Tributação em foco
TRIBUTAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COM O PODER PÚBLICO
LEONARDO ORTH
Não há dúvidas de que ainda paira incerteza sobre o desfecho da
guerra fiscal entre Estados e Distrito Federal. Benefícios fiscais concedidos de
forma unilateral por uma das unidades federativas têm sido anulados pelo
Supremo Tribunal Federal, gerando repercussões negativas no planejamento
financeiro de contribuintes que até então utilizavam os benefício fiscais agora
considerados inconstitucionais por decisão judicial. Ao menos por enquanto,
é certo que benefícios fiscais de ICMS concedidos mediante convênio e de
acordo com procedimento previsto no texto constitucional e na legislação
complementar podem ser aproveitados pelos contribuintes sem maiores
riscos futuros.
No âmbito federal, a questão é menos problemática do que a guerra
fiscal do ICMS, mas não menos complexa, tanto em razão dos incentivos
fiscais relacionados a eventos pontuais como a Copa do Mundo de 2014 e as
Olimpíadas de 2016, quanto em razão das diversas políticas industriais,
tecnológicas, de inovação, de comércio exterior, de infraestrutura e de
moradia implantadas pelo governo federal através do Plano Brasil Maior e
dos Planos de Aceleração do Crescimento (PAC e PAC2), os quais são
complementados por regimes especiais de tributação para diferentes setores
da economia.
Na esfera municipal, as especificidades de cada legislação municipal
quanto ao ISS também incrementam a complexidade dos procedimentos e
controles a serem realizados por prestadores e tomadores de serviços e dos
eventuais benefícios fiscais existentes.
Todas essas circunstâncias são ainda mais destacadas na contratação
com a Administração Pública, pois o pleno conhecimento de incentivos fiscais
especificamente aplicáveis à execução do futuro contrato administrativo pode
ser determinante na elaboração da proposta que ofereça a melhor vantagem
econômica ao poder público.
Apenas para citar um exemplo, é intuitivo pensar no caso em que, por
qualquer razão prevista em Convênio de ICMS, determinado fornecimento de
materiais objeto de licitação é isento do ICMS. Aquele licitante que de
antemão tiver ciência do benefício detém plena condição de deduzi-lo de sua
proposta comercial, o que pode significar uma vantagem relevante
relativamente aos licitantes que desconhecerem o regime de tributação mais
favorável.
Entretanto, o pleno conhecimento dos benefícios fiscais de ICMS por
parte dos licitantes reside em pelo menos três obstáculos: (i) a falta de
sistematização dos Convênios de ICMS celebrados entre os Estados, exigindo
consulta individualizada das centenas de atos publicados a partir de 1966; (ii)
as diferentes razões, por vezes cumulativas, pelas quais o benefício é
concedido, tais como a fonte dos recursos, o objeto da licitação, o destinatário
dos bens ou serviços; e (iii) as condições a serem observadas a título de
obrigações acessórias.
Não é demais lembrar que a minuta do contrato administrativo já está
disponível desde a publicação do edital de licitação, o que permite a análise
dos eventuais benefícios fiscais aplicáveis antes da etapa de formulação de
propostas.
Além de poder apresentar uma proposta mais vantajosa do ponto de
vista econômico, o licitante com pleno conhecimento dos benefícios fiscais
aplicáveis ao contrato administrativo também não estará sujeito ao
burocrático procedimento de ressarcimento de tributos pagos a maior ou
indevidamente e passíveis de recuperação, caso uma análise posterior venha a
identificar a aplicabilidade de algum benefício fiscal à execução do contrato
administrativo.
Não bastasse a assessoria jurídico-tributária no momento de elaboração
da proposta, o acompanhamento tributário no curso da execução do contrato
administrativo também é importante para pleitear o reequilíbrio econômicofinanceiro do contrato administrativo nos casos de alteração da legislação
tributária que afetem as premissas econômicas da proposta vencedora.
Por isso, é bastante relevante que, no âmbito da assessoria jurídica em
licitações contratos administrativos, esteja sempre integrada um análise
jurídico-tributária específica sobre pontos de repercussão neste campo do
direito, de modo a trazer aos casos concretos orientações jurídicas integradas
e multidisciplinares, próprias de temas assim.