ICMS,
INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS,
GLOSA DE CRÉDITOS
Luiz Antônio Bins
Sumário
• ICMS. Considerações Gerais
• O ICMS e a Não Cumulatividade
• Regime de Concessão de Benefícios e
Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS
• Consequências da Concessão de Benefícios
ao Arrepio do CONFAZ
• Glosa do Crédito Fiscal
• Conclusões
ICMS. Considerações Gerais
– Tipologia:
• Imposto sobre o consumo, geral, plurifásico e não
cumulativo
• Muitas alíquotas, grande extrafiscalidade, coordenação
interjurisdicional mista
• Caráter nacional, mas titularidade subnacional
– Como assegurar e garantir:
• Neutralidade, competitividade e justiça fiscal
• A Federação e o federalismo fiscal brasileiro
– Harmonização tributária
conformação nacional
O ICMS e a Não Cumulatividade
•
CF /88 (155, § 2º, I, II e XII, “c”)
“I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operação, relativa à circulação de mercadorias ou
prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores
pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal;”
“II – a isenção ou não incidência , salvo determinação em
contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante
devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operaçaões
anteriores;”
“XII – cabe à lei complementar:
(…)
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;”
O ICMS e a Não Cumulatividade
• LC 87/96 (arts. 19 a 21, 23, 24 e 32, II, e 33)
•
Compensação com imposto cobrado nas operações e
prestações anteriores
•
Operações/prestações isentas e não tributadas: não dão
direito a crédito nas posteriores e obrigam o estorno em
relação às anteriores
•
Vedação créditos mercadorias ou serviços alheios à
atividade do estabelecimento
•
Restrições temporais ao creditamento: ativo permanente,
bens de uso e consumo, energia elétrica e serviços de
comunicações
•
glosa de créditos - benefícios sem Convênio CONFAZ ???
Regime de Concessão de Benefícios e
Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS
• CF /88 (150, § 6º, e 155, § 2º, VI e XII, “g”)
“XII – cabe à lei complementar:
(…)
g) regular a forma como, mediante deliberação dos
Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados;”
“VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito
Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as
alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de
mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser
inferiores às previstas para as operações interestaduais;”
Regime de Concessão de Benefícios e
Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS
• LC 24/75 (arts. 1º a 7º)
•
•
•
•
•
Concessão ou revogação somente com amparo em
convênios celebrados e ratificados pelos Estados e DF
Abrange todo e qualquer espécie de benefício fiscal ou
financeiro fiscal, concedido com base no ICMS, dos quais
resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do ônus
do imposto
Concessão
unanimidade presentes à reunião
Revogação
4/5 presentes
Convênio obriga até mesmo os Estados ausentes à
reunião
• Inconstitucionalidade de benefício sem CONFAZ
• Constitucionalidade da LC 24/75 (STF)
EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 15.182/2006,
do Estado do Paraná. Tributo. Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Concessão de
crédito presumido, por Estado-membro. Inexistência de suporte em
convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75.
Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos
arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra “g”, da CF. Ação julgada,
em parte, procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro
conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo
unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia
celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.
(ADI 3803, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em
01/06/2011, DJe-181 DIVULG 20-09-2011 PUBLIC 21-09-2011 EMENT
VOL-02591-01 PP-00033)
Consequências da Concessão de
Benefícios ao Arrepio do CONFAZ
• Inconstitucionalidade da norma
ADIN
•
Inúmeras ações no STF
•
Demora no julgamento
•
Estados revogam legislação combatida e editam nova
legislação concessiva do mesmo benefício (com singela
alteração)
perda de objeto da ADIN
•
Súmula vinculante (art. 103-A da CF/88)
Consequências da Concessão de
Benefícios ao Arrepio do CONFAZ
• Prescrições da LC 24/75 (Art. 8º)
•
Nulidade do ato e ineficácia do crédito atribuído ao
destinatário
•
Exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a
ineficácia da lei que conceda remissão do débito
correspondente
•
Presunção de Irregularidade das contas do Governo
Glosa do Crédito Fiscal
Lei 8.820/89 – RS
“Art. 16 - Para efeito de apuração do montante devido a que
se refere o art. 21, não é admitido crédito fiscal:
(...)
II - destacado em documento fiscal relativo a mercadorias
entradas no estabelecimento ou a serviços a ele prestados,
quando o imposto tiver sido devolvido, no todo ou em
parte, ao próprio ou a outro contribuinte, por outra
unidade da Federação, mesmo sob a forma de prêmio ou
estímulo;”
Glosa do Crédito Fiscal
RICMS/RS, Livro I (Dec. 37.699/97)
“Art. 33 - Para efeito de apuração do montante devido a que se
referem os arts. 37 e 38, não é admitido crédito fiscal:
(...)
II - destacado em documento fiscal relativo a mercadorias
entradas no estabelecimento ou a serviços a ele prestados,
quando o imposto tiver sido devolvido, no todo ou em parte, ao
próprio ou a outro contribuinte, por outra unidade da Federação,
mesmo sob a forma de prêmio ou estímulo;
NOTA - A vedação de crédito prevista neste inciso aplica-se às
operações alcançadas por benefícios concedidos, por outras
unidades da Federação, em desacordo com o disposto na Lei
Complementar n° 24, de 07/01/75, relacionadas em instruções
baixadas pela Receita Estadual. ”
Glosa do Crédito Fiscal
• (In)Constitucionalidade da restrição do direito
de crédito pela LC 24/75
•
STF já decidiu pela constitucionalidade da restrição de
créditos fiscais pela LC 87/96.
• Boa-fé do adquirente das mercadorias,
segurança jurídica e princípio da não surpresa
•
•
•
•
Todos os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ são
objeto de publicação no DOU
Publicação, por alguns Estados ou DF, dos benefícios
fiscais concedidos por OUF que geram restrição
Insegurança jurídica é causada pela concessão ilegal
Inaplicação da Súmula 509 do STJ
DECISÃO: ACORDAM os Membros Integrantes da Primeira
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por
UNANIMIDADE de votos, em CONHECER o recurso e NEGAR-LHE
PROVIMENTO, e, de ofício, afastar a declaração de
inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. (...)
PRETENSÃO DE UTILIZAÇÃO INTEGRAL DE CRÉDITO PELO VALOR
DESTACADO NA NOTA FISCAL, DIFERENTE DO VALOR
EFETIVAMENTE RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO
PROVIDO. "A despeito do princípio da não-cumulatividade, para
que se apure o crédito do tributo (ICMS), a condição "sine qua
non" é a de que ele tenha sido pago na operação anterior, pois
é impossível creditar-se sobre tributo não cobrado". (Apelação
Cível nº 357.481-4 - Rel.: Espedito Reis do Amaral - AC 29165 Julg.: 08/05/2007).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL
PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DO GOIÁS. GLOSA.
COMPENSAÇÃO. Impossibilidade de aproveitamento do crédito
fiscal presumido concedido no Estado de Goiás para
compensação com o imposto devido por se tratar de benefício
fiscal, concedido por outro Estado da Federação em desacordo
com a LC nº 24/75, não se tratando de tributo efetivamente
recolhido. Inteligência do art. 33, inciso II, do Decreto Estadual
nº 37.699/97 do RICMS. Precedentes do TJRS. (...)
Apelação provida em parte liminarmente. (Apelação Cível Nº
70042896670, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em
31/05/2011)
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CRÉDITO
PRESUMIDO. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE
ORIGEM DAS MERCADORIAS. INEXISTÊNCIA DE CONVÊNIO.
DIREITO AO APROVEITAMENTO INTEGRAL. INEXISTÊNCIA.
LEGALIDADE DA GLOSA FISCAL. O ICMS é imposto nãocumulativo e plurifásico, não incidindo em cascata, uma vez que
adota o mecanismo do abatimento, fazendo com que o tributo
recaia sobre a diferença ou o incremento entre a entrada e a
saída. (...) Constitucionalidade da disposição legal constante na
legislação do ICMS gaúcho que não admite o crédito relativo ao
imposto devolvido, no todo ou em parte ao contribuinte (art. 16,
II da Lei Estadual n. 8.820/89). Apelação desprovida, voto
vencido. (Apelação Cível Nº 70052913076, Vigésima Primeira
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio
Heinz, Julgado em 29/01/2014)
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS.
CRÉDITO FISCAL. GLOSA. NÃO-CUMULATIVIDADE. INCENTIVOS FISCAIS.
APROVEITAMENTO. É permitido ao Estado do Rio Grande do Sul restringir o
aproveitamento de crédito fiscal quando, na etapa anterior, não houve
imposto cobrado em razão de incentivo concedido à revelia do que dispõe o art.
155, § 2º, XII, g, da CF e art. 1º da LC 24/75, podendo o sujeito ativo, nesse caso,
glosar o crédito indevidamente aproveitado. Ineficácia do crédito fiscal.
Inteligência do art. 8º da LC 24/75. Inexiste restrição à não cumulatividade. Ao
contrário, nessas situações se preserva o conteúdo do princípio, pois inexistiu, de
fato, imposto cobrado na operação anterior e, diante disso, inviável o crédito
fiscal. Inteligência do art. 155, § 2º, II, a, da CF. Multa aplicada em conformidade
com a legislação estadual incidente sobre o crédito tributário, não havendo falar
em caráter confiscatório e abusividade. NEGADO PROVIMENTO AO APELO.
(Apelação Cível Nº 70062225933, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 11/02/2015)
AGRG NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.243.662/MG, REL. MINISTRA ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 01/03/2011, DJE 01/07/2011.
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - DIREITO A CREDITAMENTO - OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS COM FORNECEDORES FAVORECIDOS POR BENEFÍCIOS FISCAIS
ILEGÍTIMOS - INEXISTÊNCIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - SÚMULA 83/STJ.
1. Não ofende o art. 19 da Lei Complementar 87/96 ato de Governo local (arts. 62,
§ 1º e 71, VI do RICMS/MG) que restringe o creditamento de ICMS incidente
sobre operações interestaduais com bens ou serviços objeto de incentivo fiscal
concedido em violação às disposições da Lei Complementar 24/75.
2. A tese recursal implica em afastar por inconstitucionalidade o art. 8º, I da LC
24/75, cuja recepção pela Carta Magna já foi inúmeras vezes ratificada pela
Suprema Corte.
3. O Tribunal local assentou que se recolheu na operação interestadual de
aquisição de mercadoria alíquota inferior à devida, em razão da celebração de
regime especial de apuração de ICMS entre o Distrito Federal e o contribuinte,
alíquota esta considerada na legislação mineira para efeito de creditamento do
ICMS.
4. Inexiste divergência jurisprudencial se o acórdão da origem aplica o
entendimento atualmente em vigor no Superior Tribunal de Justiça.
5. Precedentes da Suprema Corte
6. Agravo regimental não provido.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃOCUMULATIVIDADE. ART. 155, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. I. - Acórdão recorrido que se ajusta à jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que tendo sido
convertido em incentivo o tributo que deveria ser recolhido pelo
vendedor de matéria-prima, a inadmissão do crédito, no estado
de destino, não afronta o princípio da não-cumulatividade do
ICMS. RE 109.486/SP, Relator Ministro Ilmar Galvão, "DJ" de
24.4.92. II. - Agravo não provido.
(RE 423658 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda
Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 16-12-2005 PP-00107 EMENT
VOL-02218-06 PP-01084 RDDT n. 126, 2006, p. 160-162)
• ADI 3794 ED / PR - PARANÁ
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EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 18/12/2014
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 24-02-2015 PUBLIC 25-02-2015
Parte(s)
EMBTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
EMBDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ
INTDO.(A/S): ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
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EMENTA: EMBARGOS DE DECLAÇÃO EM ADI. OMISSÃO. PEDIDO DE MODULAÇÃO
TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DE LEI QUE CONFERIU BENEFÍCIOS EM MATÉRIA DE ICMS SEM QUE HAJA
CONVÊNIO DO CONFAZ. EMBARGOS CONHECIDOS PARA NEGAR-LHES
PROVIMENTO. 1. Não comprovadas razões concretas de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, requisitos estipulados pelo art. 27 da Lei n.º 9.868/99,
descabe a modulação dos efeitos da decisão. 2. A jurisprudência desta Suprema
Corte não tem admitido a modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade em casos de leis estaduais que instituem benefícios sem o
prévio convênio exigido pelo art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, da Constituição
Federal – Precedentes. 3. A modulação dos efeitos temporais da declaração de
inconstitucionalidade no presente caso consistiria, em essência, incentivo à
guerra fiscal, mostrando-se, assim, indevida. 4. Embargos de declaração
conhecidos para negar-lhes provimento.
• ADI 4481 / PR - PARANÁ
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 11/03/2015
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
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Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 18-05-2015 PUBLIC 19-05-2015
Parte(s)
REQTE.(S) : CONFEDERACÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA ADV.(A/S) : GUSTAVO AMARAL E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ
INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARANÁ
Ementa:. I. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL QUE INSTITUI BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS
AO ICMS. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO INTERESTADUAL PRÉVIO. OFENSA AO ART. 155, §
2º, XII, g, DA CF/88. II. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS
EFEITOS TEMPORAIS. 1. A instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS só pode
ser realizada com base em convênio interestadual, na forma do art. 155, §2º, XII, g, da
CF/88 e da Lei Complementar nº 24/75. 2. De acordo com a jurisprudência do STF, o
mero diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de
qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal, de modo que pode
ser estabelecido sem convênio prévio. 3. A modulação dos efeitos temporais da
decisão que declara a inconstitucionalidade decorre da ponderação entre a disposição
constitucional tida por violada e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, uma
vez que a norma vigorou por oito anos sem que fosse suspensa pelo STF. A supremacia
da Constituição é um pressuposto do sistema de controle de constitucionalidade,
sendo insuscetível de ponderação por impossibilidade lógica. 4. Procedência parcial do
pedido. Modulação para que a decisão produza efeitos a contatar da data da sessão
de julgamento.
13/10/2011 PLENÁRIO
REPERCUSSÃO GERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.075 RS
RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA
RECTE.(S) :GELITA DO BRASIL LTDA
RECDO.(A/S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL.
CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA
UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA
CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE
FEDERADO.
ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
ART. 8º DA LC 24/1975.
MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA
MATÉRIA.
Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da
questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio.
Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes e
Cármen Lúcia.
Conclusões
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Inconstitucionalidade do benefício fiscal ICMS concedido sem
amparo em convênio CONFAZ
A inobservância da LC 24/75 gera a nulidade do ato e a
ineficácia do crédito atribuído ao destinatário, com a
consequente possibilidade de glosa do crédito fiscal
correspondente
A divulgação dos benefícios fiscais ilegais a ensejarem a glosa
de crédito afasta a alegada ofensa aos princípios da boa-fé,
segurança jurídica e da não surpresa
A glosa dos créditos fiscais preserva a Federação e garante a
neutralidade, a competitividade e a justiça fiscal
Luiz Antônio Bins
Secretário-Adjunto da Fazenda
www.sefaz.rs.gov.br