Universidade Presbiteriana Mackenzie
Faculdade de Direito
Núcleo de Prática Jurídica
Coordenadoria de Prática Jurídica
Caderno de Exercícios
Perguntas e Respostas
7ªs, 8ª e 9ªs Etapas
1º Semestre de 2012
CADERNO DE EXERCÍCIOS
PERGUNTAS E RESPOSTAS
7ª ETAPA
1. No processo civil, a petição inicial desacompanhada de documentos
indispensáveis deve ser indeferida de plano? O Superior Tribunal de
Justiça possui alguma posição a respeito?
RESPOSTA: Segundo a doutrina dominante, “o indeferimento da
petição inicial não pode ocorrer antes de ser oportunizado ao autor o
direito de proceder à emenda da inicial, afastando a mácula que
originaria a extinção, quando a correção for possível” (Misael
Montenegro Filho, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, 6ª edição,
Editora Atlas, 2010, página 314). A respeito do tema já decidiu o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça que “em obséquio ao princípio da
instrumentalidade do processo, não estando a inicial acompanhada dos
documentos indispensáveis, deve o juiz determinar o suprimento e, não,
indeferir de plano a inicial” (REsp 83751 / SP Relator(a) MIN. SALVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA).
2. Em uma ação de rito ordinário (processo civil) o Autor pleiteia da
petição inicial antecipação de tutela, alegando extrema urgência. O Juiz
ao despachar a petição inicial deixa a análise do pedido de antecipação
de tutela para depois da juntada da contestação. Pergunta-se: É
possível ao Autor insurgir-se por meio de recurso? O Superior Tribunal
de Justiça já se manifestou sobre a questão?
RESPOSTA: O entendimento da doutrina dominante é o de que
somente atos judiciais com conteúdo decisório estão sujeitos a recurso
(confira-se, por exemplo, o entendimento de Marcus Vinicius Rios
Gonçalves, Novo Curso de Direito Processual Civil, 2º vol., 7ª edição, 2ª
tiragem, Saraiva, 2011, página 58). Entretanto, em circunstâncias
excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça já admitiu a possibilidade
de recurso contra decisão que deixa para analisar pedido de
antecipação de tutela para após a juntada da contestação. É
esclarecedora a ementa que a seguir se transcreve:
Processo AgRg no AREsp 16391 / RR AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0034400-0
Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 06/12/2011
Data da Publicação/Fonte DJe 13/12/2011
Ementa PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
DESPACHO QUE OPTA POR MANIFESTAR-SE APÓS A
CONTESTAÇÃO. ART. 504 DO CPC. CABIMENTO EXCEPCIONAL DO
AGRAVO DE INSTRUMENTO NAS HIPÓTESES DE GRAVE LESÃO OU
DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.
PRECEDENTE.
1. Hipótese na qual se discute o cabimento de agravo de
instrumento contra despacho que deixa a análise de pedido de
tutela antecipada para após a juntada da contestação.
2. O Tribunal de origem não conheceu do agravo de instrumento,
porquanto entendeu tratar-se de decisão sem cunho decisório.
3. Contudo, a urgência do caso pode justificar a exceção de suprimir
a decisão de primeira Instância. É que tal omissão pode ocasionar,
em determinados casos, dano irreparável à agravante. Nessa
hipótese, exige-se a comprovação objetiva da iminência de risco de
grave lesão ou de difícil reparação a justificar a excepcionalidade.
4. In casu, comprovou a agravante, objetivamente, a existência de
periculum in mora premente a justificar a excepcionalidade, pois há
risco de difícil reparação caso se concretize a autorização para o
Poder Público pagar a importância de trinta milhões de reais à
empresa (.......), com indícios de superfaturamento.
5. Por isso, cabível, nessas circunstâncias, a interposição do agravo
de instrumento, com o intuito de se obstar, de imediato, a
ocorrência do dano.
6. Agravo regimental não provido.
3. No processo civil, as defesas processuais, como as condições da ação,
não oferecidas em contestação, são atingidas pela preclusão? E as
defesas de mérito não deduzidas na contestação, são, em regra,
atingidas pela preclusão?
RESPOSTA: As objeções, vale dizer, as defesas processuais passíveis de
conhecimento de ofício pelo juiz (confira-se Moacyr Amaral Santos,
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Volume 2, 24ª edição,
Saraiva, 2008, página 198), em regra não são atingidas pela preclusão,
eis que o Juiz pode conhecê-las a qualquer tempo. Dentre estas defesas
que não precluem para o juiz (pro judicato) estão as condições da ação.
Diferentemente ocorre com as defesas de mérito, que, em regra, são
atingidas pela preclusão. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se
pronunciou sobre a questão, em julgado, cuja esclarecedora ementa a
seguir se transcreve:
REsp 595188 / RS
RECURSO ESPECIAL 2003/0173535-8
Relator(a) Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA (1146)
Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento 22/11/2011
Data da Publicação/Fonte DJe 29/11/2011
RSTJ vol. 225 p. 539 RT vol. 918 p. 769
Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INOCORRÊNCIA DE
PRECLUSÃO (ART. 267, § 3º, DO CPC). PRECLUI A DEFESA DE
MÉRITO INDEVIDAMENTE QUALIFICADA COMO CONDIÇÃO DA
AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há preclusão em
relação às condições da ação, que devem ser apreciadas ainda que
arguidas em sede recursal.
2. A indevida qualificação de defesa de mérito como condição da
ação não transforma sua natureza jurídica.
3. O arbitramento e a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios contratuais são pedidos juridicamente possíveis.
Outorgante que se beneficiou dos serviços advocatícios é parte
legítima passiva para a ação condenatória. Teoria da asserção, que
leva em conta, para verificar as condições da ação, o alegado pela
parte na inicial.
4. Precluem as defesas de mérito não oferecidas em contestação ou
objeto de agravo retido não reiterado na apelação.
5. Recurso Especial não provido.
4. No processo civil, quando a ação é julgada improcedente, havendo
apelação da parte vencida, o vencedor é obrigado a suscitar, em sede
de contrarrazões, as questões já arguidas na contestação para que o
Tribunal conheça de seus argumentos? O Tribunal pode deixar de
conhecer de algum argumento da parte vencedora alegando que não
foi suscitado ou reiterado em contrarrazões, embora tenha constado da
contestação?
RESPOSTA: Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves (Novo Curso de
Direito Processual Civil, 2º vol., 7ª edição, 2ª tiragem, Saraiva, 2011,
página 107), no julgamento da apelação o tribunal tem a possibilidade
de reexaminar todos os fundamentos e questões suscitados pelas
partes, mesmo que não decididos expressamente na sentença, a teor
do artigo 515, § 1º e § 2º do Código de Processo Civil. De seu turno, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “quando a ação é
julgada improcedente, havendo apelação da parte vencida, não está o
vencedor obrigado a suscitar, em sede de contrarrazões, as questões já
arguidas na contestação para que o tribunal conheça dos argumentos
veiculados. Também não está obrigado a recorrer, mesmo que
adesivamente, para que o Tribunal conheça dos demais argumentos de
defesa, pois a apelação devolve ao Tribunal todos os fundamentos nos
termos do artigo 515, § 2º, do Código de Processo Civil” [REsp 1203776 /
SP RECURSO ESPECIAL 2010/0130075-5].
5. Segundo o Código de Processo Civil, sempre que o réu contestar a
ação o Juiz deve determinar a manifestação do autor em réplica?
RESPOSTA: A réplica não é uma peça cuja apresentação será facultada
ao autor pela simples circunstância de o réu ter apresentado
contestação. Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves (Novo Curso de
Direito Processual Civil, 1º vol., 8ª edição, Saraiva, 2011, página 399) a
réplica será apresentada sempre que estiverem presentes as hipóteses
dos artigos 326 e 327 do Código de Processo Civil. Mas mesmo esse
entendimento tradicional tem sido mitigado pelo Superior Tribunal de
Justiça que no julgamento do Recurso Especial 1051652 / TO entendeu
que “nem sempre imperativa será a abertura de vista ao demandante
para manifestar-se sobre as preliminares aventadas pelo réu. E, na
hipótese, como a questão envolvida é estritamente de direito competência do juízo - já estando nos autos todos os elementos
necessários à formação do convencimento do juiz, desnecessária a
apresentação de réplica”.
6. É correto afirmar que no processo civil brasileiro o julgamento do
conflito de competência deve ser realizado "secundum eventum litis"?
RESPOSTA: Segundo Vicente Greco Filho, o Código de Processo Civil
“prevê o chamado conflito de competência, que é uma verdadeira ação
declaratória sobre a competência quando dois ou mais juízes se
declaram competentes ou quando dois ou mais juízes se consideram
incompetentes, ou ainda, quando entre dois ou mais juízes surge
controvérsia acerca da reunião ou separação de processos” (Vicente
Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 19ª edição, Saraiva,
2006, página 216). O julgamento do conflito de competência é
realizado secundum eventum litis, ou seja, com base nas partes que
efetivamente integram a relação, e não naqueles que deveriam
integrar, sendo esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
(CC 113079 / DF CONFLITO DE COMPETENCIA 2010/0121512-6,
Relator Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 13/04/2011).
7. No processo civil a inversão do ônus da prova deve ser feita na fase
de saneamento do processo ou pode ocorrer na sentença? Qual a
posição do Superior Tribunal de Justiça a respeito?
RESPOSTA: Não há uma resposta tranquila para essa questão. Para os
processualistas zelosos com a melhor aplicação dos princípios e
garantias processuais, a inversão do ônus da prova quando da prolação
da sentença pelo magistrado é fator que gera insegurança à parte que
se vê surpreendida com um ônus com o qual não contava. Os
defensores da efetividade da legislação de proteção e defesa ao
consumidor, e, portanto, da facilitação da defesa do consumidor em
juízo, não veem dessa forma. No plano jurisprudencial a questão não é
pacífica, igualmente. Existe uma divergência ainda não superada entre
turmas do Superior Tribunal de Justiça. Duas são as posições
encontradas nessa Corte. Existem julgados que entendem que a
inversão do ônus da prova a teor do artigo 6º, inciso VIII, do Código de
Defesa do Consumidor é regra de instrução e a inversão deve ser feita,
preferencialmente, da fase de saneamento do processo. Exemplo desse
entendimento pode ser encontrado no RESP 802832 (Relator Ministro
Paulo de Tarso Sanseverino). O entendimento contrário aponta para a
inversão como regra de julgamento, o que equivale a dizer que pode o
juiz inverter o ônus da prova por ocasião da sentença. Exemplo desse
entendimento é o RESP 1125621 (Relatora Ministra Nancy Andrighi).
Recentemente, em julgamento realizado em 29/02/2012, em
Embargos de Divergência (EREsp 422778 / SP, EMBARGOS DE
DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL 2007/0233500-0, Relator
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA), prevaleceu a tese de regra de
instrução. Mas ainda é cedo para dizer que a questão está pacificada.
8. No processo civil, o afastamento por motivo de férias do Juiz titular
que presidiu a audiência de instrução e na qual foi produzida prova
oral, possibilita ao Juiz substituto proferir sentença durante as férias
do magistrado originário? Qual a posição do Superior Tribunal de
Justiça sobre a questão?
RESPOSTA: A doutrina tradicional admite como hipóteses de
desvinculação, isto é, não aplicação do princípio da identidade física do
juiz, somente a transferência, a promoção e a aposentadoria (neste
sentido Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 19ª
edição, Saraiva, 2006, página 232). Entretanto, dentre as exceções ao
princípio da identidade física do Juiz figuram as férias, em que pese
ausência de referência expressa no artigo 132 do Código de Processo
Civil, que estabelece o princípio da identidade física e as hipóteses de
dispensa de aplicação desse princípio, segundo entendimento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Eis a esclarecedora ementa do
AgRg no Ag 1353635 / RO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2010/0179510-2, que a seguir se transcreve:
Processo AgRg no Ag 1353635 / RO
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2010/0179510-2
Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 05/05/2011
Data da Publicação/Fonte DJe 20/05/2011
Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO JULGADO
IMPROCEDENTE POR JUIZ SUBSTITUTO. AUDIÊNCIA DE
INSTRUÇÃO PRESIDIDA POR JUIZ TITULAR, QUE INGRESSOU EM
FÉRIAS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NÃO CARACTERIZADA. ARTIGO 132
DO CPC. PRECEDENTES.
1. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta
Corte, segundo a qual, "entre as exceções à aplicação do princípio
da identidade física do juiz, previstas no art. 132 do CPC, insere-se o
afastamento por motivo de férias, período em que é possível ao
substituto proferir sentença, ainda que colhida prova oral em
audiência de instrução e julgamento pelo magistrado originário,
que a presidiu" (REsp 995.316/PB, Rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, Quarta Turma, DJe 01/12/2010). Precedentes: AgRg no
REsp 744.426/AL, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe
27/11/2008; REsp 820.475/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua
Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma,
DJe 06/10/2008; AgRg no Ag 632.742/MA, Rel. Min. Massami
Uyeda, Quarta Turma, DJ 22/10/2007.
2. A tese acerca do momento oportuno para se expedir a certidão
informativa de impedimento do juiz titular em razão de férias não
foi prequestionada pelo Tribunal a quo, mormente porque não
alegada pela recorrente nas instâncias de origem.
3. Agravo regimental não provido.
9. Segundo o Direito Processual Civil Brasileiro o Juiz, ao proferir
sentença, é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das
partes e a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou ainda a
responder a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo
suficiente para fundamentar sua decisão?
RESPOSTA: É importante notar que os fundamentos legais e jurídicos
não vinculam o Juiz (princípio do jura novit curia), como bem anota
Marcus Vinicius Rios Gonçalves (Novo Curso de Direito Processual Civil,
2º vol., 7ª edição, 2ª tiragem, Saraiva, 2011, página 32). Também é
certo que o Juiz não está obrigado a esgotar todos os argumentos
desenvolvidos pela parte, se já encontrou motivo suficiente para
embasar sua decisão. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “é
cediço que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as
alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas,
ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já
encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, porquanto
cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre
convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos
pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso
concreto, ao teor do artigo 131 do Código de Processo Civil” (AgRg no
REsp 1280104 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2011/0189497-4).
10. Admite-se, no Direito Processual Civil Brasileiro, a possibilidade de
atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos de
declaração?
RESPOSTA: Embargos de declaração não têm o objetivo de modificar o
julgado, daí que, em regra, não possuem efeitos infringentes.
Entretanto, a doutrina admite embargos de declaração com efeitos
infringentes em certas hipóteses, como o erro material ou erro de fato
verificável de plano (confira-se, p.ex., c). A jurisprudência do Tribunal
de Justiça de São Paulo tem confirmado esse entendimento, como, por
exemplo, no julgamento dos Embargos de Declaração Embargos de
Declaração nº 0015556-28.2012.8.26.0000/50000, do qual foi Relator
o Desembargador Edgard Rosa, ressaltando-se, sempre, a
excepcionalidade da medida.
CADERNO DE EXERCÍCIOS
PERGUNTAS E RESPOSTAS
8ª ETAPA
1. É cabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese?
Qual a posição do Superior Tribunal de Justiça a respeito?
RESPOSTA: Segundo doutrina dominante, não é cabível mandado de
segurança contra lei em tese (Arlete Inês Aurelli, O Juízo de
Admissibilidade na Ação de Mandado de Segurança, Malheiros Editores,
2006, página 181), em virtude da Súmula 266 do Supremo Tribunal
Federal (STF. SÚMULA Nº 266. NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA
CONTRA LEI EM TESE). O Superior Tribunal de Justiça comunga do
mesmo entendimento, conforme se verifica, por exemplo, do REsp
401665 / PB (Relator Ministro FELIX FISCHER).
2. É possível discutir-se, em ação de consignação em pagamento, o
valor de obrigação extracontratual resultante de ato ilícito (acidente de
trânsito, p.ex.)? Qual a posição do Superior Tribunal de Justiça a
respeito?
RESPOSTA: Segundo doutrina dominante, no bojo da ação
consignatória “é possível examinar tudo aquilo que influa na apuração
do débito” (Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo Curso de Direito
Processual Civil, 2º vol., 7ª edição, 2ª tiragem, Saraiva, 2011, página
203). O Superior Tribunal de Justiça certamente deu uma interpretação
ampliada desse entendimento ao concluir pela “possibilidade de
discussão, em ação de consignação em pagamento, do valor de obrigação
de indenizar nascida de delito de trânsito”, no julgamento do AgRg nos
EDcl no REsp 688524 (2004/0130162-9 - 10/12/2010) – Relator
Ministro Paul de Tarso Sanseverino, permitindo uma ampla discussão
fática no âmbito da ação consignatória, geralmente limitada a questões
contratuais.
3. Considere-se uma medida cautelar preparatória na qual o
Magistrado se convence desde logo da ausência do "fumus boni juris" e
do "periculum in mora". Deve o Magistrado julgar a ação improcedente
ou extinguir a ação sem julgamento do mérito, por ser o autor cautelar
carecedor de ação?
RESPOSTA: A doutrina clássica entendia "fumus boni juris" e
"periculum in mora" como condições específicas da ação cautelar (ou,
mesmo, requisitos específicos). Atualmente, alguns doutrinadores têm
entendido tais figuras como integrantes do plano do mérito (confira-se,
p.ex., Cassio Scarpinella Bueno, Direito Processual Civil, Vol. 4, 3ª edição
revista, atualizada e ampliada, Saraiva, 2011, página 179). A questão
não é pacífica. Esse entendimento, mais moderno, digamos assim, já foi
aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça que julgou improcedente
Medida Cautelar por não reconhecer presente o "fumus boni juris" (MC
12346 / RS Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em
17/05/2007). Entretanto no AgRg na MC 11826 / MG (AGRAVO
REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR 2006/0162175-6) de que foi
Relator o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123), julgado em
26/09/2006, restou firmado o entendimento segundo o qual, “não
configurados os pressupostos específicos da ação cautelar, quais sejam, o
“fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, há de ser extinto o processo
sem exame de mérito, por carecer o autor de interesse processual”. Em
outras palavras, a jurisprudência é dividida, e até que sobrevenha um
entendimento unânime, a depender das circunstâncias do caso
concreto, há margem para o Juiz julgar das duas formas.
4. Considerando a atual redação do artigo 273, § 7º, do Código de
Processo Civil, é possível requerer-se nos próprios autos da ação
principal providência cautelar específica (por exemplo, o sequestro,
previsto no artigo 822 do Código de Processo Civil)? Há precedentes do
Superior Tribunal de Justiça sobre a questão?
RESPOSTA: Um primeiro ponto a ser esclarecido é o de que, apesar da
fungibilidade entre medidas cautelares e medidas de antecipação de
tutela, bem como entre essas e medidas cautelares inominadas, é certo
que ainda subsistem em nosso sistema as cautelares nominadas (neste
sentido, Cassio Scarpinella Bueno, Direito Processual Civil, Vol. 4, 3ª
edição revista, atualizada e ampliada, Saraiva, 2011, página 276),
inclusive o sequestro, previsto no artigo 822 do Código de Processo
Civil. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem abrando o rigor
das disposições e o formalismo para concessão da medida, em
determinadas circunstâncias. Assim, decidiu que “não há, porém,
qualquer impedimento a que seja formulado o mesmo pedido de medida
cautelar de seqüestro incidentalmente, inclusive nos próprios autos da
ação principal, como permite o art. 273, § 7º, do CPC. Em qualquer caso,
será indispensável a demonstração da verossimilhança do direito e do
risco de dano, requisitos inerentes a qualquer medida cautelar” (REsp
206222 / SP Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI).
5. A sentença de procedência da ação de investigação de paternidade
pode condenar o réu em alimentos provisionais ou definitivos? Essa
condenação depende de pedido expresso na petição inicial?
RESPOSTA: Segundo entendimento dominante do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça (REsp 257885 / RS, Relator Ministro RUY ROSADO
DE AGUIAR, julgado em 21/09/2000), a sentença de procedência da
ação de investigação de paternidade pode condenar o réu em
alimentos provisionais ou definitivos, independentemente de pedido
expresso na inicial (art. 7º da Lei 8.560, de 29.12.92). Em outras
palavras, mesmo que a petição inicial silencie sobre a verba alimentar,
nada impede que venha a ser fixada pelo magistrado se estiverem
presentes as condições para essa fixação.
6. Considere-se a fixação de alimentos provisionais por Juiz
incompetente, tratando-se de incompetência relativa e a decisão
acolhida pelo Juízo competente. Pergunta-se: essa fixação é válida e
obriga o devedor de alimentos?
RESPOSTA: A princípio, tendo sido a decisão acolhida pelo Juízo
competente não deveria haver celeuma. Não obstante, a questão já foi
objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que
decidiu que “fixados alimentos provisionais por Juízo incompetente,
sendo a incompetência relativa e a decisão acolhida pelo Juízo
competente, a fixação é válida e obriga o alimentando” (HC 98340 / MG
- HABEAS CORPUS 2008/0004358-4 Relator Ministro JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA).
7. Qual ação cabível à Instituição Financeira arrendadora para que
possa reaver a posse de veículo automotor objeto de contrato de
arrendamento mercantil (leasing) em caso de inadimplemento do
arrendatário? A “teoria do substancial adimplemento” pode influenciar
de algum modo no cabimento dessa ação?
RESPOSTA: A medida adequada é a ação de reintegração de posse. A
teoria do substancial adimplemento pode influenciar no cabimento da
ação, quando restar evidenciado que a medida se afigura
desproporcional em relação ao débito remanescente. Esse é o
entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, como se
pode verificar da ementa que a seguir se transcreve:
Processo REsp 1051270 / RS
RECURSO ESPECIAL 2008/0089345-5
Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140)
Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento 04/08/2011
Data da Publicação/Fonte DJe 05/09/2011
RDDP vol. 106 p. 165
Ementa:
DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA
E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO
CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO.
MEDIDAS
DESPROPORCIONAIS
DIANTE
DO
DÉBITO
REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO
SUBSTANCIAL.
1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de
2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser
lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada pelo
inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenização por perdas e danos".
2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial
adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de
resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos
desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à
realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.
3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento
substancial dos contratos, porquanto o réu pagou: "31 das 36
prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e
VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O
mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a
reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução
do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais
diante do substancial adimplemento da avença.
4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que
seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o
meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira
não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de
resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o
credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais
adequados à persecução do crédito remanescente, como, por
exemplo, a execução do título.
5. Recurso especial não conhecido.
8. É possível afirmar que todo aquele que poderia ter sido assistente
(artigos 50 a 55 do Código de Processo Civil), e não o foi, pode recorrer
como terceiro prejudicado (artigo 499 do Código de Processo Civil)?
RESPOSTA: Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier (O Novo Regime
do Agravo, 2ª edição revista e atualizada, São Paulo, RT, 1996, página
389), todo aquele que poderia ter sido assistente e não o foi pode
recorrer como terceiro. O contrário, entretanto, não é verdadeiro, já
que nem todo terceiro recorrente poderia ser assistente.
9. Correlacione a Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do
Consumidor (CDC), a Lei de Ação Popular, a Lei de Improbidade
Administrativa, dentre outras diplomas legais, bem como as chamadas
normas de envio, que possibilitaram o surgimento do denominado
Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos
coletivos sem sentido amplo, discorrendo, especialmente, sobre a
legitimidade ativa nas ações civis públicas, nas ações coletivas do CDC
e na ação popular.
RESPOSTA: O artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública e o artigo 90 do
Código de Defesa do Consumidor possibilitaram o surgimento do
denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos
interesses ou direitos coletivos, amplamente considerados, no qual se
comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e
do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade
Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza.
Ditos artigos são conhecidos como normas de envio. O reconhecimento
da interação dessas normas e da atuação do Ministério Público pode
ser conferida no esclarecedor julgado do Egrégio Tribunal de Justiça,
cuja ementa a seguir se transcreve:
Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 12/04/2011
Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2011
Ementa:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. ARTS. 127 E 129, III E IX, DA CF. VOCAÇÃO
CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA. RELEVÂNCIA PÚBLICA. EXPRESSÃO PARA A
COLETIVIDADE.
UTILIZAÇÃO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE
COMPÕEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. EFETIVA E
ADEQUADA PROTEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. "O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis" (art. 127 da CF).
2. "São funções institucionais do Ministério Público: III – promover o
inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde
que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas" (art. 129 da CF).
3. É imprescindível considerar a natureza indisponível do interesse
ou direito individual homogêneo - aqueles que contenham
relevância pública, isto é, de expressão para a coletividade - para
estear a legitimação extraordinária do Ministério Público, tendo em
vista a sua vocação constitucional para a defesa dos direitos
fundamentais.
4. O direito à saúde, como elemento essencial à dignidade da pessoa
humana, insere-se no rol daqueles direitos cuja tutela pelo
Ministério Público interessa à sociedade, ainda que em favor de
pessoa determinada.
5. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas
de envio, possibilitaram o surgimento do denominado
Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou
direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras
normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a
Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras
que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os
instrumentos e institutos podem ser utilizados com o escopo de
"propiciar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC).
6. Recurso especial provido para determinar o prosseguimento da
ação civil pública.
10. É razoável que se admita a uma concessionária de energia elétrica
valer-se de cópias de faturas ("contas de luz") para cobrança por via de
ação monitória dos serviços prestados, faturas essas sem a assinatura
do devedor?
RESPOSTA: Para ingressar com a ação deve o autor “apresentar
documento escrito que não tenha eficácia de título executivo”
(Vademecum das Ações Cíveis, Oswaldo Froes e Roberto Nussinkis Mac
Cracken, 2ª edição, revista e ampliada, São Paulo, Editora Juruá
Brasileira, 2004, página 593). A fatura de uma concessionária de
energia elétrica preencheria esse requisito elementar, a princípio, e a
dúvida talvez ficasse por conta do fato da produção unilateral, isto é,
sem o concurso do consumidor, pretenso devedor. Entretanto o
Superior Tribunal de Justiça já dirimiu a questão, entendendo que “é
perfeitamente viável instruir ação monitória ajuizada por
concessionária de energia elétrica com cópia de faturas para cobrança
por serviços prestados, sendo desnecessária, na hipótese, a assinatura
do devedor” (REsp 831760 / RS, Relatora Ministra Eliana
Calmon,julgado em 17/04/2008).
CADERNO DE EXERCÍCIOS
PERGUNTAS E RESPOSTAS
9ª ETAPA
1. Princípios. O que é o princípio da insignificância e em qual momento
processual ele deve ser invocado? Explique e fundamente.
RESPOSTA: Por insignificante entende a doutrina e a jurisprudência
como sendo o crime que gera mínima lesão ao bem jurídico protegido,
cuja conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e
irrelevante periculosidade social. Como a insignificância gera
atipicidade do fato, o momento de se invocar a atipicidade é na
resposta à acusação, tentando alcançar a absolvição sumária de acordo
com o art. 397, III, CPP ou nos debates orais/memoriais tentando uma
absolvição nos termos do art. 386, III, CPP. (cf. HC nº 84.412/SP,
Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 19/11/04)
2. Processo. Pode o juiz rejeitar a denúncia ou a queixa por atipicidade
do fato? Se o fizer, estará julgando o mérito, tendo em vista o que diz o
art. 386, III, do CPP? Explique e fundamente.
RESPOSTA: De acordo com o artigo 395 do CPP, três são as hipóteses
de rejeição da denúncia ou da queixa, sendo que a atipicidade não
compreende nenhuma delas de forma expressa, justamente por este
princípio conduzir à absolvição, que é decisão de mérito por
excelência. Assim, prudente é o juiz que não rejeita a denúncia ou a
queixa em razão da atipicidade do fato, pois, se o fizesse, estaria
julgando o mérito em momento muito incipiente. Todavia, a
jurisprudência admite. (cf. HC 107638 / PE Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA Julgamento: 13/09/2011)
3. Leis especiais. O Governo vem insistindo bastante em campanhas
com o intuito de informar a proibição da venda de bebidas alcoólicas a
menores de 18 anos. Algumas campanhas informam que tal ato é
crime. Todavia, a venda de bebidas alcoólicas a menores de 18 anos é
crime? Explique e fundamente.
RESPOSTA: De acordo com a legislação vigente, a venda (entra na
modalidade servir) de bebidas alcoólicas a menores de 18 anos é
contravenção penal prevista no art. 63 da LCP (3.688/41). Para se
conseguir uma punição mais severa, alguns poucos tribunais tem
adotado a tese de que a venda de bebidas alcoólicas é crime previsto
no ECA em seu art. 243. Todavia, o STJ já firmou entendimento de que
trata-se de contravenção penal em razão da distinção que o próprio
ECA faz considerando os arts. 81 e 243. (cf. REsp Nº 331.794 – RS,
25.02.03, relator Min. José Arnaldo da Fonseca.)
4. Interceptação telefônica. É sabido que a comunicação telefônica é
inviolável de acordo com o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal,
sendo possível apenas sua quebra por ordem judicial. Neste prisma de
inviolabilidades e garantias, a gravação ambiental deve ter o mesmo
tratamento ou sequer deve ser considerada para fins de
inviolabilidade? Explique e fundamente.
RESPOSTA: o art. 5º da CF protege de forma clara a inviolabilidade das
comunicações telefônicas em seu inciso XII. A gravação ambiental nada
mais é do que a gravação de uma conversa entre pessoas em ambiente
aberto ou não, devendo neste ultimo caso a conversa ser gravada por
um dos interlocutores. Assim, a gravação ambiental não necessita de
ordem judicial. (cf. informativo 568, STF e RE 583937 QO/RJ, rel. Min.
Cezar Peluso, 19.11.2009. (RE-583937).
5. Execução penal. Apesar de ainda não condenados definitivamente,
pois pendente é o recurso, muitos sentenciados estão encarcerados.
Este encarceramento pode ser considerado cumprimento de pena? É
possível afirmar que haverá execução provisória desta pena podendo
ser aplicado inclusive o benefício da progressão de regime? Explique e
fundamente.
RESPOSTA: Sim, o preso que ainda aguarda julgamento de um recurso
de apelação, por exemplo, é considerado preso provisório apesar de já
contar com uma condenação. Nesse prisma, admite-se a execução
provisória da pena nos termos das Súmulas 716 e 717 e Resolução 113
do CNJ.
6. Crime organizado. Pode-se afirmar que foi a Convenção de Palermo
quem definiu juridicamente o que se entende por organização
criminosa? Explique.
RESPOSTA: Sim. A legislação sobre crime organizado – L.9034/95 – é
muito criticada justamente por não apresentar uma definição taxativa
do que seja uma organização criminosa, o que fere o princípio da
legalidade penal. Todavia, adota-se como definição o que foi
convencionado no art. 2º do Protocolo de Palermo (Convenção das
Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional) que
considera o criminoso organizado como o “grupo estruturado de três ou
mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com
o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na
presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente,
um benefício econômico ou outro benefício material.”
7. Crime plurilocal. Homicídio. Em situação hipotética, de quem é a
competência para processar e julgar o homicídio que se iniciou na
cidade de São Paulo com atos preparatórios e executórios e se
consumou na cidade de Jundiaí? Justifique e fundamente.
RESPOSTA: Apesar de o Código de Processo Penal prever como regra a
competência do local da consumação do fato para o desenvolvimento
do processo, no caso de homicídio haverá uma exceção justamente em
razão da maior facilidade de produção de provas e maior economia
processual se tudo transcorrer no local da prática e não no local da
consumação. Assim, doutrina e jurisprudência são pacíficas nesse
sentido de permitir o julgamento do crime de homicídio no local da
ação e não no local da consumação por facilitar o julgamento.
8. Princípio da autodefesa. De acordo com o STF, é possível
descaracterizar o crime de uso de documento falso invocando-se o
princípio da autodefesa nas situações em que o foragido da polícia
entrega documento falso para impedir a sua real identificação e efetiva
prisão? Explique o princípio mencionado e fundamente.
RESPOSTA: “ARTIGO A 2ª Turma denegou habeas corpus em que
pleiteada a atipicidade da conduta descrita como uso de documento falso
(CP, art. 304). Na espécie, a defesa alegava que o paciente apresentara
Registro Geral falsificado a policial a fim de ocultar sua condição de
foragido, o que descaracterizaria o referido crime. Inicialmente,
reconheceu-se que o princípio da autodefesa tem sido aplicado em casos
de delito de falsa identidade (CP, art. 307). Ressaltou-se, entretanto, que
não se confundiria o crime de uso de documento falso com o de falsa
identidade, porquanto neste último não haveria apresentação de
qualquer documento, mas tão-somente a alegação falsa quanto à
identidade. HC 103314/MS, rel. Min. Ellen Gracie, 24.5.2011. (HC103314)” cf. informativo 628, STF.
9. Dosimetria da pena. Em processos conexos, pode o juiz aumentar a
pena base de uma das condenações alegando que há maus
antecedentes em razão da outra condenação proferida na mesma
oportunidade? Explique e fundamente.
RESPOSTA: Não. De acordo com a doutrina e jurisprudência
majoritária, só poderão ser considerados como maus antecedentes
decisões condenatórias já transitadas em julgado desde que não
utilizadas para fins de caracterizar a reincidência. (cf. Sum. 241, STJ e
Informativo 375, STJ).
10. Extinção da punibilidade. O rol de hipóteses de extinção da
punibilidade do art. 107 do CP é taxativo ou meramente
exemplificativo? Explique e mencione algumas outras hipóteses se
eventualmente houver.
RESPOSTA: o rol do art. 107 é meramente exemplificativo, podendo
outros artigos do CP ou do CPP ou até mesmo outras leis esparsas
apresentarem hipóteses de extinção da punibilidade. Como exemplo
podem ser citados: art. 312, § 3º, CP, art. 82, CP, art. 90, CP, art. 34,
L.9249/95, art. 74, parágrafo único, L.9099/95. (cf. Código Penal
Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 2010, p.551)