PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
A PERDA DOS DIAS REMIDOS
Autor: Bruno Santos Araujo
Orientador: Heli Gonçalves Nunes
BRUNO SANTOS ARAUJO
A PERDA DOS DIAS REMIDOS
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Heli Gonçalves Nunes
Brasília
2009
UNIVERSIDADE CATOLICA DE BRASILIA
Monografia de autoria de Bruno Santos Araújo, intitulada “A PERDA DOS DIA
REMIDOS”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito da Universidade Católica de Brasília, em novembro de 2009, defendida e aprovada
pela banca examinadora abaixo assinada:
Toda honra e toda glória sejam dadas ao
Príncipe da Paz – Jesus Cristo.
A meus pais, minhas duas irmãs, familiares e
amigos, que me acompanham nessa trajetória.
AGRADECIMENTO
Primeiramente a Deus, com muito louvor e júbilo, pelo suspiro de vida que tem me
proporcionado a cada dia, pela sabedoria e entendimento que tenho absorvido das
oportunidades que me foram surgindo ao longo desse caminhar.
Aos meus pais que me puseram no mundo, me educaram e com ímpeto prepotente me
incentivaram a permanecer nos caminhos da sabedoria.
Às minhas irmãs que me apoiaram e compartilharam do aprendizado e entretenimento
de cada dia.
Aos educadores que no labor da vida contribuíram para a minha formação intelectual.
Aos demais familiares que me acompanham desde pequenino na construção de um
sonho, que se concretiza.
Ás amizades formadas ao longo dessa trajetória, que comigo viveram seus momentos
e suas alegrias.
A todos meus sinceros agradecimentos
Não deixe que ninguém o despreze por você
ser jovem. Mas para os que crêem, seja um
exemplo na maneira de falar, na maneira de
agir, no amor, na fé e na pureza. I Timoteo
4:12
RESUMO
Referência: ARAUJO, Bruno Santos. A perda dos dias remidos. 2009. 75. Direito.
Universidade Católica de Brasília. Brasília. 2009.
A finalidade da pena não é apenas punir o agente, mas também, preventiva, no intuito
de ressocializar o delinqüente para que não venha cometer novos crimes. A Lei de Execuções
Penais disponibilizou ao condenado o instituto da remição, com finalidade educativa e
produtiva. A remição viabiliza ao preso a cada três dias de trabalho excluir-se um da pena. O
artigo 127 da Lei de Execuções Penais penaliza a falta grave com a perda dos dias remidos. A
perda dos dias remidos desestimula o condenado a continuar trabalhando. A perda ofende
princípios constitucionais, como por exemplo, o princípio da isonomia, o princípio da
individualização da pena, bem como o princípio da proporcionalidade. O artigo 127 passa a
ser norma inconstitucional, pois afronta princípios constitucionais e os direitos humanos
básicos. Esse dispositivo é um desestimulo ao trabalho prisional. Alternativa relevante para a
questão, seria declarar a inconstitucionalidade da norma, pois ofende os princípios
constitucionais. Ou tendo como base o princípio da proporcionalidade, a perda deveria ser
proporcional à falta cometida.
Palavras-chave: Remição. Falta grave. Perda
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................9
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL ...................................................11
1.1 ASPECTOS GERAIS ..........................................................................................11
1.1.1 Período da Vingança Penal ...........................................................................14
1.1.1.1 Vingança Privada ..........................................................................................15
1.1.1.2 Vingança Divina ............................................................................................18
1.1.1.3 Vingança Pública...........................................................................................19
1.1.2 Período Humanitário ......................................................................................19
1.1.2.1 Escola Clássica .............................................................................................23
1.1.3 Período Cientifico ou Criminológico ............................................................26
1.1.3.1 O movimento positivista no Direito Penal ......................................................26
1.2 O DIREITO PENAL NO BRASIL .........................................................................32
1.2.1 As ordenações................................................................................................32
1.2.1.1 Ordenações Afonsinas ..................................................................................32
1.2.1.2 Ordenações Manuelinas................................................................................32
1.2.1.3 Ordenações Filipinas.....................................................................................33
1.2.2 O Império.........................................................................................................34
1.2.3 A República.....................................................................................................35
1.2.3.1 O Código Penal de 1940 ...............................................................................36
1.2.3.2 O Código Penal de 1969 ...............................................................................37
1.2.3.3 "1984": Altera-se a Parte Geral .....................................................................37
2 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ..................................................................40
2.1 ASPECTOS GERAIS ..........................................................................................40
2.2 A PENA ...............................................................................................................42
2.2.1 Finalidade da pena .........................................................................................43
2.3 EXECUÇÃO PENAL ...........................................................................................46
2.3.1 Regimes ..........................................................................................................47
2.3.1.1 Reclusão e detenção.....................................................................................48
2.3.1.2 Regime fechado ............................................................................................49
2.3.1.3 Regime semi-aberto ......................................................................................50
2.3.1.4 Regime aberto...............................................................................................51
2.3.2 Progressão e regressão.................................................................................52
2.3.3 Regime disciplinar diferenciado ...................................................................55
2.3.4 Direitos e deveres dos presos ......................................................................56
3 A PERDA DOS DIAS REMIDOS ...........................................................................58
3.1 TRABALHO DO PRESO .....................................................................................58
3.2 DA REMIÇÃO E DA PERDA ...............................................................................60
3.3 DO DIREITO ADQUIRIDO ..................................................................................64
3.4 DOS PRINCIPIOS NORTEADORES ..................................................................66
3.4.1 Da isonomia ....................................................................................................74
3.4.2 Da individualização da pena..........................................................................75
3.4.3 Da proporcionalidade.....................................................................................76
CONCLUSÃO ...........................................................................................................79
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA ...........................................................................81
9
INTRODUÇÃO
A monografia em epigrafe vem abordar sobre a perda dos dias remidos. Mais
profundamente questionar a perda dos dias remidos pelo cometimento de falta
grave.
Numa pesquisa explorativa, pretende-se questionar o porque da perda dos
dias remidos, e assim levantar bases teóricas que venha inviabilizar a perda dos dias
remidos, uma vez que a remição, constitui meio significativo de ressocialização do
condenado, e serve de estimulo para o preso. Para tanto objetiva conhecer as bases
históricas do direito penal, partindo então, para uma identificação dos pontos
relevantes da pena privativa de liberdade, a qual é pressuposto para a remição. E
somente então, tratar da perda dos dias remidos, no escopo de descobrir pontos
fortes para a sua inviabilidade, certo que constitui ofensa a princípios penais.
O tema em apresento, por indicação de um amigo, decorre da defesa aos
direitos do preso que busca no trabalho se reabilitar, que muito embora tenha
cometido um crime e esteja pagando por ele conforme lei penal, tem muitas vezes,
sido vitima de um sistema carcerário repressor, que em vez de buscar a
ressocialização do condenado para que possa se reabilitar a condição social, busca
tão somente, retirar-lhe todas as chances que lhe ainda resta de dignidade, tratandoo como condenado que é, e esquecendo-se da humanidade nele existente.
Cabe salientar que muitas vezes o sistema depreende-se a punição, e se
esquece da ressocialização, depois não conseguem entender o alto nível de
reincidências. Por obvio, que se há reincidência, é porque não se obteve sucesso no
modo como se trataram as primeiras condenações. Talvez por faltar-lhes meios de
ressocializar o individuo, ou talvez por retirar-lhes os meio que o estimulariam a
motivada ressocialização.
Portanto, bom estimulo para o presidiário que trabalha são os dias remidos,
incentivando-o ao labor, uma vez que a remição “tratar-se de um meio de abreviar
ou extinguir a pena, oferecendo um estímulo ao sentenciado para corrigir-se por
meio do trabalho”1. E o artigo 127 da LEP, vem desumanamente retirar-lhe o
estímulo, pelo fato de o condenado cometer falta grave. E o retira diretamente, não
1
MORAES, Alexandre de. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação penal especial. 2004. p. 199
10
importando a quantidade ou a culpabilidade, sem respeitar ainda, qualquer direito
adquirido, nem mesmo princípios penais, como da individualização da pena, da
isonomia ou o da proporcionalidade.
A preocupação da pesquisa é a ressocialização do condenado que realmente
quer mudar, para tanto se predispõe ao trabalho, acreditando que contará para a
remição. Com efeito, a pesquisa busca identificar melhor interpretação do art. 127 da
LEP ou sua inconstitucionalidade.
Amparado na metodologia positivista, a pesquisa busca explorar as
características lógicas do arcabouço jurídico. Para tanto, o trabalho parte da analise
metodológica dos aspectos históricos, visando examinar e conhecer as origens do
direito penal. Num segundo momento, com base no método cartesiano, buscara
analisar e evidenciar os fatos necessários que identifiquem a pena privativa de
liberdade. O Capitulo que trata da remição e sua perda vai, por meio do método
dialético-dedutivo, contrapor as idéias que cerceia a perda da remição, citando para
tanto jurisprudências pertinentes.
11
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
1.1 ASPECTOS GERAIS
Conforme Maércio Falcão DUARTE (2009), em a Evolução Histórica do
Direito Penal, a
o longo dos séculos a humanidade vem evoluindo nas mais
diversas áreas, adptando-se as diversas situações e controvérsias que a vida lhe
predispõe. As dificuldades enfrentadas pelo homem vem capacitando-o a cada dia,
levando-o a se organizar de maneira tal, que passou a conviver em grupos,
formando assim, as diversas sociedades. Contudo, a interação social nem sempre é
harmônica, ela se diverge nos seus mais variados aspectos, já que homem ao longo
dos tempos vem competido consigo mesmo, seus semelhantes e o ecossistema
onde habita, o que o levou a se adaptar e criar mecanismos de sobrevivência. Nesse
sentido, diz Miguel REALE:
Esse período do Direito costumeiro, diferençado ou não, é o mais longo da
humanidade. Alguns calculam em dezenas e até mesmo em centenas de
milhares de anos a fase em que as formas de vida religiosa, jurídica etc.,
ainda não se distinguiam uma das outra. Mesmo quando a espécie humana
começou a ter vaga noção dessas distinções, o Direito foi, durante milênios,
pura e simplesmente um amálgama de usos e costumes. (Noções
preliminares de direito. p. 143)
No ponto comenta ainda, Duarte:
Desde os primórdios da humanidade, o homem tem progredido em todos os
sentidos e que através do desenvolvimento da razão, dom não atribuído a
nenhum outro animal, exceto à espécie humana, o homem tem sempre
estado organizado em grupos ou sociedades. No entanto, a interação social
nem sempre é harmônica, pois nela o homem revela o seu lado instintivo: a
agressividade. (Ob. cit. p. 1)
René DOTTI (1998) introduz dizendo que a história da pena revela que a sua
existência foi modelada por totens e tabus que lhe imprimiam contornos místicos
enquanto os diversos castigos corporais até a morte traduziam as expressões
cruentas da defesa e da vingança. O infrator também poderia ser condenado à
perda da paz que se caracterizava pela expulsão do clã e a impossibilidade de
sobrevivência diante das forças hostis da natureza, da agressão dos animais ou da
dificuldade na colheita de alimentos. (Bases alternativas para o sistema penal)
Por isso é que o Direito Penal tem evoluído junto com a humanidade, saindo
dos primórdios até penetrar a sociedade hodierna. Diz-se, inclusive, que
"ele surge como homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o
12
crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou" (Magalhões NORONHA
apud DUARTE, Maércio, Ob cit. p. 1).
Observa-se, portanto, que conforme DUARTE, é de tempos em tempos que o
homem vem se organizando socialmente, de moda a alcançar melhores condições
de vida, que a principio, tem como necessidade básica à sobrevivência. Para tanto,
vem utilizando-se dos diversos mecanismos disponíveis a cada época. O
desenvolvimento humano como um todo, vem surgindo ao longo da evolução da
humanidade, onde o homem com sua extraordinária capacidade de raciocino, vêm
trabalhando as diversas áreas do conhecimento, no intuito de ver respeitado
aspectos morais para um bom convívio com os demais.
Comenta Carmine Antonio SAVINO FILHO que:
Nesse tempo de formação, iniciaram-se as primeiras manifestações do
Direito, com os primeiros agrupamentos humanos, onde a necessidade da
idéia de punição nasceu do próprio convívio comunitário em defesa do
sentimento natural de conservação e sobrevivência contra atos injustos.
Assim será a própria organização social que irá defender os bens jurídicos
fundamentais, na preservação da pessoa e do organismo social. (Evolução
do direito penal. 2009. p.4)
De fato, à medida que o tempo passa, à medida que a sociedade evolui,
menos cruéis vão se tornando as penas infligidas pela sociedade ao delinqüente, e
maiores garantias se lhe vão acrescentando. (CARVALHO NETO, Inácio de.
Aplicação da pena. 2008. p. 22)
Podemos afirmar que através dos tempos o homem tem aprendido a viver
numa verdadeira "societas criminis". É aí que surge o Direito Penal, com o intuito de
defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica. (DUARTE,
Maércio. Ob cit. p. 1)
Já organizado socialmente, o homem vê a necessidade de se defender da
coletividade no intuito de promover paz nessa mesma sociedade. Nesse sentido diz
Rudolf Von IHERING:
“A paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é o meio de que se serve
para conseguir. Por muito tempo, pois que o direito ainda esteja ameaçado
pelos ataques da injustiça – e assim acontecerá enquanto o mundo for
mundo - nunca ele poderá subtrair-se à violência da luta”. (Dos delitos e das
penas. p.1)
A História é clara e ferrenha quando vem mostrar com seus mais
diversificados exemplos que o direito é construído por lutas, e lutas que vão sendo
vencidas através das diferentes gerações, sendo aperfeiçoada de tempos em
tempos, tornando-se o que é hoje.
13
O Direito Penal surge como uma conquista advinda das mãos de muitos
filósofos, muitas legislações, muitas vivências, visando evitar o recrudescimento dos
conflitos sociais. (SAVINO FILHO. Ob. cit. p.3)
Cabe salienta ainda, que o direito quando passa a existir de fato, não surge
de no nada, vazio, como se mágica fosse, mas é produzido, criado e modificado por
partes, até que se forme um todo. Tem-se que o direito é formado de conquistas
feitas através de conflitos de convicções, isso é o que se destaca, quando da analise
dos fatos históricos intercorrentes da humanidade.
O Direito Penal tem evoluído paralelamente com a sociedade Em sua
evolução, passando por vários períodos, quais sejam, período da vingança, período
humanitário e período cientifico. (DUARTE. Ob. cit. p. 1)
O primeiro deles é o chamado período da vingança, tendo início nos tempos
primitivos, nas origens da humanidade, prolongando-se até o século XVIII. Nesse
período pode-se distinguir três fases: fase da vingança privada, fase da vingança
divina e a fase da vingança pública.
Nos tempos primitivos não se pode admitir a existência de um sistema
orgânico de princípios gerais, já que grupos sociais dessa época eram
envoltos em ambiente mágico e religiosos. Fenômenos naturais como a
peste, a seca, e erupções vulcânicas eram considerados castigos divinos,
pela prática de fatos que exigiam reparação. (DUARTE. Ob. cit. p.1)
Para CARVALHO NETO (2008) a pena era coletiva, podendo atingir também
a família do condenado. Nesses termos diz ele, que há duas espécies de penas: a
perda da paz, consistente em banimento, e a vingança do sangue, ou seja a pena de
morte.
Outro período é o conhecido por Período Humanitário, que transcorre entre
1750 e 1850.
Tendo seu início no decorrer do Humanismo, esse período foi marcado pela
atuação de pensadores que contestavam os ideais absolutistas. Pregava-se
a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século
XVIII. Os povos estavam saturados de tanto barbarismo sob pretexto de
aplicação da lei. Por isso, o período humanitário surge como reação à
arbitrariedade da administração da justiça penal e contra o caráter atroz das
penas. (DUARTE. Ob. cit. p.1)
Já o período cientifico, conhecido também como período criminológico, tem
seu inicio a partir do século XIX, por volta do ano de 1850 e estende-se até os dias
atuais. Neste período, vê-se notoriamente a preocupação com o homem que
delinqüe e suas razões.
14
É notório que os períodos mesmo divididos, coexistem e ocupam
simultaneamente, um mesmo decurso de tempo, se complementam e se retraem.
Nesse sentido Fábio Bergamin Capela, comenta:
“Como é sabido com relação às divisões históricas que estas na verdade
não existiram da maneira estanque com que pode parecer num primeiro
momento, mas sim que as mesmas coexistiram durante muito tempo e suas
características, no mais das vezes, não aparecem tão claramente quanto se
propõem em estudos, portanto podemos dizer o mesmo da classificação
apontada acima. O propósito com tal é facilitar didaticamente a apreensão
do tema.” (Pseudo-evolução do Direito Penal. 2009. p. 1)
1.1.1 Período da Vingança Penal
Ao analisar o período da Vingança, vê-se um período sem muita distinção
entre os fatores que coordenam a sociedade da época, como diz Sebastião Renato
FURTADO:
No Direito Penal Primitivo não existia um contraste entre a liberdade
subjetiva e a lei, com a pena sendo meramente física e objetiva. Não havia
distinção entre a ação e a intenção; entre o dolo, a culpa e o caso fortuito. A
responsabilidade penal era coletiva, alcançando a família, os ascendentes,
os descendentes, amigos e conhecidos dos acusados, com a pena sendo
degradante e feroz, predominantemente corporal. (Evolução Do Direito
Penal. 2009. p.1)
O crime, nesse período, feria os costumes, as crenças e as tradições,
consideradas vitais para a preservação da cultura do grupo. Assim, a punição era
considerada uma vingança, ou ainda como castigo divino.
A idéia da pena como instituição de garantia foi obtendo disciplina através
da evolução política da comunidade (grupo, cidade, Estado) e o
reconhecimento da autoridade de um chefe a quem era deferido poder de
castigar em nome dos súditos. É a pena pública que, embora impregnada
pela vingança, penetra nos costumes sociais e procura alcançar a
proporcionalidade através das formas do talião e da composição. A
expulsão da comunidade é substituída pela morte, mutilação, banimento
temporário ou perdimento de bens. (DOTTI. René Ariel, Ob. cit.)
MIRABETE (2001. p. 35) ensina que nesse período não existia um sistema de
princípios penais direcionadores, uma vez que os grupos eram conduzidos por
15
forças divinas, os chamados “totem”2, assim no intuito de se verem livres da ira dos
deuses e seus horrendos castigos, criou-se os chamados “tabus”3:
Embora a história do Direito Penal tenha surgido com o próprio homem, não
se pode falar em um sistema orgânico de princípios penais nos tempos
primitivos. Nos grupos sociais dessa era, envoltos em ambiente mágico
(vedas) e religioso, a peste, a seca e todos os fenômenos naturais maléficos
eram tidos como resultantes das forças divinas (“totem”) encolerizadas pela
prática de fatos que exigiam reparação. Para aplacar a ira dos deuses
criaram-se séries de proibições (religiosas, sociais e políticas), conhecidas
por “tabu”, que não obedecidas, acarretavam castigo.
Nesse sentido Miguel REALE ensina:
O outro meio de expressa do Direito costumeiro primitivo manifesta-se
através de procedimentos religiosos ou mágicos. Há uma ligação muito
íntima entre o elemento mágico ou místico e as primeiras manifestações da
vida jurídica. O homem primitivo, longe de ser o liberto, o emancipado de
laços, como foi pintado pelos idealizadores de um paradisíaco “estado
natural”, supostamente anterior à sociedade organizada, é antes um ser
dominado pelo temor, e que precisa defender-se de todos e de tudo.
Podemos dizer que, antes de mais nada, ele se defende de si mesmo, pela
sua angústia permanente em face da existência, ante a natureza que o
envolve e que Lee não compreende. (Ob. cit. p. 144)
Esse momento histórico pode ser divido em fases:
Vária foram as fases de evolução da vingança penal, etapas essas que não
se sucederam sistematicamente, com épocas de transição e adoção de
princípios diversos, normalmente envolvidos em sentido religioso. Para
facilitar a exposição, pode-se aceitar a divisão estabelecida por Noronha,
que distingue as fases de vingança privada, vingança divina e vingança
pública. (MIRABETE. Ob. cit. p.35)
1.1.1.1 Vingança Privada
Vê-se aqui, um momento comumente marcado pela celebre frase "Olho por
olho, dente por dente"4, que em seu inteiro ter significa em termos simples, que a
pena será aplicada na mesma medida da ação delituosa.
Para MIRABETE (2001) na fase da vingança privada quando era cometido
algum crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social do qual
2
O homem primitivo adorava e cultuava objetos, que eram chamados Totens. Os primeiros castigos
impostos por um ser humano a outro de que se tem notícia estão vinculados às relações totêmicas. A
função da pena era reparatória, pretendendo que o infrator, ao ser punido, se retratasse diante da
divindade. (LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros apud CARVALHO NETO, Inacio. Ob. cit. p.23)
3
Tabu, palavra de origem polinésia que não comporta exata traduação, significa ao mesmo tempo o
sagrado e o proibido, o impuro, o terrível. (Cf. PIMENTEL, Manuel Pedro apud MIRABETE, Julio
Fabbrini. Ob. cit. p.35)
4
“Mas, se houver dano grave, então. Darás vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por
mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferimento por ferimento, golpe por golpe”.(Bíblia
Sagrada. Êxodo 21:23-25)
16
participava a vitima, que reagiam sem proporção à ofensa, atingindo não somente o
ofensor, mas, bem como também todo o seu grupo.
A reação era de tal forma desproporcional a ofensa que atingia não só o
ofensor, mas como todo o seu grupo. Já quando o delinqüente fazia parte de outra
tribo, ocorria uma verdadeira guerra contra essa tribo, já que todos os membros do
grupo do ofendido, tomavam suas dores e despendiam em seu favor. Nesse sentido,
CAPELA (2009) explica:
“Quando o ofensor era membro de outro clã ou tribo todos os membros do
grupo ofendido despendiam uma verdadeira guerra contra os membros do
grupo ofensor. Todavia quando o ofensor era um membro do próprio clã
geralmente o expulsavam do grupo (expulsão da paz), ou seja, teria que
viver isolado enfrentando todas as adversidades do meio e isso
invariavelmente o levava à morte, seja por não conseguir sobreviver
sozinho, seja em razão dos ataques das antigas tribos rivais.” (Ob. cit. p.1)
Nessa fase, conforme DUARTE (2009), a vingança era tida como reação da
natureza humana, tal como um instinto selvagem de defesa, nesse sentido é notória
a inexistência de um limite na aplicação da vingança, chegando a ser de tal forma
elevada, que se desencadeavam guerras e mais guerras, assim, levando a extinção
de varias tribos. A penalidade era incompatível com crime cometido, levando até
mesmo a extinção de varias tribos das quais eram colhidos seus despojos, quando
não as tribos ficavam fracas e propicias aos perigos naturais até que se
restabelecessem, caso contrario morriam por falta de recursos. A vingança era
penosa, mas era a forma mais freqüente de punição, adotada pelos povos primitivos.
A vingança privada constituía uma reação natural e instintiva, por isso, foi apenas
uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica.
CAPELA (2009) diz que pela reação ser, na maioria das vezes,
desproporcional ao mal cometido, esse exagero ia debilitando e enfraquecendo os
clãs até que porventura podiam chegar a se extinguir.
Apesar de toda essa dinâmica e destruição, dois grandes progressos podem
ser notados, com o evolver dos tempos: o talião5 e a composição. Estes institutos
representam um grande avanço no sistema de dosagem da pena, delimitando-se o
castigo, passaram a ser um instrumento moderador da pena.
DUARTE (2009) ensina que apesar de se dizer comumente pena de talião,
não se tratava estritamente de uma pena propriamente dita, mas sim, de um
5
Na lição de FIUZA, Cezar Augusto de Castro para quem “a palavra ‘talião’ deriva do advérbio talis.
Talis pro tale, tal por tal, ou seja, para tal ofensa, tal pena proporcional. Dente por dente, olho por
olho” (CARVALHO NETO, Inácio de. Ob. cit.)
17
instrumento moderador da pena. Nesse sentido consistia a pena, na aplicação no
delinqüente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma proporção. O
que nas palavras de CAPELA (2009), que dizer que o talião consistia em limitar a
reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado.
Na composição o ofensor para se ver livre da vingança, se resgatava com
algum pagamento. Nesse ponto Duarte diz que era através da composição,
que o ofensor comprava sua liberdade, com dinheiro, gado, armas, etc.
6
Adotada, também, pelo Código de Hamurabi (Babilônia), pelo pentateuco
(Hebreus) e pelo Código de Manu (Índia), foi largamente aceita pelo Direito
Germânico, sendo a origem remota das indenizações cíveis e das multas
penais. (DUARTE. Ob. cit. p.1)
Várias ordenações aplicavam o instituto do talião e da composição.
Duarte destaca algumas:
Foi adotado no código de Hamurabi, da Babilônia (séc. XVIII a.C.):
Art. 196. Se alguém tirar um olho a outro, perderá o próprio olho;
Art. 197. Se alguém quebrar um osso a outrem, parta-se-lhe um osso
também;
Art. 209 – Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar
dez siclos pelo feto;
Art. 210 – Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele.
Também encontrado nos cinco livros da Bíblia Sagrada, no chamado
Pentateuco de Moisés (séc. XIV a.C.): Levítico 24, 17 – Todo aquele que feri
mortalmente um homem será morto.
Assim como na Lei das XII Tábuas, de Roma (Séc. V a.C.): Tábua VII, 11 –
Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver
acordo. (Ob. cit. 2009. p.1)
O Código de HAMURABI predispõe o seguinte conceito:
“(...) se alguém tirar um olho de outro, perderá o seu igualmente; se alguém
quebrar um osso de outro, parti-se-lhe-á um também; se o mestre de obras
não construiu solidamente a casa e esta, caindo, mata o proprietário, o
construtor será morto e, se for morto o filho do proprietário, será o filho do
construtor”.(FERREIRA, Gilberto apud CARVALHO NETO. Ob. cit. p.24)
CARVALHO NETO (2008) diz ainda que o Talião, ao contrário do que
normalmente se considera, foi uma evolução em relação ao sistema anterior.
No que tange a composição MIRABETE (2001), diz que é um sistema pelo
qual o ofensor se livra do castigo com a compra de sua liberdade.
“Será pois que, porquanto pecou e ficou culpado, restituirá o roubo que
roubou, ou o retido que retém violentamente, ou o depósito que lhe foi dado
em guarda, ou o perdido que achou, ou tudo aquilo sobre que jurou
falsamente; e o restituirá no seu cabedal, e ainda sobre isso acrescentará o
quinto; àquele de quem é o dará no dia de sua expiação”. (Bíblia Sagrada,
Levítico 6:4-5 apud CARVALHO NETO. Ob. cit. p.25)
6
“Ano 2.200 a.C. HAMURABI foi considerado um monarca eficiente e provedor, grande na guerra e
na paz. Seu reinado se estendeu de 1728 a1686 a.C. segundo arquivos babilônicos. O código do
monarca HAMURABI revela o esforço de unificar a aplicação do direito, sistematizando a
administração da justiça e a estimação das condutas. (CARVALHO NETO, Inscio. Ob. cit.)
18
1.1.1.2 Vingança Divina
Conforme DUARTE (2009), esse é um período em que a repressão ao crime
é satisfação dos deuses. Nesse momento histórico a religião atinge influência
decisiva na vida dos povos antigos.
Para MIRABETE (2001), a infração totêmica ou a desobediência tabu levou a
coletividade à punição do infrator para desagravar a entidade, gerando-se assim o
que, modernamente, denominados “crime” e “pena”.
É um período em que se começa a nascer um poder de coesão, de
convencimento social capaz de definir e limitar comportamentos, imputando-se para
tanto, castigos diversos. Contudo Capela (2009), diz que a diferença é que aqui
quem é ofendido pelas atividades delituosas são os deuses. E os agentes
responsáveis pela punição são os sacerdotes.
Para Duarte (2009) a repressão ao delinqüente nessa fase tinha por fim ultimo
acabar com a ira da divindade ofendida pelo crime, bem como castigar ao infrator,
assim aplicavam-se penas cruéis, severas, até mesmo desumanas.
Magalhães Noronha, no livro Direito penal, diz que o princípio que domina a
repressão é a satisfação da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor,
antes com notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza
do deus ofendido. (apud Capela. Ob. cit. p.1)
Duarte (2009) ensina que “no Antigo Oriente, pode-se afirmar que a religião
confundia-se com o Direito, e, assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou
moral, tornavam-se leis em vigor”.
Para MIRABETE (2001) a fase da vingança divina deve-se à influencia
decisiva da religião na vida dos povos antigos. Nesse sentido diz ainda que:
O direito penal impregnou-se de sentido místico desde seus primórdios, já
que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa
praticada no grupo social. O castigo, ou oferenda, por delegação divina era
aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas,
visando especialmente à intimidação. Legislação típica dessa fase é o
Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no
Egito (Cinco Livros), na China (Livros das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta)
e pelo povo de Israel (Pentateuco). (ob. cit. p. 36)
19
1.1.1.3 Vingança Pública
Conforme DURTE (2009) os Crimes eram ofensas ao Estado, à sociedade.
Com uma maior organização social, especialmente com o desenvolvimento do poder
político, surge, assim, a figura do chefe ou da assembléia.
Com a maior organização social, atingiu-se a fase da vingança pública. No
sentido de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se à segurança do
príncipe ou soberano pela aplicação da pena, ainda severa e cruel.
Também em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção
ao soberano que, na Grécia, por exemplo, governava em nome de Zeus, e
era seu intérprete e mandatário. O mesmo ocorreu em Roma, com
aplicação da Lei das XII Tábuas. Em fase posterior, porém, libertou-se a
pena de seu caráter religioso, transformando-se a responsabilidade do
grupo em individual (do autor do fato), em positiva contribuição ao
aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais. (MIRABETE. Ob.
cit. p.36)
CAPELA (2009) ensina que a sociedade na medida que aprimora sua
organização transforma suas regras de justiça penal, onde a pena deixa de ter
caráter religioso e passa a ser uma sanção imposta por uma autoridade pública.
A pena, portanto, perde sua índole sacra para transformar-se em um sanção
imposta em nome de uma autoridade pública, representativa dos interesses
da comunidade. Não era mais o ofendido ou mesmo os sacredotes os
agentes responsáveis pela punição, mas o soberano (rei, príncipe, regente).
Este exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras
arbitrariedades. A pena de morte era uma sanção largamente difundida e
aplicada por motivos que hoje são considerados insignificantes. Usava-se
mutilar o condenado, confiscar seus bens e extrapolar a pena até os
familiares do infrator. (DUARTE. Ob. cit. p.1)
Como afirma Cuello Calón: "Nesta fase o objetivo é a segurança do príncipe
ou soberano, através da pena, também severa e cruel, visando à intimidação".
(CAPELA. Ob. cit. p.1)
Para DUARTE (2009), embora a criatura humana vivesse aterrorizada nessa
época, devido à falta de segurança jurídica, verifica-se avanço no fato de a pena não
ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado.
1.1.2 Período Humanitário
Segundo DUARTE (2009) o século XVII, bem como o século XVIII foram
marcados por uma crescente importância da classe burguesa, a qual, era a classe
20
social que comandava o desenvolvimento do capitalismo da época. Mas havia um
grave conflito de interesses entre burguesia e nobreza. O que acabou por gerar um
sistema de idéias que, a partir de então deu origem ao tão conhecido liberalismo
burguês. Esses ideais ganharam destaque através de movimentos culturais
conhecido como Iluminismo ou Filosofia das Luzes.
Já CAPELA, diz que:
Após o período do Renascimento intelectual da Europa, das descobertas de
Copérnico, Kepler e Galileu, entre outros, é que surge o Iluminismo. Este
sendo corrente de pensamento que afirma que as leis naturais regulam as
relações sociais e considera os homens naturalmente bons e iguais entre si
– quem os corrompe é a sociedade. Tem como principais idealizadores
John Locke, Montesquieu, Voltaire e Rosseau. (Ob. cit. p.1)
Para CARVALHO NETO “no chamado século das luzes (século XVIII), com o
Iluminismo, a pena abandonou a fundamentação teológica, assumindo um fim
utilitário”. (ob. cit. p.26)
É no decorrer do Iluminismo que se inicia o denominado Período
Humanitário do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da
administração da justiça penal no fim do século XVIII. É nesse momento que
o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como
problema filosófico e jurídico que é. Os temas em torno dos quais se
desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os do fundamento do direito de
punir e da legitimidade das penas. (Cf. NUVOLONE, Pietro apud
MIRABETE. Ob. cit. p.38.)
Para REALE (2004. p.152) “essa tendência geral do século XVIII reflete-se
especialmente na obra de Rousseau – Du Contrat Social,” o Direito autêntico é
aquele que se consubstancia na lei como expressão da vontade geral
Segundo SAVINO FILHO (2009) as posições filosóficas da época procuravam
restaurar a dignidade da pessoa humana, passando a responsabilizar o homem nas
mais diversas relações sociais, no que tange direitos e obrigações.
DUARTE assegura que “os pensadores iluministas, em geral, defendiam uma
ampla reforma do ensino, criticavam duramente a intervenção do Estado na
economia e achincalhavam a Igreja e os poderosos”. (Ob. cit. p.1)
Locke, filósofo inglês, considerado o pai do iluminismo, escreveu o
"Ensaio sobre o entendimento humano. Montesquieu, jurista francês,
escreveu "O espirito das Leis", defendendo a separação dos três poderes
do Estado. Voltaire, pensador francês, tornou-se famoso pelas críticas ao
clero católico, à intolerância religiosa e à prepotência dos poderosos.
Rousseau, filósofo francês, célebre defensor da pequena burguesia e
inspirador dos ideais da revolução Francesa, foi autor de "O Contrato
Social" e "Discurso sobre a origem da desigualdade entre os hoemns. Por
fim, Diderot e D’Alembert foram os principais organizadores da
"Enciclopédia", obra que resumia os principais conhecimentos artísticos,
científicos e filosóficas da época. (DUARTE. Ob. cit. p.1)
No campo da justiça penal CAPELA diz que:
21
“depois da crítica e afirmações de Montesquieu, César Bonesana, o
Marquês de Beccaria, publicou em 1764, o seu maravilhoso livrinho dos
Delitos e das Penas (escrito aos 26 anos, reúne e exprime numa forma mais
sentimental e de bom-senso do que tecnicamente jurídica o protesto contra
os horrores das leis penais – insistindo sobre a separação entre a justiça
divina e a justiça humana), indicou uma série de reformas, mais ou menos
profundas, a começar pela abolição da pena de morte e da tortura”. (Ob. cit.
p.1)
Segundo REALE (2004), é período que surgem os primeiros códigos, onde surgiu a
necessidade de um Direito único para a totalidade da Nação:
É nessa época e nesse clima histórico que aparecem os primeiros códigos
modernos, em várias experiências e tentativas, como o Código prussiano.
Mas, o marco fundamental da codificação, que ia dar supremacia à lei sobre
todas as demais fontes, é representado pelo Código de Napoleão. O Código
Civil francês, de 1804, assinala um momento culminante na evolução
jurídica dos tempos modernos, porque representa a supremacia da lei sobre
os costumes através de um sistema de disposições congruentemente
articuladas. (REALE. Ob. cit. p.152)
Para MIRABETE (2001. p.38) foi BECCARIA que inspirado na concepção do
Contrato Social de Rousseau, demonstrou a necessidade de reforma das leis
penais. Para tanto propôs novos fundamentos à justiça penal, qual seja, um fim
utilitário e político, o qual deve ser sempre limitado pela lei moral vigente a cada
época.
A respeito do Iluminismo comenta FURTADO (2009) que:
Iniciado com BECCARIA, com sua obra Dos delitos e das penas, foi
caracterizado pela adoção de um sistema de direito penal que abolia as
torturas e outras penas desumanas. Passa a existir um estudo crítico e
fundamentado sobre a pena de morte e, ainda, a proporcionalidade entre as
penas e as ofensas. Neste período, é dada ênfase maior à prevenção do
crime, ao invés da ênfase à punição, como era até então. (BARSA. p.15
apud Ob. cit. p.1 )
CARVALHO NETO (2008), diz que “é de BECCARIA a idéia de que a pena só
é justa quanto necessária. Dizia ele”:
“Toda pena, que não derive da absoluta necessidade, diz o grande
MONTESQUIEU, é tirânica, proposição esta que pode ser assim
generalizada: todo ato de autoridade de homem para homem que não
derive da absoluta necessidade é tirânico. Eis, então, sobre o que se funda
o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender
o depósito da salvação pública das usurpações particulares. (...)
(...) Por justiça entendo o vínculo necessário para manter unidos os
interesses par
ticulares, que, do contrário, se dissolveriam no antigo
estado de insociabilidade. Todas as penas que ultrapassarem a
necessidade de conservar esse vínculo são injustas pela própria natureza.
(BECCARIA. p. 28-29 apud CARVALHO NETO. Ob. cit. p.26)
Ao comentar sobre a obra de Beccaria, dos delitos e das penas, SAVINO
FILHO, cita alguns trechos relevantes da obra:
“Para que uma pena seja justa, deve ter apenas o grau de rigor bastante
para desviar os homens do crime.
É pois da maior importância punir prontamente um crime cometido, se se
quiser que, no espírito grosseiro do vulgo, a pintura sedutora das vantagens
de uma ação criminosa desperte imediatamente a idéia de um castigo
22
inevitável. Uma pena por demais retardada torna menos estreita a união
dessas duas idéias: crime e castigo.
Não é o rigor do suplício que previne os crimes com mais segurança, mas a
certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado a essa verdade inflexível
que só é uma virtude no juiz quando as leis são brandas. A perspectiva de
um castigo moderado, mas inevitável, causará sempre uma impressão mais
forte do que o vago temor de um suplício terrível, em relação ao qual se
apresenta alguma esperança de impunidade.
O interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mas
ainda que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros. Os
meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem, pois, ser
mais fortes à medida que o delito é mais contrário ao bem público e pode
tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporção entre os delitos e
as penas.
Quereis prevenir os crimes? Fazei leis simples e claras; esteja a nação
inteira pronta a armarse para defendê-las, sem que a minoria de que
falamos se preocupe constantemente em destruilas”.
Segundo DUARTE (2009) os princípios básicos pregados por Beccaria
firmaram o alicerce do Direito Penal moderno, e muitos desses princípios foram, até
mesmo, adotados pela declaração dos Direitos do homem, da revolução Francesa.
Alguns desses princípios são citados por MIRABETE (2001), os quais, são
ainda adotados pela Declaração dos Direitos do Homem, da Revolução Francesa:
1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de
sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas
que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de
morte e das sanções cruéis.
2. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpreta-las
ou aplicar sanções arbitrariamente.
3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para
que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.
4. A prisão preventiva somente se justifica diante de prova de existência
do crime e de sua autoria.
5. Devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra dos
condenados (mortos civis).
6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros dos
condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do
criminoso.
7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o
interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da
verdade.
8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o
cidadão, mas também para recuperar o delinqüente. (Ob. cit. p.39)
Segundo CAPELA (2009), ao estudar as origens das penas e os fundamentos
do direito de punir, Beccaria apóia-se na teoria do contrato social, salientando que
os homens, ao viverem em sociedade, condição da sua existência, perceberam
assim, ser primordial que para a preservação da segurança, bem como, da
tranqüilidade, faz-se necessário que cada um cedesse uma pequena parcela da sua
liberdade, e que a soma dessas concessões parciais de liberdades, seria regida sob
a égide da soberania da nação. Nesse sentido:
“passa o escritor a deduzir as conseqüências da teoria. Uma delas é que as
penas a serem impostas aos indivíduos que infrinjam as leis da sociedade
23
devem ser proporcionais àquela parcela mínima de liberdade cedida.
Porque, cedendo-a, o homem não se privou de todos os direitos que
possuía, mas se despojou de uma quantidade diminuta”. (GARCIA, Basileu
apud CAPELA. Ob. cit. p.1)
As idéias de Beccaria foram de grande contribuição para o Direito Penal
pode-se destacar ainda, as seguintes idéias:
“a) a afirmação do princípio fundamental da legalidade dos delitos e das
penas: só as leis podem fixar as penas em relação aos delitos e esta
autoridade não pode residir senão no legislador; b) a finalidade da pena é a
prevenção geral e a utilidade: a pena deve ser necessária, aplicada com
presteza, determinada, suave e proporcionada ao delito; c) a abolição da
tortura e da pena de morte; d) a infalibilidade na execução das penas; e) a
clareza das leis; f) a separação das funções estatais; e g) a igualdade de
todos perante a lei penal”. (PRADO e BITENCOURT apud CARVALHO
NETO. Ob. cit. p. 27)
Todavia para CAPELA (2009), “além de faltar profundidade a obra de
Beccaria não é original, sendo mais uma reunião de idéias dos escritores iluministas
do que criação do Marquês”.
O sucesso da obra (pois além de ser acolhidos vários de seus preceitos na
Declaração dos Direito do Homem, foi traduzida para vários idiomas e aceito
em Códigos) deveu-se ao momento em que foi escrito e à maneira de
escrevê-lo com muita veemência e uma coragem próprias de um autêntico
apóstolo. (CAPELA. ob. cit. p.1)
1.1.2.1 Escola Clássica
Segundo DUARTE, a Escola Clássica é aquela formada por um conjunto de
escritores, pensadores, filósofos e doutrinadores que adotaram as teses ideológicas
básicas do iluminismo.
Para FURTADO (2009. p.1) “o pensamento da escola clássica era
eminentemente burguês, individualista”. Segundo ele durou por mais de um século,
contudo passou a não mais atender às necessidades da sociedade.
CAPELA (2009. p.1) diz que “os pensadores da Escola Clássica adotaram os
ideais iluministas e os instrumentaram no ramo das ciências jurídicas”. Segundo ele
a escola foi desse modo denominada de forma pejorativo pelos positivistas, uma vez
que valia-se do método dedutivo ou lógico-abstrato para sua sustança, e não do
método experimental, os quais são próprios das ciências naturais. Assim, para esta
escola o crime é uma entidade jurídica e não um ente de fato, ou seja, não é uma
ação, mas sim, uma infração, assim sendo, torna-se a violação de um direito.
24
Para essa Escola, o crime é um ente jurídico, acima de tudo. A
responsabilidade penal é fundamentada no livre-arbítrio, na vontade de praticar o
crime. (FURTADO. Ob. cit. p.1)
Seu maior expoente, no período jurídico ou prático, foi Francesco Carrara,
autor do monumental Programa Del corso diritto criminale (1859). Para ele,
o delito é um “ente jurídico” impelido por duas forças: a física, que é o
movimento corpóreo e o dano do crime, e a moral, constituída da vontade
livre e consciente do crimininoso. O livre arbítrio como pressuposto da
afirmação da responsabilidade e da aplicação da pena é o eixo do sistema
carrariano. (MIRABETE. Ob. cit. p.39)
Para DUARTE (2009) três grandes jurisconsultos podem ser considerados
como iniciadores da Escola Clássica: Gian Domenico Romagnosi, na Itália. Jeremias
Bentham, na Inglaterra e Anselmo Von Feuerbach na Alemanha.
Para CAPELA (2009), em Romagnosi, vê-se uma reação à teoria do contrato
social que Beccaria buscou em Rosseau.
Já DUARTE, diz que Romagnosi “concebe o Direito Penal como um direito
natural, imutável e anterior às convenções humanas, que deve ser exercido
mediante a punição dos delitos passados para impedir o perigo dos crimes futuros”.
Para ele o direito penal é um direito de defesa contra a ameaça permanente
do crime. Não se funda no Contratualismo, antes o combate, negando que
os homens se hajam reunido em sociedade por um pacto. O direito não
preexiste à sociedade, mas sucede a ela, como meio de proteção e tutela,
e, assim, essa é a finalidade do direito penal. A pena não é vingança, mas
deve incutir temor no criminoso, para que não torne a delinqüir. A sua
medida regular-se-á pela qualidade e intensidade do impulso delituoso
(spinta criminosa); ela é a controspinta. Deve, entretanto, ser empregada
em último caso, cedendo lugar aos meios preventivos. (NORONHA. p.30
apud CAPELA. Ob. cit. p.1)
Jeremias Bentham considerava que a pena se justificava por sua utilidade:
impedir que o réu cometa novos crimes, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo, assim a
coletividade. (DUARTE. 2009. p.1)
Jeremias Bentham escreveu Teoria da Penas e das Recompensas em
1818, mas também teve escritos anteriores à Revolução Francesa que
mesmo sobre ela influíram. Acreditava que a pena seria tanto um mal
individual como coletivo, no primeiro caso sendo um sofrimento para o
destinatário e no segundo para a coletividade, e só poderia ser infligida em
razão de sua utilidade. Propugnava pela pena de prisão como castigo
suficiente para o agressor, afastando, então, a pena de morte. (CAPELA.
Ob. cit. p.1)
Anselmo Von Feuerbach opina que o fim do Estado é a convivência dos
homens conforme as leis jurídicas. A pena, segundo ele, coagiria física e
psicologicamente para punir e evitar o crime. (DUARTE. 2009. p.1)
Feuerbach desenvolveu as idéias de Bentham. É considerado o pai do
Direito Penal Moderno. Para ele o intimidaria as pessoas a não cometerem
algum crime seria a coação psicológica que a pena em abstrato exerce e se
essa coação psicológica não fosse suficiente e mesmo assim o indivíduo
25
viesse a delinqüir, então, o Estado exerceria a coação física através da
pena em concreto. (CAPELA. Ob. cit. p.1)
No que tange à finalidade da pena, DUARTE (2009) diz haver no âmago da
Escola Clássica, três teorias: a Absoluta na qual a pena é entendida como sendo
exigência de justiça; a Relativa, onde é caracterizada por um fim prático no que
tange a prevenção geral, como também a prevenção especial; e a Mista, a qual é
resultante da fusão das teorias Absoluta e Relativa, no que revela a pena
simultaneamente como utilidade e como exigência de justiça, ao mesmo tempo.
Ao analisar o período da Escola Clássica DUARTE (2009. p.1), diz que “dois
grandes períodos se distinguiram: o filósofo ou teórico e o jurídico ou prático.”
No primeiro destaca-se a incontestável figura de Beccaria. Já no segundo,
aparece o mestre de Pisa, Francisco Carrara, que tornou-se o maior vulto da Escola
Clássica. (DUARTE. Ob. cit. p.1)
Carrara define o crime como “a infração da lei do Estado, promulgada para
proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do
homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente
danoso”. É “infração da lei do Estado” em decorrência do princípio da
reserva legal (ou da legalidade), segundo o qual só é crime o fato que
infringe a lei penal. “Promulgada” porque se refere o autor apenas à regra
legal, à norma judiciária e não às “leis” morais ou religiosas. Visa a norma
“proteger a segurança dos cidadãos” porque a lei deve tutelar os bens os
bens jurídicos. O crime é um fato em que se viola a tutela do Estado,
infringindo-se a lei e, portanto, passa a ser ele um “ente jurídico”. Afirma o
mestre que é o delito “resultante de um ato do homem” porque somente o
homem pode delinqüir, e “terno”, por não ser punível a mera intenção ou
cogitação criminosa. Ensina que o ato pode ser “positivo” quando se refere
a ação (fazer) ou “negativo” quando se relaciona com a omissão (não fazer
o devido). O criminoso é “moralmente imputável” já que a sanção se
fundamenta no livre arbítrio de que dispõe o ser humano são, e o ilícito é
“politicamente danoso” por perturbar ou prejudicar o cidadão (vítima) e a
própria sociedade, pela instabilidade, alarma e repercussão sociais que
provoca.(MIRABETE. Ob. cit. p.39)
Para DUARTE (2009. p.1), Carrara defende a concepção do delito como ente
jurídico, constituído por duas forças: a física (movimento corpóreo e dano causado
pelo crime) e a moral (vontade livre e consciente do delinqüente).
Francesco Carrara tratou de todos os assuntos do Direito Penal como
ciência estritamente jurídica. Sua obra mais importante, dentre várias, é
Programma Del corso di Diritto Criminale. Suas idéias ainda hoje servem de
base para o conhecimento da ciência penal, sendo, pois, um roteiro
necessário para um bom aproveitamento de estudo. Em suas obras,
defende a concepção do delito como um ente jurídico, constituído por
duas forças: a física e a moral; a primeira é o movimento corpóreo e o
dano causado pelo crime; a segunda é a vontade livre e consciente do
delinqüente. (CAPELA. Ob. cit. p.1)
Carrara define o crime como sendo "a infração da lei do Estado, promulgada para
proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem,
26
positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso". (NORONHA.
P.31 apud CAPELA. Ob. cit. p.1)
1.1.3 Período Cientifico ou Criminológico
Para CAPELA (2009) o Período Científico surge logo após o período
humanitário, por volta da metade do séc. XIX, podendo ser denominado também de
Período Criminológico. É nesse período onde começam a ser trilhados outros
horizontes para o estudo do Direito Penal, tendo como fator essencial a busca pelos
motivos que levam o ser humano a delinqüir.
DUARTE (2009) diz que durante o chamado período cientifico surge uma
doutrina que vai influenciar o pensamento da época, repercutindo, inclusive no
âmbito criminal: a filosofia determinista. Se não, vejamos:
Segundo a mesma, todos os fenômenos do universo, abrangendo a
natureza, a sociedade e a história são subordinadas a leis e causas
necessárias.
Coube a Laplace a formulação conceitual mais ampla do determinismo,
corrente esta que, Segunda a visão "Laplaciana", corresponde ao "caráter
de uma ordem de fatos na qual cada elemento depende de outros, de tal
modo que se pode prevê-lo, provocálo ou controlá-lo segundo se conhece,
provoque ou controle a ocorrência desses outros".
Assim, o delito, como fato jurídico, deveria também obedecer esta
correlação determinista, já que por trás do crime haveria sempre razões
suficientes que o determinaram.
Para certa corrente filosófica, a noção de determinismo é central na
conceituação do conhecimento científico, tanto na esfera das ci6encias
físico-naturais, quanto na das ciências do homem; para uma Segunda
corrente, o determinismo é incompatível com a idéia da ação deliberada e
responsável, ou seja, o determinismo nega o livre arbítrio. Foi aceito por
Ferri, que afirmava ser o homem responsável, por viver ele em sociedade.
(Ob. cit. p.1)
1.1.3.1 O movimento positivista no Direito Penal
É em contraposição à escola clássica surge a escola positivista, diz CAPELA
(2009) que essa escola vem sob forte influencia dos avanços científicos
que
surgiram durante o séc. XIX, como exemplos cita as teorias de Darwin (A Origem
27
das Espécies - 1859) e Lamarck, cujo nome era Jean Baptiste Antoine de Monet,
(Organização das Espécies - 1802) e principalmente pelo pai da sociologia, ramo do
conhecimento que foi batizado inicialmente de Física Social, por Auguste Comte
(Curso de Filosofia Positiva - 1830).
Segundo SAVINO FILHO (2009) essa Escola é conhecida também pelo nome
de Escola Antropológica, Naturalista ou Realista.
Conforme MIRABETE (2001), foi um movimento naturalista predominante no
século XVIII, o qual pregava a supremacia da investigação experimental em
oposição à indagação puramente racional, que influenciou de maneira veemente o
Direito Penal. Diz ele que numa época de “predomínio do pensamento positivista no
campo da filosofia (Augusto Comte) e das teorias evolucionistas de Darwin e
Lamark, das idéias de John Stuart e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva.”
Para CARVALHO NETO (2008) “a escola positivista colocou o homem como
centro do Direito Penal, tendo a pena o objetivo de ressocializa o delinqüente”.
DURTE comenta que escola positivista proclamava uma nova concepção do
Direito, uma vez que enquanto a escola clássica firmava o entendimento da
preexistência do direito para o Homem7, para os positivistas, ele é, em contra
partida, o resultado veemente da vida em sociedade, sendo assim, sujeito a
variações tanto no tempo como no espaço, conforme a lei da evolução.
Sobre os métodos utilizados pela escola positivista, diz CAPELA (2009. p.1)
que:
Seu método, ao contrário dos clássicos que usavam o dedutivo, basea-se
numa investigação experimental indutiva. Considerava o crime como um
fato humano e social e como tal devia-se chegar aos motivos do porquê de
cada indivíduo delinqüir, o que levava a uma individualização, ou melhor,
uma adaptação às condições pessoais do delinqüente. A pena teria por fim
a defesa social e não a tutela jurídica.
Segundo FURTADO (2009, p.1) “a principal característica dessa escola é a
investigação científica do crime, que passou a ser alvo de psicólogos, psiquiatras e
médicos de hospícios”.
Em sua crítica Jiménez de ASÚA, diz que o positivismo ao combinar a
Criminologia com o Direito, paralisou o Direito Penal, uma vez, que produziu um
7
ou seja, o direito era transcendental, visto que lhe fora dado pelo criador, para poder cumprir seus
destinos. (DUARTE. ob.cit.)
28
resultado híbrido e por isso infecundo, já que trata-se da junção de uma ciência
causal-explicativa e o Direito, uma ciência cultural e normativa8.
Conforme CAPELA (2009) os expoentes de maior destaque desta escola
foram César Lombroso9, Enrico Ferri e Rafael Garofalo.
Os autores dessa escola propuseram-se a considerar o criminoso de acordo
com sua realidade biológico-social, a encarar o crime como um fato
determinado por fatores sociais, biológicos e antropológicos, a
responsabilidade penal como uma responsabilidade social e a pena como
um instrumento de defesa social, pois passaram a levar em conta a
periculosidade criminal do agente. (FURTADO. Ob. cit. p.1)
Para DUARTE (2009) o pioneiro dessa escola foi o médico psiquiatra César
Lombroso, segundo o qual a criminalidade passa a apresentar fundamentalmente
causa biológica.
Segundo MIRABETE (2001. p. 40), os estudos de Lombroso considera “o
crime como manifestação da personalidade humana e produto de várias causas”.
Salienta ainda que:
Esse pioneiro firmou alguns conceitos básicos, alguns ampliados, outros
retificados por seus seguidores, que deram novas diretrizes e abriram novos
caminhos no estudo do crime e do criminoso como uma semente para uma
árvore hoje conhecida como Criminologia. Apesar dos exageros da teoria
lombrosiana, seus estudos abriram nova estrada na luta contra a
criminalidade. (MIRABETE. Ob. cit. p. 40)
Sobre as teorias de Lombroso diz CAPELA (2009. p. 1):
Lombroso formulou sua teoria do criminoso nato através de vários estudos
que tiveram como causa certo episódio. Num dia, pela manhã, quando o
mesmo estava fazendo a necropsia de um cadáver verificou que este tinha
características de certos animais vertebrados inferiores, foi então que,
subitamente, lhe veio a relação entre o criminoso, os animais e o homem
primitivo. Posteriormente formulou a teoria do atavismo.
Segundo a teoria lombrosiana, certos homens, por efeito de uma regressão
atávica, nascem criminosos, como outros nascem loucos ou doentios. A
criminalidade proviria, de forma inelutável, de fatores biológicos. O indivíduo
viria ao mundo estigmatizado por determinados sinais de degenerescência,
com malformações e anomalias anatômicas ou funcionais, relacionadas
com o seu psiquismo. Colheu Lombroso abundantes dados, que foi
formulando como a síntese ou média indicativa do homem delinqüente por
tendência natural.
Segundo FERRI:
“A obra de LOMBROSO nasceu com dois pecados de origem: primeiro por
ter dado, valor primordial aos dados craniológicos e antropométricos.
Depois, por haver amalgamado, nas duas primeiras edições, todos os
8
Cf. ASÚA, Luiz Jiménez apud CARVALHO NETO, Inacio. Ob. cit. p.27. No original: “Paralizó el
Derecho penal, porque al mezclar una ciencia causal-explicativa, como la Criminología, con una
ciencia cultural y normativa, que es el Derecho, produjo un resultado híbrido y por ello infecundo”
9
O movimento criminológico do Direito Penal iniciou-se com os estudos do médico italiano e
professor em Turim César Lombroso, que publicou em 1876 (ou 1878), o famoso livro L’uomo
delinqüente studiato in rapporto, all’antropologia, allá medicina legale e alle discipline carcerarie,
expondo suas teorias e abrindo nova etapa na evolução das idéias penais. (MIRABETE, Julio
Fabbrini. Ob. cit. p.40)
29
delinqüentes em um só tipo, distinguindo apenas (na 2ª. edição), pela
descrição dos caracteres que os diferenciavam em criminosos por paixão e
os loucos dos verdadeiros delinqüentes. Pecados de origem que pouco a
pouco vieram sendo corrigidos e eliminados nas sucessivas edições,
máxime o primeiro, mas que não ofuscam de nenhum modo os dois fatos
luminosos de que após “L’Uomo Delinquente”, na Itália e no estrangeiro,
publicou-se, em pouquíssimos anos, uma copiosa biblioteca de antropologia
criminal, constituindo em uma nova escola, com unidade de método, nos
pontos de partida, nos pontos de chegada, e com uma fecundidade
científica” (FERRI, Henrique. Sociologia criminal. p. 70. apud SAVINO
FILHO. Ob. cit. p.7)
Para DUARTE (2009. p.1) “o ponto nuclear de Lombroso é a consideração do
delito como fenômeno biológico e o uso do método experimental para estudá-lo”.
Aponta MIRABETE (2001. p. 40-41) as idéias de Lombroso:
1. O crime é um fenômeno biológico, não um ente jurídico, como afirmava
Carrara. Por essa razão, o método que deve ser utilizado em seu
estudo é o experimental, e não o lógico-dedutivo dos clássicos.
2. O criminoso é um ser atávico e representa a regressão do homem ao
primitivismo. É um selvagem e nasce delinqüente como outros nascem
sábios ou doentios, fenômeno, que na Biologia, é chamado de
degeneração.
3. O criminoso nato apresenta características físicas e morfológicas
específicas, como assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes,
face ampla e larga cabelos abundantes e barba escassa etc.
4. O criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao traumatismo,
canhoto ou ambidestro, moralmente insensível, impulsivo, vaidoso e
preguiçoso.
5. A causa da degeneração que conduz ao nascimento do criminoso é a
epilepsia (evidente ou larvada), que ataca os centros nervosos, deturpa
o desenvolvimento do organismo e produz regressões atávicas.
6. Existe a “loucura moral”, que deixa íntegra a inteligência, suprimindo,
porém, o senso moral.
7. O criminoso é, assim, um ser atávico, com fundo epiléptico e
semelhante ao louco moral, doente antes que culpado e que deve ser
tratado e não punido.
DUARTE (2009) afirma que a teoria lombrosiana do criminoso nato era
caracterizada por estigmas psíquico-somato, que ligava o desejo indeclinável de
delinqüir, há determinadas condições ambientais.
Sobre como surgiu essas idéias de Lombroso, comenta CAPELA (2009. p.1):
Lombroso formulou sua teoria do criminoso nato através de vários estudos
que tiveram como causa certo episódio. Num dia, pela manhã, quando o
mesmo estava fazendo a necropsia de um cadáver verificou que este tinha
características de certos animais vertebrados inferiores, foi então que,
subitamente, lhe veio a relação entre o criminoso, os animais e o homem
primitivo. Posteriormente formulou a teoria do atavismo.
(..) Contudo, Lombroso reconheceu que os estigmas arrolados não que
determinantemente indiquem que qualquer pessoa que tenha algum desses
caracteres seja um criminoso, pois existem indivíduos honestos e normais
que apresentam algum desses. O fato é que, porém, esses estigmas são
encontrados em proporção muito maior entre os criminosos.
30
Para DUARTE (2009) embora Lombroso tenha sido exagerado em seus
dizeres, quando da definição do criminosos nato, as idéia elaboradas por ele foram
alvo de vários estudos na área da genética.10
Segundo MIRABETE (2001) a Escola Positivista, tem seu maior vulto, na
pessoa de Henrique Ferri, que ressaltou a relevância do trinômio causal do delito
que relaciona os fatores antropológicos, sociais e físicos, em seu livro “Sociologia
Criminal” no qual afirma que o homem é responsável pelo convívio em sociedade.
Nesse sentido comenta CAPELA (2009. p.1):
Ferri, considerado o maior vulto da Escola Positiva, criador da Sociologia
Criminal, elabora sua obra I nuovi orizzonti del diritto e della procedura
penale em 1880. Para buscar entender a causa do crime dizia que se tinha
que levar em consideração além dos fatores antropológicos, expostos por
Lombroso, os sociais, ou seja, as condições do meio em que o delinqüente
vive e também os fatores físicos.
Opunha-se ao livre-arbítrio, defendido pelos clássicos, pois seriam os
fatores mesológicos (meio) que iriam formar o criminoso. Ele mesmo, na
obra Princípios de Direito Criminal expunha que sua teoria.
Comenta DUARTE (2009) que Henrique Ferri dividiu os criminosos em cinco
categorias: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional. E as paixões em:
sociais (amor, piedade, nacionalismo, etc.) e anti-sociais (ódio, inveja, avareza, etc.).
Henrique Ferri “considerava que as penas deveriam durar o tempo que
levasse para reajustar o condenado, ou seja, não poderia ser estipulada a priori”.
(CAPELA. Ob. cit. p.1)
Outro vulto da tríade é Rafael Garofalo, o primeiro a usar a denominação
"Criminologia" para as Ciências Penais. Fez estudos sobre o delito, o delinqüente e
a pena. (DURTE. Ob. cit. p.1)
Rafael Garófalo publicou sua principal obra, Criminologia, em 1885. É
considerado por muitos o iniciador da fase jurídica da Escola Positiva. (CAPELA. Ob.
cit. p.1)
Rafael Garófalo “sustentava que existem no homem dois sentimentos
básicos, a piedade e probidade (ou justiça), e que o delito é sempre uma lesão
desses sentimentos”. (MIRABETE. Ob. cit. p. 41)
Para ele, o delinqüente não é um ser normal, mas portador de anomalia do
sentimento moral. (NORONHA apud CAPELA. Ob. cit. p. 1)
10
Desde os tempos de Mendel se sabe que os cromossomos podem intervir na transmissão de traços
hereditários e nas deficiências genética. Estudos recentes, inclusive em várias instituições como
manicômios, levaram à suspeita de que os homens com cromossomos XYY (o normal é a
constituição XY) se caracterizam por conduta anti-social, baixa inteligência, mau gênio, tendência
para a violência e marcada propensão para o crime. (MIRABETE. Ob. cit. p.41)
31
MIRABETE (2001) resume os princípios básicos da Escola Positivista em
alguns pontos de destaque:
1. O crime é fenômeno natural e social, sujeito às influências do meio e de
múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método experimental.
2. A responsabilidade penal é responsabilidade social, por viver o
criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade.
3. A pena é medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso
ou à sua neutralização.
4. O criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma
temporária ou permanente.
Para SAVINO FILHO (2009. p.9) a Escola Positiva, no que tange a
responsabilidade criminal, crime, criminoso e pena, apresentou respostas que
divergiam da Escola Clássica:
(a) A responsabilidade penal do criminoso baseia-se na responsabilidade
social. Não há para os positivistas o livre-arbítrio. Não há responsabilidade
social. E a responsabilidade penal tem por base esta responsabilidade
social. Há que exigir uma harmonia social.
(b) Na Escola Positiva, o crime é resultado de uma ação combinada de
fatores vários, como: biológicos, físicos, psíquicos, sociais. O crime tem
origem em um universo complexo, com inseparável concurso de motivações
internas e externas no indivíduo. O crime revela o homem incapaz de uma
vida social.
(c) O criminoso pertence a uma classe especial do gênero humano. Um ser
que possui difícil adaptação social, pelo concurso de suas anormalidades. A
preocupação dos positivistas está no homem, no criminoso. O crime surge
em segundo plano. Primeiro o doente, depois a doença. O criminoso
representa a degeneração da própria espécie humana.
(d) Em relação à pena, a Escola Positiva defendeu a proporcionalidade da
pena em relação à perigosidade criminal ou social. Um remédio contra o
crime, na defesa social. Não poderia ser visto como castigo, por não existir
o livre-arbítrio. A punição decorre da própria existência da convivência
social. Os criminosos são socialmente e não moralmente responsáveis, pelo
fato de viverem em sociedade, obrigando-se a respeitar o pacto social. A
sociedade é que reage contra o crime, defendendo sua conservação. A
pena vem a ser o meio jurídico empregado pela sociedade na luta contra o
crime. A inexistência do livre arbítrio, não tira a legitimidade da ação
defensiva (legitima defesa social).
A reprovação social baseia-se no direito de legitima defesa que tem todo
ente organizado. É a própria ação depuradora. A pena surge não como
prevenção ou ilusão de cura moral. Mas é uma profilaxia necessária, que
afasta da sociedade aquele que não possui condições de assimilação
social.
32
1.2 O DIREITO PENAL NO BRASIL
1.2.1 As ordenações
1.2.1.1 Ordenações Afonsinas
Sobre as ordenações Afonsinas diz CAPELA (2009. p.1):
Ao tempo da descoberta do Brasil, em 1500, o regime jurídico que regia
Portugal era as Ordenações Afonsinsa, promulgadas em 1446. Pois bem, foi
este nosso primeiro ordenamento jurídico. Contudo, praticamente não
chegou a ser aplicado, pois em 1514 começariam a vigorar as Ordenações
Manuelinas.
Para FURTADO (2009. p.1):
As Ordenações Afonsinas dão a idéia do direito penal do Brasil colônia,
mostrando concretamente todos os defeitos combatidos por Beccaria. As
ordenações assinalavam-se pela exorbitância das penas, que alcançavam
ferozmente às vezes fatos insignificantes, pela desigualdade de tratamento
entre vários agentes do delito, pela confusão entre o Direito, a Moral, a
Religião e por muitos outros vícios. Dentre as penas, a de morte era
prodigalizada, com execuções na forca ou na fogueira. Em alguns casos
precedidas de suplícios.
1.2.1.2 Ordenações Manuelinas
Segundo CAPELA (2009) as ordenações foram editadas em 1514 por ordem
de Dom Manuel e vigoraram até 1603, e suas penas não eram pré-fixadas, ficando
ao livre arbítrio do juiz que as regulava de acordo com cada classe social.
Segundo DOTTI (1998. p. 43), embora em vigor “as Ordenações Manuelinas
não constituíam a fonte do direito aplicável no Brasil, pois o arbítrio dos donatários,
na prática, é que impunham as regras jurídicas”.
Para CARVALHO NETO (2008. p. 29) nas Ordenações Afonsinas e
Manuelina, “a pena privativa de liberdade era usada como meio de garantir o
julgamento, ou como meio coercitivo ao pagamento da pena pecuniária”.
33
1.2.1.3 Ordenações Filipinas
Segundo CAPELA (2009. p.1) “quando da época da União Ibérica, o rei da
Espanha e Portugal, Filipe II, em 1603, editou as Ordenações Filipinas que em
quase nada distinguiam das já revogadas Manuelinas e Afonsinas”.
Para DUARTE (2009) as ordenações Filipinas fundamentavam-se largamente
nos preceitos religiosos e não havia distinção entre o crime, o pecado, e a ofensa
moral.
Nesse sentido e no que tange a aplicação da pena desse período, diz
MIRABETE (2001. p.43):
O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se
severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. Eram crimes a
blasfêmia, a bênção de cães, a relação sexual de cristão com infiel etc. As
penas severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras etc.)
visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de
morte, executada pela força, com torturas, pelo fogo etc., eram comuns as
penas infamantes, o confisco e os galés.
Nesse mesmo entendimento corrobora CAPELA (2009), conforme ele o
elenco dos tipos de infrações penais dessa época são contrários á ordem racional
moderna, uma vez que eram confundidos direito, moral e religião. Assim diz ele:
O regime era fantástico e terrorista como se verifica pela enorme variedade
dos tipos de autores, das infrações e do arsenal punitivo: hereges,
apóstatas. Feiticeiros, blasfemos (contra Deus ou contra os santos),
benzedores de cães e outros bichos sem autorização de rei; sodomia, o
infiel que dormisse com algum cristã, e o cristão que dormisse com infiel;
entrada em mosteiro ou retirada de freira "ou dorme com ella, ou a recolhe
em casa"; vestir-se o homem com trajes de mulher ou a mulher com trajes
de homem "e dos que trazem máscara".
Com referência às Ordenações Filipinas, aponta Augusto THOMPSON que:
“A matéria criminal está disposta de forma assistemática e irracional: os
comportamentos incriminados, em número excessivo, referem tipos difusos,
obscuros, derramados, por vezes conflitantes; as penas são
desproporcionais e, sempre, po r demais cruéis; multas são cominadas não
para atender a exigências de política criminal mas com evidente intuito de
locupletar o fisco; admitem-se tormentos, as provas semiplenas, os indícios,
especialmente nos delitos mais graves. (THOMPSON, Augusto F. G. apud
CARVALHO NETO. Ob. cit. p. 29)
Segundo DUARTE (2009. p.1) “as penas eram desproporcionadas à falta
praticada, não sendo fixadas antecipadamente. Eram desiguais e aplicadas com
extrema perversidade”.
De qualquer forma, foi o ordenamento jurídico penal que mais tempo vigorou
no Brasil, mais de dois séculos (1603 até 1830).
34
1.2.2 O Império
Segundo CAPELA (2009) no dia 07.09.1822 o Brasil conquista sua
independência com relação à Portugal, mas, contudo para redigir um novo
ordenamento penal foi necessário um bom tempo, foi então que por força da lei de
20.10.1823 conservou-se as Ordenações Filipinas até o surgismento do Código
criminal que foi sancionado em 16.12.1830 por D. Pedro I, o qual, fixou os princípios
da responsabilidade moral e do livre arbítrio, carregado sob a influência da Escola
Clássica.
Na época as idéias liberais se encontravam no seu fastígio. A propaganda
individualista desenvolvida simultaneamente na França e EUA estava em
efervescência. Era natural que se informasse a Carta Fundamental, que
revelou-se bem adiantada. No seu artigo 179, reuniu por completo a
enumeração dos direitos e garantias individuais. Ex: Inciso 3º, firmava o
relevante princípio da irretroatividade da lei, cuja incidência no terreno
repressivo consubstancia uma das essenciais garantias à liberdade dos
cidadãos. (GARCIA, Basileu apud FURTADO. Ob. cit. p. 1)
Fixava-se na nova lei um esboço de individualização da pena, previa-se a
existência de atenuantes e agravantes, e estabelecia-se um julgamento especial
para os menores de 14 anos. (MIRABETE. Ob. cit. p. 43)
Segundo DUARTE (2009) não havia, na época separada da Igreja com o
Estado, assim, continham no Código diversas figuras delituosas que representavam
ofensas à religião estatal.
As penas eram de: prisão simples e prisão com trabalhos forçados,
banimento11, degredo12, desterro13, multa, suspensão de direitos e também, a mais
cruel de todas, morte na forca. (CAPELA. Ob. cit. p.1)
A pena de morte, a ser executada pela forca, só foi aceita após acalorados
debates no Congresso e visava coibir a prática de crimes pelos escravos14.
Contudo, foi “reduzido o número de delitos punidos com a morte, que era executada
11
“Art. 50. A pena de banimento privará para sempre os réus dos direitos de cidadão brasileiro, e os
inibirá perpetuamente de habitar o território do Império. Os banidos que voltarem ao território do
Império serão condenados a prisão perpétua” (CARVALHO NETO. Ob. cit. p.31)
12
“Art. 51. A pena de degredo obrigará os réus a residir no lugar destinado pela sentença, sem
poderem sair dele, durante o tempo que a mesma lhes marcar. A sentença nunca destinará para
degredo lugar que se compreenda dentro da comarca em que morar o ofendido” (CARVALHO NETO.
Ob. cit. p.31)
13
“Art. 52. A pena de desterro, quando outra declaração não houver, obrigará os réus a sair dos
termos dos lugares do delito, da sua principal residência, e da principal residência do ofendido, e a
não entrar em algum deles durante o tempo marcado na sentença”. (CARVALHO NETO. Ob. cit.
p.31)
14
MIRABETE. Ob. cit. p. 43
35
mediante enforcamento, de setenta para três (insurreição de escravos, homicídio
com agravante e latrocínio)”. (CARVALHO NETO. Ob. cit. p.31)
Em sua crítica ao Código da época comenta DUARTE (2009. p.1) que:
“apesar de suas inegáveis qualidades, tais como, indeterminação relativa e
individualização da pena, previsão da menoridade como atenuante, a
indenização do dano "ex delicto", apresentava defeitos que eram comuns à
época: não definira a culpa, aludindo apenas ao dolo, havia desigualdade
no tratamento das pessoas, mormente os escravos”.
Sobre a pena de morte diz CAPELA (2009. p.1):
Entretanto a terrível pena de morte foi mais tarde revogada tacitamente por
D. Pedro II (pois a este era dado o direito de clemência e, então, passou a
distribui-la a todos os condenados à morte). Conta-se que o Imperador ficou
impressionado quando soube do erro judiciário que levou o fazendeiro
15
Manoel da Motta Coqueiro à forca.
1.2.3 A República
Sobre o assunto CAPELA (2009. p.1) que:
“em 15.11.1889 é proclamada a República dos Estados Unidos do Brasil.
Além da abolição da escravatura (1888) outros fatos incorreram sobre a
legislação penal o que veio a implicar na necessidade de um novo Código.
Foi assim que, durante o Governo Provisório de Deodoro, o então Ministro
da Justiça e futuro presidente, Campos Sales, encarregou o professor João
Baptista Pereira de elaborar um novo Código. Rapidamente (em três meses)
o mesmo apresentou-o, entrando em vigência através do Decreto n. 774 de
20.09.1890”.
Segundo DUARTE (2009) foi editado, em 11 de outubro de 1890, o Código
Criminal da República, que tão logo foi alvo de críticas ferrenhas pelas falhas que o
compunha, as quais advindas da pressa em sua elaboração.
Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter
correcional, o que constituía um avanço na legislação penal.
Nesse sentido diz DUARTE (2009. p.1):
Em virtude de a Constituição de 1891 haver abolido a pena de morte, a de
galés e a de banimento judicial, o Código Republicano de 1890 contemplou
as seguintes sanções: prisão; banimento ( o que a Carta Magna punia era o
banimento judicial que consistia em pena perpétua, diversa, portanto,
desse, que importava apenas em privação temporária); interdição
15
A crônica do acontecimento pode ser lida no livro de Carlos Marchi - Fera de Macabu: A História e
o Romance de um Condenado à Morte - 2 ed. - Rio de Janeiro: Record, 1999. Após haver sido
enforcado, Motta Coqueiro considerado responsável pela chacina perpetrada contra Francisco
Benedito e toda a sua família, soube-se que o autor do crime não fora ele, mas sim sua esposa,
Úrsula das Virgens, quem tinha mandado fazer o serviço, em razão do ciúme que sentia do seu
marido em relação a uma das filhas de Francisco que esperava um filho do mesmo. (CAPELA. Ob.
cit. p.1)
36
(suspensão dos direitos políticos, etc.); suspensão e perda de emprego
público e multa.
Sobre as modificações feitas no Código da época comenta CAPELA (2009.
p.1) a respeito que:
“não se sabe se pelo curto tempo de elaboração ou por apresentar idéias da
Escola Clássica quando a Positiva estava em seu auge, acolhendo adeptos
entre a maioria dos juristas, Código foi veementemente criticado por
apresentar alguns erros. Então, para corrigi-los, várias leis extravagantes
foram promulgadas. Porém este emaranhado de normas, por ser de difícil
manuseio, necessitava que se reunissem num único documento o Código e
as leis complementares. Esta tarefa foi dada ao Dês. Vicente Piragibe,
resultando na Consolidação das Leis Penais que entrou em vigor através do
decreto n. 22.213 de 14.12.1932, sendo, pois, revogada pelo atual Código
Penal”.
No que tange a Consolidação das Leis de Piragibe, DUATE (2009. p.1)
comenta:
Costuma-se dizer que com o Código de 1890 nasceu a necessidade de
modificá-lo. Uma vez que não poder-se-ia transformá-lo imediatamente,
surgiu, assim, várias leis extravagantes para remendá-lo, que pelo grande
número, acabaram gerando enorme confusão e incerteza na aplicação.
Porém este emaranhado de normas, por ser de difícil manuseio,
necessitava que se reunissem num único documento o Código e as leis
complementares. Coube ao desembargador Vicente Piragibe o encargo de
consolidar essas leis extravagantes. Surgia, portanto, através do Decreto nº
22.213, de 14 de dezembro de 1932, a denominada Consolidação das Leis
Penais de Piragibe, que vigorariam até 1940.
Composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, a Consolidação das
Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente Piragibe, passou a ser,
de maneira precária, o Estatuto Penal Brasileiro.
1.2.3.1 O Código Penal de 1940
Segundo DUARTE (2009) em 1940 que foi promulgado o novo Código Penal
da época, contudo somente passou a vigorar na data de 1º de Janeiro de 1942, com
o intuito de se melhor conhece-lo, bem como para que se coincidisse sua vigência
com a do Código de Processo Penal. Esse Código tinha legislação de cunho eclético
uma vez que não se posicionou em favor de nenhuma corrente, contudo fez-se uma
conciliação entre os princípios das Escolas Clássica e Positiva, aproveitando
também o que de melhor dispunham as legislações modernas.
CAPELA (2009. p.1) comenta que o Código de 1940 “teve origem em projeto
de Alcântara Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta
de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lira”.
37
Seus princípios básicos são a adoção do dualismo culpabilidade-pena e
periculosidade-medida de segurança; a consideração a respeito da personalidade do
criminoso; a aceitação excepcional da responsabilidade objetiva. (Costa Junior,
Heitor apud MIRABETE. Ob. cit. p. 43)
Magalhães Noronha comenta que "é o Código obra harmônica: soube valerse das mais modernas idéias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável
indicavam as legislações dos últimos anos". (NORONHA, Magalhães. Apud
CAPELA. Ob. cit. p.1)
1.2.3.2 O Código Penal de 1969
Várias foram as tentativas de mudança da nossa legislação penal, sobre esse
período comenta DUARTE (2009. p.1):
Em 1963, por incubência do governo federal, o professor – ministro Nelson
Hungria, apresentou anteprojeto de sua autoria. Após submetido a várias
comissões revisoras, o anteprojeto Hungria foi finalmente convertido em lei
pelo Decreto-Lei Nº 1004, de 21 de outubro de 1969. A vigência do código
de 1969 foi, porém, adiada sucessivamente.
Segundo MIRABETE (2001) críticas acerbadas foram feitas a este estatuto,
tanto que foi modificado substancialmente pela Lei Nº 6.016, de 31 de Dezembro de
1973, contudo mesmo sendo modificado, e porém, ate mesmo após vários
adiamento da data em que realmente deveria viger, foi ele revogado pela Lei Nº
6.5778, de 11 de outubro de 1978.
1.2.3.3 "1984": Altera-se a Parte Geral
Segundo DUARTE (2009) em 1980, o Ministro da Justiça põe a cargo do
professor Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Brasília, a reforma do
Código em vigor. Então, no ano seguinte, é publicado o anteprojeto, que passa a
receber sugestões. Tempos depois de discutido e analisado no Congresso, o projeto
é aprovado, e então promulgada a Lei Nº 7.209 de 11/07/1984, que alterou
38
substancialmente a parte geral, adotando o sistema vicariante16 e a consolidou um
novo sistema de cumprimento de penas.
Nesse sentido:
Em 1984 a parte geral – que trata dos princípios básicos do Direito Penal –
do Código é integralmente reformada, através da lei 7.209, de 11 de junho,
com a introdução de novos e modernos conceitos, e a consolidação do
novo sistema de cumprimento de penas – com progressão de regime mais
severo – fechado – a mais brando – aberto – e também a regressão, a
possibilidade de novas modalidades de penas, chamadas de alternativas,
de prestação de serviços à comunidade e restrição de direitos. A lei 7.210,
da mesma data, reformulou ampla e positivamente a execução penal.
(TELES, Ney Moura apud CAPELA. Ob. cit. p.1)
Como principais inovações cita MIRABETE (2001. p. 44):
1. A reformulação do instituto de erro, adotando-se a distinção entre erro
de tipo e erro de proibição como excludentes da culpabilidade.
2. A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para
excluir-se a responsabilidade objetiva.
3. A reformulação do capítulo referente ao concurso de agentes para
resolver o problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime.
4. A extinção da divisão entre penas principais e acessórias e a criação
das penas alternativas (restritivas de direito) para os crimes de menor
gravidde.
5. A criação da chamada multa reparatória.
6. O abandono do sistema duplo-binário das medidas de segurança e a
exclusão da presunção de periculosidade.
Segundo DUARTE (2009) com a nova Parte Geral, foi promulgada a nova Lei
de execução Penal (nº 7.210 de 11/07/1984).
O Estatuto repressivo pátrio foi alterado pela Lei nº 9.714/98 no que
concerne as penas restritivas de direitos. Incluídos foram mais dois tipos de
penas: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Ademais, no
que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, poderá ela se dar quando, atendidos os requisitos específicos –
não
reincidência,
culpabilidade,
antecedentes,
conduta
social,
personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis – a pena
aplicada não for superior a quatro anos. Vale salientar que, em sendo o
crime culposo, haverá a substituição, qualquer que se seja a pena aplicada.
Destarte, é de se vislumbrar que, cada vez mais, o aprisionamento deixa de
ser regra para se tornar exceção. É que o cárcere, comprovado está, ao
invés de proporcionar a ressocialização, não raro tem se transformado em
verdadeira "Universidade da delinqüencia". (DUARTE. Ob. cit. p.1)
Sobre a nova lei comenta MIRABETE (2001. p. 44):
A nova lei é resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade humanista
em que se procurou criar novas medidas penais para os crimes de pequena
relevância, evitando-se o encarceramento de seus autores por curto lapso
de tempo. Respeita a dignidade do homem que delinqüiu, tratado como ser
livre e responsável , enfatizando-se a culpabilidade como indispensável à
responsabilidade penal.
Em contrapartida, a insegurança resultante do progressivo aumento de
violência urbana e da criminalidade em geral não encontrou resposta na
nova lei que, neste passo, apenas possibilitou ao juiz a aplicação de penas
mais elevadas nos crimes continuados praticados com violência ou ameaça.
Parece-nos criticável também o repúdio ao critério da periculosidade e à
16
pena ou medida de segurança.
39
ausência da distinção entre criminosos perigosos e não perigosos como
tema básico para a aplicação e execução das penas e medidas de
segurança (a lei não se refere praticamente à periculosidade do agente).
Essa omissão, que só não ocorre quanto ao criminoso reincidente, pode
dificultar ainda mais a repressão penal como forma de defesa social.
(...) Em parte a omissão do legislador foi sanada com a Lei nº 8.072/90, que
dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, XLIII, da
Constituição Federal, e determina outras providências, ao prever a
impossibilidade de anistia, graça e indulto, fiança e liberdade provisória e a
proibição de livramento condicional ou o aumento do prazo de cumprimento
da pena para sua obtenção nos crimes nela enumerados, de natureza
grave, especialmente quando praticados com violência ou grave ameaça.
40
2 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
2.1 ASPECTOS GERAIS
Segundo CARVALHO NETO (2008) o Estado detém a prerrogativa de punir
os cidadãos, é o chamado jus puniendi17, para tanto dispõe condutas consideradas
criminosas por meio das normas penais, que prevêem condutas típicas e estipula
penas para essas condutas.
Como observa Damásio E. de JESUS:
“ O Direito Penal subjetivo – o direito de punir do Estado – tem limites no
próprio direito penal objetivo. Não se compreende um jus puniendi ilimitado.
A norma penal não cria direitos subjetivos somente para o Estado, mas
também para o cidadão. Se o Estado tem o jus puniendi, o cidadão tem o
direito subjetivo de liberdade, que consiste em não ser punido senão de
acordo com as normas ditadas pelo próprio Estado. (JESUS, Damásio E. de
apud CARVALHO NETO. Ob. cit. p.33)
No que tange a pena de prisão, comenta José Antonio Paganella BOSCHI
(Das penas e seus critérios de aplicação. 2004. p. 162) que:
A prisão-pena é, na atualidade, ainda mais difundida e também a mais
combatida. Do modo como é executada, não só em nosso país
(freqüentemente em ambientes superlotados e com infra-estrutura
deficiente), fácil concluir o quanto o princípio da humanidade e a garantia da
individualização da pena, que propõem tratamento condigno e execução
diferenciada, em nome da diversidade, constituem algo distante da
realidade, muito embora a existência do comando legal do art. 6º da LEP,
relativo à classificação e ao programa individualizador da execução.
No que tange à execução das penas privativas de liberdade MIRABETE
(2001. p. 249) aponta três sistemas penitenciários, quais sejam, “o sistema de
Filadélfia (pensilvânico, belga ou celular), o de Auburn e o Progressivo (inglês ou
irlandês)”:
Filandélfia – o sentenciado cumpre sua pena integralmente na cela, sem
dela nunca sair;
Auburn – o sentenciado trabalha com outros sentenciados durante o dia e à
noite vai para sua cela;
Inglês ou progressivo – há um período inicial de isolamento. Após esse
período, passa-se a trabalhar com outros presos durante o dia e a ficar na
cela à noite. E, finalmente, o sentenciado é posto em liberdade condicional.
(MORAES, Alexandre. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal
Especial. 2004. p. 170)
17
É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal
incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um
dano ou lesão jurídica, de maneira reprovável (MARQUES, José Frederico apud CARVALHO NETO.
Ob. cit. p. 33)
41
No Brasil, segundo MORAES e SMANIO (2004. p. 170) adotou-se o sistema
progressivo, com algumas particularidades:
“Assim, o início da execução da pena privativa de liberdade dá-se com o
trânsito em julgado da sentença condenatória, nascendo, dessa forma, a
competência do Juízo das Execuções. Todavia, a execução em forma de
processo somente terá início quando o condenado for preso”.
Em síntese ensina MIRABETE (2001. p. 248) que:
As penas privativas de liberdade são as mais utilizadas nas legislações
modernas, apesar do consenso da falência do sistema prisional. Podem ser
divididas em prisão perpétua e prisão temporária, sendo a primeira vedade
em dispositivo constitucional brasileiro (art. 5º, XLVII, b). Originaram-se as
penas privativas de liberdade de outras penas: enquanto aguardavam a
execução (pena de morte, desterro, galés etc.), os sentenciados ficavam
privados da liberdade de locomoção, passando a ser a prisão, depois, a
própria sanção penal. Tem sido bastante combatida, afirmando-se ser ela
instrumento degradante, destruidora da personalidade humana e
incremento à criminalidade por imitação e contágio moral. Apontam-se na
exposição de motivos da Lei nº 7.209 seus inconvenientes: o tipo de
tratamento penal freqüentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a
inutilidade dos métodos até agora empregados no tratamento de
delinqüentes habituais e multirreincidentes; os elevados custos da
construção e manutenção dos estabelecimentos penais; as conseqüências
maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por
delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a
sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho.
Mesmo os mais otimistas partidários do tratamento penitenciário
reconhece que, “até a presente data, a cadeia não logrou atingir o objetivo de
transformar criminoso em não criminoso”18, uma vez que devido as dificuldades de
infra-estrutura, bem como de recursos humanos os quais associados “à inexistência
de programas de tratamento nas penitenciárias comprometem, seriamente, qualquer
idéia de reinserção ou de ressocialização dos apenados”. (BOSCHI. 2004. p. 342)
Comenta Manoel Pedro PIMENTEL a pena de prisão:
Apesar de ter contribuído decisivamente para eliminar as penas aflitivas, os
castigos corporais, as mutilações etc., não tem a pena de prisão
correspondido às esperanças de cumprimento com as finalidades de
recuperação de delinqüente. O sistema de penas privativas de liberdade e
seu fim constituem verdadeira contradição. É praticamente impossível a
ressocialização do homem que se encontra preso, quando vive em uma
comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles a que, em
liberdade,deverá obedecer. (PIMENTEL apud MIRABETE. 2001. p. 251)
Segundo BOSCHI (2004), o nosso país continua no rol dos que mais violam
os direitos humanos no interior das penitenciárias, mesmo tendo a humanização
como uns dos projetos permanente. Ora, é notório que as Regras Mínimas da ONU,
a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Constituição Federal e a Lei de
Execuções Penais no tocante aos direitos do condenado são solenemente
descumpridos a toda hora pelas administrações carcerárias.
18
THOMPSON, Augusto. A questão Penitenciaria. 1998. p. 15
42
Assim, há que se observar os direitos e deveres dos presos, tanto no que
tange a punição, como a recuperação, e não somente punir, ou somente focar na
recuperação. “Oficialmente, tem prevalência o alvo recuperação, mas não se
autoriza seja obtido à custa do sacrifício dos objetivos punição intimidação”.
(THOMPSON, Augusto. 1998. p. 4)
No que tange a idéia de ressocialização e re-reintegração diz BOSHI (2004.
P. 163):
A idéia de ressocialização, aliás, é equivocada, porque os condenados ao
cumprimento de pena privativa de liberdade, em sua imensa maioria, já não
integravam a sociedade, vivendo à margem do consumo, da saúde, do
emprego, da educação, do lazer, etc. Nesse sentido, não é desarrazoado
falar-se em re-reintegração antes de ressocialização, conquanto o sentido
dubitativo deste último termo.
Sobre o ingresso do condenado na penitenciária:
“O ingresso nas ‘instituições totais’ supõe a redução do novo interno a um
estado infantil, mediante a destruição de seu prévio sentido de identidade e
auto-estima (p. ex.: o que entra em uma prisão perde, além da liberdade, o
status que tinha na rua: seu trabalho, sua família, sua propriedade). O novo
interno perde o contato com o mundo exterior. Aos poucos, se obriga a
realizar tarefas estúpidas e humilhantes. Se obriga, com freqüência, a perdir
permissão para realizar atividades cotidianas menores, tais como fumar,
deitar-se, ir ao serviço, telefonar, enviar cartas, gastar seu próprio dinheiro.
Se eliminam características diferenciais (muito ligadas à auto-imagem). Se
viola sua intimidade e todo esse processo de degradação implica uma volta
ao estado de uma criança muito pequena e anormalmente submetida à
disciplina” (ROMERO, Juan José Caballero apud BOSCHI. Ob. cit. p. 163)
ZAFFARONI, afirma, sem medir palavras que:
“A cadeia é um gaiola, um aparelho, uma máquina de fixar os
comportamentos desviados das pessoas e de agrava-los. Só serve para
isso. É a estrutura da cadeia que é assim. Há 200 anos nós sabemos que a
cadeia do século passado fazia a mesma coisa que a cadeia de hoje. Os
mesmos problemas, as mesmas dificuldades, tudo igual”. (ZAFFARONI,
Raul Eugênio apud BOSHI. Ob. cit. p. 163)
2.2 A PENA
A Pena para Rogério GRECO (Curso de Direito Penal. 2004. p. 532) “é a
conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração
penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a
possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi”.
Para Guilherme de Souza NUCCI (Individualização da Pena. 2007. p. 52)
“trata-se da sanção imposta pelo Estado, valendo-se do devido processo legal, ao
43
autor da infração penal, como retribuição dão delito perpetrado e prevenção a novos
crimes”.
Para Luiz Vicente Cernicchiaro:
“a pena pode ser encarada sobre três aspectos: substancialmente consiste
na perda ou privação de exercício do direito relativo a um objeto jurídico;
formalmente está vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é
aplicada pelo Poder Judiciário, respeitando o princípio do contraditório; e
teleologicamente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos
delitos”. (CERNICCHIARO apud MIRABETE. Ob. cit. p. 246)
Já LOZANO diz que:
“é a conseqüência jurídica, característica do Direito Penal, consistente na
privação ou restrição dos mais relevantes direitos individuais e que se impõe
a uma pessoa física que tenha cometido ou participado do cometimento de
um fato que a lei penal tipifique como delito ou contravenção, e cuja
responsabilidade criminal não tenha sido excluída pela ocorrência de
alguma causa legal de justificação, exculpação ou absolvição” (LOZANO
apud NUCCI. Ob. cit. p. 52)
Para Fernando CAPEZ (Direito penal – parte geral. 2007. p. 251) a pena é:
Sanção penal de caráter aflitivo imposta pelo Estado, em execução de uma
sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na
restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é a de aplicar a
retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e
prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.
2.2.1 Finalidade da pena
Segundo CARVALHO NETO (2008), são duas as teorias que tratam no ponto,
da finalidade da pena: A teoria absoluta e a relativa.
A teoria absoluta, também chamada retributiva, visa à restaurar a ordem
atingida, assim tem uma finalidade retribucionista, para essa teoria “o importante é
retribuir com o mal, o mal praticado”19.
Aponta CAPEZ (2007. p. 251) que a finalidade da pena “é de punir o autor de
uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso,
pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico”.
Francisco de Assis TOLEDO, argumenta que:
“o grande mérito dessa concepção está na adoção do princípio da
culpabilidade, na rejeição da idéia de vingança e na introdução no sistema
penal de medida limitadora ao poder do Estado, de sorte que o tamanho da
pena a ser aplicada guarde alguma proporção com a gravidade, com o
19
Cf. SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Apud CARVALHO NETO. Ob. cit. p. 34
44
tamanho, do crime cometido”. (TOLEDO, Francisco de Assis apud
CARAVALHO NETO. Ob. cit. p. 34)
Para MIRABETE (2001. p. 244) a teoria absoluta “têm como fundamento da
sanção penal a exigência da justiça: puni-se o agente porque cometeu o crime
(punitur quia pecatum est)”.
Veja-se o que diz alguns grandes pensadores:
Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, conseqüência natural do
delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impõe-se o mal da
pena, do que resulta a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O
castigo compensa o mal e dá reparação à moral. O castigo é imposto por
uma exigência ética, não se tendo que vislumbrar qualquer conotação
ideológica nas sanções penais. Para Hegel, a pena, razão do direito, anula
o crime, razão do delito, emprestando-se à sanção não uma reparação de
ordem ética, mas de natureza jurídica. Verifica-se, assim, que, quanto à
natureza da retribuição, que se procurava sem sucesso não confundir com
castigo, dava-se um caráter ora divino (Bekker, Sthal), ora moral (Kant), ora
jurídico (Hegel, Pessina). Para a Escola Clássica, a pena era tida como
puramente retributiva, não havendo qualquer preocupação com a pessoa do
delinqüente. (MIRABETE. Ob. cit. p. 244)
E a teoria relativa, para a qual a pena é uma medida prática que visa impedir
o delito. Segundo CARVALHO NETO (2008), essa teoria é dividida em duas, a da
prevenção geral e a da prevenção especial. Para a primeira o objetivo da pena é
intimidar os cidadãos, por meio de certa inibição. Para a segunda a pena visa
intimidar o delinqüente, reeducando o criminoso habitual corrigível, e/ou a pelo
menor tornar inofensivo o criminoso incorrigível.
Aponta CAPEZ (2007. p. 252):
A pena tem um fim prático imediato de prevenção geral e especial do crime
(punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva a
readaptação e a segregação social do criminoso como meio de impedi-lo de
voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação
dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinqüem porque tem medo de
receber a punição)
Para MIRABETE (2001) a teoria relativa dava à pena um fim exclusivamente
prático, assim o crime seria a ocasião para ser aplicada a pena e não simplesmente
a causa, e a pena teria um sentido de prevenção. Aqui a pena teria um tom de
intimidação abstrata para todos os cidadãos e intimidação no caso concreto ao ser
aplicada no criminoso.
Ainda no que tange a teoria relativa MIRABETE (2001. p. 244-245) comenta a
sua importância citando alguns filósofos de renome:
A pena é intimidação para todos, ao ser cominada abstratamente, e para o
criminoso, ao ser imposta no caso concreto. Jeremias Betham dizia que a
pena é um mal tanto para o indivíduo, que a ela é submetido, quanto para a
sociedade, que se vê privada de um elemento que lhe pertence, mas que se
justifica pela utilidade. O fim da pena é a prevenção geral, quando intimida
todos os componentes da sociedade, e de prevenção particular, ao impedir
que o delinqüente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o. Para
45
os positivistas, com o interesse deslocado do crime para o delinqüente,
intensifica-se essa proposição. Garófalo, com base em seu conceito de
temibilidade de delinqüente, fazia depender desta a necessidade e a
medida da pena, cujo fim deveria ser a readaptação do criminoso ao meio
social. Entendia que a sanção é o meio de defesa social adaptado à
personalidade do delinqüente. Romagnosi também pregava o fim utilitário
da pena afirmando não ser necessária a punição quando se tivesse a
certeza moral de que o delinqüente não reincidiria. Roeder pregou a
instituição de penas indeterminadas, pois estas são úteis apenas até a
recuperação do criminoso.
Surgiu também a teoria mista que tenta mesclar os conceitos preventivos e
retributivos, a respeito dessa fusão “subsistem, portanto, e, até em razão da
legislação pátria, a finalidade retributiva e preventiva (art. 59, caput, CP), contendo
esta última, a ressocialização do delinqüente” (SHECAIRA, Sérgio Salomão;
CORRÊA JÚNIO, Alceu. Apud CARVALHO NETO. Ob. cit. p.34)
Para DOTTI (1998. p. 168) “a teoria mista surge como necessária e
importante conciliação entre as teorias absolutas e as teorias relativas”.
Segundo MIRABETE (2001. p. 245) “passou-se a entender que a pena, por
sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a
prevenção, mas também um misto de educação e correção.
Comenta CAPEZ (2007. p. 252) que “a pena tem dupla função de punir o
criminoso e prevenir a prática do crime pela reeducação e pela intimidação coletiva
(peccatum est et ne peccetur)”.
A retribuição e a prevenção devem coexistir uma vez que como acentua
Everardo da Cunha Luna, “a retribuição, sem a prevenção, é vingança; a prevenção,
sem a retribuição, é desonra” (LUNA apud MIRABETE. Ob. cit. p. 245)
O direito brasileiro optou pela teoria mista, uma vez que “assumiu
posicionamento nítido acerca das finalidades da pena. Deverá ser ela necessária e
suficiente para a reprovação e a prevenção do crime” (COSTA JÚNIOR, Paulo José
apud CARVALHO NETO, Inácio de. Ob. cit. p. 35)
Assim, diz Augusto THOMPSON (1998. p. 14) sobre a finalidade da pena de
prisão, deve ser pela obtenção não de um, mas de vários objetivos concomitantes:
a punição retributiva do mal causado pelo delinqüente; a prevenção da
prática de novas infrações, através da intimidação do condenado e de
pessoa potencialmente criminosa; e a regeneração do preso, no sentido de
transforma-lo de criminoso em não criminoso.
46
2.3 EXECUÇÃO PENAL
Ora, o artigo 1º da LEP, é claro quando determina o escopo da execução
penal quando diz que a execução penal tem por objetivo efetivar a sentença criminal
e propiciar a recuperação do condenado. Nesse sentido cumpre destacar os
objetivos primordiais da LEP, quais sejam: “propiciar meios para que a sentença seja
integralmente cumprida, bem como, a reintegração do sentenciado ao convívio
social”. (MORAES, Alexandre. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal
Especial. 2004. p. 161)
Assim diz Jose Américo Abreu COSTA:
Dentro dessa realidade, existe um ponto de conexão através do qual as
forças de trabalho podem convergir. Trata-se do caráter único e singular da
execução penal, ou seja, do resgate do homem condenado do seu lado
sombrio, subtraindo-o dos efeitos de uma das mais poderosas e
devastadoras formas de energia: a agressividade humana.
O vértice da convergência é o processo de execução, mais amplo que a
penologia e a política criminal. É no direito de execução penal que a ciência
criminal atinge a sua essência, pois é nesse momento que o Estado tem a
missão de recuperar o homem delinqüente e trabalhar o lado obscuro da
sua personalidade. O presídio, portanto, deve ser não apenas um local de
restrição de liberdade, mas um espaço de terapia vital, a fim de que o
espectro da criminalidade se torne uma sombra luminosa.
É imponderável enfatizar que o problema do cárcere atinge a todos, pois um
preso hoje, caso não readaptado ao convívio social, com certeza voltará a
delinqüir após sair da prisão, atingindo, com isso, toda a sociedade.
(COSTA, Jose Américo Abreu. O sentido da Execução Penal. 2009. p.1)
MORAES e SMANIO dizem que existem dois posicionamentos a respeito da
natureza jurídica da execução penal, se não vejamos:
Para o primeiro posicionamento, a execução penal tem natureza
jurisdicional, o que significa afirmar que haverá jurisdição durante todo o
procedimento executório , com a presença constante do Poder Judiciário,
para solucionar os conflitos de interesse surgidos entre o Ministério Público,
em defesa da sociedade, e o sentenciado. Esse posicionamento pressupõe
a existência do devido processo legal durante toda a execução da pena, e,
conseqüentemente a aplicação dos princípios da ampla defesa e
contraditório. Para o segundo posicionamento, a execução penal tem
natureza meramente administrativa, não havendo processo e tampouco
aplicação da jurisdição. (ob. bit. 2004. p.161)
Salo de Carvalho resume os sistemas de execução penal como:
“administrativos ou jurisdicionais, para os quais corresponde uma
posição jurídica particular para o recluso. Nos sistemas administrativos,
o preso é objeto da execução e as eventuais atenuações da quantidade
ou qualidade da pena são entendidas como benefícios – liberalidades do
Estado no exercício do jus puniendi. Nos jurisdicionais, o preso é sujeito
de uma relação jurídica em face do Estado, sendo, portanto, titular de
47
direitos e obrigações”. (CARVALHO, Salo apud PRADO, Daniel Nicory
do. Sobre a natureza jurídica da execução penal. 2009. p.1)
Segundo MORAES e SMANIO (2004. p. 162) a execução penal no Brasil “tem
natureza, predominante, jurisdicional, existindo como regra momentos jurisdicionais
e episódios administrativos”.
Ada Pellegrini Grinover, em seu livro, Execução penal: natureza jurídica da
execução penal, diz que a execução penal é uma atividade complexa que se
desenvolve entrosadamente nos planos administrativo e jurisdicional. (GRINOVER,
Ada Pellegrini apud MORAES e SMANIO Ob. cit. 2004. p.162)
Diz ainda Ada Pellegrini Grinover que:
“Na verdade, não se nega que a execução penal é atividade complexa, que
se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo.
Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes
estaduais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos
órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais”. (GRINOVER, Ada
Pellegrini apud MARCAO, Renato. Crise na Execução Penal I. 2009. p.1)
MORAES e SMANIO citam duas jurisprudências, o Ag. Ex. nº 424845 e o Ag.
Ex. 509123, ambos, da 8º câmara de Tracrim – SP, do Relator Canguçu de Almeida,
no que dizem, respectivamente:
O caráter da execução criminal é de processo judicial contraditório, devendo
ser observados os princípios do devido processo legal e da ampla defesa,
não sendo lícito ao juiz deferir, denegar ou revogar benefícios, da mesma
forma que é impossível extinguir a pena sem ouvir, anteriormente, as partes
interessadas.
Assim, como ressaltou o Tribunal de Alçada Criminal, a execução criminal
tem caráter de processo judicial contraditório, pelo que, em todo seu
desenvolvimento, deve observar os princípios que lhe são próprios, inclusive
o do contraditório. (ob. cit. 2004. p. 162)
Comentam, MORAES e SMANIO (2004. p. 164) a respeito do Pacto de São
José da Costa Rica que “define a finalidade essencial das penas privativas de
liberdade como ‘a reforma e a reforma e a readaptação social dos condenados”20.
2.3.1 Regimes
No Ponto, comenta MIRABETE (2001. p. 254):
20
Além das Regras da ONU, importante salientar que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos (1966) prevê em seu art. 10 que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada
com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana. (MORAES, Alexandre de;
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Ob. cit. p. 164)
48
Com a modificação do sistema de penas do Código Penal, efetuada pela Lei
nº 6.416/77, os condenados foram divididos, para efeito de cumprimento da
reclusão e detenção, em perigosos e não perigosos. Os primeiros ficavam
sujeitos sempre ao regime fechado, e os outros podiam iniciar o
cumprimento da pena em regime semi-aberto, quando imposta pena até oito
anos, ou passar a este após ter cumprido um terço em regime fechado
quando ultrapassasse esse limite. Podiam também cumprir a pena em
regime aberto desde o início, quando não fosse superior a quatro anos, ou
após um terço ou dois quintos em outro regime nas demas hipóteses.
A Lei nº 7.209/84 afastou, porém, a distinção fundada na periculosidade, e
os regimes de penas passaram a ser determinados pelo mérito do
condenado e, em sua fase inicial, pela quantidade da pena imposta e pela
reincidência.
Continuam sento três os regimes de cumprimento das penas privativas de
liberdade: (a) regime fechado, com a execução em estabelecimento de
segurança máxima ou média; (b) regime semi-aberto, com a execução em
colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; (c) regime aberto,
com a execução em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art.
33, § 1º)
2.3.1.1 Reclusão e detenção
Segundo MIRABETE (2001), a distinção das penas de reclusão de detenção
é puramente formal, uma vez que a distinção cinge-se agora, conforme disposto no
art. 33, na possibilidade do cumprimento da pena de reclusão nos regimes fechado,
semi-aberto ou aberto, já a detenção, somente no semi-aberto ou aberto.
No mais, sob o aspecto formal, a qualidade da pena pode determinar
somente duas conseqüências. Tratando-se de crime a que é cominada
pena de detenção e, sendo o agente inimputável, faculta-se ao juiz a
substituição da medida de segurança de internação em hospital de custódia
e tratamento psiquiátrico pela sujeição a tratamento ambulatorial (art. 97). A
contrario sensu, se ao crime praticado pelo inimputável é cominada
abstratamente pena de reclusão, aplica-se a medida de segurança
detentiva. Além disso, a incapacidade para o exercício do pátrio poder,
tutela ou curatela, como efeito da condenação, só ocorre quando o agente
for condenado por crime a que é cominada abstratamente pena de reclusão
(art. 92, inciso II).
As mulheres estão sujeitas a um regime especial, cumprindo pena em
estabelecimento próprio. Devem ser observados os deveres e os direitos
inerentes à condição pessoal da sentenciada, bem como, no que couber, as
regras referentes às penas privativas de liberdade (art. 37). Dispõe inclusive
a Constituição Federal que “às presidiárias serão asseguradas condições
para que possam permanecer com seus filhos durante o período de
amamentação” (art. 5º, L). Por força do art. 82, § 1º, da LEP, com a redação
que lhe foi dada pela Lei nº 9.460, de 4-6-97, além da mulher, o maior de 60
anos também deve ser recolhido a estabelecimento próprio e adequado a
sua condição pessoal.
Conforme BOSCHI (2004) a pena de reclusão é executada nos regimes
fechado, semi-aberto e aberto, em contrapartida a detenção só nos regimes semi-
49
aberto e aberto, salvo caso de regressão, como prevêem os artigos 33 do Código
Penal e 118 da LEP.
BOSCHI (2004. p. 167) diz ainda que:
“os crimes apenados com reclusão são apurados em procedimentos mais
solenes – e conseqüentemente mais demorados – que os crimes
sancionados com a pena de detenção, cujos procedimentos são regidos
pelos princípios da concentração, da oralidade e da simplicidade dos atos,
bem como da identidade física do juiz, como consta da Lei 9.099/95,
relativamente às infrações de menor potencial ofensivo.
2.3.1.2 Regime fechado
Segundo MORAES e SMANIO (2004) o regime fechado é aquele onde a pena
é cumprida em estabelecimento de segurança máxima ou média, nas chamadas
penitenciárias.
Para MIRABETE (2001. p. 255):
“a pena é cumprida em penitenciária (art. 87 da LEP) e o condenado fica
sujeito a trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso noturno
em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório (art. 88 da
LEP). São requisitos básicos da unidade celular: (a) salubridade do
ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, isolação e
condicionamento térmico adequado à existência humana; (b) área mínima
de seis metros quadrados (art. 88, parágrafo único, da LEP). A penitenciária
de homens deverá ser construída em local afastado do centro urbano a
distância que não restrinja a visitação (art. 90 da LEP) e a de mulheres
poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a
finalidade de assistir o menor desamparado, cuja responsável esteja presa
(art. 89 da LEP).
Aponta ainda, MORAES e SMANIO (2004. p. 174):
O regime fechado caracteriza-se pela limitação das atividades em comum
dos presos e por maior controle e vigilância sobre eles. Devem cumprir pena
nesse regime os presos de periculosidade extrema, assim considerados na
valoração de fatores objetivos: quantidade de crimes, penas elevadas no
período inicial de cumprimento, presos reicidentes.
A LEP adota a regra da cela individual, com requisitos básicos quanto à
salubridade e área mínima. Por isso, determina que, na penitenciária, a cela
individual deve conter dormitório, aparelho sanitário e lavatório, tendo como
requisitos básicos os previstos pelo art. 88 da LEP.
Contudo diz BOSCHI (2004, p. 341) que:
As determinações da lei, infelizmente, não vem sendo inteiramente
cumpridas; a classificação, quando existente, resume-se na separação dos
não-reicidentes dos reincidentes ou a separação dos autores de
determinados crimes violentos ou repulsivos (p. ex.: latrocínio, estrupo) dos
autores de crimes mais leves, muitas vezes por razões de segurança
interna; o isolamento noturno não existe; nem todos conseguem trabalhar
dentro das penitenciárias e só poucos obtêm licença para serviço externo.
50
Em critica ao regime Sá diz que:
Uma das piores conseqüências da deterioração do regime fechado é a
constituição de uma autêntica fonte de reincidência, cujos microfatores
externos negativos, dentre outros, são a severidade no trato com o preso –
o que se evidencia pela falta de preparação adequada dos agentes
penitenciários, disciplina muito rigorosa, persecutoriedade, castigos
imoderados, confinamento rígido, ameaças constantes, ociosidade
completa. (Cf. Sá apud NUCCI. Ob. cit. p . 272)
2.3.1.3 Regime semi-aberto
No regime semi-aberto, há uma preocupação menor com a segurança do que
nas penitenciárias, que tem como base fundamental a capacidade de senso de
responsabilidade do condenado, uma vez que nesse regime é valorizada e
estimulada, o que leva ao cumprimento exato de seus deveres, em especial, o
trabalho, e a submissão as disciplinas impostas, bem como não fugir. (Cf. MORAES
e SMANIO. 2004)
Aponta MIRABETE (2001. p. 255) que no regime semi-aberto:
“a pena deve ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar,
podendo ser o condenado alojado em compartimento coletivo, observados
os mesmos requisitos de salubridade de ambiente exigidos na penitenciária
(arts. 91 e 92 da LEP). São requisitos básicos das dependências coletivas:
(a) a seleção adequada de presos; (b) o limite de capacidade máxima que
atenda aos objetivos da individualização da pena (art. 92, parágrafo único,
da LEP). A idéia da prisão semi-aberta apareceu na Suíça com a construção
da prisão de Witzwill. O estabelecimento situava-se na zona rural, abrigando
os sentenciados que trabalhavam como colonos de uma fazenda, com
vigilância muito reduzida e confiando-se no sentenciado. “
Sobre o regime semi-aberto comenta NUCCI (2007. p. 281):
A receptividade do regime semi-aberto é das mais favoráveis, pois o
estabelecimento prisional possui custo mais barato para o Estado de uma
forma geral, além de propiciar maior integração do preso com a sociedade,
inclusive pelas autorizações de saída concedidas ao longo do ano,
normalmente em datas especiais e festivas.
Manoel Pedro Pimentel sobre a prisão semi-aberta diz que “o trabalho ao ar
livre, nos estabelecimentos semi-abertos, é muito gratificante para o preso, que
assim retoma o gosto pela vida e cultiva os benefícios da convivência social”.
(PIMENTEL apud MIRABETE. Ob. cit. p. 255)
Sobre a segurança, nesse regime, assim, comenta MORAES e SMANIO
(2004. p. 175):
A prisão semi-aberta deve estar subordinada apenas a um mínimo de
segurança e vigilância. Nela, os presos devem movimentar-se com relativa
51
liberdade, a guarda do presídio não deve estar armada, a vigilância deve
ser discreta e o sentido de responsabilidade do preso enfatizado.
Como exceção à regra básica das celas individuais, prevê a lei que o regime
semi-aberto possa ser cumprido, facultativamente, em compartimento
coletivo para o alojamento dos condenados.
O legislador prevê que, em face da menor periculosidade dos sentenciados
ao regime semi-aberto, não há necessidade das precauções exageradas
(cela única) de segurança quanto ao homossexualismo ou a violência
sexual própria dos presos de periculosidade elevada.
2.3.1.4 Regime aberto
Segundo BOSCHI (2004, p. 343) o regime aberto “é o mais flexível e liberal
de todos, pois se baseia na autodisciplina e no senso de responsabilidade do
condenado”.
Sobre o assunto comenta NUCCI (2007. p. 282):
Parece-nos um sistema de cumprimento de pena, para criminosos não
reincidentes, cuja pena não ultrapasse quatro anos, viável e rigoroso, desde
que fosse efetivamente implantado. O condenado estaria, desde que fosse
efetivamente implantado. O condenado estaria sujeito a passar todos os
dias, durante a noite, recolhido ao estabelecimento, sob fiscalização, bem
como nos finais de semana e outros períodos em que não estivesse
laborando ou estudando. Passaria por cursos educativos, experimentando,
sem dúvida, restrição à sua liberdade.
Aponta MORAES e SMANIO (2004. p.176) que:
Determina o art. 93 que Casa de Albergado se destina ao cumprimento da
pena privativa de liberdade, em regime aberto. A denominação de Casa do
Albergado (ou seja, prisão albergue), para designar o estabelecimento
destinado ao condenado em regime aberto, é uma expressão feliz porque
se refere a uma simples prisão noturna, sem obstáculos materiais ou físicos
contra a fuga. A segurança em tal estabelecimento resume-se no senso de
responsabilidade do condenado. A prisão albergue constitui-se em uma
modalidade ou espécie do gênero prisão aberta, ou prisão noturna ou
“semiliberdade”.
No ponto diz MIRABETE (2001. p. 255):
No regime aberto, fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade
do condenado, deverá ele, fora do estabelecimento e sem vigilância,
trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada,
permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga na
casa do albergado, que deverá conter, além dos aposentos para os presos,
lugar adequado para cursos e palestras e instalações para os serviços de
21
fiscalização e orientação dos condenados (art. 95 da LEP) .
(...)No Brasil surgiu o regime com o Provimento nº XVI, de 1965, do
Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, substituído no
21
A prisão aberta teve sua origem mais remota em 1868 quando no Estado de New York se fez a
primeira experiência, especificamente por meio do probation system, ingressando depois no Direito
britânico (1907), belga (1915), sueco (1918), tcheco-eslovaco (1919), australiano (1920) e francês
(1951). Cf. PACHECO, Wagner Brússolo. Apud MIRABETE, Alexandre de. Ob. cit. p. 255
52
ano seguinte pelo de nº XXV. A grande vantagem do sistema é
representada na obrigatoriedade de o preso trabalhar, preparando-o para o
momento em que deixe a prisão definitivamente. Além disso, servirá para
afasta-lo do ambiente deletério das prisões coletivas, mantendo-o em
contato com a sociedade e com sua família.
Em síntese, é um regime mais tranqüilo, uma vez que o cumprimento da pena
privativa de liberdade é feito durante o da sem escolta ou vigilância, período em que
o sentenciado trabalha, estuda ou dedica-se a outras atividades lícitas fora do
estabelecimento, e à noite o condenado se recolhe à Casa do Albergado, bem como
nos dias em que não estiver exercendo qualquer atividade. (Cf. MORAES e
SMANIO. 2004. p.177)
2.3.2 Progressão e regressão
As penas privativas de liberdade (reclusão e detenção) são executadas, em
regra, progressivamente, de regime a regime (cuja etapa final é o livramento
condicional – art. 33, § 2º, do CP e art. 112 da LEP)22. Tendo em vista a finalidade
da pena, de integração ou retorno do sentenciado ao convívio social, o processo de
execução deve ser dinâmico, sujeito a mutações ditadas pelas respostas do
condenado ao tratamento penitenciário. (MORAES e SAMANIO. Ob. cit. p. 172)
Sobre a progressão e regressão comenta BOSCHI (2004. p. 344):
O sistema poderia ser muito bem denominado de progressivo-regressivo,
porque, ao mesmo tempo em que assegura ao condenado, em razão do
mérito e do decurso do tempo, a aquisição de quotas de liberdade, até
alcançar a última etapa do sistema, que é o livramento condicional para
“qualquer” dos regimes de execução, ainda quando estiver cumprindo pena
de detenção (art. 33, 2º parte, do CP), desde que ocorrentes as hipóteses
legais sobre regressão (artigo 118, incisos e parágrafos da LEP).
Nesse sentido comenta MIRABETE (2001. p. 258):
A decisão do juiz do processo é provisória e, a partir do regime fechado,
pode-se transferir o sentenciado para o regime semi-aberto e deste para o
regime aberto. Não cabe a progressão, evidentemente, nas hipóteses de
crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de
terrorismo, uma vez que, nesses casos, a pena deve ser cumprida
integralmente em regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90).
A progressão somente ocorre “durante o cumprimento da pena, ou seja,
durante a execução penal, que somente se inicia com o trânsito em julgado da
22
BOSCHI. Ob. cit. p. 168
53
sentença condenatória e com a prisão do sentenciado”. (MORAES e SMANIO. Ob.
cit. p. 183)
No que tange os requisitos para a concessão da progressão comenta
BOSCHI (2004. P. 168-169):
Requisitos para a progressão eram o cumprimento mínimo de 1/6 da pena
(da pena total na primeira e do saldo, na segunda progressão), parecer
favorável da Comissão Técnica de Classificação e, se fosse necessário, de
exame do Centro de Obserações Criminológicas (art. 112 da LEP), admitida
23
a detração . Essas exigências foram abrandadas pela Lei 10.792, de 1º de
dezembro de 2003, conferindo ao artigo 112 da LEP nova e salutar redação
Se não, vejamos o que diz o art. 112 da LEP:
“A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime
anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor
do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”
Assim, os requisitos para a concessão da progressão de regime seriam:
primeiramente o requisito temporal de 1/6 da pena, o mérito do sentenciado24
mediante parecer técnico da Comissão Técnica de Classificação25, bem como a
oitiva do ministério público26.
Conforme MORAES e SMANIO (2004), a progressão pode ser requerida pelo
Ministério Público, pelo advogado, pelo próprio sentenciado, ou de ex officio pelo
Juiz.
Segundo MIRABETE (2001) na progressão ocorre a evolução do apenado de
um regime para outro menos rigoroso.
23
“Estando o condenado cumprindo pena e sobrevindo nova condenação, deve ser abatido do
somatório, para a determinação do regime, o tempo já cumprido. O restante da pena a cumprir
somado à nova sansão aplicada é o parâmetro para a fixação do regime a que deve ser submetido o
acusado. Agravo improvido” (Agravo nº 695032094, 3º Câmara Criminal do TJRGS, por nós relatado,
j. 28.05.95 apud BOSCHI. Ob. cit. p. 169)
24
A obtenção da progressão exige a comprovação de mérito do sentenciado, que deverá ser avaliado
com base em seu comportamento carcerário durante a execução da pena. Assim, enquanto a
colaboração nos trabalhos internos, o respeito à hierarquia e disciplina da administração do presídio,
o respeito aos funcionários e demais presos constituem elementos positivos para a análise do mérito
do sentenciado, a tentativa de fuga, rebeliões e demais faltas disciplinares demonstram a presença
de demérito, caractere impossibilitador da progressão para um regime mais brando de cumprimento
de pena. (MORAES e SMANIO. Ob. cit. p. 187)
25
Art. 6º da LEP - A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o
programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas
de direitos, devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes,
bem como as conversões.
26
O Ministério Público deve sempre ser ouvido, sob pena de nulidade absoluta, quando da
progressão do sentenciado. (...) A progressão de regime prisional que for autorizada sem prévia
manifestação do Ministério Público torna nula a decisão, por claro desrespeito ao art. 67 da LEP, pois
o parquet atua com função dúplice na execução penal, tanto como titular do ius puniendi,
representando o Estado e buscando a efetivação da sanção obtida no processo de conhecimento,
quanto na função de custos legis, fiscalizando o respeito à lei durante toda a execução da pena.
(MORAES e SMANIO. Ob. cit. p. 187)
54
Quanto à impossibilidade de progressão em salto, ou seja, do regime fechado
direto para o regime aberto, comenta MORAES e SAMNIO (2004. p. 184):
O sentenciado que, preenchendo todos os requisitos previstos para a
progressão do regime fechado para o semi-aberto, não puder efetivá-la por
ausência de vagas em colônia penais agrícolas, industriais ou similares,
deverá aguardar no regime fechado, se possível em cela especial, a
abertura de vagas, uma vez que a inépcia do Estado em resolver o
problema carcerário não poderá permitir a concessão indiscriminada de
progressões do regime fechado diretamente ao regime aberto (progressão
por saltos). Note-se que, nessa hipótese, o prazo que aguardar a vaga no
regime semi-aberto já será computado para fins de nova progressão
27
futuramente para o regime aberto. Assim, diversa será a situação do
sentenciado que, obtendo a progressão para o regime semi-aberto,
permaneceu no regime fechado por ausência de vagas. Nessa
permanência, transcorreu, novamente, o prazo de 1/6 da pena restante e,
presentes os requisitos necessários à nova progressão, obteve-a para o
regime aberto. Nessa hipótese, nada impedirá que seja remetido à casa de
28
albergado.
No que tange a regressão, diz BOSCHI (2004. p.169) que:
Se o condenado, durante a execução, praticar fato definido como crime
doloso ou falta grave, sofrer condenação por crime cometido antes de seu
início, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível
o regime, ou, ainda, não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta,
ou frustrar os fins da execução, ficará sujeito à regressão, ou seja, a cumprir
o saldo da pena em qualquer um dos regimes mais graves.
Nesse sentido MORAES e SMANIO (2004. p. 193):
Regressão de regime é a transferência do condenado para qualquer dos
regimes mais rigorosos, nas hipóteses previstas na lei. Ressalte-se que,
diferentemente do que ocorre nas hipóteses de progressão é possível a
transferência direta do regime aberto para o fechado, pois, além de inexistir
vedação na LEP, o art. 118 expressamente afirma ser possível a
transferência para qualquer regime. Portanto, ficará a critério do Juiz, uma
vez ocorrida a hipótese legal, a escolha do regime mais grave, para o qual o
sentenciado será regredido.
Na regressão, portanto, ocorre a transferência de um regime para outro mais
rigoroso, nesse sentido comenta MIRABETE (2001. p.258):
O condenado que cumpre pena em regime aberto pode ser transferido para
o regime semi-aberto ou fechado, e o que cumpre a sanção no regime semiaberto será recolhido a estabelecimento de segurança máxima ou média.
Estabelece o art. 118 da LEP, obrigatoriamente, a regressão para qualquer
dos regimes mais rigorosos quando o sentenciado pratica fato definido
como crime doloso ou falta grave, ou sofre condenação, por crime anterior,
cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torna incabível o
regime.
Em se tratando de condenado que se encontra em regime aberto, a
regressão ocorrerá também se ele frustra os fins de execução da pena ou
se, podendo, não paga multa cumulativamente aplicada (arts. 36, §2º, do
CP, e 118, §1º, da LEP). nessas hipóteses e no caso de prática de fato
definido como crime doloso ou falta grave, deve ser ouvido previamente o
condenado (art. 118, § 2º, da LEP). essa obrigatoriedade decorre do fato de
27
JSTJ 3/138; RT 633/365, 645/283, 658/282, 649/270 e JTACrSP 85/174 apud MORAES e SMANIO
Ob. cit. p. 184
28
STJ, 6º T. – Resp nº 434/SP, Rel. Min. Costa Leite – Ementário STJ, 01/494 apud MORAES e
SMANIO Ob. cit. p. 184
55
que não se exige, no caso da prática de crime doloso, que o albergado já
tenha sido condenado pelo crime superveniente ao cumprimento da pena
no regime aberto.
2.3.3 Regime disciplinar diferenciado
Conforme MORAES e SMANIO (2004. p. 179) a Lei nº 10.792/03 alterou a
LEP em diversos artigos:
“dentre eles o art. 52, criando o regime disciplinar diferenciado a que poderá
ser submetido o preso provisório ou condenado, nacional ou estrangeiro,
em três circunstâncias:
1) em caso de prática de fato previsto como crime doloso que ocasione
subversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento prisional,
independentemente da sanção penal cabível;
2) quando o preso apresentar alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade;
3) quando recaiam sobre o preso fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha
ou bando”.
Segundo BOSCHI (2004. p. 166), ao disciplinar o Regime Disciplinar
Diferenciado, a Lei 70.792, de 1º de dezembro de 2003 não criou um novo regime,
uma vez que:
“tão somente, estabeleceu regras a serem cumpridas pelos presos do
regime fechado que vieram a praticar fato doloso ou sobre quem recair
fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas. O regime disciplinar diferenciado, que implica,
dentre outras restrições, recolhimento em cela individual por tempo não
superior a 360 dias, pode ser imposto, também, pelo juiz das execuções,
aos condenados – nacionais ou estrangeiros – e também aos presos
provisórios que apresentarem alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade. O regime disciplinar diferenciado
vem sendo criticado intensamente em nosso meio”.
Em sua critica ao RDD, comenta NUCCI (2007. p. 273 -275):
Por certo, o objetivo da recente alteração da Lei de Execução Penal foi
aprimorar a legislação para o combate ao crime organizado e à atuação de
grupos e quadrilhas dentro dos presídios, mas não agiu com integral acerto.
O novo regime, inserido dentro do fechado, deve ser cumprido em total
isolamento, devendo haver nos presídios equipamentos de bloqueio de
comunicação por telefone celular e outros aparelhos, além de detectores de
metais para a submissão de qualquer pessoa que queira ingressar no
estabelecimento, seja ocupante de cargo público ou não.
(...) Observa-se a severidade inconteste do mencionado regime,
infelizmente criado para atender às necessidade prementes de combate ao
crime organizado e aos líderes de facções que, de dentro dos presídios
brasileiros, continuam a atuar na condução dos negócios criminosos fora do
cárcere, além de incitarem seus comparsas soltos à prática de atos
delituosos graves de todos os tipos. Por isso, é preciso que o magistrado
encarregado da execução penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe exige
para avaliar a real e efetiva necessidade de inclusão do preso,
56
especialmente do provisório,
posteriormente, no RDD.
cuja
inocência
pode
ser
constatada
2.3.4 Direitos e deveres dos presos
Segundo CAPEZ (2007. p. 263) “o preso conserva todos os direitos não
atingidos pela condenação”.
Nesse sentido MORAES e SMANIO (2004. p. 167):
Nos termos do art. 3º, da Lei nº 7.210/84, são garantidos todos os direitos
não atingidos pela sentença ou pela lei. Assim, como regra, o sentenciado
tem todos os direitos compatíveis com o cumprimento da pena, como, por
exemplo, direito à vida, à integridade física, à honra, ao sigilo de
29
correspondência, a vestuário, à alimentação, entre outros.
Cumpre ao condenado, segundo MIRABETE (2001. p. 259):
“além das obrigações legais inerentes a seu trabalho, submeter-se às
normas de execução da pena (art.38 da LEP). Além da disciplina, que
consiste na colaboração com a ordem, na obediência à determinações das
autoridades e seus agentes no desempenho do trabalho (arts. 44 ss da
LEP), prevê a lei um conjunto de regras inerentes à boa convivência, em
especificação exaustiva que “atende ao interesse do condenado, cuja
conduta passa a ser regulada mediante regras disciplinares claramente
previstas” (item 64 da exposição de motivos da LEP).
Assim, segundo o art. 39 da LEP, constituem deveres específicos do preso:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem
deverá relacionar-se;
urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou
de subversão à ordem ou à disciplina;
execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
submissão à sanção disciplinar imposta;
indenização à vítima ou a seus sucessores;
indenização ao Estado quando possível, das despesas realizadas
com sua manutenção, mediante desconto proporcional da
remuneração do trabalho;
higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
conservação dos objetos de uso pessoal
No que tange aos direitos do preso, assim ensina MIRABETE (2001. p. 260):
Prevê-se na Lei de Execução Penal o direito à assistência material
(fornecimento de alimentação, vestuário, instalações higiênicas e serviços
29
Conforme súmula aprovada por unanimidade no Painel de Debates sobre Execução Penal,
realizado nos dias 25 e 26 de junho de 1998 pela Escola Paulista da Magistratura, em conjunto com a
Associação Juízes para a Democracia, “o Poder Judiciário tem parcela crucial de responsabilidade na
humanização do direito de execução penal, cabendo ao Tribunal propiciar ao magistrado meios e
recursos para o desempenho de suas funções, inclusive criando e aparelhando Varas especializadas
nas Comarcas com grande número de presos e sempre distribuindo os recursos com critérios
objetivos, e tudo como forma de evidenciar o compromisso da magistratura com so direitos e
garantias individuais”. (MORAES e SMANIO. Ob. cit. p. 167)
57
que atendam a suas necessidades pessoais), de saúde (de caráter
preventivo e curativo, incluindo atendimento médico, farmacêutico e
odontológico); jurídica(assistência jurídica nos estabelecimentos penais);
educacional (instrução escolar e formação profissional do preso e do
internado); social (amparo do preso para prepara-lo ao retorno à liberdade);
religiosa (liberdade de culto e participação dos serviços organizados no
estabelecimento penal, além da posse de livros de instrução religiosa etc.),
não se descuidando da assistência ao egresso (orientação e apoio para a
reintegração à vida em liberdade, concessão de alojamento e alimentação
pelo prazo de dois meses etc.) (arts. 10 ss da LEP)
No ponto, com relação aos direitos do preso, a Lei de Execução Penal em seu
artigo 41, assim estabelece:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.
XV.
alimentação suficiente e vestuário;
atribuição de trabalho e sua remuneração;
previdência social;
constituição de pecúlio;
proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o
descanso e a recreação;
exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e
desportivas anteriores, desde que compatível com a execução da
pena;
assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e
religiosa;
proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
entrevista pessoal e reservada com o advogado;
visita do cônjuge, da companheira de parentes e amigos em dias
determinados;
chamamento nominal;
igualdade de tratamento salvo quanto a exigência da
individualização da pena;
audiência especial com o diretor do estabelecimento;
representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de
direito;
contato com o mundo exterior por meio de correspondência, de
leitura e de outros meios de informações que não comprometam a
moral e os bons constumes.
58
3 A PERDA DOS DIAS REMIDOS
3.1 TRABALHO DO PRESO
Com relação ao trabalho do preso, o artigo 39 da LEP, impõe a sua
obrigatoriedade ao preso, remunerando-o, e também com as garantias dos
benefícios da Previdência Social.
Segundo MIRABETE (2001. p. 261) o trabalho do preso “trata-se de um dever
social e condição de dignidade humana, que tem finalidade educativa e produtiva”
Oportuno é o pensamento de Rui Medeiros, no que demonstra, de forma
clara e inequívoca, os benefícios inerentes ao trabalho no cárcere:
"A laborterapia é a pedra de toque de toda a moderna Penalogia. O trabalho
acaba com a promiscuidade carcerária, com os malefícios da contaminação
dos primários pelos veteranos delinquentes, e dá ao condenado a sensação
de que a vida não parou e ele continua a ser um ser útil e produtivo, além
de evitar a solidão, que gera neuroses, estas, por sua vez, fator de
perturbação nos estabelecimentos penais e fermentos de novos atos
delituosos."(apud Pereira, Marcelo Polachini. A remição de pena a luz da
ressocialização do condenado. 2009. p. 1)
O trabalho não vale tão-só por criar bens econômicos, pois tem maior relevo
sua importância existencial e social, como meio que viabiliza tanto a auto-afirmação
do homem como a estruturação da sociedade (REALE JUNIOR apud MIRABETE.
Ob. cit. p. 261)
No que tange a jornada de trabalho e aos regimes:
A jornada normal de trabalho não deve ser inferior a seis, nem superior a
oito horas, com descanso nos domingos e feriados, em se tratando de
trabalho interno, e sua organização, seus métodos e atribuição estão
submetidos às normas da Lei de Execução Penal (arts. 28 ss).
Tratando-se de regime fechado, o trabalho será em comum dentro do
estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do
condenado, desde que compatíveis com a execução da pena, sendo
admissível o trabalho externo em serviços e obras públicas (art. 34, § 3º).
Para o trabalho externo, exige-se, além disso, o cumprimento mínimo de um
sexto da pena (art. 37 da LEP).
Em regime semi-aberto, o trabalho é realizado em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar, sendo admissível o trabalho externo,
bem como a freqüência a cursos supletivos, profissionalizantes, de instrução
de segundo grau ou superior (art. 35). (MIRABETE. Ob. cit. p. 261)
59
Segundo MORAES e SMANIO (2004) o regime de trabalho do condenado é
de direito publico e não o regime previsto na CLT, uma vez que não advém de uma
contratação livre, mas do dever de imposição de pena (art. 28, § 2º).
Sobre a remuneração do trabalho do preso diz MIRABETE (2001. p. 261):
Embora o trabalho do preso não esteja sujeito ao regime de Consolidação
das Leis do Trabalho, será ele remunerado, mediante prévia tabela, não
podendo a remuneração ser inferior a três quartos do salário mínimo. A
destinação do produto da remuneração esta prevista na Lei de Execução
Penal e deverá atender: (a) à indenização dos danos causados pelo crime,
desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios;
(b) à assistência à família; (c) a pequenas despesas pessoais; (d) ao
ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do
condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação
prevista nas letras anteriores (art. 29, § 1º). Ressalvadas outras aplicações
legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúnio, em
caderneta de poupança, que será entregue ao condenado quando posto em
liberdade (art. 29, § 2º, da LEP).
Ora, apesar de sua obrigatoriedade, perante a lei, e mediante o fator
ressocialização, ocorre que o fato concreto é que nem todos trabalham, conforme
narra PEREIRA (2009. p.1):
Nas prisões, de modo geral, o trabalho não é proporcionado a todos os
reclusos, desempenhando-o, tão somente, aqueles que fazem por merecer
tal benefício; assim, só os que possuem méritos suficientes são autorizados
a laborar. Dessa maneira, auxilia-se a direção do presídio a manter a ordem
e disciplina tanto dos que trabalham, como dos que não laboram, pois, os
primeiros, receiam perder a oportunidade que lhes foi confiada, visto haver
inúmeros interessados em assumir seu posto, enquanto os segundos,
vendo que o benefício é efetivo, podendo diminuir sua permanência no
cárcere, desejam trabalhar, demonstrando terem méritos para tanto.
Muito embora, nos dias de hoje, falar em ressocialização nas nossas
prisões possa soar como discurso utópico, alheio ao cenário atual de
nosso sistema carcerário, não se pode perder de vistas que ela é uma
das funções do encarceramento – senão a mais importante – permitindo
ao recluso que se readapte à vida em sociedade, onde o trabalho é tido
como fundamental, engrandecendo e dignificando o homem. Tamanha a
importância do trabalho, que, paradoxalmente, em liberdade, o ato de
entregar-se habitualmente ao ócio, sendo válido para o labor, e sem
meios para garantir sua subsistência, é considerado uma figura delitiva
penal, tipificado no art. 59 da Lei das Contravenções Penais.
60
3.2 DA REMIÇÃO E DA PERDA
Segundo Alexandre de MORAES e Gianpaolo poggio SMANIO (2004)
remição30 “é a redução do tempo da pena privativa de liberdade, cumprida em
regime fechado ou semi-aberto, pelo trabalho prisional do condenado”.
Para MIRABETE (2001. p. 261) a remição “é uma nova proposta inserida na
legislação penal pela Lei nº 7.210/ 84, quem tem como finalidade mais expressiva a
de abreviar, pelo trabalho, parte do tempo da condenação”.
“Todavia, é importantíssima a correta exegese da remição de pena pelo
trabalho, interpretação essa que nunca deveria ser relegada a segundo
plano, como vem sendo tratada pela doutrina e jurisprudência. Releva
destacar que a lei de regência silencia completamente sobre o assunto”.
(PEREIRA. 2009. p.1)
Nesse sentido dispõe o artigo 126 da LEP, que o condenado que cumpre
pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo
de execução da pena.
Assim, somente terão direito à remição os sentenciados que se encontrarem
no regime fechado ou semi-aberto. Conseqüentemente, não tem direito à
remição o submetido a pena de prestação de serviço à comunidade, pois o
trabalho, nessa espécie de sanção, constitui, essencialmente, o
cumprimento da pena. Além disso, quem está trabalhando, mas em regime
aberto ou livramento condicional, não terá direito à remição. (MORAES e
SMANIO, ob. cit. p. 200)
No que tange a contagem dos dias remidos MIRABETE (2001. p. 262) a
contagem do tempo:
“será feita nos termos do art. 126, § 1º, da LEP, à razão de um dia de pena
por três de trabalho, e alcançará, conforme o disposto no §2º do mesmo
artigo, o preso impossibilitado de prosseguir no trabalho por ter sido vítima
de acidente durante o trabalho prisional. É praticamente pacífico na
jurisprudência que o tempo remido deve ser computado como de pena
privativa de liberdade cumprida pelo condenado e não simplesmente
abatido do total da sanção aplicada”.
Segundo MORAES e SMANIO (2004. p. 198) “exclui-se um dia de pena para
cada três dias trabalhados” e aplicar as seguintes regras:
1. só se computam os dias efetivamente trabalhados (jornada integral de
seis ou oito horas, conforme determinação regulamentar). As eventuais
frações de um dia incompleto não são computadas;
2. excluem-se do cômputo os domingos e feriados, salvo se trabalhados;
3. conforme o disposto no art. 127 da LEP, o condenado que for punido
por falta grave perderá o direito ao tempo já remido. Se já trabalhou e a
remição ainda não foi decretada pelo juiz, será indeferida. Se, porém, já
foi decretada, o juiz determinará a perda do direito;
30
O instituto da remição está consagrado no Código Penal espanhol (art. 100) e sua origem remonta
ao direito penal militar da guerra civil espanhola, estabelecido que foi pelo decreto de 28-5-1937 para
os prisioneiros de guerra e os condenados por crimes especiais. (MIRABETE. Ob. cit. 261)
61
4. a remição somente poderá ser concedida pelo juiz das execuções, nos
termos do art. 126, § 3º da LEP, devendo, obrigatoriamente, ser ouvido
o Ministério Público;
5. a prova dos dias trabalhados deverá ser feita nos termos do art. 129 da
LEP eu dispõe que a autoridade administrativa, mensalmente, remeterá
ao Juízo de Execução cópia do registro de todos os condenados que
estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles. Dessa
forma, entende-se que o estabelecimento penal deve ter um livro de
registro de dias trabalhados. Ressalte-se, porém, a possibilidade de
31
qualquer outro meio de prova idônea admitida em direito .
O artigo 128 da LEP, diz que os dias remidos serão computados ainda, para a
concessão do livramento condicional e indulto.
Se o preso não puder trabalhar por deficiência ou falha do Estado, comenta
MIRABETE (2001. p. 262):
Sendo obrigatório o trabalho do preso e não o atribuindo o Estado ao
sentenciado, poderá este ver reconhecida a remição mesmo não tendo
desempenhado a atividade laborativa quando esta decorrer de deficiência
do presídio onde cumpre a pena. A atribuição de trabalho e sua
remuneração são direitos do preso (art. 41, II, da LEP) e o não-cumprimento
do dever do Estado concernente a essas obrigações não lhe pode suprimir
a possibilidade da remição. Não cabendo ao sentenciado a
responsabilidade por estar ocioso, não pode ser ele privado do benefício por
falha da administração, que não lhe possibilitou o trabalho, embora
estivesse submetido ao regime fechado ou semi-aberto.
Prevê a LEP em seu art. 127, que perderá o condenado o direito ao tempo
remido quando cometer falta grave, assim começará a ser computado um novo
período a partir da data da infração disciplinar.
Outro sim, segundo o art. 50 da LEP, comete falta grave o condenado à pena
privativa de liberdade que: incitar ou participar de movimento que subverter a ordem
ou a disciplina; fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a
integridade física de outrem; provocar acidentes de trabalho; descumprir, no regime
aberto, as condições impostas; inobservar os deveres referentes à obediência ao
servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e à execução do
trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.
Observe-se que quem comete falta grave esta sujeito ainda, a penalidade do
disposto no art. 118 da LEP, qual seja, a regressão do regime.
Ora, segundo MORAES e SAMANIO (2004. p. 199), a remição “tratar-se de
um meio de abreviar ou extinguir a pena, oferecendo um estímulo ao sentenciado
para corrigir-se por meio do trabalho”.
O trabalho, não se pode negar, gera o sentimento de responsabilidade, não
sendo exagero conceituá-lo como o pilar do processo reeducativo do
apenado, objetivo maior da reclusão, devendo, portanto, ser estimulado. E a
forma mais simples e sensata de estimulá-lo é premiar adequadamente o
31
RT 633/31; 634/283; 660/310 apud MORAES e SMANIO. Ob. cit. p. 2002.
62
trabalhador por suas atividades, de acordo, obviamente, com os ditames do
Direito e da Justiça, gerando no sentenciado a sensação de que o trabalho
realmente compensa. (PEREIRA. 2009. p.1)
Então, se para o sentenciado os dias remidos são um estímulo, então ao
retira todo estimulo adquirido, o condenado, logo ficara desestimulado, uma vez que
o trabalho é praticamente o único fator que produz resultados de ressocialização.
Nesse sentido Nereu José Giacomolli comenta:
Para a sociedade, o trabalho realizado pelo condenado deve ser o principal
senão o único fator de que se pode esperar a produção de resultados
efetivos e hábeis a conduzir a sua ressocialização e integração ao tecido
social. Ao apenado, o trabalho é a principal maneira de permitir a
coexistência e/ou sobrevivência minimamente “saudável” numa sociedade
carcerária, sabidamente doentia, patológica, excludente, desumana e
irracional.
Sendo assim, a perda total dos dias remidos em razão do cometimento de
32
falta grave soterra as mínimas garantias constitucionais.
Desestimula-se, por completo, o desempenho de qualquer labor no cárcere,
gerando a perniciosa e indigna ociosidade. Não se pode negar o fundo de verdade
do chavão: "cabeça vazia, oficina do diabo". (PEREIRA. 2009. p. 1)
Outro ponto em questão é no que tange a dupla penalização ao preso
trabalhador, nesse sentido Felippe Borring ROCHA (Remição: reflexões acerca da
interpretação jurisprudencial prevalente do art. 127 da Lei de Execuções Penais.
2009. p. 1) comenta:
Outro aspecto a se denotar, até como desdobramento do item anterior, é
que a interpretação em analise representa também uma dupla penalização
imposta ao preso trabalhador, constituindo tal situação em verdadeiro bis in
idem, repelido veementemente pelo direito pátrio. O legislador somente
poderia justificar um plus na punição de certa conduta pela ocorrência de
uma circunstância reprovável, como ocorre em relação às agravantes
genéricas ou às causas de aumento de pena. Como o fato de trabalhar, s.
m. j., não é uma circunstância juridicamente reprovável, ambas as
penalizações teriam como justificativa a própria falta grave.
Ainda no que tange ao nexo de causalidade entre os dias remidos e sua
perda mediante a falta cometida, comenta ROCHA (2009. p.1):
Acrescente-se ainda que a razão de punir no art. 127 não tem o condão de
vincular à sanção à infração cometida. Não há necessariamente um nexo
causal entre as faltas graves e o trabalho realizado. Desta forma, não se
pode admitir que a eficácia de uma atividade esteja subordinada a não
ocorrência de condutas que nenhuma relação tem com a sua realização,
pois, do contrário, estar-se-ia admitindo uma modalidade de
responsabilidade objetiva ao arrepio da Lei.
Das singelas considerações das verdades até aquí expressa, advém a
evidência de que o fim das penalidades não é torturar e afligir um ser sensível, nem
32
Agravo em execução nº 70022708598. Relator Des. Nereu José Giacomolli. 2007
63
desfazer um crime que já está praticado33. Assim no entendimento de GIACOMOLLI
no Agravo em execução nº 70022708598, diz que o artigo 127 da LEP:
“há de ser interpretado na esteira das garantias constitucionais,
expressamente acolhidas pela Constituição Federal, por mais claro e
expresso que seja seu texto. A simplista interpretação literal desta norma
infraconstitucional é de todo incompatível com os princípios constitucionais,
comportando a declaração de inconstitucionalidade”.
A verdade é que “os castigos tem por finalidade única obstar o culpado de
tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e afastar os seus patrícios do caminho
do crime”.34 Assim ROCHA (2009. p.1) predispõe algumas alternativa para o caso
vertente.
A alternativa à aceitação do consolidado entendimento é a construção de
uma postura favor rei em relação ao comando legal, orientada pela
hermenêutica constitucional, de forma a restringindo-lhe o alcance à
limitadas situações. Para tanto, três premissas são fundamentais: a) a perda
da remição somente poderia incidir em relação aos dias não homologados;
b) a perda dos dias remidos deverá ocorrer quando a falta grave estiver
relacionada ao exercício laborativo, devidamente consubstanciada, e; c) a
perda deverá ser proporcional à falta cometida.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, o Egrégio Tribunal de Alçada Criminal
de São Paulo, em acórdão pioneiro, assim decidiu sobre o tema:
"...Se para as sanções severas, como o isolamento, a suspensão e a
restrição de direitos, não se pode exceder de trinta dias o período de
imposição (LEP art. 58), o mesmo deve ocorrer com a perda dos dias
remidos, para cada falta grave. Aliás, isso possibilita não somente um limite
para cada sanção dessa espécie como individualiza e gradua a punição
aplicada sem que se percam todos os frutos do trabalho e bom
comportamento do sentenciado de uma única vez. Portanto, é de se
entender que a sanção administrativa adicional, que é a perda dos dias
remidos, por conta de falta disciplinar grave, deve ser fixada pelo juiz,
considerando os antecedentes da conduta do apenado e as conseqüências
do seu ato, até o limite previsto no art. 58 da LEP" (ROCHA. p. 1)
Visto isso, ROCHA (2009. p.1) comenta um caso particular:
O preso J. C. M. M., interno de um presídio no Rio de Janeiro, exercia
trabalho intra-muros há vários anos, desde a Delegacia de Polícia, quando
foi preso, até a data que se envolveu numa briga por causa de cigarro. Em
decorrência deste evento, J. C. M. M. foi punido com falta grave e perdeu
dois anos e três meses de remição que tinha obtido. Ao ser comunicado
desta situação o preso indagou: "Doutor, eles sabem o que estão fazendo
comigo?".
33
34
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p. 42
BECCARIA. Ob. cit. p. 43
64
3.3 DO DIREITO ADQUIRIDO
A Constituição Federal no artigo 5º, XXXVI, afirma que a lei não prejudica o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Para MORAES e SMANIO (2004) não existe o direito adquirido, no que tange
aos dias remidos, assim a qualquer tempo pelo cometimento de falta grave pode o
sentenciado perde-lo. Aponta Celso Basto que direito adquirido,
“constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a
retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado
cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No
entretanto, a utilização da lei caráter retroativo, em muitos casos, repugna
porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e
esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra”.
(BASTOS, Celso apud MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 2002. p.
105)
Ocorre que o STF julgou pela perda dos dias remidos no que tange ao direito
adquirido
advindo
de
coisa
julgada,
nesse
ponto
procedente,
conforme
jurisprudência:
EMENTA: Execução penal: o condenado que cometer falta grave perde o
direito ao tempo remido: L. 7.210/84, art. 127 - constitucionalidade. É
manifesto que, havendo dispositivo legal que prevê a perda dos dias
remidos se ocorrer falta grave, não a ofende a aplicação desse dispositivo
preexistente à própria sentença. Por isso mesmo, não há direito adquirido,
porque se trata de expectativa resolúvel, contra a lei, pela incidência
posterior do condenado em falta grave. (RE 452994, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2005, DJ 29-09-2006 PP-00036 EMENT
VOL-02249-11 PP-02010 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 518-524)
No ponto, observe-se o que diz o Relator Min. MARCO AURÉLIO, em sua
fundamentação no RE 452994, na qual, foi voto vencido:
“O artigo 127 da Lei de Execução Penal preceitua que o condenado que for
punido com falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando um
novo período a partir da data da infração disciplinar. Cumpre, então, definir:
ocorrida a fuga, iniludivelmente prevista como falta grave – inciso II do artigo
50 da Lei de Execução Penal -, perde o condenado os dias remidos e assim
declarados mediante pronunciamento do Juízo da Execução?
O trabalho do preso tem como escopo maior a ressocialização, o retorno ao
convívio social. A remição é forma de se alcançar a diminuição do tempo de
execução da pena. Vale dizer que, a um só tempo, o preso tem ocupação,
logrando o aporte de recurso viabilizar da ajuda a familiares e a repercussão
dos dias trabalhados no tempo relativo à pena. Então, assento a primeira
premissa: ante o trabalho prestado, tem-se forma mesclada de retribuição –
aquela em pecúnia e o desconto de dias na pena imposta.
A dinâmica da vida é conducente a concluir-se que, passo a passo, com o
trabalho e na proporção de um dia de pena por três trabalhados, dá-se, em
verdadeira ficção jurídica, o cumprimento da pena. Ora, esse ascpecto já
seria suficiente a ensejar o entendimento sobre a inviabilidade do retorno ao
statu quo ante, afastando-se do cenário jurídico algo já ocorrido e em
65
relação ao qual a sociedade é a maior interessada. Da mesma forma que a
ordem natural das coisas impede a devolução da força despendida pelo
preso, inviabilizando fica o cancelamento da retribuição, ainda que parcial.
Mais do que isso, a remição é reconhecida mediante pronunciamento
judicial, ouvido o Ministério Público. Surge, então, dado da maior
importância e que há sempre de implicar segurança jurídica: a norma do
artigo 127 da Lei de Execução Penal, a revelar a perda do direito ao tempo
remido, começado novo período a partir da data da infração disciplinar, não
se coaduna com a ordem natural das coisas, resultando em retrocesso que
contraria as balizas inerentes à dignidade do homem. Repita-se que, no diaa-dia do cumprimento da pena, vai-se deixando para trás o tempo
transcorrido, ao qual se adita, ante ficção legal, período em decorrência da
prestação de serviços, do trabalho. Não se pode simplesmente elidir as
conseqüências legais próprias.
Concluo o voto declarando inconstitucional o artigo 127 da Lei de Execução
Penal, no que prevista a perda do direito ao tempo já remido, conhecendo e
provendo o recurso.
Veja-se também o entendimento do STJ:
"Criminal. Recurso Especial. Execução. Falta grave. Perda dos dias
remidos. Art. 127 da LEP. Inexistência de direito adquirido. Recurso
conhecido e provido. I. Comprovada a falta grave, cabe ao juízo da
execução, obedecendo aos termos legais, decretar a perda dos dias
remidos, não se cogitando de qualquer ofensa a direito supostamente
adquirido. II. A falta grave impede o deferimento ou enseja a revogação do
instituto da remição, ex vi do art. 127 da Lei nº 7.210/84. III. Recurso
conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a
decisão de 1º grau, que declarou a perda dos dias remidos" (REsp.
194.822/SP, 5.ª Turma, Min. Gilson Dipp, j. 02/12/1999)
Ora, o entendimento é de os dias remidos não constituem direito adquirido,
mas e a remuneração devida ao trabalhador.
Segundo Wesley Cardoso dos Santos35 “a remuneração vem a ser o conjunto
de parcelas recebidas pelo empregado, habitualmente, no curso do contrato de
trabalho”. Por outro prisma aponta ROCHA (2009. p.1) que:
“a interpretação atacada não deixa de legitimar o atingimento da retribuição
laborativa, violando a garantia de proteção constitucional a que todo e
qualquer trabalhador faz jus (art. 1.º, IV, 5.º, XIII e 7.º, da CF). Na maioria
das vezes as pessoas trabalham no presídio não pela remuneração, que em
geral é ínfima, mas pela remição da pena, que se configura como uma
espécie de parcela in natura da remuneração. Logo, se a remição é a
principal razão da atividade, a sua perda representa uma investida contra o
próprio trabalho”.
Entende-se, portanto que a remição é retribuição prestada pelo trabalho, uma
vez que lhe é dada mediante lei. Assim passa a fazer parte da remuneração do
trabalhador. Nesse sentido o Relator Des. Nereu José Giacomolli no Agravo em
execução nº 70022708598, assim argumenta:
“Além da sanção disciplinar, o apenado perdeu a retribuição prestada pelo
trabalho, ou seja, a remição. É como se o trabalhador tivesse cometido uma
falta trabalhista e, por isso, perdesse seu salário, em clara ofensa ao artigo
1º, IV, da Constituição Federal, que reconhece os valores sociais do
35
SANTOS, Wesley Cardoso dos. Roteiro de Direito do trabalho e processo do trabalho.Brasília.
Fortium. 2007
66
trabalho, e ao artigo 6º, caput, também da Carta Magna, que acolhe o
trabalho como direito social”.
Ora o artigo 41 da LEP, elenca os direitos do preso, dentre eles atribuição de
trabalho, bem como sua remuneração.
Todavia são validos, ainda os princípios trabalhistas, uma vez que ao serem
expresso, não restringe os condenados de sua garantia. O principio da segurança,
por exemplo, impede a irredutibilidade da verba salarial. Nesse sentido o Relator
Des. Nereu José Giacomolli no Agravo em execução nº 70022708598 defende:
“Alega-se que o trabalho prestado em estabelecimento penitenciário não
será regulamentado pelas leis trabalhistas ordinárias. No entanto, não tem a
lei ordinária, mais uma vez, o condão de afastar a aplicação das garantias
constitucionais. Não se pode cogitar do afastamento da normatização
constitucional a respeito do direito social ao trabalho. Em sendo assim, toda
a principiologia contida no corpo constitucional referente à prestação de
trabalho há de ser aplicada aos apenados que prestam atividade laborativa
em estabelecimentos prisionais. Portanto, princípios como os da segurança
ou permanência da relação de trabalho, os quais impõem originariamente a
irredutibilidade da verba salarial, terá sua incidência adequada e necessária
a esta situação de trabalho prisional.
Entendimento diverso esvaziaria totalmente o conteúdo do trabalho
prisional, sendo que tal representaria um verdadeiro desestímulo ao
trabalho penitenciário. Há de ser considerado que o detento, consciente da
“instabilidade” do seu direito à remição, poderá preferir a inação e a
indolência ao trabalho. Transforma-se, assim, o apenado num ser sem
perspectiva, onde a sua única preocupação será o ócio e a desocupação,
que somente trarão efeitos negativos, perniciosos e absolutamente opostos
a qualquer pretensão reabilitadora de que possa se revestir a prisão”.
Ora, tendo em vista o principio da intervenção mínima36, o Estado, quando
vier a intervir na defesa dos bens jurídicos tutelados, deveria faze-lo de modo a
penalizar disciplinarmente o infrator, tão somente, e não, fazer jus de sua
intervenção, com penalidades do tipo que retirem direitos ou ações que venham a
beneficiar a ressocialização.
3.4 DOS PRINCIPIOS NORTEADORES
Princípio, no sentido jurídico, significa uma ordenação que se irradia e imanta
o sistema normativo, proporcionando alicerce para a interpretação, integração,
conhecimento e eficiente aplicação do direito positivo. (NUCCI. Ob. cit. p. 25)
36
Conforme propõe o princípio da intervenção mínima, o direito penal só deveria intervir em ultima
ratio e na defesa de bens jurídicos relevantes, e não de qualquer bem jurídico suscetível, mas só
depois que as políticas administrativas, sociais, etc. falhassem. (BOSCHI. Ob. cit. p. 63)
67
Assim, ao se analisar a questão prevista no artigo 127 da LEP pode-se
observar que a perda dos dias remidos, nos termos descritos ofende alguns
princípios constitucionais. Partindo-se de uma abordagem profunda do tema ROCHA
(2009. p.1) diz que:
“sob uma ótica sociológica, torna-se imperioso ressaltar que a perda dos
dias remidos afronta direitos humanos básicos que devem orientar a
execução penal, além de mostrar-se absurdo desestímulo à perseverança
no trabalho prisional. Somente uma minoria de apenados consegue
trabalhar nas unidades e estes são marginalizados e descriminados por
outros apenados. Depois de anos trabalhados e da certeza do condenado
de ter resgatado parte de sua pena, pela prática de uma falta grave, sem
uma minuciosa comprovação judicial e sem que seja dado ao apenado
efetivo direito de defesa, é declarada a perda de todos os dias remidos.
Quem já conversou com um preso que perdeu os dias remidos tem noção
real do que isso representa em sua vida. A perda da remição é motivo de
vergonha e humilhação. Um misto de raiva e indignação transtornam a
pessoa, que raramente volta a trabalhar, e passa a ter desvios de conduta e
personalidade”.
Ao falar sobre os princípios, suas diretrizes e valores, BOSCHI (2004. p. 34)
comenta:
Por sua atuação diretiva, fácil perceber que os princípios cumprem papel
instrumental, indicativo, constitutivo e estruturante de idéias básicas, a
iluminar o intérprete, quando da leitura do texto, em seu trabalho de
apuração da efetividade do sistema, no interior do processo de
“interpretação sistemática das normas processuais nos vários escalões,
sobrepujando-se em importância hierárquica e força cogente, numa
37
hermenêutica autoconsciente de suas funções (...)”.
Sabe-se que os princípios regentes do atual arcabouço jurídico sustentam
grande importância para o direito, conforme diz NUCCI (2007. p. 26-27):
Extenso deve ser o alcance dos princípios penais, até porque permitem a
harmonia do sistema, conferindo coerência às normas criadas pelo
legislador, nem sempre com boa técnica e permitindo aplicação sensata.
Socorre-se, então, o aplicador do princípio regente para sanar dúvidas e
contradições, ultrapassando obstáculos e garantindo que o Direito Penal
cumpra seu papel de interventor – embora em caráter subsidiário – nos
conflitos existentes em sociedade, punindo os infratores que causaram
significativas lesões a bens juridicamente tutelados.
(...) A fiel observância dos princípios penais e processuais penais,
mormente os que possuem status constitucional, tem por finalidade garantir
a preservação da dignidade da pessoa humana, que não se trata de um
princípio exclusivamente penal, como alguns buscam erigir, mas tão
somente de um fundamento do Estado democrático de Direito.
Para o princípio reeducativo, por exemplo, “toda execução penal volta-se para
a tentativa de ressocialiazação do sentenciado, trazendo-o de volta ao convívio
social”.38 Nesse caso tão logo com a perda dos dias, toda e qualquer tentativa de
ressocialização é automaticamente frustrada, já que ocorre a perda do estimulo para
o trabalho.
37
38
FREITAS, Juarez apud BOSCHI. Ob. cit. p. 34
MORAES e SMANIO. Ob. cit. p. 165
68
Ressalte-se, ainda, que não temos visto a jurisprudência se manifestar
sobre a absurda iniqüidade que a interpretação guerreada acarreta. Hoje, se
um preso que não trabalha cometer uma falta grave somente sofrerá as
punições correspondentes à infração (art. 59 da LEP), enquanto que um
preso que exercer função laborativa e cometer falta idêntica nas mesmas
circunstâncias será infligido com as sanções mais a perda dos dias remidos,
fulminando os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da
individualização da pena, todos de matiz constitucional. (ROCHA, Felippe
Borring. Ob. cit. p. 1)
Assim é importante que o legislador não venha a infringir o que tange os
princípios penais vigentes, sob pena de feri-los gravemente.
Se os princípios servem de limitação e inspiração ao intérprete da lei penal,
que deles se valerá para afirmar e garantir a simetria do sistema, também
devem sinalizar ao legislador sua viável esfera de atuação. De que
adiantaria, por exemplo, o cultivo ao princípio da legalidade pelo juiz, caso
pudesse o criador da lei penal feri-lo gravemente ao permitir a composição
de um tipo penal incriminador vago, sem a devida descrição da conduta
proibida, esvaziando a função garantidora apregoada pelo princípio da
taxatividade? Este princípio determina, como nítida conseqüência e garantia
maior da legalidade, devam os tipos penais, mormente os incriminadores,
ser completos no que taca à descrição da conduta, jamais deixando
espaços em claro com o fito de tornar insegura a aplicação da lei penal.
Diante disso, caso o legislador ultrapasse seu poder criador, cujas fronteiras
são estabelecidas pelo princípio da taxatividade, caberia ao Poder Judiciário
proclamar a inconstitucionalidade da norma penal recém-nascida. (NUCCI.
Ob. cit. p. 26)
Nesse sentido veja-se o entendimento da Sexta Câmara Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio grande do Sul, no agravo em execução nº
70022708598, invoca alguns princípios na analise da questão da perda dos dias
remidos:
FALTA GRAVE RECONHECIDA. REGRESSÃO DESPROPORCIONAL AO
CASO DOS AUTOS. REMIÇÃO.
1. A falta grave examinada refere-se à fuga de 18/09/2005. Não tem mais
plausibilidade a regressão do regime após decorridos mais de dois anos da
conclusão do PAD. Situação consolidada.
2. Tenho que a perda dos dias remidos, nos termos do artigo 127 da LEP
ofende o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF) e o da
proporcionalidade, o qual se infere da inserção na Carta Magna dos
princípios e das garantias fundamentais (art. 1º, caput e 5º, caput, da CF).
Isto porque redunda em tratamento igualitário ao apenado que trabalha e ao
que não trabalha. Ademais, para efeitos de apuração da falta grave, será
mais gravoso ao réu que trabalha, pois ao que não trabalhou somente será
imposta a sanção disciplinar a que se refere o artigo 59 da LEP, ao passo
que o réu que trabalha, além da pena disciplinar, recebe outra sanção, ou
seja, a perda dos dias remidos ou por remir pelo trabalho.
AGRAVO DESPROVIDO.
DE OFÍCIO, RESTABELECIDOS OS DIAS REMIDOS.
AGRAVO EM EXECUÇÃO
SEXTA CÂMARA CRIMINAL
Nº 70022708598
COMARCA
ALEGRE
AGRAVANTE
MINISTERIO PUBLICO
DE
PORTO
69
LUIS RICARDO DOS SANTOS
SANTANA
AGRAVADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em
negar provimento ao agravo e, de ofício, em restabelecer os dias remidos.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os
eminentes Senhores DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO
(PRESIDENTE) E DES. MARCO ANTONIO BANDEIRA SCAPINI.
Porto Alegre, 13 de março de 2008.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI,
Relator.
RELATÓRIO
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI (RELATOR)
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO, contra decisão proferida pelo juízo da Comarca de
Porto Alegre, que deixou de determinar a regressão de regime carcerário do
apenado LUIS RICARDO DOS SANTOS SANTANA (fl. 108).
O agravo tramitou regularmente. As razões ministeriais
pugnaram pela reforma da decisão. Alegou que a regressão de regime era
decorrência lógica do reconhecimento judicial da falta grave, representando
a decisão ofensa ao artigo 118, I, da LEP. Postulou o provimento do
recurso, para que fosse cassada a decisão e fosse determinada,
imediatamente, a regressão de regime carcerário (fls. 03 a 07).
As contra-razões defensivas foram no sentido da
manutenção da decisão, com conseqüente desprovimento do agravo (fls.
144 a 148).
Em seu parecer no segundo grau, o parquet foi pelo
provimento do recurso (fls. 151 a 155).
É o relatório.
VOTOS
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI (RELATOR)
Eminentes colegas:
Inicialmente, cabe registrar que o apenado registra três
fugas. O PAD homologado, refere-se a segunda fuga: 18/09/2005.
O apenado cumpre pena privativa de liberdade de 06 (seis)
anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semi-aberto.
Iniciou o cumprimento da pena em 23/02/2004. Em
01/10/2004, empreendeu fuga, sendo recapturado em 15/02/2005. No
expediente não há notícias de PAD instaurado.
Posteriormente, em 18/09/2005, o apenado não foi
localizado durante a conferência, sendo considerado foragido e recapturado
em 14/10/2005.
Nesta ocasião, foi instaurado o procedimento administrativo
disciplinar nº 014/2006. Este concluiu pela averbação da falta grave,
70
inclusive para fins do artigo 125 e artigo 127 da LEP e 30 dias de
isolamento.
Encaminhado o PAD ao juízo a quo, sobreveio a seguinte
decisão:
R.H.
Não obstante o parecer ministerial retro (fls. 09 e 10), salvo
melhor juízo, a falta grave cometida, bem como o período
em que o apenado permaneceu foragido, por si sós, não
ensejam, obrigatoriamente, a regressão de regime.
Ademais, no período de fuga o apenado não cometeu novo
delito e a conclusão do PAD sequer sugeriu a regressão do
regime carcerário, com o que concordo com a sanção
proposta na conclusão daquele, conforme fl. 06, diante da
vigente proporcionalidade prevista inclusive no artigo 57 da
L.E.P.
Cabe ressaltar que há recente decisão a respeito da
matéria, de acordo com Agravo em Execução n.°
7008374845, da 6ª Câmara Criminal, relator João Batista
Marques Tovo, Acórdão de 10.05.2004, a saber: “Agravo
em execução. Decisão que indeferiu pedido ministerial
para a realização de audiência de justificação de falta
grave. Não sendo viável a pretensão de regressão de
regime, não há razão para que seja realizada. Princípio da
instrumentalidade. Aplicação do caso concreto. Agravo
desprovido”.
Dessa forma, HOMOLOGO o Procedimento Administrativo
Disciplinar n° 014/2006, inclusive, para fins do artigo 127,
da LEP, eis que, preenchidas as formalidades legais e
adequado o apenamento.
Certifique-se no PEC.
Anote-se no expediente.
Oficie-se, inclusive, para remoção do apenado, em 24
horas, ao regime de origem, salvo se por outro motivo
estiver preso.
O Ministério Público interpôs agravo em execução
requerendo a oitiva do apenado, sendo o recurso provido, nos seguintes
termos:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECONHECIMENTO DE
FALTA GRAVE. REGRESSÃO DO REGIME DE
CUMPRIMENTO DE PENA. HOMOLOGAÇÃO DE
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
OITIVA PRÉVIA DO APENADO.
Faz-se mister, em face da garantia do devido processo
legal, ouvir o apenado, possibilitando-se todos os meios de
prova admissíveis, antes de decidir acerca da regressão de
regime.
Havendo pretensão ministerial a respeito, há de ser
obedecido o que determina a Lei de Execuções Penais.
AGRAVO PROVIDO (Ag. Nº 70016773798, 7ª Câmara
Criminal, julgado em 26/10/2006).
Os autos retornaram a origem e, intimado para audiência de
justificação, adveio notícia de que o apenado estava foragido.
De fato, consta no expediente outra fuga ocorrida em
01/05/2006, com recaptura em 30/05/2007. Não há nos autos informação
sobre instauração de PAD, por esta falta praticada.
71
Pois bem. Após a recaptura do apenado, este foi ouvido em
juízo, conforme decisão desta Corte.
Em seguida, decidiu o Magistrado:
R.h.
Ratifico a decisão de fl. 11, por seus fundamentos, como
razão de decidir.
Cumpre-se-á.
Tenho sustentado que a falta grave, no caso, a fuga, por si
só não enseja obrigatoriamente a regressão de regime do apenado. É
imprescindível examinar a situação fática dos autos bem como o
cumprimento da sanção.
Efetivamente, o apenado registra três fugas, sendo uma
posterior a que está sendo examinada nos presentes autos. Todavia, não é
possível considerá-las negativamente uma vez que sequer houve
instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar no que tange as
duas fugas.
É de se ressaltar que, obviamente, o apenado não vem
cumprindo a pena de maneira uniforme. Entretanto, passados mais de dois
anos da falta cometida, não mais se justifica a regressão de regime.
Ao ser homologado o PAD, o recorrido recebeu a punição
de 30 dias de isolamento. A decisão hostilizada determinou a averbação da
falta grave e perda dos dias remidos.
Entretanto, os dias remidos devem ser restabelecidos.
Tenho que a perda dos dias remidos, nos termos do artigo
127 da LEP ofende o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF) e o da
proporcionalidade, o qual se infere da inserção na Carta Magna dos
princípios e das garantias fundamentais (art. 1º, caput e 5º, caput, da CF).
Isto porque redunda em tratamento igualitário ao apenado que trabalha e ao
que não trabalha. Ademais, para efeitos de apuração da falta grave, será
mais gravoso ao réu que trabalha, pois ao que não trabalhou somente será
imposta a sanção disciplinar a que se refere o artigo 59 da LEP, ao passo
que o réu que trabalha, além da pena disciplinar, recebe outra sanção, ou
seja, a perda dos dias remidos ou por remir pelo trabalho.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, o mesmo é
responsável por assegurar que a sanção a ser aplicada/concretizada pelo
julgador diante da violação de uma norma terá de ser, necessariamente,
proporcional ao prejuízo que, em razão desta violação, adveio à sociedade.
Aplicar de forma mecanicista o dispositivo legal sem saber
sobre o quê ou o porquê, apenas e tão-somente cassar todos os dias que o
apenado tem direito a remir, sem ser considerado o seu comportamento
carcerário, ou o teor da falta grave que veio a cometer, afronta a
proporcionalidade.
Além da sanção disciplinar, o apenado perdeu a retribuição
prestada pelo trabalho, ou seja, a remição. É como se o trabalhador tivesse
cometido uma falta trabalhista e, por isso, perdesse seu salário, em clara
ofensa ao artigo 1º, IV, da Constituição Federal, que reconhece os valores
sociais do trabalho, e ao artigo 6º, caput, também da Carta Magna, que
acolhe o trabalho como direito social.
Portanto, o artigo 127 da LEP há de ser interpretado na
esteira das garantias constitucionais, expressamente acolhidas pela
Constituição Federal, por mais claro e expresso que seja seu texto. A
simplista interpretação literal desta norma infraconstitucional é de todo
incompatível com os princípios constitucionais, comportando a declaração
de inconstitucionalidade.
72
Quanto à alegada violação da segurança jurídica, em razão
do desrespeito à coisa julgada, tenho que esta somente poderá ser alterada
pro reo, em face do princípio da causa finita. Inexiste em nosso sistema
criminal a revisão pro societatis.
No caso concreto, houve pronunciamento jurisdicional
assegurando o tempo a ser remindo da pena. Situação que é mais
suscetível de discussões se impõe quando estamos diante da ausência de
pronunciamento jurisdicional acerca da remição, ou seja, quando o apenado
trabalhou mas ainda não houve declaração da remição.
No entanto, o tratamento a ser dispensado a esta situação
em nada difere do que foi dito anteriormente, quer dizer, há de ser
assegurado o tempo remido mesmo quando ausente o pronunciamento
jurisdicional ou até na ausência de pedido a respeito. A LEP exige apenas e
tão-somente a prestação de trabalho por parte do condenado; não exige
que se tenha o prévio pronunciamento jurisdicional para somente após, com
este, constituir-se o direito à remição.
Em se tratando de remição, a atividade jurisdicional é
meramente declaratória de um direito já obtido, preexistente. Assim, na
medida em que este trabalha, automaticamente, está remindo tempo da sua
pena:
Também deve ser mencionada a afronta ao princípio da
individualização da pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição
Federal. Desta garantia se infere que a previsão, a aplicação, bem como a
execução da pena deverá estar imprescindivelmente fincada não apenas no
crime praticado, mas também na personalidade do agente, em suas
condições peculiares, bem como a maneira como vem cumprindo a pena
que lhe foi imposta.
Na medida que o trabalhador presta seu serviço para obter
do Estado a remição de parte de sua pena privativa de liberdade, a
manutenção dessa remição não poderá estar calcada numa hipotética
ausência de cometimento de falta disciplinar futura e incerta. Este se isentar
do cometimento de falta grave futura, que lhe serve como uma condição
resolutiva do seu direito adquirido, evidencia total ofensa à segurança do
trabalho que o apenado presta E o está fazendo dentro do paradigma
ressocializador, restaurativo e integralizador.
Portanto, a perda da remição anteriormente obtida, seja por
efetivo pronunciamento jurisdicional, ou mesmo no caso de expectativa de
declaração, em razão da prestação realizada por parte do apenado, mas
que ainda não foi declarado judicialmente, é tão gravoso quanto a redução
ou subtração da remuneração do trabalhador.
Alega-se que o trabalho prestado em estabelecimento
penitenciário não será regulamentado pelas leis trabalhistas ordinárias. No
entanto, não tem a lei ordinária, mais uma vez, o condão de afastar a
aplicação das garantias constitucionais. Não se pode cogitar do
afastamento da normatização constitucional a respeito do direito social ao
trabalho. Em sendo assim, toda a principiologia contida no corpo
constitucional referente à prestação de trabalho há de ser aplicada aos
apenados que prestam atividade laborativa em estabelecimentos prisionais.
Portanto, princípios como os da segurança ou permanência da relação de
trabalho, os quais impõem originariamente a irredutibilidade da verba
salarial, terá sua incidência adequada e necessária a esta situação de
trabalho prisional.
Entendimento diverso esvaziaria totalmente o conteúdo do
trabalho prisional, sendo que tal representaria um verdadeiro desestímulo
ao trabalho penitenciário. Há de ser considerado que o detento, consciente
da “instabilidade” do seu direito à remição, poderá preferir a inação e a
indolência ao trabalho. Transforma-se, assim, o apenado num ser sem
perspectiva, onde a sua única preocupação será o ócio e a desocupação,
73
que somente trarão efeitos negativos, perniciosos e absolutamente opostos
a qualquer pretensão reabilitadora de que possa se revestir a prisão.
Para a sociedade, o trabalho realizado pelo condenado
deve ser o principal senão o único fator de que se pode esperar a produção
de resultados efetivos e hábeis a conduzir a sua ressocialização e
integração ao tecido social. Ao apenado, o trabalho é a principal maneira de
permitir a coexistência e/ou sobrevivência minimamente “saudável” numa
sociedade carcerária, sabidamente doentia, patológica, excludente,
desumana e irracional.
Sendo assim, a perda total dos dias remidos em razão do
cometimento de falta grave soterra as mínimas garantias constitucionais.
Revogando-se o benefício dos dias remidos em face do
cometimento de falta grave, o que sobrará ao apenado que desempenhou
sua atividade no estabelecimento prisional? A resposta é “nada”. Esta
iniqüidade, leva a crer que o trabalho prestado por parte do condenado
assim o foi a título de trabalho forçado. Pois, nada, absolutamente nada lhe
foi contra-prestado.
Portanto, tenho que o trabalho realizado equivale ao direito
à remição, independentemente do cometimento de falta grave por parte do
apenado.
A perda dos dias remidos viola os direitos humanos básicos
aos quais a execução penal deve, necessariamente, estar atrelada. Do
mesmo fato, ainda temos um inadequado, desestímulo à perseverança no
trabalho prisional. Somente uma parcela da população carcerária se
(pré)dispõe ao trabalho no cárcere. Aqueles que laboram, além de não
serem bem vistos pelos demais companheiros de infortúnio, correm o risco
de perderem todo o seu benefício em face de uma falta grave. E, muito
provavelmente este detento não retornará ao trabalho, quando da perda do
seu benefício. O que em termos de finalidade da pena é de todo
indesejável, principalmente se tivermos o trabalho como principal forma de
se tentar buscar a ressocialização do réu.
Isso posto, nego provimento ao agravo e, de ofício,
restabeleço os dias remidos.
DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. MARCO ANTONIO BANDEIRA SCAPINI - De acordo.
DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO - Presidente - Agravo em
Execução nº 70022708598, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE,
NEGARAM
PROVIMENTO
AO
AGRAVO
E,
DE
OFÍCIO,
RESTABELECERAM OS DIAS REMIDOS".
Julgador(a) de 1º Grau: FERNANDO FLORES CABRAL JUNIOR”
Os princípios a seguir destacados corroboram em plena concordância com o
objeto central da questão aqui debatida “e balizam o intérprete e o aplicador na lei
no procedimento de opção qualitativa e quantitativa das pena”.39
39
BOSCHI. Ob. cit. p. 46
74
3.4.1 Da isonomia
Também conhecido como principio da igualdade, fala-se em igualdade das
pessoas, no que inexiste diferença entre elas; igualdade das pessoas perante a lei,
onde ninguém está acima da lei e; por último, em igualdade das pessoas na lei, no
que a lei não pode consagrar a desigualdade. (Cf. BOSCHI. 2004)
Sobre o principio da isonomia comenta NUCCI (2004. p. 36):
A igualdade perante a lei, portanto, é um princípio que se volta ao legislador
e ao aplicador do Direito, determinando ao primeiro a construção de um
sistema de normas viáveis de modo a garantir, no momento da aplicação,
que as diferenças naturais entre os destinatários dessas normas sejam
respeitadas, viabilizando a concretização da isonomia.
Como disse Roxin ao reconhecer a diferença, “quando o ordenamento jurídico
parte da idéia de igualdade de todas as pessoas, não pretende propor a máxima
absurda de que todas as pessoas sejam realmente iguais, senão que ordena que os
homens devam receber da lei um tratamento igual”. (ROXIN, Claus apud BOSCHI.
Ob. cit. p. 51)
Tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais é a máxima em
que se assenta a justiça distributiva. (BOSCHI, Ob. cit. p. 52). Nesse sentido Ilustre
Relator Des. Nereu José Giacomolli no Agravo em execução nº 70022708598,
entende que a perda dos dias remidos ofende ao principio da isonomia:
“Isto porque redunda em tratamento igualitário ao apenado que trabalha e
ao que não trabalha. Ademais, para efeitos de apuração da falta grave, será
mais gravoso ao réu que trabalha, pois ao que não trabalhou somente será
imposta a sanção disciplinar a que se refere o artigo 59 da LEP, ao passo
que o réu que trabalha, além da pena disciplinar, recebe outra sanção, ou
seja, a perda dos dias remidos ou por remir pelo trabalho”.
Ora a Lei de execução penal vem punir da mesma forma (ou até mesmo duas
vezes mais, uma vez que lhe é imputado a sanção disciplinar e a perda dos dias
remidos), o sentenciado trabalhador (que realmente quer trabalhar e mudar de vida)
e o sentenciado que não quer trabalhar (o ocioso), agravando dessa forma, a
situação do trabalhador, uma vez que ao generalizar o ponto, não tratou de modo
único o trabalhador. Já dizia San Tiago Dantas:
“Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de
diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no
mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de
sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição
jurídica, de direito direito anterior; raramente regula do mesmo modo a
situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza,
a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos;
75
raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um
mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que
se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral. Todas
essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos
indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o
princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma
construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das leis
conforme o direito, e eleve até esta triagem a tarefa do órgão do Poder
Judiciário” (DANTAS, F. C. San Tiago apud MORAES. Ob.cit. p. 66)
Ao analisar a hipótese em que ambos são trabalhadores afetados pela perda
dos dias remidos, ocorre que mesmo nesse caso, ocorrerá ofensa ao principio da
isonomia, bem como da individualização da pena e o da proporcionalidade, como
mostra ROCHA (2009. p.1):
Desde de a Antigüidade, com os filósofos gregos, passando por Beccaria, é
sabido que a pena tem sua legitimidade na proporcionalidade que possui
com o bem jurídico atingido. Apesar disto, a aplicação literal do dispositivo
sob comento faz com que não exista correlação entre a falta cometida e a
sanção aplicada. Assim, por exemplo, se dois presos trabalhadores
comentem a mesma falta grave, sob as mesma circunstâncias, ambos
perderão todos os dias remidos, mesmo que um tenha 15 dias remidos e o
outro tenha 3 anos remidos, em nova afronta aos princípios já mencionados.
3.4.2 Da individualização da pena
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVI, disciplina que a lei
regulará a individualização da pena, nesse sentido preleciona Bettiol que:
“todo direito penal moderno é orientado no sentido da individualização das
medidas penais, porquanto se pretende que o tratamento penal seja
totalmente voltado para características pessoais do agente afim de que
possa corresponder aos fins que se pretende alcançar com a pena ou com
as medidas de segurança” (apud GRECO. Ob. cit. p. 78)
No que tange a individualização da pena NUCCI (2007. p. 30) ensina e
destaca a respeito de sua finalidade e importância:
A individualização da pena tem o significado de eleger a justa e adequada
sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre
o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que
co-autores ou mesmo co-réus. Sua finalidade e importância é a fuga da
padronização da pena, da “mecanizada” ou “computadorizada” aplicação da
sanção penal, que prescinda da figura do juiz, como ser pensante,
adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena
pré-estabelecida, segundo um modelo unificado, empobrecido e sem
dúvida, injusto.
No mesmo sentido BOSHI (2004) explica que o principio da individualização
da pena tem como objetivo resguardar o valor significativo do indivíduo, e para tanto
precisa necessariamente ser juridicamente considerado.
76
Ora, antes de se penalizar alguém deve-se observar sua culpabilidade, sob
pena de ofensa ao principio da individualização da pena. Sobre a pena CAPEZ
(2007. p. 252) diz que “a sua imposição e o seu cumprimento deverão ser
individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado(art. 5.º,
XLVI da CF). Portanto antes, de se imputar a perda dos dias remidos deve-se ter em
vista a culpabilidade do agente. Nesse sentido Ilustre Relator Des. Nereu José
Giacomolli no Agravo em execução nº 70022708598, defende:
“Aplicar de forma mecanicista o dispositivo legal sem saber sobre o quê ou
o porquê, apenas e tão-somente cassar todos os dias que o apenado tem
direito a remir, sem ser considerado o seu comportamento carcerário, ou o
teor da falta grave que veio a cometer, afronta a proporcionalidade.
(...)
Também deve ser mencionada a afronta ao princípio da individualização da
pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Desta garantia
se infere que a previsão, a aplicação, bem como a execução da pena
deverá estar imprescindivelmente fincada não apenas no crime praticado,
mas também na personalidade do agente, em suas condições peculiares,
bem como a maneira como vem cumprindo a pena que lhe foi imposta”.
Para BOSCHI (2004, p. 69) “individualiza-se a pena, aliás, precisamente,
porque cada acusado é um, e cada fato se reveste de singularidades próprias e
irrepetíveis”. Por isso deve-se analisar as faltas cometidas e não partir ao pé da
letra, retirando-lhe os dias remidos, sem que lhe faça uso da ampla defesa e do
contraditório40.
Segundo MORAES e SMANIO (2004) os condenados devem assim ser
classificados visando a individualizar o tratamento reeducativo, observado-se a priori
os antecedentes e a personalidade para evitar a massificação da execução.
3.4.3 Da proporcionalidade
Sobre o ponto NUCCI (2007. p. 37) é direto:
Proporcionalidade é o que se espera da harmônica aplicação dos princípios
constitucionais e das normas infraconstitucionais. Por isso, o princípio
esparge-se por todos os ramos do Direito, adquirindo especial relevo na
40
“Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe
possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo
de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização
da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido
pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe
apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
(MORAES. Ob.cit. p. 124)
77
esfera penal. Não teria o menor sentido, levando-se em conta a proteção
subsidiária que o Direito Penal deve assegurar aos conflitos sociais,
sustentando-se na adequada posição de intervenção mínima, prever penas
exageradas para determinados delitos considerandos de menor importância,
bem como estipular sanções ínfimas para aqueles que visam À proteção de
bens jurídicos considerados de vital relevo.
Alberto Silva Franco assim aduz:
“O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação
sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo
(gravidade do fato) e o bem que pode alguém ser privado (gravidade da
pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentado,
estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da
proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações
legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas
(proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o
fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em
conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de
estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o
juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser
proporcionadas à sua concreta gravidade)”.(SILVA FRANCO, Alberto apud
GRECO. Ob. cit. p. 84)
Para MIRABETE (2001. p. 246) “cada crime deve ser reprimido com uma
sanção proporcional ao mal por ele causado”.
Nesse mesmo entendimento corrobora o Relator Des. Nereu José Giacomolli
no Agravo em execução nº 70022708598:
“Quanto ao princípio da proporcionalidade, o mesmo é responsável por
assegurar que a sanção a ser aplicada/concretizada pelo julgador diante da
violação de uma norma terá de ser, necessariamente, proporcional ao
prejuízo que, em razão desta violação, adveio à sociedade”.
Ora, é notável que a perda dos dias remidos ofende a esse principio, uma vez
que cometida falta grave, o sentenciado, fica submetido a duas sanções, a
regressão do regime e a perda dos dias remidos, sem falar no risco de participar do
RDD, logo se vê a desproporcionalidade descabida. Por isso,
“o princípio da proporcionalidade em sentido amplo é também chamado de
princípio da proibição do excesso, possuindo como características que o
diferenciam da proporcionalidade em sentido estrito a exigência da análise
da relação de meios e fins” (STUMM, Raquel Denize apud BOSCHI. Ob. cit.
p. 74)
Assim NUCCI (2007. p. 38) comenta ainda:
Ao elaborar tipos penais incriminadores deve o legislador inspirar-se na
proporcionalidade, sob pena de incidir em deslize grave, com arranhões
inevitáveis a preceitos constitucionais. Não teria sentido, a título de
exemplo, prever pena de multa a um homicídio doloso, como também não
se vê como razoável a aplicação de pena privativa de liberdade elevada a
quem, com a utilização de aparelho sonoro em elevado volume, perturbe o
sossego de seu vizinho.
O que ocorre na verdade é como diz KOERNER em “Desordem Legislativa,
Distribuição e Desiqualdade Social, Reflexões a Propósito da Lei 9.677, de julho de
1998”:
78
A desordem decorrente da grande quantidade de leis punitivas, que
compromete princípios clássicos e rompe com a estrutura do sistema
punitivo integra “(...) o conjunto de mecanismos que forma a dominação
política não-democrática que se exerce no País. Ao contrário do ideal
iluminista de leis ordenadas segundo princípios racionais, voltadas à
regulação da conduta do indivíduo em geral, redigidas de modo claro e
preciso para facilitar as suas relações, a produção normativa no Brasil em
geral tem sido voltada para objetos particulares, indivíduos e situações
privilegiadas e com objetivos nem sempre gerais. Nesse sistema, que
alguns caracterizam como patrimonialista, entrelaçam-se a esfera pública e
os interesses privados, a concepção de direitos enquanto privilégios e as
regras costumeiras da sociedade hierarquizada”. (KOERNER, Andrei apud
BOSCHI. Ob. cit. p. 65)
79
CONCLUSÃO
O desenvolvimento humano no que tange ao direito como um todo, vem
surgindo ao longo dos tempos, no que o homem tem aprendido a viver em
sociedade, e o direito penal advindo como uma conquista desse esforço, feitos por
lutas de conflitos e convicções, passando pelas mais diversas experiências, do
período das vinganças, ao humanismo e ao cientifico, até atingir os ideais
humanitários conhecidos hoje.
No que pertine a pena privativa de liberdade, é certo que a cadeia não logrou
êxito em transformar criminoso em não-criminoso, devido talvez, as questões de
infra-estrutura, deixando assim de lado qualquer idéia de ressocialização, assim
restando somente o caráter punitivo da pena. Ora, o objetivo da pena não é só
retributivo, punir o agente e soltá-lo para que cometa novos crimes, mas também,
preventivo, transformando o pensamento criminoso, objetivando ressocializa-lo, para
que não venha cometer novos abusos a sociedade.
Ótimo mecanismo de ressocialização, é o trabalho do sentenciado, pois tratase de condição de dignidade humana, com finalidade educativa e produtiva, vem
assim, viabilizar a auto afirmação do homem com a sociedade. Para estimular o
apego ao labor, o legislador disponibilizou a remição, pela qual pode o condenado a
cada três dias trabalhados diminui-se um da pena.
Contudo o artigo 127 da LEP, vem sancionar a falta grave com a perda dos
dias remidos, sem nenhum critério avaliativo, trazendo severa punição ao
trabalhador, que receberá assim dupla punição. Não bastasse a sanção disciplinar,
poderá o condenado regredir para um regime mais rigoroso, correndo o risco de
participar do RDD, ainda perderá os dias remidos, que obteve mediante lei no suor
do trabalho.
Portanto, a simples interpretação literal desta norma é de todo incompatível
com os princípios constitucionais, uma vez que a perda dos dias remidos faz clara
ofensa aos princípios da isonomia, da individualização da pena, bem como da
proporcionalidade, assim comportando-se como norma inconstitucional, e sob uma
ótica sociológica, afronta direitos humanos básicos, além de demonstrar-se como
desestimulo ao trabalho prisional.
80
Depois de anos de trabalho e da certeza do condenado de ter resgatado parte
de sua pena, vê ele, então, declarada a perda de todos os dias remidos, pela prática
de uma falta grave, sem comprovação judicial e sem que lhe seja dado o direito da
ampla defesa e do contraditório, num misto de raiva e indignação, ele se vê
desamparado e desestimulado, passa a ter desvios de conduta e personalidade,
uma vez que seu labor fora frustrado.
Ora, a alternativa mais pautável seria declarar a inconstitucionalidade da
norma uma vez que ofende diversos princípios constitucionais, outra alternativa é a
viabilizada por ROCHA (2009), onde orientado pela hermenêutica constitucional,
passa a restringir o alcance da norma limitando-a em três hipóteses: a perda da
remição somente poderia incidir em relação aos dias não homologados; a perda dos
dias remidos deverá ocorrer quando a falta grave estiver relacionada ao exercício do
trabalho, devidamente consubstanciada, e; a perda deverá ser proporcional à falta
cometida.
81
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