UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
SANDRA MARIA MAFRA
A PROFISSIONALIZAÇÃO DO APENADO COMO FORMA DE
REABILITAÇÃO
São José
2009
SANDRA MARIA MAFRA
A PROFISSIONALIZAÇÃO DO APENADO COMO FORMA DE
REABILITAÇÃO
Monografia apresentada como requisito
parcial para a obtenção do título de Bacharel
em Direito pela Universidade do Vale de
Itajaí.
Orientador Prof. MSc: Sandro Cesar Sell
São José
2009
SANDRA MARIA MAFRA
A PROFISSIONALIZAÇÃO DO APENADO COMO FORMA DE
REABILITAÇÃO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito
São José, 01 de junho de 2009
Prof. MSc.Sandro Cesar Sell
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
Dedico este trabalho especialmente aos
meus pais (in memoriam) Aristolino João
Dias e Amélia Goes Dias, por ter me
ensinado no caminho em que deveria
andar e depois que me tornei adulta não
me
desviei
dele.
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus pelas longas horas em que esteve presente durante a
elaboração deste trabalho, me ensinando e inspirando através de Seu Santo
Espírito, na Sua onipotência, onisciência e onipresença. Sem Sua santa presença
jamais teria conseguido. Obrigada Senhor!
Agradeço a Deus pela compreensão de minha família nas horas de ausência,
em especial por meu esposo Carlos pela dedicação e carinho.
Pela manhã semeia a tua semente, e à
tarde não retires a tua mão, porque tu não
sabes qual prosperará: se esta, se
aquela, ou se ambas igualmente serão
boas.
Eclesiastes: Cap.11– 6.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, junho de 2009.
Sandra Maria Mafra
RESUMO
Pretende-se evidenciar: os aspectos relevantes da preparação para a liberdade; a
deficiente assistência oferecida pelo Sistema Penitenciário Brasileiro ao apenado e
ao preegresso, demonstrando que a verdadeira função da pena de prisão está longe
de ser ressocializadora; o quanto é importante a execução de um trabalho nessa
preparação devido à grande fragilidade desses indivíduos, que desmotivados e
desvalorizados
se
refugiam em um
mundo de ociosidade. Por
isso, a
profissionalização do apenado é o ponto norteador dessa questão, o trabalho é um
dever social que não só trará dignificação e alto estima, mas proporcionará a
redução da pena através da remição pelo trabalho. Esta pesquisa trará, além desses
questionamentos, também alguns conceitos básicos para um melhor entendimento
do tema proposto e outros que visem demonstrar que a pena de prisão hoje no
Brasil está longe de alcançar seus objetivos sociais de ressocialização, pois o
Estado não pode se furtar de sua obrigação, usando apenas sua atribuição
sancionatória, esquecendo-se de cumprir seu principal papel que é de proteger o
cidadão, tanto o livre quanto o encarcerado. Há uma necessidade urgente na
mobilização da sociedade concernente à crescente criminalidade que deve ser vista
com preocupação. Somente proporcionando uma assistência adequada com um
trabalho digno, pode-se ver o apenado reabilitado e integrado à sociedade.
Palavras chaves: Profissionalização. Reabilitação. Apenado. Trabalho. Cárcere.
Sociedade.
Dignidade.
ABSTRACT
This intends to show up: prominent aspects of preparation for liberty; deficient
assistance offered by Brazilian Prison System to convict and to prisoner in a
prerelease, stage showing that the real function of prison penalty is far from
resocializing; how important is the execution of a work in preparation due to high
fragility of these individuals, who are discouraged, devalued and refuge in a world of
idleness. Therefore, the professionalization of the convicts is the guiding question,
the work is a social duty that not only will bring dignity and high esteem, but will also
provide a reduced sentence through the release by the work. Beyond these issues,
this research will also bring some basic concepts for a better understanding of the
proposed subject and others that is aimed at demonstrating that the prison penalty
today in Brazil is far from achieving its social objectives of resocialization, as the
State can not escape from its obligation, using only its punishment attribution,
forgetting to fulfill its main role that is to protect the citizen, both the free one and the
incarcerated. There is an urgent need to mobilize society concerning the growing
crime that must be viewed with concern. Only by providing adequate assistance and
a decent work, we can see the convict rehabilitated and integrated into society.
Key words: Professionalism. Rehabilitation. Convict. Work. Jail. Society. Dignity.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................11
1
HISTÓRIA DA PENA DE PRISÃO ........................................14
1.1
EVOLUÇÃO DA PENA.........................................................................14
1.1.1
Período da Vingança Privada ............................................................15
1.1.2
Período da Vingança Limitada ..........................................................16
1.1.3
Período da Vingança Divina ..............................................................19
1.1.4
Período da Vingança Pública: O Poder do Estado..........................21
1.1.5
Período Humanitário ..........................................................................22
1.1.6
Período Científico...............................................................................24
1.2
CONCEITO DE PENA..........................................................................24
1.2.1
Pena, Modalidade DE Sanção Jurídica de Um Ato Ilicito................26
1.3
SURGIMENTO DAS PRISÕES............................................................27
1.3.1
O Poder Punitivo do Estado ..............................................................29
1.4
FUNÇÕES DA PENA DE PRISÃO.......................................................32
1.4.1
As Teorias da Pena ............................................................................32
1.4.1.1
Teoria Absoluta ou Retributiva .............................................................32
1.4.1.2
Teoria Relativa .....................................................................................34
1.4.1.2.1
A Finalidade da Prevenção Geral.........................................................34
1.4.1.2.1.1 Finalidade da Prevenção Geral Negativa.............................................35
1.4.1.2.1.2 Finalidade da Prevenção Geral Positiva...............................................37
1.4.1.2.2
Teoria da Prevenção Especial..............................................................38
1.4.1.2.2.1 Finalidade da Prevenção Especial Negativa ........................................39
1.4.1.2.2.2 Finalidade da Prevenção Especial Positiva..........................................40
1.4.1.3
Teoria Mista..........................................................................................41
1.4.1.4
Teoria Agnóstica ..................................................................................42
2
O
TRABALHO
SEU
POTENCIAL
EMANCIPADOR
FAVORECENDO DIGNIDADE E REABILITAÇÃO ..............45
2.1
EVOLUÇÃO
HISTÓRICA
E
A
ETIMOLOGIA
DA
PALAVRA
TRABALHO ..........................................................................................46
2.2
CONCEITO DE TRABALHO ................................................................50
10
2.3
ETIMOLOGIA E CONCEITO DE PROFISSÃO ....................................52
2.4
ETIMOLOGIA E CONCEITO DE DIGNIDADE ..................................... 55
2.4.1
Dignidade na Constituição Federal de 1988 ....................................57
2.4.2
A Dignificação pelo Trabalho ............................................................59
2.5
ETIMOLOGIA E CONCEITO DE REABILITAÇÃO ...............................61
3
A SITUAÇÃO DO APENADO NO BRASIL .........................................63
3.1
FUNÇÃO SOCIAL DA LEGISLAÇÃO...................................................67
3.1.1
Legislação Aplicada à Atividade Laboral do Apenado ...................65
3.2
A IMPORTÂNCIA NA FORMAÇÃO PROFISSIONAL DO APENADO
COMO ALTERNATIVA DIGNA ............................................................67
3.2.1
A Remição pelo Trabalho ..................................................................74
3.2.1.1
Breve Histórico da Remição .................................................................74
3.2.1.2
Definição e Procedimento do Instituto da Remição..............................75
3.2.1.3
Estrutura Oferecida nos Presídios com Objetivo da Remição..............80
3.2.2
Remição pelo Estudo por Analogia In Bonam Partem....................82
3.2.3
Remição Ficta .....................................................................................84
3.3
A ASSISTÊNCIA AO EGRESSO E AO PREEGRESSO ......................85
3.3.1
Os Patronatos.....................................................................................88
3.3.2
As FUNAP's.........................................................................................91
3.3.3
As APAC's...........................................................................................93
CONCLUSÃO ......................................................................................96
REFERÊNCIAS....................................................................................99
11
INTRODUÇÃO
No início as prisões eram usadas somente como custódia. Serviam para
guardar o delinquente até a execução da pena que era de morte, mas com o
advento do iluminismo as penas passaram a ser mais humanas e com o
desenvolvimento das populações as prisões passaram a servir como local de
cumprimento da sanção.
Para a harmonia e controle social o Estado deteve sobre si o poder de ditar
as leis, é através dessas leis que vive-se hoje, sob um estado democrático de
direito.
O maior desafio que a sociedade brasileira enfrenta nos dias de hoje é a
questão da criminalidade, constantemente a mídia relata essa problemática, com
divulgação de dados estatísticos, colhendo opiniões dos mais diversos setores da
sociedade, buscando soluções que possam nortear essa questão, percebe-se,
realmente uma preocupação um tanto exacerbada, que necessita não somente de
enxergar o problema, comentar, saber que precisa urgentemente de soluções e
depois cruzar os braços.
Não se pode dizer isso de todos os setores da sociedade, é certo que em
muitos Estados da Federação já foram criadas políticas de contenção da violência e
da criminalidade, com a melhoria física dos presídios, a capacitação de funcionários,
procurando dar assistência aos presos, e em muitos outros já existe uma
mobilização, com projetos e estudos para esse fim, em contrapartida há Estados que
não tem nenhum tipo de assistência ao apenado, transformando o cárcere em
depósito humano.
Diante de todo esse quadro desolador vivenciado pela instituição carcerária é
que essa pesquisa monográfica tem por finalidade precípua, mostrar que, com um
pouco de vontade e iniciativa, não esperando somente pelo poder público, mas com
a colaboração de toda a comunidade social, é possível trazer mais segurança ao
nosso país.
Temos um país riquíssimo em legislações e precisam ser cumpridas, o
homem encarcerado esta sendo tratado como qualquer outra coisa, menos como ser
12
humano detentor de direitos, o que temos visto é que não esta sendo resguardados
esses direitos por falta exclusivamente do cumprimento dessas leis.
A Lei de Execução Penal, inserida em nosso ordenamento jurídico através da
Lei 7.210 de 11 de julho de 1984, mostra claramente seus objetivos quanto a pena
privativa de liberdade e do que deve ser efetivamente feito para alcançar a
reabilitação do apenado quando posto em liberdade.
Isso é o que pretende essa pesquisa monográfica, mostrar a urgência do
cumprimento da legislação, trazendo em pauta o verdadeiro objetivo da Lei de
Execução Penal que é a integração do apenado à sociedade.
A preparação desse homem encarcerado para a liberdade deve ser feita
através da valorização como ser humano, da dignificação pelo trabalho, mostrando a
sociedade que é possível reabilitá-lo através da profissionalização.
Com esse intuito será feito uma vasta pesquisa doutrinária, buscando
opiniões de diversos doutrinadores e juristas doutos na problemática do sistema
prisional brasileiro, também, procurando-se mostrar da possibilidade e da urgência
de se tirar da ociosidade o habitante do sistema penitenciário, dando-lhe condições
para aprender um ofício, preparando-o para o mercado de trabalho e para a
liberdade, evitando dessa forma, a reincidência.
Para a elaboração dessa pesquisa monográfica será utilizado o método
indutivo inicialmente abordando aspectos históricos da pena, da prisão e de suas
funções que foram sendo registradas ao longo do tempo pelas mais diferentes
civilizações. No segundo capítulo pretende-se trazer a baila o trabalho como
realizador humano, mostrando vários conceitos concernente à matéria e motivo de
dignificação, desenvolvimento do intelecto e da alto estima. E no terceiro capítulo
será mostrado, a situação carcerária no Brasil, a importância da profissionalização
do apenado para uma completa reabilitação e as legislações que envolvem o
trabalho do preso.
Resta salientar que não queremos aqui demostrar uma visão utópica da
questão penitenciária, mas sobretudo direcionar os mais diversos posicionamentos
acerca dessa temática, vislumbrando à possibilidade da profissionalização do
apenado para a sua completa reabilitação, retirando-o da ociosidade do cárcere,
aproveitando esse tempo trabalhado, usado para a sua qualificação com fim da
aplicação do instituto da remição, e uma futura reinserção no mercado de trabalho.
13
É somente através do trabalho que podemos alargar nossos horizontes,
mediante esse pensamento podemos permitir que um indivíduo estigmatizado como
escória da sociedade, possa provar não só ao meio onde vive, mas a ele mesmo,
sua completa reabilitação. E, no encerramento desta pesquisa serão tecidas
considerações que se fizerem necessária, acerca do tema aqui proposto.
14
1 HISTÓRIA DA PENA DE PRISÃO
Desde os primórdios da civilização a pena tem sofrido significativas
mudanças que foram necessárias devido o desenvolvimento humano intelectual
seguido pelo crescimento das populações. Com isso, a importância do saber
científico se juntou para que a pena passasse a ser mais humana, preocupando-se e
focando-se
no
indivíduo
como
pessoa
detentora
de
direitos
individuais,
resguardados por diversas legislações criadas para este fim.
Mostrando-se o histórico da pena, percebe-se o quanto é necessária esta
modificação, por todo desenvolvimento cientifico que hoje temos e por todos os
estudos a cerca dos delinqüentes, não pode ser tolerado que ainda exista penas da
idade média.
1.1 EVOLUÇÃO DA PENA
Não há como iniciar este trabalho sem antes definir a origem etimológica das
palavras “pena” e “prisão”, isto para melhor compreender o tema aqui proposto, e
por serem palavras que se encontram frequentemente germinadas, muito usadas no
discurso contemporâneo das ciências Penais1.
A palavra pena tem procedência do latim poena e do grego penos que em
sentido amplo e geral significam qualquer espécie de imposição de vingança,
castigo, aflição ou de suplício, a que se submete a pessoa por qualquer espécie de
falta cometida, é o vocábulo mais empregado no sentido técnico do Direito com
acepção tanto ampla como restrita2.
Plácido e Silva3 vai mais além explicando o termo.
Desse modo tanto exprime a correção que se impõe como castigo, à
falta cometida pela transgressão a um dever de ordem civil, como a
um dever de ordem penal. [...] E, assim, no conceito do Direito penal,
a pena é a expiação ou o castigo, estabelecido por lei, no intuito de
1
2
3
OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2. rev. e ampl. Florianópolis: Editora da
UFSC, 1996, p. 21
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1020.
Ibdem, p. 1020.
15
prevenir e de reprimir a prática de qualquer ato ou omissão de fato
que atente contra a ordem social, o qual seja qualificado como crime
ou contravenção.
Dentro da evolução histórica da pena, existe uma classificação que foi
didaticamente elaborada com incessantes estudos por diversos autores. Esta
classificação denominada por fases, etapas ou períodos foi sendo registrada ao
longo do tempo por diversas culturas e das mais variadas civilizações. 4
Claro que esta classificação é arbitrária, a passagem de uma fase para a
outra não se deu de maneira uniforme e com precisão cronológica, inúmeros fatores
influenciaram para a transformação, visto que uma fase foi convivendo com a outra
por longo período, até conviver com a que lhe segue, inclusive em um mesmo
momento histórico poderiam estar presentes características de períodos diversos5.
1.1.1 Período da Vingança Privada
Este é um período registrado nos tempos mais primitivos, a pena era imposta
unicamente como vingança e as punições eram efetuadas pelos mais fortes, não
guardando qualquer medida com a pessoa do criminoso ou com o crime cometido, o
acusado poderia ser morto, escravizado ou banido, quando era cometida violação
por membro do grupo, que ultrapassa da pessoa do infrator e atinge sua família,
seus bens ou toda sua tribo, dizimando-a totalmente. 6
Nestes tempos primitivos havia também a vingança individual, que era a
vítima que realizava o castigo que julgava ser o melhor para vingar o mal sofrido,
“que poderia envolver desde o indivíduo isoladamente até o seu grupo social, com
sangrentas batalhas, causando, muitas vezes, a completa eliminação do grupo” 7.
Na vingança coletiva, eram as tribos e os clãs que tomavam para si o direito
de exercer a punição, com interesse de proteger a coletividade, imbuídos de
solidariedade e interesse comum na proteção da coletividade, era manifestada de
4
OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2. rev. e ampl. Florianópolis: Editora da
UFSC, 1996, p. 21.
5
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 07.
6
Ibdem, p. 07.
7
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 29
16
forma ilimitada, com excessos, sem sistema nem lógica
8
dando origem a uma
reação em cadeia, ultrapassando assim, os limites dos contendores e alcançava
toda a coletividade, com extermínio genocida de grandes conseqüências. 9
A vingança do sangue era quando a violação fosse praticada por quem não
participava do grupo, acontecia então uma guerra entre os grupos, a conseqüência
era a destruição do grupo mais fraco 10.
Manoel Pedro Pimentel diz que “não raro a vingança do sangue provoca a
retaliação contra grupos familiares inteiros, dizimando-os e destruindo tudo aquilo
que lhes pertence”. 11.
Entretanto, era uma reação aos atos que tentassem contra os interesses
essenciais do grupo ou de membros desse grupo, significando uma reparação, ou
seja, a reação por parte do ofendido contra o ofensor constituía, na moral primitiva,
além de um direito um dever, uma vez que a moral humana consagra e impõe
sempre o que é útil a conservação da espécie. Essa forma de punição tendia
inevitavelmente para o excesso, levando a um enfraquecimento do grupo social,
sobreveio então, da parte da coletividade, a imposição de normas limitativas da
vingança entre os indivíduos do mesmo grupo. Dentre tais limitações cita-se o talião,
a composição e as penas pecuniárias. 12
1.1.2 Período da Vingança Limitada
Até esta fase a vingança era ilimitada, não somente o ofensor era punido,
mas também sofria as sanções da pena toda a coletividade onde ele vivia.
Com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge a lei
de talião, determinando a reação proporcional ao mal praticado; olho
por olho, dente por dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento
8
OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2. rev. e ampl. Florianópolis: Editora da
UFSC, 1996, p. 22.
9
FARIAS JUNIOR, João. Manual de criminologia. 3. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2001, p. 24.
10
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 29.
11
PIMENTEL, Manoel Pedra apud OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2. rev. e
ampl. Florianópolis: Editora da UFSC, 1996, p. 21.
12
BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização: dos antecedentes à reincidência
criminal. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p. 139.
17
igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa forma, a
primeira tentativa de humanização da sanção criminal13.
A partir do aparecimento do Código de Hamurabi14 que continha a lei de talião
“a vingança passou a ser restrita apenas à pessoa do delinqüente”.15
Etimologicamente talião tem origem no latim e significa talionis, é a
designação atribuída à pena que consiste em aplicar ao ofensor um dano igual por
ele causado, ou talis que quer dizer semelhante, igual, tal ou talis onis (pena igual à
ofensa)16.
A lei de talião é a mais antiga encontrada, com indícios de sua aplicação não
somente no Código de Hamurabi, mais também na Torá, na Lei das XII Tábuas e na
Bíblia no Antigo Testamento no livro de Êxodo capítulo 21, versículo 24 e 25: “Olho
por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura,
ferimento por ferimento, golpe por golpe”17.
No Novo Testamento Jesus enfaticamente condenou esta prática no livro de
Mateus capítulo 5 versículos 38 a 41
Vocês ouviram que foi dito aos antigos: Olho por olho, dente por
dente. Eu, porém, digo: não resistam ao perverso, mas a qualquer
que o ferir na face direita, volte-lhe também a outra. E ao que quer
demandar com você e tirar-lhe a túnica, deixe-lhe também a capa. Se
alguém o obrigar a andar uma milha, vá com ele duas.18
O talião que atualmente é visto como símbolo de ferocidade bárbara, foi na
humanidade primitiva um grande progresso moral e jurídico, justamente porque
13
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 29.
14
O Código de Hamurabi (Rei Hamurabi, na Mesopotâmia, em 2.000 a.C., revelado pelo deus
Samas); Deuteronômio (Moisés, povo Hebreu, em 1.200 a.C., revelado pelo Deus Jeová); Código
de Manu (Brâmanis, Índia, 1.000 a.C., revelado por Manu). O Código de Hamurabi foi descoberto
na Pérsia em 1901 por uma missão arqueológica francesa. Encontra-se hoje no Museu do Louvre.
Gravado em pedra negra (doirita), e a escrita utilizada foi a cuneiforme. É composto por 282 artigos,
dispostos em cerca de 3.600 linhas de texto, tem 2,25m de altura e 1,90m de base. As leis foram
recebidas pelo rei do deus Samas (ou Shamash), representado pelo deus Sol, denominado também
de deus da Justiça. Estão ilegíveis alguns artigos, na parte que trata do Direito Comercial. In:
FERRAZ, Diná da Rocha Loures. Da lei de talião à Constituição. Revista Jurídica. ano 2, n. 2,
2006. Disponível em: <www.novafapi.com.br/revista juridicaano_II/dina.php>. Acesso em: 14 abr.
2009.
15
OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2. rev. e ampl. Florianópolis: Editora da
UFSC, 1996, p. 23.
16
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1360.
17
A BÍBLIA SAGRADA: Antigo e novo Testamento. 2. ed. São Paulo. Sociedade Bíblica Brasileira,
1993, p. 71.
18
Ibdem, p. 07.
18
impôs um limite, uma medida à reação pela vingança defensiva do olho por olho,
dente por dente. 19
Mediante este poder de limite, evoluindo o castigo aplicado a aquele que
cometesse uma falta grave, deixando de ser extensivos à família e aos bens do
acusado para ser ele próprio, o ofensor, sujeito da pena que passa a ser individual
da pessoa do infrator.
Portanto a vingança limita-se somente a pessoa do delinqüente, assim o mal
causado a vítima era executado na mesma proporção como modelo para a
aplicação do castigo. Não é classificado como sendo a aplicação de uma pena,
todavia era uma tentativa bastante primitiva para conter a criminalidade que
resultava em mais revolta. 20
“Esta prática trazia grandes conseqüências, olho por olho, o resultado era a
cegueira parcial de duas pessoas; Braço por braço, a conseqüência era a invalidez
de dois homens enfraquecendo-se o grupo frente aos inimigos externos” 21.
Como esta forma de talião material não poderia ser aplicada a todas as
espécies de delitos como aos cometidos por omissão ou contra a propriedade,
surgiu então uma nova modalidade de pena de bastante expressão, porém de
menor rigor: a composição. 22
O delinqüente poderia comprar a impunidade do ofendido, ou de
seus parentes, com dinheiro, armas, ou utensílios e gado, não
havendo, então, sofrimento físico, pessoal, mais uma reparação
material proporcionalmente correspondente. O sentimento e a
vingança impulsionavam a justiça e determinavam que ela fosse
realizada.23
Vê-se a composição em vários artigos no Código de Hamurabi: “Art. 209 – Se
alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez ciclos pelo
feto".“Art. 210 – Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele”.24
19
BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização: dos antecedentes à reincidência
criminal. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p. 139.
20
OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2. rev. e ampl. Florianópolis: Editora da
UFSC, 1996, p. 23.
21
PIMENTEL, Manoel Pedra apud OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2.
rev. e ampl. Florianópolis: Editora da UFSC, 1996, p. 21.
22
OLIVEIRA, Odete Maria de. Op. cit., p. 24.
23
OLIVEIRA, Odete Maria de. Op. cit, p. 24.
24
FERRAZ, Diná da Rocha Loures. Da lei de talião à Constituição. Revista Jurídica. ano 2, n. 2,
2006. Disponível em: <www.novafapi.com.br/revista juridicaano_II/dina.php>. Acesso em: 14 abr.
2009.
19
Também na Lei das XII Tábuas: “Tábua VII – Se alguém fere a outrem, que
sofra a pena de talião, salvo se houver acordo”.25
A composição foi grandemente aceita e teve grande influencia na sua época,
constituindo assim, base para a moderna reparação do Direito Civil, contribuindo no
processo moral e jurídico no inicio da civilização, influenciando também, nas penas
pecuniárias do Direito Penal, e pode atenuar e regular os excessos e as
conseqüências da vingança pessoal e familiar. 26
Mas a vindita pública ou privada, bem como os institutos limitadores
do exercício do direito de vingança, acompanharam as
transformações da justiça penal desde os primórdios, até
alcançarem-se as práticas da modernidade, sendo incorporadas,
muitas delas ao Direito Contemporâneo27.
Esta fase não sucedeu as outras fases com certa precisão, elas foram
convivendo umas com as outras, na medida em que as anteriores deixavam de ser
usadas.
1.1.3 Período da Vingança Divina
A religião também influenciou fortemente os povos primitivos que não tendo
entendimento e explicações para os fenômenos naturais tais como inundação, seca,
chuva, erupção vulcânica etc., atribuíam tais fenômenos à ira dos deuses pelos
delitos cometidos, assim, a cólera fazia recair a desgraça sobre todos, todavia, se
houvesse uma reação, uma vingança contra o ofensor, equivalente à ofensa, a
divindade depunha de sua ira, voltando a proporcionar sua proteção a todos. No
contexto desta fase a aplicação do castigo ficou a cargo de juízes ou de sacerdotes.
“Surgiu então a figura do juiz que, representando o povo perante a divindade,
passou a exercitar a justiça retributiva, como modo de expiação da culpa e
conseqüente aplacamento da ira da divindade”. 28
25
Ibdem.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 29.
27
BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização: dos antecedentes à reincidência
criminal. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p. 140
28
FARIAS JUNIOR, João. Manual de criminologia. 3. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2001, p. 24.
26
20
Este foi um período marcado pelas atrocidades e pela violência, pois o delito
cometido era considerado pecado contra a divindade reverenciada naquela
determinada sociedade e não contra a pessoa do ofendido. Por ter os reis caráter de
divindade, ficava a seu critério a atribuição da aplicação da sentença, detendo o
poder de vida ou morte sobre infrator.
“O princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade ofendida
pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve
estar em relação com a grandeza do deus ofendido”.29
Toda a história penal dos povos antigos apresenta uma reação primitiva com
caráter religioso, fundindo-se na lei de talião e do sistema da composição. Dentro
desses princípios o Direito aparece envolto em bases religiosas, que acabava
alicerçada no próprio Direito, assim o delito era uma ofensa à divindade que, por sua
vez ultrajada, atingia a sociedade inteira. 30
Contra a vingança privada, criou o direito de asilo e as tréguas de
Deus. Combatendo aquela sem dúvida, fortalecia o poder público.
Justo é também apontar-se, além do elemento voluntarístico do
crime, já mencionado, a finalidade que empresta a pena, objetivando
a regeneração ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou
purgação da culpa. Punições rudes ou severas tolerou, mas com o
fim superior da salvação da alma do condenado31.
No mundo romano e grego imperava o politeísmo quando nasceu na Galiléia,
Jesus Cristo que passou a pregar o amor e o monoteísmo. O povo romano, tendo
domínio sobre outros povos da época, era politeísta e não aceitava a doutrina cristã.
Apesar disso, o Imperador Constantino se converteu ao cristianismo e declarou a
igreja reconhecida pelo Estado, sendo considerado daí por diante a conduta contra a
fé cristã, delito contra o Estado que foi pouco a pouco aceitando a formação de um
poder punitivo. Dessa forma, a igreja passou a punir quem não confessasse a fé
católica, criando o Santo Ofício da Inquisição no século XIII, estendendo-se até o
século XIX32.
29
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 21.
OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2. rev. e ampl. Florianópolis: Editora da
UFSC, 1996, p. 25.
31
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 21.
32
FARIAS JUNIOR, João. Manual de criminologia. 3. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2001, p. 25.
30
21
1.1.4 Período da Vingança Pública: O Poder do Estado
Com o desenvolvimento do poder político, o poder de exercício da pena não
estava mais nas mãos da vítima, sua família ou do sacerdote, mas o Estado tomou
para si esse poder através do “direito de punir (jus puniendi), instituindo sanções
penais contra o infrator. A punição contra o autor da lesão social representa a justa
reação do Estado contra o autor da infração, em nome da defesa da ordem e da boa
convivência entre os cidadãos:
“Nesta fase, o objetivo da repressão criminal é a segurança do soberano ou
monarca pela sanção penal, que mantém as características da crueldade e da
severidade, com o mesmo objetivo intimidatório”.33
Leis foram sendo criadas e a pena passou a ser regulamentada pelo ente
soberano e aplicada de acordo com os seus interesses, do ponto de vista
humanitário muito pouco mudou34 contudo, o poder de executar as leis continuou
nas mãos do soberano que era visto como Deus na terra.
As leis foram as condições que agruparam os homens, no inicio
independentes e isolados, à superfície da terra. Fatigados de só viver
em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansado
de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil,
sacrificaram uma parte dela para usufruir da restante com mais
segurança. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificada ao
bem geral, constitui a soberania da nação; e aquele que for
encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos
trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo.35
Homens sem nenhum escrúpulo, dominavam o povo, submetendo-os aos
mais horrendos castigos que acabavam sempre com a morte do supliciado. As
punições eram praticadas de forma a trazer o maior sofrimento possível ao
condenado, eram das mais cruéis, desde morte na fogueira, esquartejamento,
sepultamento vivo, marcados com ferro quente, sempre visando o corpo do
condenado36. Este foi um período marcado pela violência, e pelas atrocidades
cometidas em nome da justiça.
33
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 30.
34
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 09.
35
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 18-19.
36
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 27 ed. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 31.
22
A morte é um suplício na medida em que ela não é simplesmente
privação do direito de viver, mas a ocasião e o termo final de uma
graduação calculada de sofrimento: desde a decapitação – que reduz
todos os sofrimentos a um só gesto e num só instante: o grau zero
do suplício - até o esquartejamento que os leva quase ao infinito,
através do enforcamento, da fogueira e da roda na qual se agoniza
muito tempo; a morte-suplício é a arte de reter a vida no sofrimento,
subdividindo-a em mil mortes [...]37
Inicialmente esse cenário macabro era praticado a vista de todo o povo, que
assistia a tudo participando com gritos e gestos. “Condenados com coleira de ferro,
em vestes multicolores, grilhetas nos pés, trocando com o povo desafios, injúrias,
zombarias, pancadas, sinais de rancor ou de cumplicidade38”.
Mais tarde o processo de acusação até a sentença evolui para uma seção
secreta, todo o desenrolar do processo acontecia sem que o infrator soubesse do
que estava sendo acusado, não lhe era permitido saber de nada referente ao
processo, desde as imputações, os depoimentos, as provas, somente a acusação
era detentora do privilégio do conhecimento absoluto do conteúdo do processo.39
1.1.5 Período Humanitário
Neste momento da história surge um movimento chamado de iluminismo que
“atingiu seu apogeu na Revolução Francesa com considerável influência em uma
série de pessoas com um sentimento comum: a reforma do sistema punitivo”40
Este movimento surge depois da segunda metade do século XVIII, até o
século XIX, o suplicio começa a ser visto como odioso e intolerante, começando a
surgir por toda parte movimentos de idéias protestando contra a crueldade do
sistema, formado por juristas, magistrados, parlamentares, filósofos, legisladores e
técnicos do Direito que pregavam a moderação das punições exigindo uma
37
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 27 ed. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 31.
Ibdem, p. 12.
39
Ibdem, p. 35.
40
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 38.
38
23
proporcionalidade com o crime.
41
Surge então um novo período chamado de
humanitário.
Foi então dentro desse contexto histórico que algumas vozes começaram a
se destacar.
Não esquecendo o grande destaque que tiveram os filósofos
franceses, como Montesquieu, Voltaire, Rousseau, entre outros, que
pugnam pela situação reinante na defesa veemente da liberdade,
igualdade e justiça, na seara politico criminal, fizeram coro com esse
movimento, particularmente, Beccaria, Howard e Bentham.42
Se o povo era obrigado a assistir e a participar das barbáries, induzido e
amedrontado, o fazia por ignorância, nem todos estavam dispostos a esse tipo de
influência, este foi Cesare Beccaria, que em 1764 publica sua obra com o titulo Dei
Delitti e Delle Pene 43 entendia que não poderia ser imposta pena que não estivesse
prevista em lei.
Dessa forma, Beccaria foi um dos precursores do princípio da legalidade
quando em sua obra no § III escreveu:
Ora o magistrado, que é parte dessa sociedade, não pode com
justiça aplicar a outro partícipe dessa sociedade uma pena que não
esteja estabelecida em lei, ele se torna injusto, pois aumenta um
novo castigo ao que já esta prefixado. Depreende-se que nenhum
magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem público, aumentar a
pena pronunciada contra o crime de um cidadão.44
Desse período em diante os suplícios e a pena de morte foram sendo
gradativamente abolidos, as penas corporais e as infamantes aos poucos foram
desaparecendo, das penas que eram corporais passam às privativas de liberdade,
iniciando a construção de inúmeros presídios, todos voltados a reeducação dos
criminosos. 45
Manifestando-se uma significativa transformação, indo do mero castigo à
correção, não se tratando de obra do acaso, nem de uma gratuita e generosa
humanização do sistema penal, mas da culminação de um longo processo. 46
41
OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2. rev. e ampl. Florianópolis: Editora da
UFSC, 1996, p. 39.
42
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 38.
43
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 12
44
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 20.
45
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 15.
46
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal. 4 ed. rev.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 276.
24
25
1.1.6 Período Científico
Este período inicia-se em meados do século XIX, sob o a base das idéias
científicas da época, surge a Antropologia criminal relacionada com a Criminologia,
procura-se explicação científica para a origem do crime.
47
Recebe variadas
denominações por diversos estudiosos e doutrinadores, até então preocupados com
a humanização da pena, continuando a ser vista como um mal que deveria ser
imposta ao criminoso pelo mal praticado 48.
Começam a ser traçado novos rumos, ocupando-se com estudos do homem
delinqüente e da explicação causal do delito. Quem primeiro apontou foi o médico
italiano César Lombroso, principal formador dessa idéia, que em 1876 publicou seu
famoso livro L’uomo delinqüente, foi também o criador da Antropologia criminal e
nela a figura do criminoso nato. Apesar dos exageros da teoria lombrosiana, seus
estudos abriram nova estrada na luta contra a criminalidade49.
Ao considerar o crime como manifestação da personalidade humana e
produto de várias causas, estudando o delinqüente do ponto de vista biológico, a
pena não possui fim exclusivamente retributivo, contudo é meio de defesa social, e a
recuperação do criminoso necessita, então, ser individualizada, o que evidentemente
supõe o conhecimento da personalidade daquele a quem será aplicada50.
1.2 CONCEITO DE PENA
Atualmente a pena continua a ser vista como castigo, conforme vê-se no
Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva o conceito de pena traduz:
E, assim no conceito do Direito Penal, a pena é a expiação ou
castigo estabelecido pela lei, com o intuito de prevenir e de reprimir a
prática de qualquer ato ou omissão de fato que atente contra a
ordem social, o qual seja qualificado como crime ou contravenção. 51
47
48
49
50
51
SILVA, Ronaldo. Manual de direito penal. 6. ed. Itajaí: UNIVALI, 1992. V. 1, p. 20.
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 16.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 38.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 26.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1360.
26
Para Damásio Evangelista de Jesus “Pena é a sanção aflitiva imposta pelo
Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de
seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar
novos delitos”. 52
Pode-se, deste conceito de Damásio de Jesus, vislumbrar algumas
características da pena, que seja, a retribuição e a prevenção, que estão também no
conceito de Guilherme de Souza Nucci, quando corrobora com a mesma opinião
dizendo que a pena “é a sanção imposta pelo Estado por meio de ação penal, ao
criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes”.53
No entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, o conceito de pena e Estado
estão intimamente ligados, e analisando-se e levando-se em consideração o modelo
sócio econômico e a forma de Estado em que se desenvolve o sistema sancionador,
pode-se compreender a sanção penal. O Estado utiliza o Direito Penal através da
pena para regulamentar a vida dos indivíduos em sociedade protegendo assim,
determinados
bens
jurídicos
de
eventuais
lesões
em
uma
organização
socioeconômica específica.54
Aníbal Bruno define a pena como sanção: “Pena é a sanção consistente na
privação, de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de
um fato definido na lei como crime”.55
Luiz Regis Prado conceitua pena como “conseqüências jurídicas do delito são
reações jurídicas aplicáveis à prática de um injusto punível. [...] A pena é a mais
importante das conseqüência jurídicas do delito [...] consiste na privação ou restrição
de bens jurídicos”.56
Todos os doutrinadores estudados são unânimes na concepção da pena
como modalidade de sanção e para um melhor atendimento a cerca da sanção
penal, julga-se importante direcionar o estudo para algumas características da pena
como sanção.
52
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
519.
53
NUCCI, Guilheme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 281.
54
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 80.
55
BRUNO, Aníbal. Direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 22.
56
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 524.
27
1.2.1 Pena, Modalidade de Sanção Jurídica de um Ato Ilícito
A pena é uma forma de sanção jurídica de um ato ilícito que, nesse estudo,
equivale à pena privativa de liberdade, porém, existem outras modalidades de
sanção que são as restritivas de direito e a multa.
No Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva57 define sanção como:
Sanção significa o meio coercitivo disposto pela lei, para que se
imponha o seu mando, ou a sua ordenança. Assim sanção e
coercibilidade têm significados idênticos, tendentes ambos em
assinalar as vantagens ou as penalidades decorrentes do
cumprimento ou da falta de cumprimento do mando legal. Em
princípio toda a norma legal traz a própria sanção em virtude do que
há sempre uma vantagem, ou uma pena ligada ao seu fiel
cumprimento ou a sua transgressão. Por ela é que se torna efetiva a
coação, asseguradora do direito pela qual se convoca a proteção do
poder público.
De plácido e Silva58 define sanção e coerção com o mesmo significado,
ambas assinalam as penalidades imposta pelo poder estatal para a falta do
cumprimento da norma jurídica.
Em significado mais próprio e técnico, no sentido de ação de reprimir,
de refrear é usado para indicar a punição imposta aos delinqüentes
como um atributo da justiça. Pois é tido como o ato de castigar,
extensivo, assim a toda sorte de penas aflitivas. 59
A norma jurídica é composta de duas características preceito e sanção, como
bem define Paulo José da Costa Jr. classificando a norma jurídica como preceito
primário e preceito secundário. O primário é a norma jurídica que direciona a
conduta, isto é, todo ato antijurídico corresponde a uma ação punitiva, o secundário
é a sanção equivalente à ilação desse ato, sendo que esta medida coativa é
conseqüente somente no âmbito do campo penal60.
Por vezes, o preceito não chega a ser determinado, mas lançado
com vistas a um comando futuro, a ser explicitado por leis
complementares.
57
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1254.
Ibdem, p. 1254.
59
Ibdem, p. 1254.
60
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2006, p. 81.
58
28
A sanção penal, voltada a todos os cidadãos (erga omnes),
pressupõe uma relação de soberania, que se exercita sob a forma de
jurisdição.61
Zaffaroni na obra que escreveu com Nilo Batista diz que, existem duas
coerções uma do modelo restitutivo e a outra do modelo preventivo e uma diferença
entre elas, aquela que vem do modelo restitutivo é de solução de conflitos, ao passo
que o outro, o punitivo, é de decisão de conflitos. “A extensão do primeiro amplia o
número de conflitos resolvidos e melhora a coexistência; a do segundo estende a
margem de puros atos unilaterais do poder, resolve menos conflitos e deteriora a
coexistência” 62
O Estado retribui, através do Direito Penal, a sanção pela falta do
cumprimento da legislação institucionalizada, criada para a proteção, regulação e
direção dos indivíduos em sociedade, entretanto a inobservância desta norma legal
acarreta num ato ilícito, que por sua vez desencadeia todo o sistema penal, para a
obrigatoriedade da execução da sanção, servindo não somente de meio retributivo
mas usada como exemplo para a prevenção.
1.3 SURGIMENTO DAS PRISÕES
Oportuno agora se vê a explicação do termo prisão, de origem latina
prehensio, de prehendere, que dá entendimento do ato de prender, ou o ato de
agarrar uma coisa ou pessoa, portanto prender ou agarrar no sentido etimológico da
palavra prisão tem equivalência e significa estar encerrado, preso, encarcerado. O
termo prisão juridicamente exprime pena privativa de liberdade, privando a pessoa
da liberdade de locomoção de ir e vir, recolhendo-a em um lugar seguro e fechado
de onde não possa sair. 63
A prisão como sanção teve origem no Direito Canônico, mas precisamente
nos mosteiros da Idade Média, como punição para os monges ou clérigos que fosse
imputado o crime de heresia e para os transgressores das regras eclesiásticas,
61
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2006, p. 81.
62
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 101.
29
estes eram recolhidos às suas celas para que, em silêncio, se dedicassem a
meditação, arrependendo-se assim, da falta cometida portanto sendo administrado o
sacramento da penitência, surgindo portanto, o termo penitenciária64.
Após a Conversão do Imperador Constantino ao cristianismo e o
reconhecimento da Igreja pelo Estado, todos que não aderissem à fé católica e que
praticassem atos contrários à moral religiosa eram considerados pecadores e
criminosos. O delito e o pecado eram nivelados. Pela necessidade de conservar o
faltoso encarcerado até o julgamento e posterior execução da pena que era sempre
de suplício acompanhada de morte na fogueira, a Igreja passou a construir prisões
apropriadas que tiveram o nome de penitenciárias. 65
Somente no fim do século XVI, inspirada nos penitenciários a Holanda em
1595 constrói a primeira penitenciária masculina, depois de dois anos constrói a
segunda penitenciária, esta feminina, ambas em Amsterdã, para comprimento de
pena privativa de liberdade.
66
“Estes estabelecimentos não são apenas um
antecedente importante dos primeiros sistemas penitenciários, como também
marcam o nascimento da pena privativas de liberdade, superando a utilização da
prisão como simples meio de custódia”67.
Com a deflagração da Revolução Francesa em 1789 e as conseqüentes
reformas institucionais que concorreram para abolir definitivamente as atrocidades e
os suplícios, culminando com o estabelecimento do Código Penal Francês em 1791,
a pena de prisão se disseminou e se generalizou por todo o mundo, nos legando a
mais nefasta das penas, a pena de prisão. 68
1.3.1 O Poder Punitivo do Estado
Nasce um novo estágio da prisão, servindo antes para manter o agente
encarcerado até a execução da sentença, que era sempre de morte, agora de
destina a instrumento de pena.
63
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1095.
FALCONI, Romeu. Sistema presidial: reinserção social. São Paulo: Cone, 1998, p. 55.
65
FARIAS JUNIOR, João. Manual de criminologia. 3. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2001, p. 367.
66
Ibdem, p. 368.
67
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 125.
68
FARIAS JUNIOR, João. Op. cit, p. 370.
64
30
Hodiernamente se vê o mesmo motivo do encarceramento, o de manter o
indivíduo sob a custódia do Estado, cerceado de sua liberdade individual, até que se
resolva sua situação pelas autoridades competentes dentro da sistemática jurídica
penal, sendo que a sentença, que antes era de morte, passou a ser privativa de
liberdade. A manutenção deste indivíduo à disposição da justiça poderá ter diversas
causas, indo desde periculosidade do agente, proteção da sociedade contra o
prosseguimento da ação delituosa, garantir a produção regular de provas evitando
manobras que possam ser prejudiciais a sua obtenção69.
Toda essa sistemática jurídica penal só passou a ser delimitada depois que o
Estado imbuído no direito de punir instituiu normas penais, sendo que essa
legislação penal é o material básico de interpretação do Direito Penal70.
Toda conduta contrária a esses preceitos normativos dá ao Estado o jus
puniend, isto é, legitimidade de proteger o resto do corpo social, o Estado continua a
usar o castigo, vingando-se daquele que descumpriu a norma, como nos tempos
passados, como afirma Foucault. 71
Efetivamente a infração lança o indivíduo contra todo o corpo social;
a sociedade tem o direito de se levantar em peso contra ele, para
puni-lo. Luta desigual: de um só lado todas as forças, todo o poder,
todos os direitos. E tem mesmo que ser assim, pois aí esta
representada a defesa de cada um. Constituindo-se assim um
formidável direito de punir, pois o infrator torna-se o inimigo comum.
Até mesmo pior que um inimigo, é um traidor, pois ele desfere seus
golpes dentro da sociedade. Um ‘monstro’. Sobre ele, como não teria
a sociedade um direito absoluto? Como deixaria ele de pedir sua
supressão pura e simples? E se é verdade que o principio dos
castigos devem estar subscrito no pacto, não é necessário,
logicamente, que cada cidadão aceite a pena extrema para aqueles
dentre eles que os atacam como organização?
Quando um indivíduo descumpre norma penal, não esta com isso atingindo
só a sociedade, mas também Estado, que ofendido reage com uma outra ofensa
chamada sanção punitiva com a conseqüente prisão, foi estabelecido ai o talião dos
tempos idos.72
Necessário se fez, então, dar ao direito penal dispositivos constitucionais de
limite a este poder punitivo estatal, esses limitadores são os princípios fundamentais,
próprios do Estado Democrática de Direito, porém, o que mais atrai a atenção dos
69
FARIAS JUNIOR, João. Manual de criminologia. 3. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2001, p. 366.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 87.
71
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 27 ed. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 76.
70
31
doutrinadores é o princípio da legalidade por exercer uma função de garantia ao
indivíduo, controlando e excluindo todo o excesso arbitrário ao poder punitivo do
Estado73.
Ensina Damásio Evangelista de Jesus74 o aspecto político desse princípio:
O princípio da legalidade (ou reserva legal) tem significado político,
no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem.
Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste
em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À
lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a
atividade criminal da atividade legitima. Esta é a segurança e
liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade
se alei atingisse, para os punir, condutas licitas quando praticadas, e
se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo
legislador.
Significando que toda a norma incriminadora é função exclusiva da lei, isto é,
nenhuma pena poderá ser aplicada sem existir antes uma lei determinando como
crime, tendo como resultado uma sanção, devendo definir com precisão e de forma
cristalina a conduta proibida75, portanto, ninguém poderá ser punido pelo ente
estatal, nem ter seus direito de liberdade violado, sem que haja lei prévia que
determine sua ação como um delito tipificado.
A Constituição no seu art. 5°, inc. XXXIX76 e no Código Penal no seu art. 1°
têm quase a mesma redação, disciplina o princípio da legalidade: “Não há crime sem
lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” 77.
Neste dispositivo legal contém dois princípios, tanto o da reserva legal,
quando direciona para o texto legal a existência de um crime e sua conseqüente
sanção, quanto o da anterioridade da lei, exigindo que a lei esteja em vigor no
momento da prática da infração penal, bem como ensina Fernando Capez
78
:
“Assim, a regra do art. 1°, denominada princípio da legalidade, compreende os
princípios da reserva legal e da anterioridade”.
72
FARIAS JUNIOR, João. Manual de criminologia. 3. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2001, p. 231.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 10.
74
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
61-62.
75
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit, p. 11.
76
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Lex: PINTO,
Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Macia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Códigos,
Penal, Processo Penal e Constituição Federal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 12.
77
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Lex: PINTO,
Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Macia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Códigos,
Penal, Processo Penal e Constituição Federal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 11.
78
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 40.
73
32
O princípio da legalidade está vinculado também a diversos dispositivos
constitucionais, como o inc. XLVII do art. 5°, prescrevendo que não haverá penas de
morte, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de banimento,
trabalhos forçados e cruéis79.
1.4 FUNÇÕES DA PENA DE PRISÃO
As funções da pena de prisão são estudadas por diversos doutrinadores
através de um grupo de três teorias que mais se destacam, determinando suas
funções. Uns dizem que o réu deve receber punição por descumprir norma jurídica,
esta é a teoria dos defensores retribucionistas, a pena é um mal necessário e deve
ser imposta ao delinqüente para que expie sua culpa80. Outros que a pena deve ter
uma função social direcionada a todos os destinatários da norma penal, visando
impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes, esta é a prevenção geral81.
Há ainda doutrinadores que defendem a prevenção especial, implica em tirar o
delinqüente do convívio social para que não cometa mais crimes, tentando sua
reabilitação, protegendo assim a sociedade, estas são da teoria relativa e unindo
todas essas funções têm a teoria mista, o delinqüente deve ser punido, porém, além
de punido, deve também ser tratado e preparado para a convivência na sociedade.
1.4.1 As Teorias da Pena
1.4.1.1 Teoria Absoluta ou Retributiva
Os defensores mais expressivos e tradicionalmente aceitos desta teoria foram
Kant e Hegel. Kant tem uma fundamentação mais voltada para a ordem ética,
sinalizando que, quem não cumpre as disposições legais não tem direito de viver
79
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 202.
80
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 81.
33
numa sociedade desfrutando de sua cidadania, o soberano tem obrigação de
castigar impiedosamente aquele que transgrediu a lei82
“Kant entendia a lei como um imperativo categórico, isto é, como aquele
mandamento que ‘representasse uma ação em si mesma, sem referencia a nenhum
outro fim, como objetivamente necessária’”. 83
Para Hegel a fundamentação é de ordem jurídica, na medida em que a pena
se justifica na observância da vontade geral, simbolizada na ordem jurídica e que foi
negada pela vontade do delinqüente. A justiça não se faz através da pena, ela
apenas restabelece a ordem jurídica violada pelo delinqüente 84.
“Se a vontade geral é negada pela vontade do delinquente, ter-se-á de negar
esta negação através do castigo penal para que surja de novo a afirmação da
vontade geral”. 85
A pena vem retribuir ao delinquente pelo ato ilícito praticado de acordo com a
intensidade da infração, que será a mesma intensidade do castigo através da
pena86.
Para Paulo José da Costa JR. a pena como retribuição deve somente atingir
o autor do crime, devendo ser proporcional ao mal praticado e ter prévia
determinação, ser necessariamente cumprida pelo réu, mas não deixa de ter um
sentimento de vingança87.
Flávio Augusto Monteiro de Barros diz que de acordo com a teoria da
retribuição88: “A pena não tem qualquer finalidade prática. Não visa a recuperação
social do criminoso, que é punido simplesmente porque cometeu um crime”.
Na opinião de E. Magalhães Noronha são distintos o conceito de pena, e a
finalidade da pena, afirmando que:
81
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
519.
82
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 84.
83
LANT apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 29.
84
HEGEL apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2007.
85
PUIG apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 36.
86
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit, p. 86
87
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2006, p. 81-82.
88
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 438.
34
Pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao
criminoso em fase do ato praticado. É expiação. Antes de escrito nos
códigos, esta profundamente radicado na consciência de cada um
que aquele que praticou um mal deve também um mal sofrer. Não se
trata da lex talionis, e para isso a humanidade já viveu e sofreu
muito; porem é imanente em todos nos o sentimento de ser
retribuição do mal feito pelo delinqüente. Não como afirmação de
vindita, mas como demonstração de que o direito postergado
protesta e reage, não apenas em função do individuo, mas também
da sociedade. 89
Raul Eugênio Zaffaroni e Nilo Batista90 afirmam que a idéia retributiva é
usada, frequentemente com sentido obscuro e que não é uma teoria da pena, mas
um limite de classificação que costumam moderar as conseqüências ilimitadas de
qualquer uma das teorias da pena, na prevenção geral pode ser um critério
quantificador, e para aqueles que são adeptos a prevenção especial como limite
máximo. Muito além de toda essa confusão argumentativa e contemplativa à
retribuição, procura-se constantemente, algo semelhante a um princípio regulador.
O produto resgatável da suposta retribuição, entendida como
principio regulador, pode ser perfeitamente chamado de principio da
mínima proporcionalidade da intervenção punitiva, considerando-o
um dos limites aos quais deve subordinar-se o exercício do poder
punitivo, não por derivação de alguma natureza nem função
retributiva da pena, e sim pela necessidade de conter a
irracionalidade do poder. 91
Luigi Ferrajole entende haver três idéias retribucionista caráter religioso, são
elas; “vingança” (ex parte agentis), da “expiação” (ex parte patientis) e do “equilíbrio”
entre pena e delito. Essas idéias, contudo dominaram o pensamento político
reacionário, e jamais deixaram de ser observadas pela cultura penalística92.
1.4.1.2 Teoria Relativa
89
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 225226.
90
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 143.
91
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 143.
92
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. E ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 237.
35
A teoria relativa se manifesta no sentido de dar um objetivo mais específico a
pena, que é a de prevenir o delito na sociedade e ao mesmo tempo tratando o
delinquente para não voltar a delinqüir. Não como uma contraprestação do fato
delituoso, como na teoria absoluta. Não repousa na idéia de justiça, mas de
necessidade social93. A prevenção tem como característica a segurança social94, são
elas a prevenção geral e especial, portanto com uma visão mais moderna e
consoante o modelo e as subdivisões de Raul Zaffaroni e Nilo Batista, a pena tem a
função de prevenção geral positiva e negativa e prevenção especial positiva e
negativa, no que veremos adiante.
1.4.1.2.1 A Finalidade da Prevenção Geral
Na prevenção geral a pena funciona como um fator de intimidação, dirigindose a todos os membros da sociedade, a qual se destina a norma penal, para impedir
que venham a praticar crimes95.
Os Membros do meio social deixam de praticar atos delituosos, não pelo
conhecimento da legislação penal, mas pelo medo que se supõe alcançar pela
ameaça da pena, atemorizando os possíveis infratores96.
Na opinião de Cezar Bitencourt97:
A teoria hora em exame não demonstrou os efeitos preventivos
gerais proclamados. É possível aceitar que homem médio em
situações normais seja influenciado pela ameaça da pena. Mesmo
assim, a experiência, confirma isso não acontece em todos os casos,
estando ai, como exemplo, os delinqüentes profissionais, os
habituais ou os impulsivos ocasionais. Resumindo ‘cada delito já é,
pelo só fato de existir uma prova contra a eficácia da prevenção
geral’.
Zaffaroni e Pierangeli sustentam que a prevenção geral não deve ter somente
uma função simbólica, e quando isso acontece:
93
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 225.
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 438.
95
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
519
96
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Op. cit, p. 438.
97
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 91.
94
36
Significa que quando se comprova que uma pena não cumpre essa
função preventiva particular, e apenas se limita a uma função
simbólica, este dado ou informação de fato (no mundo do ‘ser’) deve
ser valorado pelo direito, e, em tal situação, deve-se entender que
essa pena é inconstitucional violadora dos direitos humanos, e,
consequentemente, não se justifica a sua imposição.98
Esta teoria ora estudada nota-se diretamente ligada a idéia da existência do
direito penal por sua finalidade, ou seja a imposição psicológica exercida sobre toda
a sociedade, não estando, necessariamente declarada, mas introduzida na forma de
leis.
1.4.1.2.1.1 Finalidade da Prevenção Geral Negativa
Para Flávio A. M. de Barros a prevenção geral negativa também pode ser
chamada de prevenção geral de intimidação, é vista como um contra-motivo
psicológico para o criminoso que é usado para servir de exemplo aos demais
delinqüentes, dessa forma violando o princípio da dignidade da pessoa humana99.
Na prevenção geral negativa o crime acaba tendo uma função utilitária, que
não se importa com a ética, o Estado aproveitando da vulnerabilidade do
delinqüente, o usa, não somente como exemplo, mais de maneira desumana, como
objeto. Como leciona Zaffaroni e Batista100 que a pena recai com mais rigor sobre os
menos favorecidos, não sendo isso uma regra, mesmo agindo contra os
desfavorecidos da sociedade, estimula o aperfeiçoamento criminal.
A partir da realidade social, pode-se observar que a criminalização
pretensamente exemplarizante que esse discurso persegue, pelo
menos quanto ao grosso da delinqüência criminalizada, isto é,
quanto aos delitos com finalidade lucrativa, seguiria a regra seletiva
da estrutura punitiva: recairia sempre sobre os vulneráveis. Portanto,
o argumento dissuasório estaria destinado a cumprir-se sempre
sobre algumas pessoas vulneráveis e estar sempre referido aos
delitos que elas costumam cometer. Não obstante, nem mesmo isso
seria verdadeiro, porque, inclusive entre pessoas vulneráveis e
relativamente a seus próprios delitos, a criminalização secundária é
98
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal. 4 ed. rev.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 107.
99
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 438.
100
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal
brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 117.
37
igualmente seletiva, brincando de modo inverso com a habilidade.
Uma criminalização que seleciona as obras toscas não exemplariza
dissuadindo o delito, mas sim da inabilidade em sua execução:
estimula o aperfeiçoamento criminal do delinqüente ao estabelecer o
maior nível de elaboração delituosa como regra de sobrevivência
para quem delinqüe. Não tem efeito dissuasivo, mas propulsor de
maior elaboração delituosa. 101
Contudo, Luigi Ferrajoli102, tem uma opinião contrária:
Precisamente, podemos dizer, a pena nada mais é do que o efeito
(desincentivador) estabelecido pela lei penal para dissuadir a sua
própria infração, ou ainda, garantir-lhe a eficácia, não diverso,
entretanto, de qualquer outro tipo de efeito jurídico, cuja previsão por
parte de uma norma primária possui sempre o objetivo de assegurar
a eficácia da norma secundária que disciplina o ato ao qual aquele é
imputado.
Esse efeito desincentivador mencionado por Luigi Ferrajoli, traz a concepção
de intimidação, com funções manifestadamente declaradas, promovendo a
segurança, com a característica de evitar que o delinqüente esteja livre para cometer
novos delitos e garantindo assim, que a norma seja eficaz.
1.4.1.2.1.2 Finalidade da Prevenção Geral Positiva
A prevenção geral positiva está fundada nos valores ético sociais de atuar de
acordo com o direto, protegendo também os bens jurídicos, como ensina o modelo
de Welzel103.
a) reforçam simbolicamente internalizações valorativas do sujeito
não delinqüente para
b) conservar e fortalecer os valores ético-sociais elementares em
fase de
c) ações que lesionam bens e se encaminham contra esses valores
(alguns atenuam o primeiro requisito até quase anulá-lo), as
quais
d) devem ser respondidas na medida necessária para obter esse
esforço (que pode limitar-se como retribuição à culpabilidade
eticizada).
Em sua versão sistêmica (cujo modelo é Jakobs) elas:
101
Ibdem, p. 117.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. E ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 258.
103
WELZEL apud ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito
penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 116.
102
38
a) pretendem reforçar simbolicamente a confiança do público no
sistema social (criar consenso), a fim de que
b) este possa superar a
c) desnormatização provocada pelo conflito
d) ao qual deve responder a pena, na medida necessária para obter
o reequilíbrio do sistema.
Para Flávio A. M. de Barros104 pode ser denominada também de prevenção
geral positiva ou de integração:
Consiste no reforço da confiança da comunidade da proteção dos
bens jurídicos, propiciando ao criminoso oportunidade de
ressocialização no processo de metanóia, preservando-se, destarte,
a dignidade da pessoa humana medida em que o delinqüente deixa
de ser utilizado como meio ou objeto de exemplo para os demais.
Assim urge se fixe a quantidade da pena pela necessidade da
ressocialização, atendendo-se o grau de culpabilidade.
Observações de Zaffaroni e Batista105, a respeito da realidade social
A partir da realidade social, essa teoria se sustenta em dados reais
que a anterior. Segundo ela, uma pessoa seria criminalizada porque
com isso a opinião pública é normatizada ou renormatizada, dado ser
importante o consenso que sustenta o sistema social. Como os
crimes de ‘colarinho branco’ não alteram o consenso enquanto não
forem percebidos como conflitos delituosos, sua criminalização não
teria sentido. Na prática, tratar-se-ia de uma ilusão que se mantém
porque a opinião pública a sustenta, e convém continuar
sustentando-a e reforçando-a porque com ela o sistema penal se
mantém: ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado.
Ferrajoli106 critica as doutrinas atuais que confundem direito com moral.
As recentes doutrinas da prevenção geral denominada positiva
seguramente confundem direito com moral, e inscrevem-se no
inexaurível filão do legalismo e do estatalismo ético, conferindo às
penal funções de integração social por meio do reforço geral da
fidelidade ao Estado, bem como promovem o conformismo das
condutas, fato que se verifica desde as doutrinas que genericamente
concebem o direito penal como instrumento insubstituível de
‘orientação moral”e de “educação coletiva.’
Pode-se então vivenciar que as funções dadas a prevenção geral positiva,
pretende que a o poder punitivo promova o fortalecimento dos valores éticos sociais
104
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 439.
105
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 122.
106
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. E ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 256.
39
e a proteção dos bens jurídicos, como função básica, firmando a consciência jurídica
das populações no entendimento de que esta é a função do direito penal.107
1.4.1.2.2 Teoria da Prevenção Especial
A prevenção especial, ao contrário da prevenção geral, tem a função de atuar
diretamente sobre o delinqüente, não somente aquele que delinqüiu para que não
volte a delinqüir, mas aos prováveis delinqüentes como advertência para que não
cometam crime108, tem função de evitar a reincidência, contribuindo, dessa forma,
para a reabilitação.
Conclui a pensamento as palavras de Flávio Augusto Monteiro de Barros109
A legitimidade da pena reside na prevenção que através dela se visa
alcançar, de modo que se depois do primeiro crime houvesse certeza
moral de que o agente não viria a cometer nenhum outro, a
sociedade não teria o direito de puni-lo.
A prevenção especial não pode estar pautada em ver o delinqüente como um
ser inferior ele é uma pessoa com plena capacidade jurídica, como falam Zaffaroni e
Pierangeli110:
Posto que cada delito tem um significado social diferente e que a
criminalização é produto de um processo seletivo, a prevenção
especial penal não pode ser rígida, mas deve traduzir-se em uma
pluralidade de objetivos concretos, que devem adequar-se a cada
situação real. Socialmente cada criminalização é uma forma de
manifestar um conflito e cada conflito tem particularidades próprias.
Visando o cuidado daquele delinqüente, esta teoria ignora a lesividade do
fato, não necessitando de intimidação, reeducação e inocuização, assim não haveria
possibilidade de reincidência, conseqüentemente levaria à impunidade do infrator111.
107
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 124.
108
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 225.
109
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 438.
110
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal. 4 ed. rev.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 108.
40
1.4.1.2.2.1 Finalidade da Prevenção Especial Negativa
Esta teoria não tem a finalidade de reabilitar ou de tratar o delinqüente, mas
visa tirar o delinqüente do convívio com a sociedade tendendo sua proteção.
Isso significa que quando a legislação penal não cumpre mais o seu papel,
escolhe-se pela anulação do delinqüente, é o que fundamenta Zaffaroni e
Pierangeli112:
Por isso a mera neutralização física esta fora do conceito de direito,
pelo menos em nosso atual horizonte cultural. [...] o importante é o
corpo social, ou seja, o correspondente a uma visão corporativa e
organicista da sociedade, que é o verdadeiro objeto de atenção, pois
as pessoas não passam de meras células que quando defeituosas e
incorrigíveis, devem ser eliminadas. A característica do poder
punitivo dentro desta corrente é sua redução à coerção direta
administrativa: não há diferença entre esta e a pena, pois as duas
procuram neutralizar um perigo atual.
Salo de Carvalho vê a criminalidade como patologia devendo o delinqüente
ser tratado como um ser enfermo dentro de uma política criminal correcionalista
Do postulado determinista, com a conseqüente negação do livre
arbítrio pelo atavismo antropológico, a pena será considerada
medida de higienização social. Se o delinquente representa um
organismo disfuncional no interior de uma sociedade sã, unívoca e
consensual, a resposta do Estado à transgressão da norma deve ter
uma fundamentação terapêutica. 113
A eliminação da pessoa criminalizada do corpo social não visa ajudá-la para
que se reabilite, mas para a neutralizar os efeitos de sua inferioridade, no entanto
favorecendo o corpo social, não havendo, portanto uma função manifesta exclusiva,
quando são descartadas todas as possibilidade de tratamento, então apela-se para
a neutralização e eliminação.114
1.4.1.2.2.2 Finalidade da Prevenção Especial Positiva
111
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 94
112
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit, p. 128
113
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p.
130.
41
Ao contrário da prevenção especial negativa, esta teoria tem a finalidade de
reeducar o delinquente. Zaffaroni e Batista estabelecem critérios sérios a respeito da
ressocialização:
Não se ignora seu efeito repressivo, ao condicionar o adulto a
controles próprios da etapa infantil ou adolescente, eximindo-o das
responsabilidades inerentes à sua idade cronológica. É insustentável
melhorar mediante um poder que impõe a assunção de papeis
conflitivos e que os fixa através de uma instituição deteriorante, na
qual durante prolongado tempo toda a respectiva população é
treinada reciprocamente em meio ao contínuo reclamo desses
papéis. Eis uma impossibilidade estrutural não solucionada pelo
leque de ideologias ‘re’: ressocialização, reeducação, reinserção,
repersonalização,
reindividualização,
reincorporação.
Estas
ideologias encontram-se tão deslegitimadas, frente aos dados da
ciência social, que utilizam como argumento em seu favor a
necessidade de serem sustentadas apenas para que não se caia
num retribucionismo irracional, que legitime a conversão dos
cárceres em campos de concentração. 115
Teoricamente a pena é um bem, que imposta ao infrator tem a finalidade de
trazê-lo curado de sua inferioridade ao convívio com a sociedade, mas na prática,
Zaffaroni e Batista116 nos mostra que não é bem assim:
Os riscos de homicídio e suicídio em prisões são dez vezes
superiores aos da vida em liberdade, em meio a uma violenta
realidade de motins, abusos sexuais, corrupção, carências médicas,
alimentares e higiênicas, além de contaminação devido a infecções,
algumas mortais, em quase 80% dos presos provisórios. Assim, a
prisionização é feita para além da sentença, na forma de pena
corporal e eventualmente de morte, o que leva ao paradoxo a
impossibilidade estrutural da teoria.
Giambattista Vico por sua interessante doutrina orgânica da diferenciação
penal que parte de uma concepção ético-intelectualista do crime como fruto da
ignorância. “Desenvolve uma doutrina da pena concebida enquanto sanção
diferenciada em base à capacitação dos réus de sentir “vergonha”e de adquirir
“consciência”das suas culpas”.117
114
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 127.
115
Ibdem, p. 126.
116
Ibdem, p. 126.
117
VICO, Giambattista apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed.
rev. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 247.
42
1.4.1.3 Teoria Mista
Esta teoria é uma conciliação entre todas as teorias, ela tem caráter
retributivista de punir o delinquente na medida da infração, trazendo uma
proporcionalidade da pena, porém com objetivo de reeducar o criminoso, tornando-o
exemplo para a sociedade, com uma função utilitária afastando o grupo social da
delinqüência por medo da pena, atuando também sobre aqueles que já delinqüiram
para que não volte a antiga prática118.
Paulo José da Costa Junior119 tem sua posição:
Modernamente adotou-se um posicionamento eclético quanto as
funções e natureza da pena. É o que se convencionou chamar de
pluridimensionalismo, ou mixtum compositum. Assim, as funções
retributiva e intimidativa da pena procuram conciliar-se com a função
ressocializante da sanção.
Ela tenta unificar todas as funções da pena em um único conceito, tentando
recolher os aspectos mais destacados, portanto mostrando-se formalista e incapaz,
contudo não consegue abranger a complexidade dos fenômenos sociais do direito
penal, com conseqüências graves para a segurança e os direitos fundamentais do
homem120.
Flávio A. M. de Barros escreve que a pena tem caráter retributivo-preventivo.
Retributivo porque importa em uma expiação do crime devendo ser imposta ao
infrator que não precisa de reabilitação. Preventivo porque acompanha finalidade de
recuperar o criminoso, funcionando como intimidação da sociedade em geral. É a
teoria adotada em nosso sistema penal121.
1.4.1.4 Teoria Agnóstica
118
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 225
CUNHA, Daniel. Crítica radical para micreiros. Disponível em:
<http://www.rizoma.net/interna.php?id=209&secao=espaco>. Acesso em: 15 maio 2009.
120
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 95.
121
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 438.
119
43
Todas as teorias positivas da pena apresentadas até então foram estudadas
e reestudadas pela maioria dos doutrinadores nos manuais de direito penal, são as
chamadas teorias tradicionais da pena, que se preocupam em dar uma função
manifesta declarada à pena de prisão, que:
Atribuem ao direito penal a interpretação das leis que predispõem
uma coerção ajustada a essa função (excluem as demais coerções
predispostas em outras leis ou em nenhuma) a partir do
relacionamento interpretativo das coerções com a função atribuída.122
A teoria agnóstica ao contrário de todas as outras não tem a pretensão de
demonstrar uma finalidade positiva à pena, esta é uma teoria materialista defendida
por Zaffaroni e Nilo Batista, encontrando-se distante dos fundamentos tradicionais
da pena de prisão, que não cumpre nenhuma função manifesta declarada, é uma
negativa das teorias tradicionais, para a teoria agnóstica a pena de prisão não
possui nenhum fundamento jurídico ela é apenas um ato político, um ato de poder
que não encontra amparo no direito, compreendendo a pena como uma violação dos
direitos para que o Estado possa demonstrar o seu poder123.
Portanto, essa teoria possui uma função latente ou oculta por não ser
conhecida.
[...] deve-se ensaiar uma construção que surja do fracasso de todas
as teorias positivas(por serem falsas ou não-generalizáveis) em torno
de funções manifestas. Adotando-se uma teoria negativa, é possível
delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a
legitimação dos elementos do estado de polícia que lhe toca limitar.
A questão é como se obter um conceito de pena sem apelar para
suas funções manifestas. A este respeito não é tampouco viável a
tentativa de fazê-lo através de suas funções latentes, porque estas
são múltiplas e nós não a conhecemos em sua totalidade[...]124
A função manifesta declarada da pena demonstra o jus puniendi Estatal
caracterizando o exercício de poder:
O maior poder do sistema penal não reside na pena, mais sim no
poder de vigiar, observar movimentos e idéias, obter dados da vida
privada e pública, processa-los, arquiva-los, impor penas e privar de
122
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal. 4 ed. rev.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 97.
123
ANTONIETTO, Caio Marcelo Cordeiro. Os fins da pena de prisão: realidade ou Mito. Revista
Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, n. 2, ago./dez.
2008.Disponível em: <http://www.oabpr.org.br/revistaeletronica/revista02/ 132-141.pdf>. Acesso
em: 22 mar. 2009, p. 132.
124
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; et al. Direito penal brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 98.
44
liberdades sem controle jurídicos, controlar e suprimir dissidências,
neutralizar as coalizões entre desfavorecidos etc.125
Zaffaroni é incisivo na idéia de que a pena não possui nenhuma função
manifestadamente ressocializadora, que continua a ter um papel repressivo e de
castigo.
Ao incorporarmos as referências ônticas, podemos construir o
conceito levando em consideração que a pena é um a coerção, que
impõe uma privação de direitos e uma dor, mas não repara nem
restitui, nem tão pouco detém as lesões em curso ou neutraliza
perigos eminentes. O conceito assim enunciado é obtido por
exclusão: a pena é um exercício de poder que não tem função
reparadora ou restitutiva nem é coerção administrativa direta. Tratase, sim, de uma coerção que impõe privação de direito e dor, mas
que não corresponde aos outros modelos de solução ou prevenção
de conflitos (não faz parte da coerção estatal reparadora ou
restitutiva nem da coerção direta ou policial). Trata-se de um conceito
de pena que é negativo por duas razões:
a) não concede qualquer função positiva à pena;
b) é obtido por exclusão (trata-se de coerção estatal que não entra
no modelo reparador nem no administrativo direto) É agnóstico
quanto à sua função, pois confessa não conhecê-la. Essa teoria
negativa e agnóstica da pena permite incorporar as leis penais
latentes e eventuais do direito penal e, por conseguinte, fazer
dela sua matéria, assim como desautoriza os elementos
discursivos negativos do direito penal dominante126.
Diante dessa afirmação o que percebe-se que a intenção precípua de
Zaffaroni é a desqualificação e a desconstituição de todas as teorias tradicionais e
finalidades da pena.
Como resposta a este ato político e não jurídico que seria a pena de
prisão, a teoria agnóstica abandona a discussão das funções ocultas
nas teorias tradicionais da pena (daí porque agnóstica) para trabalhar
com a idéia de uma contra-força jurídica visando a limitação do poder
punitivo estatal.127
Portanto, para a teoria agnóstica prevalece a segurança do cidadão, a luta do
Estado Direito pelo Estado de Poder, o direito penal não tem como princípio a
repressão do indivíduo, mas constitui um conjunto de regras que tem o escopo de
oferecer uma segurança jurídica contra o poder punitivo do Estado.128
125
Ibdem, p. 98.
Ibdem, p. 99-100.
127
ANTONIETTO, Caio Marcelo Cordeiro. Os fins da pena de prisão: realidade ou Mito. Revista
Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, n. 2, ago./dez.
2008.Disponível em: <http://www.oabpr.org.br/revistaeletronica/revista02/ 132-141.pdf>. Acesso
em: 22 mer. 2009, p. 130.
128
Ibdem, p.132.
126
45
2 O TRABALHO: SEU POTENCIAL EMANCIPADOR FAVORECENDO
DIGNIDADE E REABILITAÇÃO
A proposta deste capítulo é fazer um estudo a cerca do trabalho, e da
profissão, como valorização moral, realizado de maneira estável, visando a
dignidade, a reabilitação e o desenvolvimento humano, em conformidade com a
vocação e capacidade de cada indivíduo, com uma função social, que pode ser
direcionada para realização, afirmação, emancipação e crescimento no aspecto
individual, ou pela contribuição ao desenvolvimento social, no aspecto coletivo.
Na sociedade capitalista em que vivemos o trabalho tem um significativo valor
para o homem moderno que o repele e o deixa a sua margem se este estiver fora do
mercado produtivo, em contrapartida, o homem se sente socialmente aceito quando
consegue dar a si e a sua família condições favoráveis de sobrevivência.
Não é somente ele que percebe sua aceitação pelo meio social, é a própria
sociedade que o absorve, na intenção de buscar o sustento, qualidade de vida,
proteção, inclusive bens materiais, para si e sua família a sociedade o concede,
como uma espécie de retribuição, o status de dignidade, de valorização.
O reconhecimento social lhe é atribuído não como um consumista de
alimentos ou de bens materiais, mas porque se torna um ser emancipado, liberto,
realizado e mediante isso a sociedade vê esse indivíduo como igual, trazendo-o para
seu meio.
O Papa João Paulo II, em sua encíclica Laborem Exercens, relaciona o
trabalho como fonte de vida, de valorização e de união.
É mediante o trabalho que o homem deve procurar-se o pão
quotidiano e contribuir para o progresso contínuo das ciências e da
técnica, e sobretudo para a incessante elevação cultural e moral da
sociedade, na qual vive em comunidade com os próprios irmãos.[...]
O trabalho é uma das características que distinguem o homem do
resto das criaturas, cuja actividade, relacionada com a manutenção
da própria vida, [...]; somente o homem tem capacidade para o
trabalho e somente o homem o realiza preenchendo ao mesmo
tempo com ele a sua existência sobre a terra. Assim, o trabalho
comporta em si uma marca particular do homem e da humanidade, a
marca de uma pessoa que opera numa comunidade de pessoas; e
46
uma tal marca determina a qualificação interior do mesmo trabalho e,
em certo sentido, constitui a sua própria natureza. 129
Já como autonomia, o trabalho é uma grata satisfação para o homem, porque
traduz liberdade de planejar sua vida, executando seu trabalho e sentindo-se
responsável por seus resultados. Sua percepção de autonomia se reflete em relação
às suas tarefas, que diz respeito às informações da qualidade ou quantidade do seu
desempenho, proporcionando-lhes satisfação130.
A construção de uma vida familiar e os meios para sua subsistência, a
transformação da natureza adaptando-se às suas necessidades131, a realização de
si mesmo e dos que estão a sua volta, a autonomia, a formação do caráter e
crescimento intelectual, tudo isso só é possível ao homem mediante o trabalho, “por
isso é que se a afirma que o trabalho dignifica o homem, a virtude do trabalho como
aptidão moral, é algo que faculta ao homem tornar-se bom como homem. O trabalho
confere dignidade ao homem”. 132
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E A ETIMOLOGIA DA PALAVRA TRABALHO
Na Antiguidade os grupos humanos consideravam o trabalho como um
castigo sendo, portanto executado somente pelos escravos, “havia, na época, uma
grande desestima pelo trabalho, considerado aviltante pelos gregos, um verdadeiro
castigo dos deuses” 133. Na Grécia a diferença entre contemplação e trabalho, criava
um conceito pejorativo de trabalho, enquanto a contemplação era vista como
conseqüência da virtude e da sabedoria do homem, o trabalho era sempre colocado
129
JOÃO PAULO II, papa. Encíclica Laborem Exercens, Disponível em:
<http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/enciclicas/documents/hf_jp-ii_enc_14091981_
laborem-exercens_po.html>. Acesso em: 16 fev. 2009.
130
MORESCO, Maridalva; STAMOU, Shirley. O Significado da trabalho. Revista de Divulgação
Técnico - cientifico do ICPG, v. 2, n. 7, p. 61, out./dez. 2004, p. 61.
131
SARTORI, Luís Maria A. (Org). Encíclicas papais do Papa João Paulo II: o profeta do ano
2000. São Paulo, LTr, 1999, p. 116
132
TEIXEIRA, João Carlos. Direito do trabalho se integra ao bem-estar social. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2008-mar-02/direito_trabalho_integra_ bem-estar_social> aceeso dia
16/02/2009>. Acesso em: 19 fev. 2009.
133
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 1991, p. 29.
47
em segundo plano, como coisa de seres humanos inferiores, a virtude só poderia ser
adquirida através da contemplação e não do trabalho134.
Aristóteles dá o mesmo sentido pejorativo ao trabalho que envolvia apenas a
força física. 135
A dignidade do homem consistia em participar dos negócios da
cidade por meio da palavra. Os escravos faziam o trabalho duro,
enquanto os outros poderiam ser livres. O trabalho não tinha o
significado de realização pessoal. Necessidades da vida tinham
características servis, sendo que os escravos é que deveriam
desempenhá-las, ficando as atividades mais nobres destinadas às
outras pessoas, como a política. Hesíodo, Protágoras e os sofistas
mostram o valor social e religioso do trabalho, que agradaria os
deuses, criando riquezas e tornando os homens independentes.136
É de Platão a seguinte frase em concordância com a concepção de trabalho
da época137 “os trabalhos da terra e os outros operários – dizia - conhecem só as
coisas do corpo. Se, pois, a sabedoria implica de si mesmo, nenhum destes é sábio
em função de sua arte [...]. Como se vê, o ócio era o valor e o trabalho o
desvalor”138.
Em Roma os escravos eram responsáveis pela execução do trabalho. “A Lex
139
Áquila
(284 a. C) considerava o escravo como coisa. Era visto o trabalho como
desonroso” 140.
“O Cristianismo põe o trabalho como um dever individual”. Na Bíblia no livro
de Gênesis capítulo 3 versículo19 esta dito que “no suor do teu rosto comerás o teu
pão, até que tornes à terra, pois dela fostes formado; porque tu és pó e ao pó
134
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 1991, p. 24
135
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 04.
136
Ibdem, p. 04.
137
PINHO, Rui Rebelo; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de direito público e
privado: introdução ao estudo do direito e noções de ética profissional. 24. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2004, p. 349.
138
PINHO, Rui Rebelo; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de direito público e
privado: introdução ao estudo do direito e noções de ética profissional. 24. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2004, p. 349.
139
A teoria da culpa aquiliana tem por base a Lex Áquilia, do Direito Romano, que tratava da
reparação dos danos causados às coisas alheias. Era também chamada de teoria extracontratual
ou de culpa delitual, retribuição do mal pelo mal foi substituída por pena pecuniária. E foi
justamente a “Lex Aquilia”, que deu origem à teoria subjetiva ou de responsabilidade subjetiva,
adotada pelo Código Civil Brasileiro. In: FURTADO, Sebastião Renato. Doutrina: culpa contratual
e culpa extracontratual: Protegido pela Lei n. 9.610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais. 01
nov. 2000. Disponível em:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1580/Culpa_Contratual_e_Culpa_Extracontratual>.
Acesso em: 20 fev. 2009.
140
MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit, p. 04.
48
tornarás”141. O Apóstolo Paulo faz uma exortação para o trabalho dizendo a seguinte
frase: “Se alguém não quer trabalhar que não coma” 142.
O
desenvolvimento
do
conceito
de
trabalho
Renascimento, concebendo o homem como atividade
teve
contribuição
no
143
.
São nossas, diz Gianozzo em De Dignitate Excellentia Hominis, as
coisas humanas, porque feitas pelo homem, todas as coisas que
vemos, e as casas, e os castelos, e as cidades e todos os edifícios
em conta disseminados sobre a superfície da terra. Vemos no
Renascimento o ponto de partida para uma nova colocação do
problema. A consciência do valor do trabalho, agora não mais algo
aviltante, nem mero dever individual, mas a própria causa eficiente
da produção de coisas144.
O Calvinismo também dá a sua contribuição, colocando o trabalho como
substância ética da vida, dando ao homem uma liberdade subjetiva com a
capacidade de aumentar sua dignidade, o dever de trabalhar realizando boas obras
na terra é uma necessária obrigação, seria equiparado a fazer o trabalho de Deus na
terra. 145
É a partir do Renascimento que o trabalho do homem começa a ser
valorizado como atividade essencial para a existência do ser humano. A valorização
pelos pensadores identificando-o como forma de atividade, produtiva e útil à
sociedade, com conhecimento como ciência, entretanto passando o trabalho a ser
uma das formas do conhecimento146. “O individuo é visto como uma criatura
construtiva. O trabalho como desvalor, tal como na Antiguidade, passa a ser
compreendido como valor147”.
Entretanto, desde a Antiguidade o trabalho tem recebido uma conotação
depreciativa, este conceito de desvalor esta caracterizado na etimologia da palavra
trabalho, sendo quase unânimes os vários doutrinadores pesquisados a respeito de
141
A BÍBLIA SAGRADA: Antigo e novo Testamento. 2. ed. São Paulo. Sociedade Bíblica Brasileira,
1993, p. 05.
142
PINHO, Rui Rebelo; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de direito público e
privado: introdução ao estudo do direito e noções de ética profissional. 24. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2004, p. 349.
143
Ibdem, p. 349.
144
Ibdem, p. 349.
145
Ibdem, p. 349.
146
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 1991, p. 25.
147
Ibdem, p. 25
49
sua origem latina tripalium, formada por dois temos, três + palium, “uma espécie de
instrumento de tortura de três paus ou canga que pesava sobre os animais148”.
Este instrumento era usado para punir os cavalos que não se deixava ferrar
quais dificultavam o trabalho do ferreiro, o termo sofreu uma modificação passando
a ser tripaliare (ou trabalhar), que significava torturar com tripalium149.
Há ainda algumas poucas publicações apontando a origem de trabalho como
sendo do latim trabaculum, o qual é derivado de trabs, o que significa trave, viga,
usada, também, para ferrar animais. Não podendo se olvidar das palavras européias
para o termo labor, que tem procedência do latim e do inglês e no grego ponos, o
alemão arbet, que significando igualmente dor e esforço, também usadas para
designar as dores do parto.150
Toda essa constituição histórica do trabalho começa a desaparecer a partir da
Revolução Francesa, que tem como conseqüência a Revolução Industrial no Século
XVII:
Essa reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a
dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que,
com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao
processo de produção de bens na Europa e em outros continentes151.
Tendo em vista que esta foi um marco que desenvolveu e acelerou o
sistema capitalista de produção, com resultado na expansão global
da economia - a base material da globalização. Observação
pertinente se faz para o fato de que a palavra ‘trabalho’ nem sempre
foi concebido como algo terrível - como relata e nos comprova a
história -, quando nos referimos à definição do presente termo em
japonês, qual seja, hataraku, que significa ‘trabalhar e dar conforto ao
próximo’. ‘Assim, o termo ‘trabalho’ não pode necessariamente ser
definido como algo horripilante, uma vez que, dependendo da cultura
do país, pode a mesma palavra - e conseqüente atividade - ter um
sentido totalmente diverso e muito mais suave em comparação às
demais culturas e estilos de vida152.
148
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 04.
SILVA, Guilherme Oliveira Catanho da. O Meio ambiente do trabalho e a dignidade da
pessoa humana. 02 out. 2008. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 04 fev. 2009.
150
Ibdem.
151
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 20. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 04.
152
SILVA, Guilherme Oliveira Catanho da. Op. cit.
149
50
Hodiernamente em nossos Dicionários temos uma significação para a palavra
trabalho equivalente à obra, ocupação, tarefa, função, ofício, serviço, faina, labor,
atividade, emprego, missão, cargo, lida, encargo. 153
2.2 CONCEITO DE TRABALHO
O sentido genérico de trabalho que atribuimos nos dias de hoje, somente
começou a ser usado a partir do século XIX, como a “aplicação das forças e
faculdades (talentos, habilidades) humanas para alcançado um determinado fim”.
Esta construção conceitual que foi sendo desenvolvida lentamente com a
especialização e evolução cultural das atividades humanas, a palavra trabalho
passou a ter uma série de diferentes significados e conceitos154.
O conceito do Minidicionário Aurélio nos dá uma significação um pouco mais
ampla 155
Aplicação de forças e faculdades humanas para alcançar
determinado fim; atividade coordenada, de caráter físico e/ou
intelectual, necessária à realização de qualquer tarefa, serviço ou
empreendimento; trabalho remunerado ou assalariado, emprego,
serviço; local onde se exerce essa atividade; qualquer obra realizada;
esforço incomum luta, lida156.
Mikel Aizpuru e Rivera Antônio colaborando com nossa pesquisa, dão sua
definição do que seja trabalho:
A definição de trabalho varia no tempo e no espaço, mas, de um
modo geral, pode-se afirmar que o trabalho é uma ação realizada por
seres humanos que supõe um determinado gasto de energia,
destinado a algum fim material ou imaterial, conscientemente
desejado e que tem a sua origem e motivação na satisfação ou
existência de uma privação ou necessidade por parte de quem o
realiza. O trabalho é o método mediante o qual o homem transforma
a natureza criando, ao mesmo tempo, riqueza e construindo a sua
realidade. De certo modo, o história e o processo de criação,
153
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1413.
PORTAL DAS CURIOSIDADES. A Origem da palavra trabalho. <http://www.portal
dascuriosidades.com/forum/index.php?topic=43442.0>. Acesso em: 20 fev. 2009.
155
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1995, p. 473.
156
Ibdem, p. 473.
154
51
satisfação e a nova criação de necessidades humanas a partir da
trabalho157.
De Plácido e Silva leciona com maestria o sentido do trabalho dizendo que é
todo esforço físico, ou mesmo intelectual com intenção de realizar ou fazer alguma
coisa, explicando também o sentido econômico e jurídico158.
No sentido econômico e jurídico, porém, trabalho não é
simplesmente nessa acepção física: é toda ação, ou todo esforço ou
todo desenvolvimento ordenado de energias do homem, sejam
psíquicas, ou sejam corporais, dirigidas com fim econômico, isto é,
para produzir uma riqueza, ou uma utilidade, suscetível de uma
avaliação, ou apreciação monetária.
Assim, qualquer que seja a sua natureza, e qualquer que seja o
esforço que o produz, o trabalho se reputa sempre um bem de ordem
econômica, juridicamente protegido159.
Segundo Manuel Afonso Olea o conceito de trabalho pode ser entendido de
maneira mais genérica: “trabalho humano é aquele realizado pelo homem, seja no
manejo da matéria – trabalho manual – seja através de uso de símbolos – trabalho
intelectual”160.
Lacombe e Heilborn destacam:
a) o trabalho é parte essencial da vida do homem: é ele, muitas
vezes, quem define o papel de um indivíduo na sociedade;
b) as pessoas tendem a gostar do seu trabalho ou a procurar
trabalhos que lhes tragam satisfação;
c) o trabalho é uma atividade social;
d) o moral do trabalhador não tem relação com as condições
materiais do trabalho. Itens como temperatura, iluminação, ruído
e umidade afetam a saúde física e o conforto e não a motivação;
e) sob condições normais, o dinheiro é um dos incentivos menos
importantes;
f) o desemprego é prazeroso incentivo negativo, porque elimina o
homem de sua sociedade. 161
E continua dando sua contribuição nesta pesquisa: “Apesar de todos os
conceitos de trabalho fornecidos pela literatura existente, é certo de que cada
157
AIZPURU, Mikel; RIVERA Antônio apud ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Natureza jurídica da
relação de trabalho. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves (Coord.). Nova
Competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005., p. 89.
158
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1413.
159
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1413.
160
OLEA, Manuel Afonso apud SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo:
Ltr, 2000, p. 26.
161
LACOMBE, Francisco; HEILBORN, Gilberto apud MORESCO, Maridalva; STAMOU, Shirley.
O Significado da trabalho. Revista de Divulgação Técnico - cientifico do ICPG, v. 2, n. 7, p. 61,
out./dez. 2004, p. 61.
52
indivíduo dá a ele o seu próprio conceito e significado de acordo com sua história de
vida162”.
Francisco Rossal de Araújo, entende o trabalho como um fator de produção,
na
concepção
econômica
tradicional,
relacionando
cinco
desses
fatores,
denominado por ele como recursos que são; reservas naturais (fator terra), recursos
humanos (fator trabalho), bens de produção (fator capital), capacidade tecnológica e
e capacidade empresarial, também analisa o trabalho como meio oneroso, em
sentido sociológico, caracterizado como esforço humano voltado para a obtenção de
um fim, certamente distinguindo-se do trabalho feito por máquinas, animais e do
trabalho gratuito. Todos esses fatores “podem ter sua exploração expandida de
acordo com o desenvolvimento da ciência da técnica”. Asseverando, também que
mesmo nas atividades mais simples “é preciso que o ser humano desenvolva algum
tipo de esforço físico e/ ou intelectual”163.
Ainda buscando a maestria de Francisco Rossal de Araújo, o trabalho
constitui uma atividade essencial da espécie humana, é através dessa atividade que
há a possibilidade da reprodução e da sobrevivência da espécie, onde é
determinado o nível de satisfação e de necessidade, por ser comum a todas as
sociedades e sendo diversamente adotado a cada uma delas com o passar do
tempo164.
2.3 ETIMOLOGIA E CONCEITO DE PROFISSÃO
A profissão surgiu com o desenvolvimento intelectual do homem, que estando
pouco satisfeito com seu trabalho, procurou um aprimoramento, uma especialização
naquilo que mais lhe agradava fazer, isto é, respeitando sua vocação e aptidões,
pode, entretanto não somente estruturar sua vida social e financeira, mas também
toda a vida em sociedade.
162
MORESCO, Maridalva; STAMOU, Shirley. O Significado da trabalho. Revista de Divulgação
Técnico - cientifico do ICPG, v. 2, n. 7, p. 61, out./dez. 2004, p. 61.
163
ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Natureza jurídica da relação de trabalho. In: COUTINHO,
Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves (Coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho.
São Paulo: LTr, 2005, p. 84-85.
164
Ibdem, p. 89.
53
Não obstante, cada vez mais, apenas o trabalho em si não é
suficiente para estruturar um indivíduo. Ninguém mais quer ser um
trabalhador, todos buscam ser, ao em vez disso, profissionais. Assim
ao longo da história o trabalho foi perdendo espaço para a
profissão.165
No Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva o termo profissão tem sua origem
“do latim professio, de profiteri (declarar), literalmente quer exprimir a declaração ou
a manifestação do modo de vida ou o gênero de trabalho exercido pela pessoa166”.
Exprime, pois, a soma de atividades exercitadas pela pessoa para
prover a própria subsistência [...] É tomado no sentido equivalente de
ocupação. E se aplica, igualmente, como oficio ou cargo, que se
exerce, os quais, por sua vez, mostram a natureza da profissão. [...]
traz consigo a ideia do exercício de um oficio, arte ou cargo, com
habitualidade. [...] a repetição do atos, que constitui o gênero de
trabalho, do qual a pessoa se diz ou se mostra perito ou mestre é
que caracteriza a qualidade do profissional. [...] a profissão é um
estado ou uma carreira. [...] É por isso que se faz mister sua
indicação, quando se quer identificar alguém. É que como condição
da pessoa é um dos elementos característicos de sua
individualidade167.
André Luiz Picolli em sua monografia dá a definição do significado de
profissão segundo o dicionário Aurélio, “atividade ou ocupação especializada, e que
supõe determinado preparo; um ofício que encerra certo prestígio pelo caráter social
ou intelectual, ou meio de subsistência remunerado, resultante do exercício de um
trabalho, de um ofício168”.
Mediante essas definições, fica evidenciado ser a profissão mais que
um agrupamento de técnicas utilizadas com a finalidade de garantir a
subsistência. A profissão vem acompanhada de um status social,
servindo em nossa sociedade como um diferenciador, um
identificador de papéis sociais, até de uma opção de vida, quer tenha
sido escolhida conscientemente quer não. Como em um dado
momento de nossas vidas, todos têm de ‘optar’ por uma profissão,
nada melhor do que participarmos nesse período de uma orientação
profissional, que nos auxilie nessa escolha169.
165
SILVA, André Luiz Picolli da. A Orientação profissional como rito preliminar de
passagem: sua importância clínica. Florianópolis, 2001. Monografia (Psicologia). Universidade
Federal de Santa Catarina. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.phpscript=sci_arttext&pid=S1413-73722001000200016>. Acesso em:
22 mar. 2009.
166
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1107.
167
Ibdem, p. 1108.
168
SILVA, André Luiz Picolli da. A Orientação profissional como rito preliminar de
passagem: sua importância clínica. Florianópolis, 2001. Monografia (Psicologia). Universidade
Federal de Santa Catarina. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.phpscript=sci_arttext&pid=S1413-73722001000200016>. Acesso em:
22 mar. 2009.
169
Ibdem.
54
A Constituição Federal no art. 5° resguarda o direito ao exercício da profissão,
estabelecendo no seu inciso “XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer170”.
Há, portanto dentro deste livre exercício uma preocupação, que é o direito ao
trabalho, fundamentado no direito à vida de transformar esse direito ao trabalho em
direito a ter uma atividade para o sustento seu e de sua família, esta relacionado
com o direito à vida e à subsistência171.
No sentido subjetivo, o direito ao trabalho significa, portanto, a
faculdade de cada um exercer livremente uma atividade profissional
honesta, que lhe permita a obtenção dos meios econômicos
necessários para que possa manter-se e também prover a
manutenção dos seus dependentes econômicos, [...], leva também a
verificação de que o homem, sozinho, não conseguiria produzir tudo
de que necessita para viver. A sociedade como um todo, sim, é
capaz desta produção. 172
Significando que cada membro da sociedade é necessário e importante para
o bom funcionamento de todo o corpo social, não pode existir nenhum tipo de
discriminação ou exclusão, sob pena de mau funcionamento desse corpo.
Com esse desejo de ser um profissional e executar uma única atividade, o
trabalho poder ser dividido entre os indivíduos, favorecendo, tanto os meios de
produção, como toda a sociedade capitalista.
Uma das mistificações da sociedade capitalista é o conceito de
‘profissão’. Este conceito surgiu com a necessidade da divisão do
trabalho na sociedade capitalista, no início da história das fábricas,
visando o aumento de lucro. E teve sua justificação teológica no
conceito de ‘vocação’, desenvolvida por Lutero, que hoje já rompeu
as fronteiras do protestantismo173.
Este conceito de profissão descrito no artigo de Daniel Cunha é direcionado a
uma sociedade específica e de uma era específica que, interiorizado nos homens
capitalistas de tal forma que muitos realmente crêem que, aquela profissão esta
gravada em seus genes e que nasceram para passar toda a sua vida
desempenhando somente um tipo atividade. Essa atitude tem reflexo em seu
170
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Lex: PINTO,
Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Macia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Códigos,
Penal, Processo Penal e Constituição Federal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 10.
171
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 1991, p. 25.
172
Ibdem, p. 26.
173
CUNHA, Daniel. Crítica radical para micreiros. Disponível em: <http://www.rizoma.
net/interna.php?id=209&secao=espaco>. Acesso em: 22 fev. 2009.
55
desenvolvimento intelectual, acabando por entender tudo de sua profissão e quase
nada a respeito de outras áreas do conhecimento humano, especialmente se não
lhe servir de modo utilitarista e afirma que “o capitalismo reduz o homem a uma
mera máquina de transformar dinheiro em mais dinheiro” e conclui sua observação
afirmando que “o objetivo de toda atividade profissional, direta ou indiretamente,
reduz-se a isso”174.
2.4 ETIMOLOGIA E CONCEITO DE DIGNIDADE
Antes de mais nada precisaremos tecer um breve conceito de dignidade, a
definição vem do Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva175:
Derivado do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra
se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa, serve
de base ao próprio respeito em que é tida. Compreende-se como o
próprio procedimento da pessoa, pelo qual se faz merecedor do
conceito público [...] também se entende como a distinção ou
honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de
alta graduação.
Os relatos encontrados tanto no Antigo como no Novo Testamento176, que o
homem foi criado a imagem e semelhança de Deus, idéia que foi renegada por muito
tempo, por parte de instituições cristãs e seus integrantes, quando das crueldades
praticadas pela “Santa Inquisição”, de que, não somente os cristãos, mas todos os
homens são dotados de “um valor próprio que lhe é intrínseco, no podendo ser
transformado em mero objeto de instrumento”177.
174
Ibdem.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 458.
176
Em Gêneses 3: 26, diz que Deus criou o homem a sua imagem e semelhança para governar
sobre os demais seres vivos sobre a terra, lembramos aqui esta conhecida passagem bíblica, esta
idéia volta a aparecer de modo emblemático na tragédia Grega Antígona de Sófocles, na
passagem onde o homem é apresentado como maior milagre da terra e como senhor de todos os
seres vivos. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais: na Constituição Federal de 1988. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 30.
177
Evidentemente que não se encontrará na Bíblia um conceito de dignidade, mais sim uma
concepção do ser humano que serviu e até hoje tem servido como pressuposto espiritual para o
reconhecimento e construção de um conceito e de uma garantia jurídico constitucional da
dignidade da pessoa, que, de resto, acabou passando por um processo de secularização,
notadamente no âmbito do pensamento Kantiano. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais: na Constituição Federal de 1988. 5. ed. rev. e atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 29.
175
56
A dignidade da pessoa178 humana ocupa e sempre ocupou um lugar central
no pensamento filosófico, político e jurídico o que demostra sua qualificação como
valor fundamental na ordem jurídica, nutrindo uma pretensão de um Estado
Democrático de Direito, consagrando que de uma forma direta ou indireta, a idéia da
dignidade da pessoa humana, “parte do pressuposto de que o homem, em virtude
de tão somente de sua condição humana e independentemente de qualquer outra
circunstância, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por
seus semelhantes e pelo Estado”179
Ingo Sarlet180 considera a dignidade uma qualidade intrínseca e indissociável
de todo e qualquer ser humano e certo de que a destruição de um implicaria a
destruição de outro, é que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa,
constituem-se em meta permanente da humanidade, e continua o festejado autor:
[...] temos por dignidade a qualidade intrínseca e distinta de cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua
participação ativa e co-responsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos181.
Maria Celina Bodin de Moraes182 elabora seu conceito com fundamento no
pensamento de Kant:
Considera-se, com efeito, que, se a humanidade das pessoas reside
no fato de serem
elas racionais, dotadas de livre arbítrio e de
capacidade de interagir com os outros e com a natureza - sujeitos,
por isso, do discurso e da ação -, será ‘desumano’, isto é, contrário a
dignidade humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito
de direito) à condição de objeto. O substrato material da dignidade
desse modo entendida pode ser desdobrado em quatro postulados: I)
o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como
sujeitos iguais a ele, II) merecedores do mesmo respeito à
integridade psicofísica de que é titular, III) é dotado de vontade livre
178
Cumpre aqui registrar que o termo dignidade, empregado como relacionado à pessoa humana,
costuma ser utilizado em outras situações, de tal sorte que se fala até mesmo em dignidade de
certos cargos, funções, instituições. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e
direitos fundamentais: na Constituição Federal de 1988. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 29.
179
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: na
Constituição Federal de 1988. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 39.
180
Ibdem, p. 62.
181
Ibdem, p. 62.
182
MORAES, Maria Celina Bodin de apud GOSDAL, T. C. Dignidade do trabalhador: um conceito
construído sob o paradigma do trabalho decente e da honra. São Paulo: Editora LTr, 2007. v. 1.
158 p. 103.
57
de alto determinação, IV) é parte do grupo social, em relação a qual
tem garantia de não vir a ser marginalizado183.
Segundo a analise feita por Tereza Cristina Gosdal, “qualquer prática jurídica
ou social que gere exclusão social estará violando a dignidade”. 184 Ressalta ainda
em seu conceito, “o direito à igualdade que todos têm de não ser discriminados
como princípio fundante da dignidade da pessoa humana”185.
Ingo Sarlet com maestria continua a afirmar que, até mesmo no pensamento
clássico a dignidade como qualidade intrínseca da pessoa humana é irrenunciável e
inalienável, como um elemento que o qualifica como ser humano, sendo inerente á
pessoa humana desde o nascimento, e dela jamais poderá ser retirado, portanto não
poderá existir a possibilidade de uma determinada pessoa ser titular de uma
pretensão a que lhe seja concedida, sendo compreendida como qualidade integrante
á própria condição humana186.
2.4.1 Dignidade na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988, estabelece no artigo 1° o Estado
Democrático de Direito: “A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa
humana”. 187
Nesse mesmo sentido o artigo 3° determina que: “Constituem objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil”:
Inciso I – construir uma sociedade justa, livre e solidária; Inciso II –
garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sócias e regionais; IV –
183
Ibdem, p. 117.
GOSDAL, T. C. Dignidade do trabalhador: um conceito construído sob o paradigma do trabalho
decente e da honra. São Paulo: Editora LTr, 2007. v. 1. 158, p. 103.
185
Ibdem, p. 103.
186
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: na
Constituição Federal de 1988. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 4239.
187
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Lex: PINTO,
Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Macia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Códigos,
Penal, Processo Penal e Constituição Federal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 09.
184
58
promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outra forma de discriminação. 188
O princípio da dignidade da pessoa humana, é um fundamento constitutivo de
nosso Estado Democrático de Direito que adquire uma extrema relevância quando
se fala nas garantias, nos direitos e na dignidade do homem, uma vez que esse é
um princípio norteador de compreensão e interpretação da Constituição Federal de
1988. Com isso, pode-se notar que a dignidade do homem se irradia e se projeta
sobre um número vasto de regras ou preceitos constitucionais, visando que a
proteção e as garantias destes direitos sejam cada vez mais concretos e eficazes189.
Sob esse alicerce, o de um Estado Democrático de Direito, são assegurando
a aplicação de direitos individuais sociais que são; valores éticos de igualdade,
justiça e reciprocidade, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, tendo por
fundamento a soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, mediante
uma sociedade pluralista, fraterna e sem preconceito. São estes os princípios
básicos de um Estado Democrático de Direito e dos Direitos Fundamentais190.
O constituinte quis expressar no art. 1° da Constituição Federal de 1988, que
não se tratava de uma simples declaração ou enunciado de direito, posto que no art.
5°, § 1° e 2° estabeleceu-se às condições materiais para uma efetiva implementação
do princípio da dignidade da pessoa humana. “Houve, portanto a intenção do
legislador em tentar impedir que os direitos enunciados na Constituição não
permaneçam como letra morta, mas ganhem efetividade” 191, pois como é lição da
doutrina clássica, nem toda norma constitucional tem aplicação imediata, uma norma
constitucional, mesmo definidora de direitos ou garantias fundamentais, somente
pode ser aplicada se for completa, como o que ocorre com a dignidade da pessoa,
que mesmo que sendo constitucionalmente garantida, não tem aplicação prática em
nossa sociedade192.
Como assevera Sarlet, não havendo a preocupação do ordenamento jurídico,
a dignidade da pessoa humana reclama sua proteção:
188
Ibdem, p. 09.
ZOLANDECK, Willian Cleber. A Constituição Federal de 1988 e o princípio da dignidade
da pessoa humana. 06 mar. 2005. Disponível em <http://www.parana-online.com.br/canal/direitoe-justica/news/113911/> Acesso em: 20 maio 2009.
190
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. rev. ampl.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 26.
191
GOSDAL, T. C. Dignidade do trabalhador: um conceito construído sob o paradigma do trabalho
decente e da honra. São Paulo: Editora LTr, 2007. v. 1. 158 p. 103.
192
ZOLANDECK, Willian Cleber. Op. cit.
189
59
O que se percebe, em ultima analise, é que onde não houver
respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano,
onde as condições mínimas para a existência digna não forem
asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a
liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os
direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente
assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa
humana e esta (pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero
objeto de arbítrio e injustiças. Tudo, portanto, converge no sentido de
que também para a ordem jurídico-constitucional a concepção do
homem-objeto
(ou
homem-instrumento),
com
todas
as
conseqüências que daí podem e devem ser extraídas, constitui
justamente a antítese da noção de dignidade da pessoa, embora
esta, à evidência, não possa ser, por sua vez, exclusivamente
formulada no sentido negativo (de exclusão de atos degradantes e
desumanos), já que assim se estaria a restringir demasiadamente o
âmbito da proteção da dignidade.193
Assim, observa-se a preocupação da Constituição em assegurar os direitos
fundamentais, a dignidade e o bem estar da pessoa humana, impondo-se um marco
delimitador imperativo de justiça social. “Neste sentido a dignidade da pessoa
humana se posiciona como um núcleo básico e informador” de todo o ordenamento
jurídico, criteriosamente para valorar e “orientar a interpretação e compreensão do
sistema Constitucional”. 194
2.4.2 A Dignificação pelo Trabalho
A dignificação do homem mediante o trabalho é próprio da modernidade,
relaciona-se ao seu bem estar, não somente garantir sua sobrevivência e de sua
família, mais permitir a acumulação de riqueza, à formação de patrimônio, assim
como também usufruir de sua liberdade e autonomia, “assim a dignidade pelo
trabalho na sociedade atual tem uma conotação relacionada ao reconhecimento que
o indivíduo tem e transparece de seu próprio ser e do grupo a que esta vinculado e
que constitui sua identidade”.195
193
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: na
Constituição Federal de 1988. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 61.
194
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. rev. ampl.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 27.
195
GOSDAL, T. C. Dignidade do trabalhador: um conceito construído sob o paradigma do trabalho
decente e da honra. São Paulo: Editora LTr, 2007. v. 1. 158 p. 106.
60
O trabalho não é a condição para um individuo alcançar dignidade, mas a
dignidade deve estar presente no trabalho. Se o trabalho for a maneira de adquirir
dignidade, equivale dizer que os nascituros, as crianças, os inválidos, os incapazes,
os aposentados, seriam excluídos da dignidade, por não estar inseridos no mundo
do trabalho e não têm uma ocupação produtiva e remunerada, temporária ou
definitiva.196
Entretanto, diversos são os artigos da Carta Magna197 que reconhecem os
direitos e garantias sociais aos trabalhadores, exaltando a dignidade e o valor do
trabalho, proclamando em seus direitos fundamentais “a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1°, III e IV).
Prescreve ainda que “a ordem social tem como base o primado do trabalho e como
objetivo o bem estar social” (art. 193), que “todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza” (art. 5°). Com essa valorização do trabalho como um
valioso bem individual e social, incorporado à ordem jurídica e integrado à
sociedade, conferindo ao trabalhador uma dignificação. 198
Dinaura Godinho Pimentel Gomes199 cita: “O direito deve atuar de forma mais
dinâmica, inovando e transformando, porque o trabalho torna o homem mais
homem, ao possibilitar-lhe o pleno desenvolvimento de sua personalidade, de onde
resulta a sua valorização como pessoa humana”. 200
Realmente o trabalho é elemento central na vida dos indivíduos na
atualidade, fonte de recursos que garante seu sustento e de
formação de sua identidade e reconhecimento social. Não obstante,
não é demais lembrar que está sendo considerado aqui como um
direito, não um dever. Assim, o trabalho caracteriza a sociedade
humana atual, mas não se impõe como condição de humanidade a
cada homem201.
196
Ibdem, p. 117.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Lex: PINTO,
Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Macia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Códigos,
Penal, Processo Penal e Constituição Federal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
198
BOMFIM, Benedito Calheiros. A Despedida arbitrária e a dignidade do trabalhador.
Disponível em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/ 1211290538174218181901.pdf>.
Acesso em: 24 fev. 2009.
199
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel apud GOSDAL, T. C. Dignidade do trabalhador: um
conceito construído sob o paradigma do trabalho decente e da honra. São Paulo: Editora LTr,
2007. v. 1. 158 p. 105.
200
PIMENTEL, Dinaura Godinho. Direito do trabalho e dignidade da pessoa humana no contesto
da globalização e economia: problemas e perspectivas. São Paulo: LTr, 2005.
201
GOSDAL, T. C. Dignidade do trabalhador: um conceito construído sob o paradigma do trabalho
decente e da honra. São Paulo: Editora LTr, 2007. v. 1. 158 p. 105.
197
61
A sociedade não exclui aquele que vive de rendas ou investimentos e com
bom patrimônio, não se recusa a ele o reconhecimento de dignidade, por não estar
trabalhando, mas costuma excluir o trabalhador desempregado que não consegue
vender sua força de trabalho, a este é recusado um tratamento digno202.
Mas não basta que a lei garanta o direito de livre acesso ao trabalho
e a igualdade de oportunidades. É indispensável que, paralelamente,
ao lado desses pomposos enunciados, sejam assegurados meios
práticos e materiais para sua efetivação. Se o direito ao trabalho e a
dignificação deste são reconhecidos apenas no plano teórico,
programático, o próprio direito do trabalho torna-se igualmente
enganoso, ilusório, fictício. Sem efetiva garantia de emprego e real
direito ao trabalho, não existe um autêntico direito do trabalho.203
Na já mencionada Encíclica do Papa João Paulo II, estão descritos vários
tópicos que reconhecem a dignidade do homem através do trabalho, que “exprime a
firme a profunda convicção de que o trabalho humano não diz respeito somente à
economia, mas implica também e sobretudo valores pessoais e morais”, ressaltando
que o trabalho é um bem inerente ao homem, não somente de utilidade, entretanto
tornando-o digno, aumentando e exprimindo essa sua dignidade e alta-estima, é um
bem que o torna mais humano.204
2.5 ETIMOLOGIA E CONCEITO DE REABILITAÇÃO
Consoante o Novo Aurélio Dicionário da Língua Portuguesa, o terno reabilitar
formado do prefixo “re” e de “habilitar” significa restituir ao estado anterior, restituir a
estima pública ou a particular; regenerar. “Restituir à normalidade do convívio social,
ou de atividades profissionais, recuperar”. 205
202
Ibdem, p. 118.
BOMFIM, Benedito Calheiros. A Despedida arbitrária e a dignidade do trabalhador. Disponível
em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/ 1211290538174218181901.pdf>. Acesso em:
24 fev. 2009.
204
Ibdem.
205
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1995, p. 1710.
203
62
No Dicionário Jurídico De Plácido e Silva, reabilitar dá a idéia retroativa ou
retorno ao anterior, exprime, geralmente, o fato, “que vem restituir a capacidade de
uma pessoa ou que vem restabelecer uma situação anteriormente perdida”206
Já no sentido jurídico reabilitação é a restituição, é devolver a habilidade, a
qualidade ou a capacidade, estando, a pessoa novamente habilitada a agir segundo
os direitos que lhe são assegurados por lei ou é recolocada na situação jurídica de
que, por qualquer motivo foi afastada, traduzindo a idéia de uma interdição,
anteriormente decretada, sendo cumprido certos requisitos para que o interditado
retome o estado anterior. 207
O termo reabilitação é sinônimo de recapacitação, e significa ação ou
efeito de reabilitar (-se) [física, intelectual, moral, social profissional,
psicológica e materialmente]. Mas é também a recuperação da
estima (própria ou de outrem) por meio de regeneração, ou o recobro
do reconhecimento público por meio da qualidade ou do sucesso [...],
assim como o retorno de uma pessoa à condição de que desfrutava
anteriormente. 208
Acrescentando-se então o prefixo “re” que, expressando uma ação retroativa
ou de repetição, usado na formação do vocábulo reabilitar que primitivamente é
habilitar.
Buscando novamente ajuda do Novo Aurélio, vimos na significação de
habilidade, a qualidade daquele que é hábil ou habilitado, isto é preparado para
algum fim, daquele que possui “notável desempenho e elevada potencialidade em
qualquer dos seguintes aspectos, isolados ou combinados: capacidade intelectual
geral, aptidão específica, pensamento criativo produtivo, capacidade de liderança,
talento especial”.209
Habilidade nos remete ao hábito. Em latim, habitus significa tanto
aquele que é robusto, ou seja, o aspecto exterior, a postura, a
posição, como o modo de ser. Assim o habitus é a maneira, a
condição, o estado, a qualidade individual ou a disposição. Reabilitar
seria então devolver ao habitual? E o que seria esse habitual?
Habitual é aquilo que se transformou em hábito, é o usual,
costumeiro, rotineiro, o comum. O habitual é do âmbito do nós e não
do eu. Reabilitar alguém significaria, assim, reintroduzir ao nós,
devolvê-lo ao seio da comunidade, reincorpora-lo, retorná-lo, incluí-
206
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1154.
Ibdem, p. 1154.
208
TITTANEGRO, Gláucia Rita. Aspectos filosóficos da reabilitação. Disponível em:
<www.saocamilosp.br/pdf/mundo_saude/34/aspectos_filosoficos_reabilitacao>. Acesso em: 03
fev. 2009.
209
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1995, p. 1710
207
63
lo. A reabilitação seria definida, a partir disso, como ciência da
reintegração ou da inclusão social.210
O termo latino para habilidade é habilitatis que significa a faculdade de fazer
algo comodamente com bastante facilidade, neste entendimento, reabilitação
compreende a devolução dessa faculdade que por qualquer motivo deixou de ser, e
precisa ser novamente capacitado, apto ou regenerado. 211
210
211
TITTANEGRO, Gláucia Rita. Op. cit.
TITTANEGRO, Gláucia Rita. Op. cit.
64
3 A SITUAÇÃO DO APENADO NO BRASIL
Hodiernamente, o discurso da problemática dos presídio e da situação dos
encarcerados no Brasil tem sido massificado, a mídia trás a todo instante situações
envolvendo a criminalidade crescente, a violência, a situação precária no sistema
penal brasileiro, esta realidade preocupante esta longe de acabar enquanto não
houver políticas públicas eficazes no combate à fome, a miséria, a falta de escolas,
educação, marginalização e discriminação, tudo isso, motivo mais que suficiente
para o estímulo à criminalidade dos menos favorecidos, empurrados que são ao
cometimento de delitos para suprir suas mais básicas necessidades.
A situação de precariedade do preso e do presídio no Brasil é extremamente
crítica, o modelo de prisão que hoje temos, não esta cumprindo o seu papel, está
longe de ser um instrumento de reabilitação. É utopia pensar que os presídios
brasileiros são capazes de recuperar pessoas tão problemáticas, que encontram-se
marginalizadas, incapazes de responsabilizarem-se até por suas próprias vidas. A
população carcerária brasileira está complemente desassistida, sem falar nas
desumanidades do cárcere, os programas criados para esse fim alcança uma
minoria e trás mais desvalorização e marginalização para aqueles não alcançados.
Todo esse belo discurso eloqüente e intelectualizado pra nada serve se ficar
apenas no papel, como frase feita “o papel aceita a tudo”, é preciso que haja o mais
rápido possível uma ação capaz de mudar esse quadro, sabemos que essa ação
passa pelo trabalho, ou melhor pela profissionalização do indivíduo encarcerado e o
único ente responsável por isso é tão somente o Estado, criando formas de
transformar essa massa carcerária em mão de obra ativa, voltando-se em forma de
fomento para sociedade e para o próprio ente estatal.
Como bem ensina o festejado Mirabete, a obtenção do trabalho pelo apenado
é um dos mais importantes instrumentos para o reajustamento social do condenado,
merecendo preocupação do legislador, dispensando cuidados especiais muito antes
da promulgação da Constituição Federal de 1988, com a Lei n° 7.210 de 11 de julho
de 1984, Lei de Execuções Penais212.
212
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 89.
65
3.1 FUNÇÃO SOCIAL DA LEGISLAÇÃO
A Carta Maior em diversos artigos já mencionados delimita atribuições de um
Estado Democrático de Direito, não somente em se falando de cidadãos desfrutando
de sua liberdade, mas nestes dispositivos são referendados todos os sujeitos,
libertos ou encarcerados, não se referindo com especificidade concernente ao
trabalho do preso, portanto não deixando de estarem inseridos nesta norma
mandamental.
A teor da Carta Constitucional no art. 5°, caput que todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, portanto, observados os limites jurídicos e
constitucionais da pena e da medida de segurança, todos os direitos não atingidos
pela sentença criminal permanecem a salvo.213
Luiz Regis Prado estabelece seu preceitos a cerca do supra mencionado:
De primeiro, cumpre destacar que o preso, durante o cumprimento
da pena, conserva todos os direitos não atingidos pela perda da
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua
integridade física e moral (art. 38, CP). Também a Lei de Execução
Penal preceitua com clareza que “ao condenado e ao internado
serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou
pela lei” ( art. 3.°). Com efeito o próprio texto constitucional determina
ser assegurado aos presos “o respeito à integridade física e moral”
(art. 5.°, XLIX), já que é expressamente previsto que “ninguém será
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (
art. 5.°III, CF)214
Destarte, os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição
Federal de 1988, inclui não somente os direitos civis e políticos, mas inseridos estão
o direitos sociais215, contudo, não estão limitados apenas àqueles previstos pelo
texto constitucional, mediante a abertura proporcionada pelo artigo 5° §2° da
Constituição Federal de 1988216, que permite a aplicação de diversos dispositivos
213
214
215
216
MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução penal. 5. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 08.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 558.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. rev.
ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 61.
DEMARCHI. Lizandra Pereira. Os Direitos fundamentais do cidadão preso: uma questão de
dignidade e de responsabilidade social. 09 set. 2008. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/106771/os-direitos-fundamentais-do-cidadao-preso-uma-
66
consagrados em matéria de direitos e garantias fundamentais, originando-se de
princípios, leis e tratados internacionais217.
Ancorados a estes direitos sociais impõem-se a observância de uma série de
deveres e obrigações legais que são inerentes a sua condição de condenado,
habitante do sistema prisional, submetendo-se às normas de execução da pena,
sendo seus deveres inseridos no repertório normal das obrigações do apenado,
como um ônus natural de sua vida na comunidade carcerária.218
3.1.1 Legislação Aplicada à Atividade Laboral do Apenado
Em todo o ordenamento jurídico pátrio vimos normas disciplinando a atividade
laboral do apenado, fica impossível apontar qual delas poderíamos destacar como
mais importante, contudo sua importância depende da necessidade a cada caso
concreto. Relacionamos a seguir legislações pertinentes ao trabalho do apenado, rol
este elaborado por Maxwel Caixeta de Oliveira e Gáudio Ribeiro de Paula, vista por
eles como de uma importância suplementar219.
Primeiramente descritas na parte geral do Código Penal (Decreto-Lei nº
2.848, de 7 de dezembro de 1940, porém a Parte Geral foi totalmente alterada pela
Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984), em seus artigos, in verbis: a) art. 34 § 1.° O
condenado fica sujeito ao trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso
noturno; b) art. 34 § 2.° O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, nas
questao-de-dignidade-e-de-responsabilidade-social-lizandra-pereira-demarchi>. Acesso em:
29/02/09.
217
Defende Antônio Trindade que o direito internacional e o direito interno mostram-se "em constante
interação, de modo a assegurar a proteção eficaz do ser humano". No conflito entre normas deve
prevalecer aquela "que melhor proteja os direitos humanos". In: TRINDADE, Antônio Augusto
Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Fabris,
1997. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/106771/os-direitos-fundamentais-docidadao-preso-uma-questao-de-dignidade-e-de-responsabilidade-social-lizandra-pereirademarchi>. Acesso em: 29 fev. 2009.
218
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 560.
219
Maxwel Caixeta de Oliveira é bancário funcionário do Banco do Brasil, estudante do 10° período
de Direito no IESB do Distrito Federal. Gáudio Ribeiro de Paula é professor de Direito do Trabalho
e Processo do Trabalho no IESB, Distrito Federal e assessor do Ministro Ives Gandra da Silva
Martins Filho. In: OLIVEIRA, Maxwel Caixeta de; PAULA, Gáudio Ribeiro de. O Trabalho do
preso e seus direitos. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.
asp?action=doutrina&coddou= 4454>. Acesso em: 30 abr. 2009.
67
conformidades das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que
compatíveis com a execução da pena; c) art. 34 § 3.° O trabalho externo é
admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas; d) art. 35 § 1.° O
condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia
agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e) art 35 § 2.° O trabalho externo é
admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de
instrução de segundo grau ou superior; f) art.39 caput. O trabalho do preso será
sempre remunerado, sendo-lhe garantido os benefícios da Previdência Social; g) art.
83 inciso III- Comprovado o comportamento satisfatório durante a execução da
pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à
própria subsistência mediante trabalho honesto.220
No intuito de uma maior integração social do detento, garantindo, assim uma
melhor assistência por parte do Estado, a Lei de Execução Penal inserida em nosso
ordenamento jurídico pela Lei 7.210/ 84, onde estão notadamente descritos todos
direitos e obrigação do preso, assegurando-lhe proteção.
Os dispositivos asseguradores do direito ao trabalho resguardados pela LEP
são: art. 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, inciso V, art. 41, inciso II, III, IV, V e VI
e § único, art. 44 e 50, incisos IV e VI, art. 55 e 83 caput, art. 114, inciso I, § único e
art. 126, 127, 128, 129, 130, 138 e 200.221
Pode-se perceber então, que o direito do apenado ao trabalho, buscando,
dessa forma, uma profissionalização foi amplamente acolhido pela LEP, como bem
enfatiza Mirabete:
Não descurou a lei, também da recomendação de se dar ao trabalho
prisional um sentido profissionalizante, como aliás, preconizam as
regras mínimas da ONU (n° 7.5). Embora se tendo em conta as
limitadas possibilidades do trabalho penitenciário, o propósito de
profissionalização deve ser acentuado no trabalho penitenciário
quando o preso não tem capacidade profissional. A aquisição de um
ofício ou profissão, fator decisivo à reincorporação social do preso,
contribuirá para facilitar-lhe a estabilidade econômica assim que
alcançar a liberdade.222
Somente através do trabalho que se consegue transformar um presidiário
ocioso em um indivíduo reabilitado, por isso deve-se cada vez mais, buscar meios
220
221
OLIVEIRA, Maxwel Caixeta de; PAULA, Gáudio Ribeiro de. O Trabalho do preso e seus
direitos. Disponível em:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou= 4454>. Acesso
em: 30 abr. 2009.
Ibdem.
68
para a completa regeneração do apenado, procurando um completo aproveitamento
de seu tempo livre no presídio, ensinando-lhe uma profissão, para que ao ser posto
em liberdade possa modificar sua vida e daqueles que estão a sua volta.
3.2 A IMPORTÂNCIA NA FORMAÇÃO PROFISSIONAL DO APENADO COMO
ALTERNATIVA DIGNA
Historicamente a concepção de trabalho penitenciário estava vinculado ao
castigo de uma idéia de vingança no cumprimento da pena de prisão, depois
encarado como uma fonte de produção para o Estado, o trabalho foi aproveitado,
nesse sentido, como tendências utilitárias dos sistemas penais e penitenciários, a
utilização das penas das galés e dos trabalhos forçados, como o transporte de bolas
de ferro, pedras e areia, moinho de roda, voltas de manivela, etc. hoje, porém essas
fases já estão totalmente superadas. Na moderna concepção penitenciária a pena,
necessariamente deve ter uma finalidade reabilitadora, marcando um sentido
pedagógico objetivando a educação e o trabalho.223
Evidentemente que esta finalidade reabilitadora não se faz presente na
grande maioria das penitenciárias, não assegurando ao indivíduos encarcerado
condição básicas para que obtenha um tratamento adequado às suas necessidades
de educação e profissionalização, porquanto o apenado vive em um mundo paralelo,
necessitando ser moldado e reabilitado pois “nenhuma forma de execução penal
terá real proveito se não se levar em conta a capacidade laborativa do presidiário, e
fazê-la exteriorizar dentro das limitações de cada presidiário”.224
Nesse mesmo sentido assevera Arminda Bergamini Miotto225:
Se o condenado, antes da condenação, já tinha o hábito do trabalho,
depois de condenado, recolhido a estabelecimento penal, o trabalho
que ele exercer manter-lhe-á aquele hábito, impedido que degenere;
se não o tinha, o exercício regular do trabalho, conforme as suas
aptidões contribuirá para ir gradativamente disciplinando-lhe a
222
223
224
225
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 91.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 89.
SILVA, Juliana de Brito Rudgeri. Remição como direito do preso. Disponível em:
<http://anhanguera.edu.br/home/indexx2.phpoption=com_ docman&task=dociew&
gid=97&iteamentomid=240>. Acesso em: 23 abr. 2009.
MIOTTO, Arminda Bergamini. Curso de direito penitenciário. São Paulo: Saraiva, 1975. V. 2, p.
495-496.
69
conduta, instalando-se na sua personalidade o hábito da atividade
disciplinada. Se o condenado não trabalhar na prisão, ou pelo
menos, não o fizer regularmente, ao recuperar a liberdade não será
capaz de fazer o esforço, que às vezes é verdadeira luta, para obter
um trabalho e manter-se nele; ainda que o serviço social lhe consiga
trabalho, ele talvez não saiba ou não queira fazer o esforço para
manter-se na atividade. Não será de admirar-se que, nessas
condições, ele venha a reincidir no delito.226
Na opinião de Michel Foucault o trabalho na prisão não tinha o objetivo de
profissionalizar o delinquente, mas de ensinar a virtude que o delinquente poderia
adquirir mediante o trabalho, que o motivo do trabalho penal não visava o lucro nem
a profissionalização, mas constituía uma relação de poder, de uma forma econômica
sem sentido, com um plano que submete o indivíduo a um ajustamento em um
formato de produção. Não existia a preocupação na reabilitação do delinquente, mas
procurava enquadrá-los e utilizá-los como instrumento político e econômico.227
Mas também reconhece que havendo ordem o trabalho tem o poder de
regenerar os condenados:
A ordem que deve reinar nas cadeias podem constituir fortemente
para regenerar os condenados; os vícios da educação, o contágio
dos maus exemplos, a ociosidade [...] originaram crimes. Pois bem,
tentemos fechar todas essas fontes de corrupção; que seja
praticadas regras nas casas de detenção; que, obrigados a um
trabalho que terminarão gostando, quando dele recolherem o fruto,
os condenados contrariam o hábito, o gosto e a necessidade da
ocupação; que se dêem respectivamente o exemplo de uma vida
laboriosa; ela logo se tornará uma vida pura; logo começarão a
lamentar o passado, primeiro sinal avançado de amor pelo dever.228
A finalidade mais importante da pena de prisão não é de punição, mais sim de
prevenção e de reabilitação, trazer transformação aos indivíduos, ensiná-los a um
convívio harmônico na sociedade, sem sombra de dúvida isso é o que não acontece,
frequentemente aquele que detém o poder de punir é o mesmo que traz degradação
e desumanidade.
Ressocializar não é reeducar o condenado para que se comporte
como deseja a classe detentora do poder e sim a efetiva reinserção
social, a criação de mecanismos e condições para que o individuo
retorne ao convívio social sem traumas ou seqüelas, para que possa
viver uma vida normal. Uma vez que o Estado não propicie esta
226
227
228
MIOTTO, Arminda Bergamini. Curso de direito penitenciário. São Paulo: Saraiva, 1975. V. 2, p.
495-496.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 27 ed. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 228.
Ibdem, p. 197.
70
reinserção social, o resultado tem sido invariavelmente o retorno à
criminalidade, ou seja, a reincidência criminal. 229
O trabalho dentro do sistema prisional não pode ser visto tão somente como
um meio de evitar a ociosidade, “sem ocupação, sem nada para distraí -lo, a espera
e na incerteza do momento em que será libertado [o prisioneiro] passa longas horas
ansiosas, trancado em pensamentos que se apresentam ao espírito de todos os
culpados”230, servindo para ocupar o tempo e os pensamentos e para não ficar
maquinando futuras práticas delituosas, o trabalho é uma forma de obter condições
de efetuar o pagamento da pena pecuniária, para promover a indenização da vítima
ou seus sucessores decorrente do crime, o trabalho podendo seu um poderoso
instrumento de valorização pessoal e de ampliação dos próprios horizontes
profissionais.231
As aptidões do apenado certamente terão de ser respeitadas, como a idade,
condição pessoal, por exemplo doentes ou portadores de deficiência física, a
capacidade e as necessidades futuras, portanto obrigado ao trabalho somente os
condenados definitivo. Para o preso em prisão temporária o trabalho é facultativo, e
poderá ser exercido somente no interior do estabelecimento penal232.
O preso temporário deve atender aos interesses da correta administração da
justiça, quer porque impede que o réu se subtraia à aplicação da lei, porque poderá,
estando em liberdade, pôr em risco a ordem pública ou prejudicar a instrução
criminal, porém sendo esta a razão do trabalho ser executado somente dentro do
estabelecimento carcerário233
Já o trabalho externo do apenado em regime fechado só será admissível em
serviço e obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta,
ou de entidades privadas desde que tomadas as cautelas contra fugas e em favor
das disciplinas, devendo ser com o consentimento do preso, (art. 36 da LEP). As
229
230
231
232
233
WATERS, Edna. A Reinserção social pelo trabalho. 2003. Monografia (Especialista em
Modalidades de Tratamento Penal e Gestão Prisional) Coordenadoria de Pós Graduação da
Universidade Federal do araná, Curitiba. Disponível em:
<http://www.depen.pr.gov.br/arquivos/File/monografia_ednaw.pdf>. Acesso em: 13 mar. 2009.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 27 ed. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 103.
SILVA, Juliana de Brito Rudgeri. Remição como direito do preso. Disponível em:
<http://anhanguera.edu.br/home/indexx2.phpoption=com_docman&task=dociew&gid=97&iteament
omid=240>. Acesso em: 23 abr. 2009.
MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução penal. 5. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 27.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 96-97.
71
atividades para o trabalho externo do preso não estão inseridas no rol das atividades
jurisdicionais, incluídas no art. 66 da Lei de Execução Penal234
As jurisprudências dos nossos tribunais afirmam essa assertiva:
500285 – JCP.46 REGIME DE TRABALHO – LEI PENAL –
TRATAMENTO – OBJETIVOS EDUCACIONAIS – O deferimento,
por parte do Juiz, do requerimento de preso condenado, autorizando
o trabalho externo e gratuito à comunidade, não ofende a lei penal e
muito menos a de execução penal, visto que o trabalho é elemento
do tratamento reeducativo e, como tal, atende às aspirações do
condenado ou internado e às necessidades da sociedade, estando,
outrossim, previsto, de maneira coercitiva, no art. 46 do CP. (TJMG –
Ag. 95/1 – Rel. Des. Edelberto Santiago – J. 11.06.1991) (JM
115/245) (RJ 177/140)
O condenado que cumpre pena pela prática de crime hediondo também pode
receber autorização para ser beneficiário do trabalho externo, pois não há nenhuma
incompatibilidade entre as regras da Lei n° 8.072/90 e o trabalho externo. No
julgamento do HC 33.414-0-DF, de 18 de maio de 2004, sendo relator o Ministro
Hamilton Carvalhido, da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim se
pronunciou: A Lei de Execução Penal, ele mesma, às expressas admite o trabalho
externo para os presos em regime fechado, à falta, por óbvio de qualquer
incompatibilidade, por isso que acolhe o benefício, 'desde que tomadas as cautelas
contra a fuga em favor da disciplina'235
O Ministro Hamilton Carvalhido julga mais um Habeas Corpus com pedido de
concessão de trabalho externo:
Ementa HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.CRIMEHEDIONDO.CONCESSÃO.
BENEFÍCIO.
TRABALHO
EXTERNO.
NECESSIDADE.
OBSERVÂNCIA.
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. LEI DE EXECUÇÃO
PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
a) A lei de Execução Penal, ela mesma, às expressas, admite o
trabalho externo para os presos em regime fechado, à falta, por
óbvio, de qualquer incompatibilidade, por isso que acolhe o
benefício, "desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em
favor da disciplina.".
b) E tal ausência de incompatibilidade há de persistir sendo
afirmada ainda quando se trate de condenado por crime
hediondo ou delito equiparado, eis que a Lei 8.072/90, no
particular do regime de pena, apenas faz obrigatório que a
reprimenda prisional seja cumprida integralmente em regime
fechado, o que, como é sabido, não impede o livramento
234
235
MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução penal. 5. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 28.
MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução penal. 5. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 29.
72
condicional e, tampouco, o trabalho externo.
c) Ordem parcialmente concedida. (HC 29680 / DF HC
2003/0137863-5 Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO (1112)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data 07/10/2003.DJ
09/12/2003 p. 350 RSTJ vol. 191 p. 523).
Quanto a jornada de trabalho deverá ser não inferior à 6 horas e não superior
a 8 horas diárias, terão descanso nos domingos e feriados, os serviços de
conservação e manutenção do estabelecimento penal, poderá ser atribuído horário
especial de trabalho e também aos presos que desempenham as atividades de
“faxina” na administração e em enfermarias. As atividades de artesanatos devem ser
limitadas (art. 32 §1° da LEP), tanto quanto possível o exercício da atividade
artesanal, portanto não sendo proibidas, e sim, limitadas as atividades dessa
natureza ( RJTA crim SP, 35/88)236
Destarte se, o condenado que estiver trabalhando internamente no sistema
penitenciário, ou externamente em obras, sob a coordenação da administração
direta do sistema penitenciário, não terá o mesmo regime de um trabalhador comum,
portanto não terá os mesmos diretos, salvo aqueles que estiverem trabalhando
externamente, com vínculo empregatício com entidade privada, merecerá todos os
direitos assegurados pela Constituição Federal e Consolidação das Leis do
Trabalho237
Romeu Falconi assevera quanto ao valor da laborterapia como um dos meios
mais eficazes para a reinserção social: “desde que dela não se faça uma forma vil
de escravatura e violenta exploração do homem pelo homem, principalmente este
homem enclausurado238” e continua afirmando que:
Há na aquisição do hábito ao trabalho uma gama imensa de novas
espectativas e perspectivas para o preso, já que espaventa o temor
do horripilante futuro incerto que, como regra geral, aguarda o
egresso. De partida ele poderá propor uma nova forma de
relacionamento com a sociedade, desde que esta não se mostre tão
arredia. 239
Certamente, que o trabalho prisional trás, inclusive o sustento para a família
do detento, se não houver um trabalho a prisão acaba por fabricar indiretamente
delinqüentes, ao fazer cair na miséria a família do condenado: “A mesma ordem que
236
237
238
MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução penal. 5. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 28.
MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática: doutrina jurisprudência
modelos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 115.
FALCONI, Romeu. Sistema presidial: reinserção social. São Paulo: Cone, 1998, p. 71.
73
manda para a prisão o chefe da família reduz cada dia a mãe à penúria, os filhos ao
abandono, a família inteira à vagabundagem e à mendicância. Sob esse ponto de
vista o crime ameaça prolongar-se”240.
Mirabete concorda com essa assertiva “foucaultdiana”, afirmando que a
aquisição de uma profissão ou ofício é fator decisivo à reincorporação do apenado a
vida em sociedade, que poderá contribuir, facilitando-lhe a a estabilidade econômica,
quando estiver fora das grades241.
É preparando o indivíduo pela profissionalização ( mão-de-obra
qualificada) pela segurança econômica que vai adquirindo, pela
ocupação integral de seu tempo em coisa útil e produtiva e,
conseqüentemente,pelo nascer da razão de viver, pelo
reconhecimento dos direitos e deveres, das responsabilidades e da
dignidade humana que se obterá o ajustamento ou reajustamento
desejado. Evidentemente, a profissionalização deve combinar-se
com a atividade produtiva e o processo de assistência social,
devendo o condenado dividir seu tempo, conforme determinarem as
leis complementares e os regulamentos, entre o aprendizado e o
trabalho242.
A existência do ser humano sempre esteve entrelaçada na sua profissão ou
em algumas de suas atividades, mesmo em se tratando do homem criminoso,
envolvendo toda sua vida nos atos criminosos, tirando dessas suas atividades
delituosas seu sustento e de sua família, em alguns casos adquirem grande
patrimônio, tornam-se grande empresários e passam a desfrutar de status social,
inclusive com sua família, para muitos constitui essa atividade seu trabalho.
Depois que esse indivíduo se encontra encarcerado deixando toda essa
atividade para trás, poderá dar novo rumo à sua vida se encontrar na prisão uma
estrutura que lhe ensine uma profissão.
Como nos mostra Sidio Rosa de Mesquita Júnior:
O trabalho é um direito e uma obrigação do condenado, sendo que
os preceitos constantes na LEP, bem como os inseridos no Código
Penal, tem vasto apoio doutrinário. Historicamente, a preocupação
com o trabalho sempre esteve presente em nosso ordenamento
jurídico, o que se pode verificar com a inserção de vários artigos
regulamentando o trabalho penitenciário. 243
239
240
241
242
243
Ibdem, p. 71.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 27 ed. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 223.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 91.
Ibdem, p. 91.
MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática: doutrina jurisprudência
modelos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 115.
74
Em consonância com as Regras Mínimas da ONU244, nas regras de números
71.4, 71.5, 72.2, determinam que o trabalho do preso será sempre como objeto de
formação profissional do apenado, dessa forma contribuindo para aumentar a
qualificação e a capacitação do preso para ganhar a vida de maneira honesta,
preparando-o para a liberdade, sendo esta orientação que deve prevalecer e não, o
Estado e o preso, estarem interessados nos benefícios pecuniários, não havendo
restrições quanto o aproveitamento, por parte do Estado da mão de obra do
condenado, desde que isso não desvirtue as funções e finalidades éticas do trabalho
do apenado, funções e finalidades estas, que só se realizam se o trabalho estiver
inserido no regime de execução da pena como um coadjuvante, éticas e utilitárias da
sanção penal, devendo estas funções e finalidades estarem ressaltadas a de dar ou
manter a capacitação profissional do preso245
O trabalho dentro dos muros do cárcere tem recebido severas críticas; que o
trabalho do preso não conseguirá resgatá-lo de seu meio criminoso; ou que é uma
perda de tempo e dinheiro aparelhando uma estrutura prisional para fornecer
trabalho aos detentos; enquanto o desemprego fora das grades aumenta cada dia.
Realmente é preocupante o aumento do desemprego, mas não podemos confundir
entre trabalho do preso e aumento do desemprego. O preso que trabalha não esta
“tirando” a vaga de ninguém do mercado de trabalho, ele esta inserido em outro
contexto, que tem como finalidade sua inserção no meio social, visando o dever
social e o resgate da dignidade do apenado com um fim educativo e produtivo e, o
que é pior é não qualificá-lo para o mercado de trabalho, pois dessa forma,
desesperado e inútil, mais facilmente será atraído a voltar à delinqüir.246
Diante da opinião dos mais diversos doutrinadores, percebe-se a urgência da
implantação de uma política de profissionalização do apenado, não somente para
244
245
246
As Regras Mínimas da ONU foram adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre
Prevenção do Crime e Tratamento de Delinqüentes, realizado em Genebra, em 1955, e aprovadas
pelo Conselho Econômico e Social da ONU através da sua resolução 663 C I (XXIV), de 31 de
julho de 1957, aditada pela resolução 2076 (LXII) de 13 de maio de 1977. Em 25 de maio de 1984,
através da resolução 1984/47, o Conselho Econômico e Social aprovou treze procedimentos para
a aplicação efetiva das Regras Mínimas. In: ONU. Regras mínimas para o tratamento de
prisioneiros.
31
jul.
1957.
Disponível
em:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm>. Acesso em 20 fev. 2009.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 100.
PONTIERI, Alexandre. Trabalho do preso. 2006. Pós Graduado em Direito Tributário pelo
CPPG/UNIFMU. Centro de Pesquisa e Pós Graduação da FMU. Pós Graduado em Direito Penal
pela ESMP/SP. Escalo Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.
75
dar-lhe um trabalho e tira-lo do ócio ou para os efeitos do instituto da remição, mas
para formar no indivíduo uma identidade.
3.2.1 A Remição pelo Trabalho
3.2.1.1 Breve Histórico da Remição
O instituto da remição teve origem no Código Penal Espanhol de 1822 com
“la redención de penas por el trabajo”, e posteriormente empregado para diminuição
de pena nas Ordenações Gerais dos Presídios da Espanha em 1834 e 1928. 247
No Direito Penal Militar da Guerra Civil Espanhola248, vem o instituto da
remição, aplicado aos prisioneiros vencidos da guerra civil e prisioneiros por crimes
especiais e por crimes políticos, visando abreviar o tempo de carcere pelo trabalho,
tendo em vista o excesso de presos durante a guerra civil, instituído pelo Decreto n°
281 de 28 de maio de 1937, em 14 de março de 1937 passou a abranger também os
condenados por crimes comuns. 249
Pela ocasião da reforma do Código Penal Espanhol em 1944, o instituto foi
incorporado, constando do art. 100 daquele diploma legal “e hoje com o Código
Penal Espanhol de 1995, foi definitivamente suprimido o instituto da remição da
pena pelo trabalho, na tentativa de aproximar a pena real da pena nominal”. 250
O instituto da remição aparece pela primeira vez incorporado ao nosso
ordenamento jurídico quando da reforma do Código Penal em 1984, através da lei
7.210 de 11 de julho de 1984, uma nova proposta ao sistema prisional, com a
247
248
249
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 517.
A chamada Guerra Civil Espanhola (1936-1939) foi o acontecimento mais traumático que
aconteceu antes da Segunda Grande Guerra Mundial, nela estiveram presentes todos os
elementos militares e ideológicos que marcaram o Século XX, foi um conflito bélico deflagrado
após um fracassado golpe de estado de um setor do exército contra o governo legal e democrático
da Segunda República Espanhola. A guerra civil teve início em 17 de julho de 1936 e terminou em
1° de abril de 1939, com a vitória dos rebeldes e a instauração de um regime ditatorial de caráter
fascista, liderado pelo general Francisco Franco. In: WIKIPEDIA. Guerra Civil Espanhola.
Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Guerra_Civil_Espanhola>. Acesso em: 19
abr. 2009. (grifos do original)
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 261.
76
finalidade de abreviar, através do trabalho parte do tempo de condenação, podendo
o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi aberto, remir através do
trabalho uma parte do tempo da condenação. 251
3.2.1.2 Definição e Procedimento do Instituto da Remição
Na acepção etimológica do vocábulo remição, provém do latim “redimire” que
significa tirar do cativeiro, do poder alheio, resgatar, reparar-se de uma falta,
reabilitar-se. A grafia remissão do latim “remissio” denota o sentido de perdão,
clemência ou renúncia, o que não é o caso, porque o condenado não está
recebendo perdão de parte de sua pena por parte do Estado, em contrapartida na
ortografia oficial no sentido de resgate é remição de remir, não remissão de
remitir.252
Para Cezar Roberto Bitencourt “remir significa resgatar, abater, descontar
pelo trabalho realizado dentro do sistema prisional, parte do tempo da pena à
cumprir”.253
Pode-se definir a remição nos termos da lei brasileira, como um
direito do condenado em reduzir pelo trabalho prisional o tempo de
duração da pena privativa de liberdade cumprida em regime fachado
ou semi aberto. Trata-se de um meio de abreviar ou extinguir parte
da pena. Oferece-se ao preso um estímulo para corrigir-se,
abreviando o tempo de cumprimento da sanção para que possa
passar ao regime de liberdade condicional ou à liberdade
definitiva.254
Como se depreende no art. 126 da Lei de Execuções Penais, o instituto da
remição é computado da seguinte forma: a cada três (3) dias trabalhados será
remido um (1) dia da condenação. In verbis:
Art. 126 - O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução
da pena.
250
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 562.
251
Ibdem, p. 562.
252
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 1995 (grifo nosso).
253
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 465
254
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 517.
77
§ 1º - A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão
de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.
§ 2º - O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por
acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.
§ 3º – A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o
Ministério Público.255
Contemplando-se várias opiniões a respeito da interpretação do art. 126 da
Lei de Execução de Penal, percebe-se que a grande maioria dos doutrinadores
pesquisados pactuam com a opinião de Mirabete, lesionando que “pelo desempenho
da atividade laborativa o preso resgata uma parte da sanção, diminuindo o tempo de
sua duração, não há tecnicamente, um abatimento no total da pena; o tempo remido
é contado como de execução da pena privativa de liberdade”, havendo decisões
calculando o tempo de pena remida como pena efetivamente cumprida, e não
simplesmente abatido do total da sanção aplicada 256
Não há qualquer razão ou fundamento jurídico plausível que autorize
sustentar que os dias remidos não devem ser somados aos dias de pena cumprida,
e tanto isso é verdadeiro que o Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária, em julho de 2005, por seu E. Conselheiro César de Oliveira Barros
Leal, emitiu parecer no processo nº 08001.008223/2004-59, em que figura como
interessado o DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional, enfatizando o acerto
de tal interpretação e propondo a alteração do art. 128 da LEP visando evitar,
definitivamente, interpretações que levem a entendimento diverso257.
Vale destacar o mesmo entendimento de nossos Tribunais, já consolidado no
Superior Tribunal de Justiça:
A remição pelos dias trabalhados, consoante dispõe o art. 126 da
LEP, deve ser considerado como de pena efetivamente cumprida
(RESp 303.466-RS, DJU 25.11.2002, re. Min. Jorge Scartezzini. p.
255. 5ª Turma). A remição pelo trabalho, [...] deve ser compreendida
na mesma linha conceitual da detração, computando-se o tempo
remido como de efetiva execução da pena restritiva da liberdade
(RESp.188.219-RS,DJU27.08.2001).258
Luiz Regis Prado complementa esse entendimento afirmando que o tempo
remido será computado também para a concessão de livramento condicional e
255
BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984: Lei de Execuções Penais. Disponível em:
<www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 14 abr. 2009.
256
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 517.
257
MARCÃO, Renato. Disponível em: <www.direitonet.com.br>. Acesso em: 12 maio 2009.
258
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp.188.219-RS. 6. Turma. DJU 27 ago. 2001.
Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 mar. 2009.
78
indulto, consoante art. 128 da Lei de Execução Penal, e não apenas para fins de
abreviar o cumprimento da pena privativa de liberdade, incorrendo no delito de
falsidade ideológica aquele que falsamente comprovar prestação de serviço,
instruindo pedido de remição, conforme art.130 da Lei de Execução Penal.259
No Superior Tribunal de Justiça, a 6ª Turma decidiu que o tempo de remição
deve ser computado para a eventual concessão do livramento condicional, do indulto
e também da progressão de regime prisional (REsp 62.462/RS, DJU 17.06.96).260
O mesmo tribunal prima pela recuperação da dignidade, reeducação e
reintegração do condenado:
O art. 126 da Lei de Execuções Penais, que dispõe sobre a remissão
(sic), pelo trabalho, de parte do tempo de execução da pena, deve
ser interpretado em consonância com a concepção teleológica do
instituto, que visa à recuperação da dignidade, à reeducação e à
reintegração do condenado. Sendo assim, a remissão (sic) pelos dias
trabalhados deve ser considerada como efetiva execução da pena
restritiva de liberdade (STJ, REsp 445.460/RS, 6ª T., rel. Min. Paulo
Medina, j. 26-6-2003, DJ, 25-8-2003 p. 378).261
A remição deverá avançar passo a passo ao logo da execução da pena, de
maneira que o preso deverá assinar uma espécie de ponto, ou ficha laborativa,
devendo ser remetida à Vara de Execuções Penais ou orgão judiciário competente
para homologação262. Depois de homologada a ficha é juntada ao processo, que
remetida ao setor de cálculo, será debitados os dias remidos do total da pena
efetivamente comprida, esse cálculo abrangerá também, como já mencionado supra,
quando da concessão de livramento condicional e indulto.
A administração do presídio encaminhará ao juiz da execução a cópia de
registro de todos os presidiários que estão efetivamente trabalhando, com os dias
trabalhados e entregue a cada um dos condenados a relação de seus dias remidos.
Deverão ser comprovadas jornada de no mínimo 6 horas e no máximo 8 horas para
259
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 563.
260
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp. 62.462/RS. 6. Turma. DJU 17 jun. 1996. Disponível
em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 mar. 2009.
261
BRASIL. Superior Tribunal Justiça. Resp. 445.460/RS. 6. Turma. Relator Ministro Paulo Medina.
DJU 26 jun. 2003. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 mar. 2009.
262
O instituto da remição tem caráter geral abrangendo todos os condenados sujeitos a Lei n°7.
210/84, como na lei n° 8.702/90, não existe restrição à possibilidade de o condenado por crime
hediondo ou equiparado obter esse benefício, visto que a remição é um direito do condenado ao
regime fechado ou semi aberto, sendo estes alcançados pela remição. In: MIRABETE, Julio
Fabbrini. Manual de direito penal parte geral. 17 ed. São Paulo. Atlas, 2001.
79
obter o deferimento do juiz de execução. A remição será declarada pelo juiz da
execução e ouvido o Ministério Público.263
A Lei de Execução Penal previu que o trabalho do preso deve ser
remunerado, no art. 29, estipula que: “o trabalho do preso deve ser remunerado,
mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo”.
Essa remuneração servirá para atender a indenização pelos danos causados pelo
crime; assistência à família; pequenas despesas pessoais; ressarcimento ao Estado
e colocado em caderneta de poupança para o preso.264
O art. 41 da Lei supra citada: “Constituem direitos do preso”, II - “atribuição de
trabalho e sua remuneração”.265
O Código Penal, no art. 39 também prevê a remuneração do trabalho do
preso: “o trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantido os
benefícios da Previdência Social”.266
A Declaração Universal dos Diretos Humanos ( 1948), também é
frequentemente esquecida em se tratando dessa matéria quando preconiza em seu
“art. 23,inciso II-Todo homem, sem qualquer distinção, tem direito a igual
remuneração por igual trabalho”, nessa esteira protegendo também a remuneração
pela atividade laboral do preso267.
Existe regras específicas determinando quais os condenados se enquadram
como beneficiários do instituto da remição pelo trabalho.
A remição é um direito privativo dos condenados que estão
cumprindo a pena em regime fechado ou semi aberto, não se
aplicando, assim, ao que se encontra em prisão alberque, já que a
este incube submeter-se aos papéis sociais e às expectativa
derivadas do regime, que lhe concede, objetivamente, a liberdade do
trabalho contratual. Pela mesma razão, aliás, não se concede
remição ao liberado condicional. Também não tem direito à remição
o submetido a pena de prestação de serviço à comunidade, pois o
trabalho, nessa espécie de sanção, constitui, essencialmente o
cumprimento da pena. 268
263
SILVA, Juliana de Brito Rudgeri. Remição como direito do preso. Disponível em:
<http://anhanguera.edu.br/home/indexx2.phpoption=com_docman&task=dociew&gid=97&iteament
omid=240>. Acesso em: 23 abr. 2009.
264
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 92.
265
Ibdem, p. 120.
266
BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940: Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 23 abr. 2009.
267
ZACKSESKI Cristina. Relações de trabalho nos presídios. Disponível em:
<http://www.criminologiacritica.com.br/textos/RELACOES_DE_TRABALHO.pdf>. Acesso em: 12
maio 2009.
268
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 518.
80
Também “o condenado por crime político não esta obrigado ao trabalho(art.
200, LEP), nem o preso provisório(art 31, parágrafo único, da LEP), mas, desejando
trabalhar, terão os mesmos direitos que os demais presos”, é o que ensina Cezar
Roberto Bitencourt.269
Mirabete leciona a respeito daqueles condenados que não podem ser
beneficiados pela remição:
Não tem direito à remição, porém, aqueles que se encontram
submetidos à medida de segurança da internação em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico, ainda que essa internação possa
ser objeto de detração penal. Ainda que se trate de superveniência
de doença mental durante a execução da pena, o condenado não
estará cumprindo as regras do regime fechado ou semi aberto, pois
aquele que se encontra recolhido em hospital de Custódia e
Tratamento, ou estabelecimento similar, não esta obrigado a
trabalhar e eventual realização de tarefas tem finalidade meramente
terapêutica, diversa da finalidade da remição. 270
Desta forma, após analise do instituto da remição vimos claramente que o
trabalho executado pelo condenado pode ser base de sustentação para sua
reabilitação e retorno à sociedade, sendo esta uma das funções da pena de prisão a
de reeducação, como estabelece o art. 28 da Lei de Execução Penal “o trabalho do
condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade
educativa e produtiva”, mediante isso, o trabalho executado para a remição poderá
ser um forte aliado para a reabilitação do apenado, nesse sentido podendo ser um
instrumento de valorização pessoal e de ampliação dos próprios horizontes
profissionais.271
Desde a incorporação em nosso ordenamento jurídico da Lei de Execução
Penal, a remição tem sido um importante meio de humanização, mesmo com tão
poucos presos sendo beneficiados, o trabalho mostra-se um novo ânimo para
reabilitação do recluso, necessária a estimulação para atividade laboral de acordo
com o direito e a justiça, gerando a sensação de que o trabalho realmente
compensa.272
269
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 578.
270
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 519.
271
SILVA, Juliana de Brito Rudgeri. Remição como direito do preso. Disponível em:
<http://anhanguera.edu.br/home/indexx2.phpoption=com_docman&task=dociew&gid=97&iteament
omid=240>. Acesso em: 23 abr. 2009.
81
3.2.1.3 Estrutura Oferecida nos Presídios com Objetivo da Remição
Quando o instituto do remição foi criado em 1822, pelo Código Penal
Espanhol, sua primordial função era de abreviar o tempo de prisão pelo trabalho dos
prisioneiros da Guerra Civil Espanhola, por causa do grande número de
condenados, visando a diminuição da pena.
No ordenamento jurídico brasileiro o instituto da remição surgiu através da Lei
de Execução Penal, também com essa mesma finalidade, a de “reduzir pelo trabalho
prisional o tempo de duração da pena privativa de liberdade”, “oferecendo ao preso
um estímulo para corrigir-se abreviando o tempo de cumprimento da sanção para
que possa passar ao regime de liberdade condicional ou à liberdade definitiva273”.
Hoje o trabalho dentro do cárcere como objeto do instituto da remição, tem
sido visto de forma diferenciada, não somente para abreviar o tempo de prisão do
apenado, com uma função mais humanística, educativa e produtiva, servindo de um
aliado para sua completa reabilitação, contribuindo para que este possa estar
aprendendo uma profissão ou ofício, visando sua readaptação ao convívio social.
Alexandre Painhas em sua dissertação assevera que:
A Lei de Execução Penal oferece critérios bem definidos quanto a
proteção da exploração do trabalho carcerário, prevenindo que o
puro desejo de lucro dos empresários venham tirar proveito da “mão
de obra barata”, consoante o art. 34 da Lei de Execução Penal que;
“o trabalho poderá ser gerenciado por empresa pública, com
autonomia administrativa, e terá por objeto a formação profissional
do condenado”, cabendo, portanto o trabalho ser supervisionado pela
entidade responsável, porém também entende que o Estado não tem
nenhuma capacidade de estruturar os presídios brasileiros para uma
completa profissionalização dos presos que estão sob sua custódia,
se não houver a participação dos empresários, ainda que visem
lucro, devendo este trabalho ser vigiado pelo Estado, que, dessa
forma atende sua missão, a de capacitar profissionalmente o preso274
272
BRASIL. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984: Lei de Execuções Penais. Disponível em:
<www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>. Acesso em: 14 abr. 2009.
273
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 517.
274
PAINHAS, Alexandre. Estudo sobre a profissionalização do preso no sistema
penitenciário do Estado da Paraná. 2007. Monografia (Especialista em Gestão Penitenciária
Problemas e desafios). Coordenação de Pós-Graduação da Universidade Federal do Paraná,
Curitiba. Disponível em: <http://www.depen.pr.gov.br/arquivos/File/Painhas.pdf>. Acesso em: 20
maio 2009.
82
Certamente
que
existem
alguns
benefícios,
mas
também
alguns
inconvenientes, é que os arranjos institucionais favorecem o trabalho do detento à
expensas da mão-de-obra do cidadão não preso, em virtude das vantagens que o
trabalho dentro de uma prisão teria frente ao mercado. Os presos não são
empregados no regime da Consolidação das Leis Trabalhistas. Com isso, as
empresas economizam até 60% dos custos de mão-de-obra ao não pagar
benefícios, como férias, 13º salário e Fundo de Garantia. A empresa também poupa
na instalação da unidade de produção, pois usa a infra-estrutura do presídio, como
galpões, água e energia elétrica, também os presos faltam menos ao trabalho do
que um operário comum275
O trabalho aumenta a chance de ressocialização do preso. É uma forma de
prevenir a reincidência quando ele ganha liberdade, 10 % do salário dos presos
alimenta um fundo que paga o trabalho de outros detentos na manutenção das
unidades prisionais. O trabalho ocupa os condenados, diminuindo as tensões na
cadeia e os motivos para rebeliões ou fugas. Os presos adquirem noções de
hierarquia, cumprimento de horários e metas de produção276.
Embora a remuneração não seja o fulcro maior do trabalho do preso, a
mesma somente pode ser realizada de acordo com a Lei de Execuções Penais,
sendo a prática comum o recebimento de até três quartos de um salário-mínimo, o
que pode configurar, para muitos, numa exploração de mão-de-obra277.
Entretanto, a maioria dos trabalhos que são oferecido nos presídios
brasileiros são manuais e invariavelmente monótonos e de repetição, não oferecem
nenhum atrativo e não denota nenhuma profissionalização, como na teoria propõe o
sistema penitenciário e a Lei de Execução Penal, o que não permite ao apenado
disputar melhores colocações no mercado de trabalho, ao reencontrar a liberdade,
dessa forma servindo somente para passar o tempo e para efeito da remição, não
trazendo o benefício de um aprendizado prático ao detento, sendo um trabalho
“meramente simbólico” 278.
275
SHIKIDA, Pery Francisco Assis; BROGLIATTO, Sandra Regina Machado. Revista Brasileira
de Gestão e Desenvolvimento Regional, Taubaté, v. 4, n. 1, jan./abr 2008, p. 128-154.
276
Ibdem, p. 128-154.
277
Ibdem, p. 128-154.
278
ZACKSESKI Cristina. Relações de trabalho nos presídios. Disponível em:
<http://www.criminologiacritica.com.br/textos/RELACOES_DE_TRABALHO.pdf>. Acesso em: 12
maio 2009.
83
Como pode-se observar, existem prós e contras sobre o trabalho do preso,
sendo este um dos fatores motivacionais desta pesquisa. Independente dessa
controvérsia, e com o propósito de oferecer ao condenado os meios necessários à
sua reintegração social279
3.2.2 Remição pelo Estudo por Analogia In Bonam Partem
Existe uma grande divergência doutrinária a respeito da remição pelo estudo
por analogia in bonam partem. O art. 126 da Lei de Execução Penal deixou uma
lacuna quando não previu a remição pelo estudo.
A analogia pode ser utilizada para encontrar o enquadramento jurídico
necessário para uma determinada situação, quando o legislador deixou de observar
um detalhe na previsão legal, ficando esta deficiente na sua aplicação pratica. A
doutrina e a jurisprudência são uníssonas quando admitem a analogia se for
utilizada para beneficiar o acusado, réu ou apenado, ou seja, somente se apresenta
como analogia in bonam partem280.
Quanto a utilização da analogia in bonam partem na execução da pena, certo
é que está se valendo de um dispositivo já existente, no qual possibilita a remição
pelo trabalho, pode-se usar tratamento idêntico para os apenados que estudam ou
desenvolvem qualquer atividade educacional durante o cumprimento da pena, sendo
este o posicionamento mais moderno da doutrina281 e dos Tribunais282 estando
condizentes com a realidade atual283.
279
SHIKIDA, Pery Francisco Assis; BROGLIATTO, Sandra Regina Machado. Revista Brasileira
de Gestão e Desenvolvimento Regional, Taubaté, v. 4, n. 1, jan./abr 2008, p. 128-154.
280
HIRAGA, Werner Keiji apud MOURA, Evânio. Da remição da pena pelo estudo: rápida
abordagem crítica Disponível em: <http://www.viajuridica.com.br/download/76_file.doc>. Acesso
em: 22 maio 2009.
281
A aplicação do princípio da analogia in bonam partem é o fundamento legal conferido aos
magistrados para reconhecer a equivalência do trabalho com o estudo oficial, quando
interpretarem o disposto no art. 126 da LEP. In: BÁRTOLI, Márcio. Remição da pena pelo estudo.
Boletim do Ibccrim, n. 126, maio/2003, p. 10.
282
Agravo Em Execução – Remição– estudo – freqüência em curso realizado no presídio.
Interpretação extensiva da expressão trabalho e aplicação da analogia. Artigo 126 da Lei de
Execução Penal. A remição de pena pelo trabalho, prevista no art. 126 da Lei de Execução Penal,
é de ser estendida, numa interpretação analógica e sistêmica, quando o apenado freqüenta curso,
objetivando a ressocialização e crescimento como pessoa”. Lex: BRASIL. Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul. AG 2768216. Relator Desembargador Silvestre Jasson Ayres Torres. Julg. 15
ago. 2001. Juris Síntese Millennium, n. JS164-36.
283
MOURA, Evânio. Da remição da pena pelo estudo: rápida abordagem crítica Disponível em:
<http://www.viajuridica.com.br/download/76_file.doc>. Acesso em: 22 maio 2009.
84
No entanto após proposta para a alteração do instituto da remição cujo
proponente foi o conselheiro Maurício Kuehne, juntamente com a comissão formada
para a reforma da Lei de Execução Penal, no sentido da permissão da remição pelo
estudo, dispondo do aproveitamento de forma cumulada pelo trabalho, ou freqüência
e aproveitamento de curso regular profissionalizante, e de qualquer nível
devidamente autorizado, parte do tempo de execução da pena284.
E diante das múltiplas opiniões e correntes favoráveis e desfavoráveis por
parte de nossos doutrinadores e de tantas controvérsias dos nossos tribunais, o
Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 341, a fim de suplantar as dúvidas e
hesitações a cerca da remição pelo estudo que reza: “A freqüência a curso de
ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob
regime fechado ou semi-aberto”.285
O estudo é uma garantia constitucional fundamental da pessoa estando
previsto no art. 6°caput a Constituição da República, qual, através de sua redação
dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000, estabelece: São direitos sociais a
educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social,
a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição.286
Portanto, deve-se entender que o estudo é uma forma de trabalho intelectual,
dessa forma os apenados que se empenham nos estudos, distanciando-se do
ambiente pernicioso na prisão estão buscando sua melhor qualificação para sua
reinserção na sociedade, provavelmente terão melhores possibilidades em obter
ocupação honesta, assim após a Súmula 341, podem ter o efeito da remição no
período que destinou para a sua instrução287
284
SILVA, Juliana de Brito Rudgeri. Remição como direito do preso. Disponível em:
<http://anhanguera.edu.br/home/indexx2.phpoption=com_docman&task=dociew&gid=97&iteament
omid=240>. Acesso em: 23 abr. 2009.
285
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 341. Disponível em: <www.viajus.com.br>. Acesso
em: 23 maio 2009.
286
BRASIL. Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000. Disponível em:
<www.viajus.com.br>. Acesso em: 23 maio 2009.
287
SILVA, Antônio Julião da. Op. cit..
85
3.2.3 Remição Ficta
O Estado tem obrigação de proporcionar ao condenado a oportunidade de
trabalho no presídio, por ser este um direito do preso valorizado como direito social,
preconizado no art. 6° da Constituição Federal de 1988. Se o preso não tem a sua
disposição uma atividade que lhe dê a oportunidade de remir sua pena pelo
trabalho, por omissão do Estado ou por condições materiais do estabelecimento
penitenciário, não há como negar o direito à remição pelos dias que o condenado
deveria ter desempenhado seu labor288.
A esta modalidade de remição chama-se remição ficta, quando ao preso
compete desempenhar uma atividade laborativa descrita na Lei de Execução Penal
que manifestando em seu texto, mas esquecendo-se da realidade dos presídios
brasileiros, segundo o qual o Estado concede o direito remicional e não tem
condições de oferecer trabalho a todos, neste caso deve-se conceder o direito à
remição aos presos que não trabalham?289
Segundo Mirabete mediante alguns argumentos, não é possível a remição:
a) a concessão do benefício igualaria o preso que trabalha e o que
não trabalha;
b) a remição só é possível diante do registro mensal dos dias de
trabalho de cada condenado;
c) a falta ao trabalho já é considerada como falta grave. Mas
assevera que o direito do preso é a “igualdade de tratamento,
salvo quando a exigência da individualização da pena”.(art.41,
XII). Que tratamento igualitário somente existe quando se
concede trabalho a todos os presos ou, se isto não ocorrer, se
concede remição a todos.290
Luiz Regis Prado tem uma opinião contrária: “Uma vez que a própria lei exige,
claramente, para o reconhecimento do direito à remição, o efetivo exercício de
atividade laborativa pelo sentenciado, não bastando eventual predisposição pessoal
para fazê-lo”291.
Também na Mesma opinião Cezar Roberto Bitencourt: “Quando a lei fala que
o trabalho é direito do condenado está estabelecendo princípios programáticos,
288
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 529.
PESCADOR, Daiane da Conceição. Remição da Pena. 2006. Monografia. Universidade Norte do
Paraná, Londrina.
290
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 529.
291
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. vol 1 .rev. Atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 366.
289
86
como faz a Constituição quando declara que todos têm direito ao trabalho, educação
e saúde”292
No entanto, se foi concedido ao preso o benefício da remição, e não foi
atribuído um trabalho, não implica a obrigatoriedade por parte da Estado em
remunerá-lo, assim, se não há a prestação do serviço, não poderá haver a
contraprestação que é o pagamento pelo trabalho realizado, violando dessa forma o
tratamento de igualdade293.
3.3 A ASSISTÊNCIA AO EGRESSO E AO PREEGRESSO
Conforme o magistério de Mirabete é considerado egresso o liberado
definitivamente pelo prazo de um ano, a contar da saída do estabelecimento penal,
contando com a assistência pós penitenciária durante este prazo de um ano a partir
da data que foi posto em liberdade, também é considerado egresso o liberado
condicional durante o período de prova, que poderá ser de inferior, superior ou igual
a um ano, durante este tempo gozará da assistência pós penitenciária, dependendo
das condições de cada beneficiários. Em ambos os casos, passando este prazo, que
não poderá ser prorrogado, o beneficiário perderá a qualificação jurídica de egresso.
294
Renato Marcão assevera que o objetivo da assistência é de prevenção para
futuros delitos e de orientação ao retorno à convivência em sociedade, apoiando o
egresso para reintegrá-lo na vida em liberdade e na concessão, se houver
necessidade do fornecimento de alimentação e alojamento em estabelecimento
adequado, por dois meses, prorrogável uma única vez, devendo ser comprovado
mediante solicitação idônea de esforço na obtenção de emprego, existido uma
valorização ao mérito do egresso que busca através do trabalho, meios para sua
própria reinserção na sociedade295
292
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 466.
293
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 529.
294
Ibdem, p. 88.
295
MARCÃO, Renato. Lei de execução penal anotada e interpretada. 2. ed. rev. e ampl. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2006, p. 41.
87
Na Regra Mínima da ONU296 de número 64, prevê um tratamento mais
humano e adequado ao ser ele posto em liberdade.
O dever da sociedade para o condenado não termina ao ser ele
posto em liberdade. Portanto, seria preciso poder contar com órgãos
oficiais ou privados capazes de levar ao condenado que recupera a
liberdade uma eficaz ajuda pós penitenciária, que vise diminuir os
preconceitos contra ele e contribua para a sua reinserção na
comunidade297
A assistência adequada ao egresso para que possa superar o desafio da
reinserção no meio social e se readaptar a uma nova realidade, certamente não é
uma tarefa das mais fáceis, justamente porque, dependendo do tipo de delito
praticado, o egresso não poderá voltar a viver no ambiente de antes da condenação,
portanto, se assim proceder, estará tentado a cometer os mesmos delitos e não
servirá para nada todo o esforço da reabilitação intra muros, se após colocado em
liberdade, não for ele assistido por um programa que lhe encaminhe a uma nova
vida.
Apesar de toda essa dificuldade encontrada pelo egresso, a maior delas diz
respeito à discriminação por parte da sociedade, sua ansiosa busca pela dignidade
perdida durante os anos de reclusão através de um trabalho que dê para si e para
seus dependentes, não somente condições de sobrevivência, mas a importância de
uma formação profissional, para sua realização pessoal, é na
maioria das vezes
dolorosa, obstinada e decepcionante
que
acaba
em
298
reincidência.
César Roberto Bitencourt afirma que a reincidência é vista como um fator
determinante e considerada como um ou o mais importante indicador da falência da
prisão e pode ser um resultado atribuível aos acontecimentos, como o fato do
296
As Regras Mínimas da ONU foram adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre
Prevenção do Crime e Tratamento de Delinqüentes, realizado em Genebra, em 1955, e aprovadas
pelo Conselho Econômico e Social da ONU através da sua resolução 663 C I (XXIV), de 31 de
julho de 1957, aditada pela resolução 2076 (LXII) de 13 de maio de 1977. Em 25 de maio de 1984,
através da resolução 1984/47, o Conselho Econômico e Social aprovou treze procedimentos para
a aplicação efetiva das Regras Mínimas. In: ONU. Regras mínimas para o tratamento de
prisioneiros.
31
jul.
1957.
Disponível
em:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm>. Acesso em 20 fev. 2009.
297
ONU. Regras mínimas para o tratamento de prisioneiros. 31 jul. 1957. Disponível
em:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm>. Acesso em 20 fev. 2009.
298
A REINSERÇÃO social pelo trabalho. Revista Jurídica. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/pdf/index.php>. Acesso em: 03 mar. 2009.
88
egresso não encontrar trabalho ou por não ser aceito pelos demais membros, não
delinqüentes, da comunidade299.
A aquisição da auto estima passa pela satisfação de se sentir aceito, esta é a
ponte que leva a dignidade, ninguém poderá se sentir digno se não se sentir bem
consigo e com o meio social onde vive, sobretudo, se a assistência por parte do
poder público for deficiente, se houver demora no atendimento ao egresso, se essa
dificuldade tiver como causa a pouca instrução ou falta de qualificação para a
execução de algum trabalho pela falta de um atendimento na instituição carcerária,
provavelmente o próximo passo será a reincidência.
A população pré-egressa é composta por uma população de jovens e
adultos em situação de espera entre escolaridade e trabalho, e após
o cumprimento da pena, esta população carrega consigo também
esta realidade, com uma agravante, uma dupla exclusão. Dessa
análise do antes e depois da passagem pelo sistema penitenciário
verifica-se que o foco que se dá aos delitos e aos seus agentes é
errôneo, uma vez que a mera punibilidade sem um instrumento de
recuperação e abertura de novas possibilidades é totalmente falho,
além de não cumprir com a função primordial do direito, que não é a
mera punibilidade.
Dentro do sistema carcerário o que temos é um ambiente de
degradação marcado pela superlotação, pela ociosidade, e pela
violência. O egresso do sistema prisional, na retomada de sua
liberdade e do convívio na sociedade, tem como dificuldades além do
estigma do cárcere, a falta de qualificação profissional e o baixo nível
de escolaridade, o que torna a busca por um trabalho uma grande
luta, tornando-se muitas vezes um fator de desesperança e angústia
que acaba fazendo acreditar que não lhe resta outra opção que não
o retorno à criminalidade. 300
A
prestação
de
assistência
ao
liberado,
deve
ser
essencialmente
complementar daquele que já foi iniciada e desenvolvida na instituição penitenciária,
se por ventura já teve, o ideal é que já tenha tido algum tipo de tratamento de
reabilitação, pois qualquer procedimento inadequado poderá anular o resultado das
tarefas realizadas no estabelecimento com a finalidade de reeducar o condenado na
sua reinserção social. “Necessária, então essa assistência ao egresso visando
continuar ou promover seu reajustamento consigo mesmo ou com os outros, numa
adaptação racional a seu meio sócio cultural”301
299
BITENCOURT, César Roberto. Penas alternativas. Disponível em:
<http://www.direitopenal.adv.br/artigo48.doc>. Acesso em: 03 mar. 2009.
300
A REINSERÇÃO social pelo trabalho. Revista Jurídica. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/pdf/index.php>. Acesso em: 03 mar. 2009.
301
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 64.
89
O art. 11 da Lei de Execução Penal elenca as áreas de assistência ao
egresso: material; saúde; jurídica; educacional; social e religiosa. Mirabete relaciona
a assistência basicamente em três espécies mais importantes: primeiro a moral ou
religiosa, com aspirações reformadoras, tem como base nas leituras bíblicas e
meditação, a educação moral conceituada em sentido amplo pode ser exercido
como parte da assistência a todos os condenados, a fim de fortalecer o sentido ético
de sua formação. A educação intelectual vem em segundo, proporcionando
instrução elementar necessária, e por último e a mais fundamental, a assistência
social que tem como base que o egresso não deve ser marginalizado socialmente,
portanto deve continuar a fazer parte da sociedade, dessa forma fortificando os
laços com sua família.302
O número 59 das Regras Mínimas da ONU estabelece que:
para um bom aproveitamento dispensado ao egresso ou pré egresso,
o regime penitenciário deve empregar um tratamento individualizado
conforme suas necessidades, todos os meios curativos, educativos,
morais, espirituais e de outras naturezas, que que dispõem devem
ser empregadas303.
A assistência pós penitenciária deve ser oferecida e não imposta se
compreende a assistência material, moral, social ou jurídica, devendo abranger
todos os meios para evitar a reincidência sem envolver o egresso com o estigma de
sua condição de ex sentenciado, devendo ser realizados gestões tendentes a fazer
o processo de reintegração social eficaz evitando os problemas de desorientação e
desamparo que a crise da libertação pode provocar no egresso304
3.3.1 Os Patronatos
Os Patronatos são instituições criadas com o objetivo de atender o egresso e
o préegresso prestando assistência aos albergados, desde que beneficiados com
saída temporária para trabalho externo, colaborar na fiscalização do cumprimento
das condições do livramento condicional ou suspensão condicional da pena, ou
302
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 65
ONU. Regras mínimas para o tratamento de prisioneiros. 31 jul. 1957. Disponível
em:<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm>. Acesso em 20 fev. 2009.
304
MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 87.
303
90
estejam cumprindo a pena no regime aberto e que podem sair durante o dia,
permanecendo na casa do albergado durante a noite, tem também a atribuição de
orientar quanto às penas restritivas de direito, fiscalizar o cumprimento das penas de
prestação de serviço à comunidade acompanhar aqueles que prestam serviço à
comunidade ou cumprem limitação de final de semana, atuando em todo o
acompanhamento da execução penal, conforme estabelecem os artigos 78 e 79 da
Lei n. 7.210/84, Lei de Execução Penal (LEP) 305.
É por intermédio dos Patronatos que são feitos os convênios com as
empresas públicas e particulares para a implantação de atividade laboral dentro das
penitenciárias, disponibilizando dessa forma o trabalho para a remição, também
promovendo a inclusão social do apenado com o objetivo da futura inserção no
mercado de trabalho, àqueles que terminaram o cumprimento da pena, através de
apoio social, psicológico, financeiro, sendo que essa atividade dos Patronatos na
maioria das vezes, atinge também os familiares do preegresso e do egresso306.
O Patronato pode atuar, secundariamente, prestando assistência judiciária a
condenados que se encontram em unidades prisionais, patrocinando a concessão,
aos encarcerados, de benefícios como o livramento condicional, progressão de
regime, unificação de penas, remição, indulto e comutação de pena. A sua atuação
também se dá no Hospital de Custódia e Tratamento, onde tem como objetivo
identificar os internamentos realizados de maneira irregular e, a partir daí, regularizar
a situação dos internos ou, se for o caso, impetrar Habeas Corpus para que
retornem à liberdade, ou atuar também junto a delegacias de polícia, acompanhando
indiciados, aqueles que se encontram presos e, de um modo geral, quem está sendo
investigado pela polícia307
Mirabete comentando a cerca da Lei de Execução Penal, assevera que a lei
federal não dispõe sobre como deve ser efetuado a composição de um Patronato,
colocando a cargo dos Estados sua regulamentação, existindo algumas orientação
por parte dos doutrinadores que o Patronato deve valer-se da colaboração especial
de profissionais ou estudantes de Direito, Medicina, Serviço Social, Psicologia,
Sociologia, estando sob a supervisão do Conselho Nacional de Política Criminal da
305
BAHIA. Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos. Cartilha do patronato: um
caminho para a liberdade. Disponível em: <http://www.sjcdh.ba.
gov.br/conselho_penitenciario/documentos/ Cartilha_Patronato.pdf > Acesso em: 09 maio 2009.
306
Ibdem.
91
Central de Apoio ao Egresso (CENAE), que terá a finalidade de incentivar a criação
de novos Patronatos, ampliando as experiências de assistência aos egressos, que
têm contribuído nos locais onde existem para a redução do índice de reincidência.308
O Patronato do Paraná, por exemplo, pode muito bem servir de modelo a ser
seguido por todo país, desenvolvendo projetos como: confecção de Carteira de
Trabalho de egressos e de condenados à pena privativa de liberdade ou restritiva de
direitos, em parceria com o Ministério do Trabalho; acompanhamento psicoterápico
dos condenados em gozo do livramento condicional, e aos indicados para participar
de grupos de Alcoólicos Anônimos e Narcóticos Anônimos; captação e busca de
vagas do mercado de trabalho mediante convênio com a Secretaria de Estado do
Emprego e Relações do Trabalho/Agência do trabalhador/SINE; inscrição do
egresso e do apenado junto ao terminal de consultas de vagas do SINE instalado no
próprio Patronato. Além desses projetos, foram estabelecidos diversos convênios
com instituições que ofertam cursos profissionalizantes, tais como o SENAC e a
Secretaria de Estado do Emprego e Relações do Trabalho, objetivando atender aos
beneficiários sob a responsabilidade do Patronato Penitenciário, através de
programas de formação profissional, com isenção de taxa de matrícula, facilitando a
integração do egresso à sociedade309.
Alguns outros Estados da Federação estão se mobilizando, tentando
minimizar a degradação provocada pelo cárcere, procurando uma melhor
assistência ao egresso e ao préegresso, são eles, também bons exemplos.
Na Bahia, a Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, através da
Coordenação de Educação e Desenvolvimento, em convênio com a Fundação Dom
Avelar Brandão Vilela, possui o Programa Liberdade e Cidadania que visa a
colocação dos egressos no mercado de trabalho, principalmente, através de
atividade autônoma, como empreendedor de seu próprio negócio, por meio da
doação de carrinhos para venda de alimentos (hot dog, côco, milho verde, churrasco
e pipoca), de máquina fotográfica e acessórios, material de barbearia, enfim, kit de
material necessário para a realização de atividade relacionada à aptidão do
beneficiado, além de acompanhamento dessas atividades. Além disso, considerando
307
Ibdem.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11. ed. rev. Atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 244.
309
BAHIA. Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos. Cartilha do patronato: um
caminho para a liberdade. Disponível em: <http://www.sjcdh.ba.
gov.br/conselho_penitenciario/documentos/ Cartilha_Patronato.pdf > Acesso em: 09 maio 2009.
308
92
a necessidade de intervir no período “pré saída” dos internos das unidades
prisionais, é oferecido o Curso Preparando para a Liberdade, estimulando-os a
serem agentes de transformação de sua própria realidade, promovendo e/ou
fortalecendo sua autonomia e a auto-estima310.
Em Goiás, destaca-se o programa assistencial que encaminha os egressos
para tratamento de dependência química311
No Estado do Amazonas, há o Programa de Capacitação Profissional e Apoio
Assistencial a Internos, Egressos e Familiares do Sistema Penal de Manaus, que
visa qualificar a população carcerária, egressos e familiares para o mercado de
trabalho, oferecendo cursos profissionalizantes, projetos de inclusão social através
da poesia, arte, música e do fomento à cultura, incluindo também os egressos e
albergados na rede pública de ensino.312
Como citado supra, a criação dos Patronatos é responsabilidade dos Estados
da federação e são poucos os governantes dos Estados brasileiros que incentivam
sua criação, deixando essa tarefa a cargo do Departamento Penitenciário Nacional,
somente alguns possuem uma visão mais ampla e moderna da necessidade urgente
de assistência ao egresso e ao preegresso, portanto na grande maioria dos Estados
brasileiros essa assistência é deficiente, o que é uma causa inegável do alto índice
de reincidência, que hoje é de 85% 313, dos presos que recebem a liberdade, voltam
a cometer novos delitos.
3.3.2 As FUNAP's
Com a denominação de Fundação Estadual de Amparo ao Trabalhador
Preso, a FUNAP é uma instituição criada em 1976, no Estado de São Paulo,
enquanto era Secretário dos Negócios de Justiça em São Paulo, o professor doutor
Manuel Pedro Pimentel, em 30 de agosto de 1977, foi sancionada pelo Decreto n°
310
Ibdem.
Ibdem.
312
Ibdem.
313
BRASIL. Ministério da Justiça. Dados do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN). InfoPen
– Estatística. Disponível em: http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2
AE94C684006 8B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em: 15 abr. 2009.
311
93
10.235, tido como o estatuto da FUNAP, com uma efetiva participação no sistema
penitenciário de contribuir para recuperação social do preso e para a melhoria de
sua condição de vida, através da elevação do nível de sanidade física e mental, do
adestramento profissional e do oferecimento de oportunidade de trabalho
remunerado314.
O trabalho executado pela FUNAP de São Paulo, tem um posicionamento
que busca evitar a reincidência dos egressos, oferecendo formação profissional e
trabalho remunerado aos presos, também coordenam e executam programas de
educação, cultura esportes e geração de renda, seu custeio é mantido com recursos
públicos e recursos financeiros advindos de produtos e serviços produzidos pelos
presos315.
A FUNAP de São Paulo está sendo exemplo para todo o país, desenvolvendo
e avaliando programas sociais para os egressos e preegressos das 144
penitenciarias do Estado que já tem instaladas 16 oficinas utilizadas para a
capacitação profissional dos presos e para gerar recursos para a continuidade dos
programas da FUNAP, sendo sua missão a de reinserção social de egressos e
préegressos estimulando seu potencial como indivíduos, cidadãos e profissionais,
promovendo a articulação entre o setor público e privado organizações não
governamentais e comunidade, para sedimentar ações comuns a fim de diminuir a
reincidência do egresso316.
A FUNAP do Distrito Federal, com a mesma finalidade e usando o modelo da
FUNAP de São Paulo, foi criada em fevereiro de 1987, uma fundação de direito
privado, sem fins lucrativos, dotada de autonomia técnica, administrativa, financeira
e operacional e vinculada à Secretaria de Segurança Pública do Distrito Federal com
o de objetivo de é preparar o preso para seu reingresso na sociedade ao término da
pena.
Essa
ressocialização
acontece
principalmente
através
do
trabalho,
considerado como um processo além de terapêutico, necessário para preparar o
preso para a liberdade317
Atualmente,
nas
penitenciária
administradas
pela
FUNAP
há
uma
panificadora, que fornece para a rede escolar; uma confecção, inclusive com seção
314
FALCONI, Romeu. Reabilitação criminal. São Paulo: Cone, 1995, p. 166.
SÃO PAULO. Fundação Professor Doutor Manoel Pedro Pimentel. Governo do Estado de.
Disponível em <http://www.funap.sp.gov.br/>. Acesso em: 15 maio 2009.
316
Ibdem.
315
94
de serigrafia, que fornece uniformes para vários órgãos governamentais e
particulares; uma funilaria, que originalmente fazia reparos em automóveis mas
atualmente se dedica à fabricação de traves de futebol, tabelas de basquete e
consertos em carteiras escolares para escolas públicas; e uma marcenaria, que
conserta móveis e armários para repartições públicas e escolas, realizando, ainda
convênios com a administração pública e com entidades privadas para a realização
de trabalhos externos318.
São essas instituições as mais expressivas no Brasil que merecem ser
destacadas pelo trabalho que têm feito em prol da reabilitação do preso brasileiro.
3.3.3 As APAC's
A associação de Proteção de Assistência ao Condenado, a APAC, foi
Fundada em 18 de novembro de 1972, na cidade de São José dos Campos em São
Paulo, era algo novo, totalmente inusitado e revolucionário, nunca antes
experimentado no sistema prisional brasileiro319.
Um grupo de voluntários cristãos, sob a liderança do advogado e jornalista Dr.
Mário Ottoboni, passou a freqüentar o presídio Humaitá para evangelizar e dar apoio
moral aos presos. Tudo era empírico e objetivava tão somente resolver o problema
da Comarca, cuja população vivia sobressaltada com as constantes fugas, rebeliões
e violências verificadas naquele estabelecimento prisional. O grupo não tinha
parâmetros nem modelos a serem seguidos. Muito menos experiência com o mundo
do crime, das drogas e das prisões. Mesmo assim, pacientemente foram sendo
vencidas as barreiras que surgiam no caminho. Em 1974 essa equipe que constituía
a Pastoral Penitenciária percebeu que somente uma Entidade Juridicamente
organizada seria capaz de enfrentar as dificuldades e as vicissitudes que
permeavam o dia a dia do presídio. Assim, com uma pastoral juridicamente
organizada, o preso teria resguardado o seu direito de ser assistido, pois sempre
317
BATTAGGIA, Heitor Paulo. Pesquisa de campo. Set. 2008. Disponível em <http://www.asp2.
com.br/trabalhos/funap.htm> Acesso em: 16 maio 2009.
318
Ibdem.
319
FALCONI, Romeu. Reabilitação criminal. São Paulo: Cone, 1995, p. 182.
95
que necessário, a APAC poderia aplicar o remédio jurídico conveniente para garantir
este direito.320.
Dessa forma o método APAC foi sendo elaborado, devido a ineficiência do
sistema penitenciário brasileiro em recuperar os detentos. No Brasil, a média de
reincidência chega aos 85%, com o método APAC, esse índice de reincidência foi
reduzida para 5% nas cerca de 160 unidades implantadas em todo o Brasil. Esse
método revolucionário de administrar as cadeias sem armas, sem polícia, sem
algemas, onde são os próprios presos quem cuidam de tudo, da administração, da
limpeza, da segurança. O método se baseia no voluntariado trabalhando tanto no
regime fechado, como no semi-aberto e no regime aberto. No fechado, o apenado
trabalha
com
atividades
múltiplas,
no
semi-aberto
participa
de
oficinas
profissionalizantes e no regime aberto, o recuperando trabalha prestando serviços à
comunidade, visando sua reinserção social. Além disso, o apenado conta com
assistência jurídica, assistência à saúde e tem como um dos pilares a família. Por
isso, os presos devem cumprir pena na cidade onde reside sua família321.
No dia 09/07/1995 foi fundada em São José dos Campos/SP, a Fraternidade
Brasileira de Assistência aos Condenados, sob a presidência do advogado e
jornalista Mário Ottoboni. A FBAC é a entidade que congrega, supervisiona e
fiscaliza todas as APAC’s do Brasil e orienta a aplicação do método APAC no
exterior. É filiada à Prison Fellowship International – PFI, organização consultiva da
ONU para assuntos penitenciários322.
320
FRATERNIDADE BRASILEIRA DE ASSISTÊNCIA AO CONDENADO. Histórico. Disponível
em<http://www.fbac.com.br/fbac/index.php?option=com_content&task= view&id=12&Itemid=36>.
Acesso em: 16 maio 2009.
321
MÉTODO inovador APAC chega ao Estado. Tribuna do Norte. 28 mar. 2009. Disponível em:
<http://tribunadonorte.com.br/noticias/104912.html>. Acesso em: 16 maio 2009.
322
FRATERNIDADE BRASILEIRA DE ASSISTÊNCIA AO CONDENADO. Op. cit..
96
CONCLUSÃO
Esta pesquisa teve por objetivo salientar a importância do trabalho e da
oportunidade de uma profissão aos indivíduos encarcerados e também àqueles que
estão prestes à liberdade. O aprisionamento continua hoje, como nos tempos
primitivos, a ter função punitiva, repreensiva ou retributiva, encontrando-se longe de
ser preventiva ou educativa.
A pena de prisão é algo muito recente como foi visto nesta pesquisa, nos
tempos passados a prisão servia apenas como custódia, sendo que propriamente a
pena era aplicada diretamente sobre a pessoa do infrator, de maneira desumana e
desmedida, através de suplícios que geralmente levavam a morte.
Desde os tempos primitivos a vingança penal foi evoluindo, por inúmeras
culturas e civilizações, passando por fases, épocas ou períodos que ao longo do
tempo foi se moldando, deixando de ter um caráter puramente vingativo e de revide
do mal pelo mal.
A evolução da pena passou pela vingança privada, uma das fases mais
primitivas, com caráter puramente vingativo, não tinha nenhuma relação com o ato
criminoso ou com a pessoa do infrator, passando à vingança limitada, o
aparecimento da Lei de talião e o Código de Hamurabi, onde o infrator recebia o
castigo na proporção do mal cometido.
A Vingança Divina aparece pela ignorância dos povos primitivos, como não
tinham explicações para os fenômenos da natureza, achavam que os fenômenos
caiam sobre todos como castigo da ira dos deuses pelos delitos cometidos. Com o
desenvolvimento do poder punitivo do Estado, surgiu a Vingança Pública, com o
objetivo da repreensão criminal como segurança do soberano, mas continua com
grande crueldade e o mesmo poder intimidatório.
O Período Humanitário surge com o movimento chamado Iluminismo, na
segunda metade do século XVIII até o Século XIX, aparece idéias protestando
contra a crueldade do sistema, o suplício é visto como odioso e intolerante.
A Antropologia Criminal e a Criminologia buscam explicação científica para a
origem do crime, os estudiosos dessas novas ciências preocupados com a
97
humanização da pena, denominam esta nova fase de Período Cientifico, que tem
por base o estudo do homem delinquente.
Foi a partir dessas novas ciências que a pena passa a ser estudada com um
sentido mais humano, surgindo então do Direito Canônico a pena restritiva de
liberdade como sanção punitiva, a pena de prisão passa então, a ter uma função
dentro do sistema orgânico do Direito Penal.
A função atribuída à pena de prisão, muito bem demonstrada e explicada
pelos nossos doutos doutrinadores, não passam dos livros, pois a realidade do
sistema penitenciário atual é precário, desumano, degradante e esta longe de ser
reabilitante.
Na realidade percebe-se que esse sujeitos estigmatizados e marginalizados
pela pobreza e pela falta de oportunidade, necessitam da ajuda por parte do Estado
muito antes de adentrarem no presídio, e depois de serem presos, importa que o
Estado lhes dê condições de ter uma vida melhor, longe da delinqüência, ao
contrário, são empurrados cada vez mais para a degradação que encontram dentro
dos presídios.
O escopo desta pesquisa não foi de auferir o grau de culpabilidade ou de
periculosidade do condenado, mas de mostrar que a profissionalização é capaz de
transformar um condenado em uma pessoa capaz de gerenciar sua vida, sem usar o
crime para isso, com a certeza que é através da dignidade que se pode alcançar um
indivíduo encarcerado e essa dignidade passa pelo trabalho.
A introdução do instituto da remição na Lei de Execução Penal veio trazer
essa possibilidade, a de desenvolver no apenado um estímulo para liberdade com
dignidade, mas é necessário que seja levado a sério, não somente com atividades
para ocupar o tempo, mas com um aprendizado efetivo para ser aproveitado no
mercado de trabalho fora dos muros do cárcere.
Recentemente com a edição da Súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça,
a possibilidade da remição pelo estudo, traz novas esperanças à mais de 30 mil
detentos analfabetos em todo o Brasil. Bastando para isso somente que a Súmula
seja respeitada e que a Lei de Execução Penal seja cumprida.
Portanto, fica evidenciado ao fim dessa pesquisa as hipóteses, demostrando
a urgência de reabilitar o apenado para a liberdade, e que o hábito do trabalho traga
novas perspectivas de vida que formará no preso um novo caráter, transformandoos em pessoas dignas.
98
Foi também aqui apresentado os objetivos, sendo todos cumpridos nesta
pesquisa científica, principalmente da importância da observância da legislação
brasileira, dos direitos constitucionais, da Declaração dos Direitos Humanos e das
Regras Mínimas da ONU.
99
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