Siglas:
ADI: Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADC: Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADPF: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
CCJ : Comissão de Constituição e Justiça
CE: Constituição Espanhola
LO: Lei Orgânica
OAB: Ordem dos Advogados do Brasil
STF: Supremo Tribunal Federal
TC: Tribunal Constitucional
UNB: Universidade de Brasília
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Controle de Constitucionalidade no sistema judicial comparado Brasil - Espanha
Aluno: Pablo Reja Sánchez( Espanha)
Universidade: Universidade de Brasília(UNB)
Universidad Granada (UGR)
Introdução
Resulta uma questão interessante e transcendental no âmbito jurídico internacional,
exibindo-se de que forma se configuram os Tribunais Constitucionais nos diferentes sistemas
jurídicos no mundo. Transcendente, de forma a garantir melhor os direitos constitucionais
estabelecidos, como forma de proteção dos direitos fundamentais e da ordem constitucional e,
portanto, das instituições políticas, sociais e econômicas do país. No entanto, a questão de
assegurar a supremacia da Constituição se destaca como o fundamento ou razão de garantir a
peculiar forma de Estado criada pela Constituição, assim como prever por essa via, um
mecanismo assegurando a primazia da Constituição sobre as leis, tratados e decretos, assim
como as demais normas integradoras da pirâmide jurídica. Neste sentido, este trabalho
pretende aprofundar nas diferenças dos sistemas de controle de constitucionalidade
comparado entre o Brasil e a Espanha, procurando uma maior sintetização argumentativa e
analítica. Uma pesquisa comparativa, detalhando em que forma e em quais aspetos funcionam
de forma diferenciada, ambas as mais altas instituições jurídico-políticas do Brasil e da
Espanha, com foco nas teorias jurídicas kelsenianas e de Carl Schmitt a fim de dar um
enfoque jurídico apropriado à temática e ao estudo comparado.
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1. Critérios de controle de constitucionalidade em perspectiva histórica
Porque existe o que vem a ser chamado de “Controle de Constitucionalidade”? Pode
se ter como ponto de partida para responder essa pergunta, a ideia de que ele existe como
forma de manter a supremacia do Texto Constitucional, pois não se admite a possibilidade de
norma infraconstitucional em contrariedade ou, ainda, que esta diga menos do que o
estabelecido naquela.
Com base nas afirmações de Duran (2010): “fato é que, o controle de
constitucionalidade existe tão-somente nas Constituições rígidas ou semirrígidas. Logo,
exclusivamente nelas, a Lei Fundamental é superior em relação às demais, e, justamente por
essa razão, não se admite que as outras normas entrem em conflito com essa. Porém, caso isso
ocorra serão tidas como inconstitucionais e, por consequência, erradicadas do ordenamento
jurídico”. De todo o exposto decorre o princípio da Supremacia da Constituição, na qual
confere a Lei Maior superioridade em relação às demais normas. E por isto que desta norma
fundamental que irradiam as demais normas do Direito Infraconstitucional (normas federais,
estaduais e municipais).
Historicamente, o critério dominante em relação ao papel dos juízes era totalmente
diferente na Europa do que nos Estados Unidos, onde a concepção foi inspirada por duas
razões, uma do tipo episódica ou contingente, que foi derivada do equívoco do poder dos
juízes, especialmente, na França, durante a revolução de 1789, com a existência dos famosos
"parlamentos", onde
os tribunais judiciais, se arrogavam uma série de direitos, entre os
quais, não só estava a de julgar aplicando as normas, senão até mesmo, a de publicar ou não
as normas, o que implica uma espécie de veto judicial no que diz respeito às sanções dos
Estados Gerais e do Rei, devido a isso o Poder Judiciário acumulava um excessivo poder. O
outro fundamento tratou-se de um conceito desenvolvido por Locke e Montesquieu, que
especificamente argüiam que os juízes não deviam possuir esse poder. No pensamento de
Locke ainda não aparecia o Judiciário como um poder independente. O Judiciário era
independente, mas não era entendido como um poder do Estado.
Montesquieu observava a existência de dois poderes: um com poder de criar regras e
outro com o poder de aplicação. A partir desse ponto de vista, o poder do juiz foi muito
próximo ao do Executivo, já que não era o criador das regras, mas era o encarregado de
aplicá-las. Montesquieu atribui aos juízes a função de verificação e não de analise, muito
menos de interpretação. A Revolução Francesa validou essa tese e a tornou ainda uma
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disposição constitucional, expressada na Carta de 1791, destinada a impedir que os juízes
pudessem julgar o valor das leis. Se a vontade geral teve a sua expressão no parlamento, era
absolutamente inaceitável que alguém que não fosse eleito pelo povo, tivesse poder suficiente
para impedir a aplicação da máxima expressão da soberania popular, a lei. O juiz era
simplesmente um burocrata nomeado administrativamente, que de modo algum poderia se
aventurar a verificar a questão da legitimidade das leis ou da sua validade constitucional.
O controle de constitucionalidade tem sido tem se manifestado /almejado desde a
Constituição da IV República Francesa, em 1946, em um tipo de controle político, ou seja, a
existência de um comitê constitucional ou um conselho constitucional que cumpra essa
função com um caráter muito diferente do controle difuso. A solução à que os franceses
chegaram, foi finalmente a criação de um Conselho Constitucional, órgão de controle político
não jurisdicional (nem no sentido judicial nem no sentido de uma jurisdição especial), que é
sui generis, muito atípico dentro dos procedimentos de controle ou garantia de defesa da
Constituição que existem até hoje. Os franceses e os europeus em geral, têm desafiado
constantemente o sistema norte-americano, com o argumento de que é conservador e favorece
o status quo, porque os juízes que, por temperamento, por formação ou até mesmo as
restrições a que estão sujeitos no exercício da sua função, geralmente agem como um
elemento de conservação do regime, com um sistema limitado à classe a que eles pertencem,
podendo não coincidir com os valores dominantes na comunidade nesse tempo. Este aqui é o
mais sério argumento de crítica, assim como o problema valorativo sobre a decisão do juiz ao
decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma matéria.
A necessidade de um órgão independente com a função de controle, foi claramente
percebida por Kelsen como condição inerente à pretensão de obrigatoriedade da Constituição.
Ele percebeu que a eficácia da garantia de controle dependia das características do corpo
responsável por essa função: "esta garantia só existe quando o cancelamento do ato irregular é
imediatamente entregue por um órgão completamente independente e diferente de quem tenha
realizado o ato irregular”. Após a Primeira Guerra Mundial, Kelsen participou na elaboração
da Constituição da Áustria. Na época em que o padrão europeu não dava aos juízes o poder de
controle constitucional, sendo necessário e evidente que alguém deveria exercer tal função
“garantista”. Neste sentido, Kelsen cria o Tribunal Constitucional; um órgão de competência
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especial que tem a natureza de um tribunal, composto em forma mista, com a função
exclusiva de efetuar o controle de constitucionalidade das leis, um tribunal de natureza
especial, independente da magistratura ordinária, centralizando em um único órgão cujos
efeitos seriam dados em um ato único, válido para todos e in aeternum. Depois dessas
constituições passaram alguns anos até que a nova ideia fosse reafirmada, após a Segunda
Guerra Mundial, na Alemanha, onde a Constituição de Weimar (1919) não resolvia o
problema, e os juízes exerciam o controle de constitucionalidade, assumindo esse papel até a
chegada dos nazistas ao poder na Alemanha, quando o controle de constitucionalidade se
concentrou em um único ente supremo, base do atual Tribunal Constitucional Federal alemão,
o Bundesverfassungsgericht (1951). Também após a Segunda Guerra Mundial a Itália criou
um tribunal constitucional (Corte Constituzionale) composta por juízes nomeados sobre a
proposta do Poder Judiciário, do parlamento e do executivo.
Neste
contexto,
começa-se
a
configurar
um
controle
concentrado
de
constitucionalidade, no qual o controle é exercido pelo Tribunal Constitucional. De acordo
com a Constituição do Estado, esta instituição viria a ser o órgão máximo da Constituição. O
Tribunal Constitucional interpreta a Constituição da mesma forma como os juízes do Poder
Judiciário efetuam a interpretação da lei. O Tribunal Constitucional não é e não deve ser um
tribunal de justiça – função reservada ao Supremo Tribunal do país e de seus órgãos. Assim, a
jurisprudência constitucional dentro do âmbito do controle concentrado, não demonstra o
cumprimento da função conferida ao Tribunal por parte da Constituição. Não se deve
esquecer que o sistema europeu ou concentrado de controle de constitucionalidade das leis, é
exercido por um órgão ad hoc especialmente constituído para tal finalidade, de modo direto,
abstrato e derrogatório erga omnes.
No método de controle difuso, a referência mais clara se encontra no caso: "Marbury
vs Madison", considerada a principal referência para o controle de constitucionalidade
difuso exercido pelo Poder Judiciário. Ele foi consagrado em conjunto com o princípio da
supremacia constitucional, o reconhecimento do direito dos juízes a declarar comum
constitucionalidade das leis e outros atos de poderes políticos, esse é o sistema de garantia
judicial chamado por alguns de "comum" ou "distorcido". No controle de constitucionalidade
difuso – também chamado de "sistema aberto" –, todos os órgãos do Poder Judiciário realizam
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o controle. Este modelo foi criado pelos Estados Unidos. Já o controle concentrado –
conhecido também como "sistema reservado" –, foi adotado inicialmente na Áustria. Ele
permite que somente poucos órgãos do Judiciário tomem decisões a respeito da
constitucionalidade de atos, sendo que quase sempre o controle é competência exclusiva de
um só órgão, geralmente o mais elevado do Judiciário, como a Suprema Corte.
2. O STF e sua configuração especial
Com esse marco jurídico, e desde uma concepção histórica, o Supremo Tribunal
Federal se configura de forma, em certo modo, mista entre uma Suprema Corte (tribunal de
última instância) e um Tribunal Constitucional. A Suprema Corte brasileira utiliza um sistema
híbrido, inspirado nos modelos anglo-saxão (Estados Unidos e Reino Unido) e europeucontinental. A Carta Magna estabelece como recursos para análise da inconstitucionalidade
das normas: as ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs), as ações declaratórias de
constitucionalidade (ADCs) e as arguições de descumprimento de preceito fundamental
(ADPFs) (STF, 2009). Legitimados assim, para interpor este tipo de ações supracitadas, são: o
Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara de Deputados, a Mesa
da Assembleia Legislativa o da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do
Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e os partidos políticos com representação no
Congresso Nacional e confederação sindical ou entidades de classe no âmbito nacional. Antes
da Constituição de 1988 somente o Procurador-Geral da República possuía legitimidade para
a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. (STF, 2015).
Da mesma forma, no Direito brasileiro, qualquer juiz ou Tribunal pode recusar a
aplicação de uma lei, no caso concreto, por considerá-la inconstitucional. É o controle difuso
pela via da exceção, que vigora no Brasil desde a Constituição de 1891. Por esse sistema, a
inconstitucionalidade é apreciada diante de casos concretos, como questão prejudicial ao
julgamento do mérito, competindo a qualquer juiz ou tribunal se posicionar a respeito,
podendo reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo arguido de vício.
Estabelece-se permissão a qualquer juiz ou tribunal de, em um caso concreto, manifestar-se
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acerca de eventual incompatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição Federal. A
inconstitucionalidade nestes casos é decidida de forma incidental, como questão prejudicial,
indispensável ao julgamento do mérito (Oliveira, 2004).
Existe também no Brasil o controle preventivo, o qual é exercido pelos Poderes
Legislativo e Executivo, que impedem que um projeto de ato legislativo inconstitucional
venha a ser aprovado. O poder Legislativo efetua o controle através da Comissão de
Constituição e Justiça (CCJ), órgão presente em toda Casa Legislativa, encarregada de
examinar o projeto de ato legislativo sob esse aspecto, antes da votação no Plenário. Já no
caso do poder Executivo, este exerce essa forma de controle através do poder de veto jurídico
do Presidente da República ao projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional. De forma
extraordinária, o Supremo Tribunal Federal tem admitido, somente por parte dos
parlamentares, o exercício de um controle jurisdicional preventivo da constitucionalidade
(Leites, 2008). No caso espanhol, os Tratados Internacionais são as únicas normas com força
de lei, nos dias de hoje, que admitem tanto controle prévio ou preventivo (Art. 95º CE) como
um controle posterior (Art. 161.1.a), CE) de constitucionalidade. No resto de casos, se exerce
um controle a posteriori ou reparador.
Assim, e com base no comentado no começo do capitulo, Paulo Blair, professor da
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB) afirma: “o Brasil é um dos poucos
países do mundo que utiliza um sistema hibrido de controle de constitucionalidade. Segue a
tradição anglo-saxônica – cujo controle é feito por meio de atos da primeira instância, com a
possibilidade de ingresso de recursos – e a tradição da Europa Continental – onde o controle é
efetuado pelas cortes constitucionais, desde que o caso seja remetido pelo primeiro grau à
corte suprema”.
3. O Tribunal Constitucional espanhol e sua base kelseniana
O sistema de controle constitucional espanhol foi estabelecido sob as influências de
paradigmas vigentes na Itália e na Alemanha, a partir das experiências históricas comparadas
da primeira metade do século XX. O especial interesse que tiveram para Espanha, os modelos
de justiça constitucional dos referidos países é justificada por várias razões. Primeiro, pela
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influência que eles têm na configuração do Tribunal Constitucional espanhol na Constituição
de 1978. Além disso, existem fatos mais profundos que explicam o interesse e esta mesma
influência na vigente ordem fundamental existente na Espanha: a Lei Fundamental de Bonn e
a Constituição italiana nascem marcadas por um fato básico, tais como as de serem regras
fundamentais de dois Estados que haviam suportado regimes totalitários. Isto requer que, com
mais ênfase do que em outros estados, os constituintes do pós-guerra pretenderam garantir a
ordem jurídica fundamental de que alguns anos antes haviam destruído as forças nazistas e
fascistas respectivamente (Pérez Tremps, 2005).
No ordenamento espanhol, o processo de controle constitucional tem a sua própria
identidade, porque, em princípio, é autônomo e o julgamento está concentrado no Tribunal
Constitucional, independente e fora da estrutura do órgão judicial, cujas decisões são
vinculativas para todos os poderes públicos do país. Referida função é desenvolvida nos
processos
de
inconstitucionalidade
por
duas
vias
diferentes:
os
recursos
de
inconstitucionalidade das normas com força de lei, tanto as do Estado como as das
Comunidades Autónomas (art. 161.1 CE.), e a questão de inconstitucionalidade (art. 163 CE e
art. 35 LO 2/1979, de 3 de outubro). O recurso pode ser interposto contra as leis, as normas
com forma de lei, ou normas com força de lei. O prazo para a apresentação deste recurso é de
3 meses após a sua publicação oficial. Estão legitimados à interposição do recurso: o
Primeiro-Ministro, o Defensor do Povo (função cumprida pelo Ministério Público no Brasil),
50 deputados ou senadores 50, as Assembleias legislativas e órgãos executivos colegiais das
Comunidades Autónomas (os governos regionais). Quando se trate de atos das Comunidades
Autónomas poderão interpor recurso de inconstitucionalidade, o órgão executivo da
Comunidade Autónoma ou a Assembleia autonômica (art. 32. LO 2/1979, de 3 de outubro).
A diferença do sistema brasileiro, as entidades de classe, sindicatos ou órgãos de
natureza privada, como seria a OAB, não contam com legitimação para interpor recursos de
inconstitucionalidade no sistema espanhol. Da mesma, forma, e com base no expressado no
primeiro capítulo, com a referência à questão Marbury vs Madison e o sistema kelseniano, e a
diferença do Brasil, onde qualquer juiz ou Tribunal pode recusar a aplicação de uma lei, no
caso concreto, por considerá-la inconstitucional, por outro lado na Espanha se deve apresentar
uma questão de inconstitucionalidade, devendo os juízes e Tribunais apresenta-la quando
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considerem que uma norma com forma de lei, aplicável ao processo e de cuja validez
depende a decisão que vão adotar, possa ser contraria à Constituição.
O Tribunal Constitucional espanhol não se estrutura como tribunal de última instância
em nenhum caso, excluindo-se da sua competência as potestades estabelecidas no artigo 102
de Constituição Federal brasileira de: processar e julgar ao “presidente da República, o vicepresidente, os membros do Congresso Nacional e o procurador-geral da República; e nas
infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade os ministros de Estado, os
comandantes de Exército, Marinha e Aeronáutica (ressalvado o disposto no art. 52, I), os
membros dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da União, e os chefes de
missão diplomática de caráter permanente”. O Tribunal Constitucional (TC) espanhol é
composto por doze membros, os quais são nomeados da seguinte forma: quatro pelo
Congresso dos Deputados, por maioria de três quintos dos seus membros; quatro pelo Senado,
eleito dentre os candidatos propostos pelas Assembléias Legislativas das Comunidades
Autônomas, por três quintos dos seus membros; dois pelo Governo; e dois pelo Conselho
Geral do Poder Judicial, por três quintos maioria dos seus membros (art. 159 CE). Portanto, a
nomeação destes se diferencia do processo levado a cabo para a nomeação dos ‘ministros’ do
STF, os quais são onze membros, escolhidos pelo Presidente do executivo, após aprovação da
escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Igualmente, o ministro do STF é vitalício,
enquanto seu par espanhol é limitado a um máximo de 9 anos sem possibilidade de
prorrogação. O TC, doutro lado, atuaria como uma espécie de "legislador negativo", pois não
tem a faculdade de criar leis, mas no caso de que entenda que uma das promulgadas vulnera o
disposto na Constituição, tem o poder para retirá-la do ordenamento jurídico, revogando-a
total ou parcialmente. Em momento nenhum exerce uma função julgadora, no âmbito penal
ou qualquer outra matéria que não seja especifica de inconstitucionalidade.
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Conclusão
Existem, portanto, como abordado no artigo, diferentes formas de exercer o controle
de constitucionalidade na realidade jurídica global. De um lado, o controle político, originário
dos países da Europa, é exercido atualmente na maioria dos países europeus, outorgando a
constatação da inconstitucionalidade aos Órgãos Políticos (um tipo de Tribunal
Constitucional) totalmente desvinculado do Poder Judiciário. Em segundo lugar, o controle
jurisdicional, por sua vez, surgido nos Estados Unidos, a meados de 1803, com base na
decisão do famoso caso Marbury X Madison, presidido pelo Juiz Marshall. E finalmente,
o controle misto, adotado pela grande maioria dos países como no Brasil, traçando um meio
termo entre o controle político e o controle jurisdicional.
Neste sentido, não existe um sistema melhor que outro ou um tipo de controle mais
justo e eficiente do que outro. Não obstante, a eleição adotada pelo país, com base no
legislador ou no costume, se torna uma decisão ou escolha coerente à história política e social
do país. Isto torna as escolhas adotadas no Brasil ou na Espanha, coerentes às realidades
políticas e sociais divergentes entre ambas nações, não se revelando uma como melhor que
outra.
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