Mandado de Segurança n. 2013.056393-5, da Capital
Relator: Des. Jorge Schaefer Martins
CRIME MILITAR. AÇÃO PENAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALTERAÇÕES
LEGISLATIVAS QUE DETERMINARAM A REALIZAÇÃO DO
INTERROGATÓRIO APÓS A PRODUÇÃO DAS PROVAS
ORAIS. NOVO REGRAMENTO ESTABELECIDO COM BASE NO
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. EXEGESE QUE DEVE SER
APLICADA TAMBÉM NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
MILITAR. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei nº 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como
ato derradeiro da instrução penal. 2. A máxima efetividade das
garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
(CRFB, art. 5º, LV), dimensões elementares do devido processo
legal (CRFB, art. 5º LIV) e cânones essenciais do Estado
Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, caput) impõem a
incidência da regra geral do CPP também no processo penal
militar, em detrimento do previsto no art. 302 do Decreto-Lei nº
1.002/69. Precedente do Supremo Tribunal Federal (Ação Penal
nº 528 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. em
24/03/2011, DJe-109 divulg. 07-06-2011). 3. Ordem de habeas
corpus concedida (STF, HC 115698, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, publicado em
14/08/2013).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n.
2013.056393-5, da comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante
Carlos Alberto Mafra e impetrado o Juiz de Direito da Auditoria da Justiça Militar:
A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conceder a
segurança. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado no dia 21 de novembro de 2013,
os Excelentíssimos Desembargadores Roberto Lucas Pacheco e Rodrigo Collaço.
Emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Paulo Roberto de Carvalho
Roberge.
Florianópolis, 27 de novembro de 2013.
Jorge Schaefer Martins
PRESIDENTE E RELATOR
Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins
RELATÓRIO
Carlos Alberto Mafra impetrou mandado de segurança contra ato do Dr.
Juiz de Direito da Auditoria da Justiça Militar que, nos autos de ação penal movida
pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, indeferiu pedido de aplicação
subsidiária do artigo 400 do Código de Processo Penal.
Sustenta, em síntese, que o artigo 400 do Código de Processo Penal
deve ser aplicado subsidiariamente ao Código Processual Penal Militar, sob pena de
violação ao devido processo legal.
Não houve pedido de liminar.
Prestadas as informações, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge, opinou pela concessão da
segurança.
VOTO
A concessão da segurança é medida que se impõe. Com efeito, já
decidiu esta Corte de Justiça, anteriormente, não ser a tese aplicável:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR. DESACATO A SUPERIOR (ART.
298, DO CÓDIGO PENAL MILITAR). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
RECURSO DA DEFESA. ALEGADA PRELIMINAR QUE VISA A NULIDADE DO
PROCESSO DIANTE DA AUSÊNCIA DO RE-INTERROGATÓRIO AO FINAL DA
INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO
POR NÃO SER OBSERVADO ART. 400 DO CPP. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
MILITAR QUE PREVÊ PROCEDIMENTO PRÓPRIO PARA A INSTRUÇÃO
PROCESSUAL DOS CRIMES MILITARES. LEI 11.719/2008 QUE NÃO REVOGOU
OS DISPOSITIVOS DA LEI ESPECIAL. INTERROGATÓRIO DO RÉU EFETUADO
PRIMEIRAMENTE QUE ESTÁ DE ACORDO COM A LEI PROCESSUAL MILITAR.
EIVA AFASTADA. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS.
Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins
IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHA QUE
DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO ATO. NEGATIVA DE AUTORIA DO RÉU QUE
NÃO SE MOSTROU COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILITADA.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
(Apelação Criminal n. 2012.088374-8, da Capital, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva
Bittencourt Schaefer, j. 29-10-2013) (ausência de grifo no original).
E do corpo do acórdão observa-se que referido precedente está
amparado no mesmo julgado do Superior Tribunal de Justiça indicado na decisão
atacada, qual seja, RHC 29.212/RS, Min. Gilson Dipp, j. 6.12.2011.
Contudo, colhe-se do parecer exarado pelo Dr. Paulo Roberto de
Carvalho Roberge a seguinte manifestação:
O presente remédio constitucional deve ser conhecido, merecendo ser
concedida a segurança.
A hipótese aventada pelo impetrante enquadra-se nas disposições do artigo 5º,
LXIX, da Constituição da República, in verbis: "conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus"
ou "habeas data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público".
Com efeito, o ato judicial impugnado efetivamente viola direito líquido e certo
do acusado, justificando a impetração do mandamus para protegê-lo.
No presente caso, o direito líquido e certo consiste no direito constitucional à
mpla defesa e ao contraditório, insculpido no artigo 5º, LV, da Carta Magna, " aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes".
De fato, a reforma legislativa introduzida pela Lei n. 11.719/98 que alterou a
ordem para a oitiva do acusado, conferindo nova redação ao artigo 400, do Código
de Processo Penal, teve como escopo a efetivação de tais garantias constitucionais
na instrução criminal.
É o que se infere:
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo
máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido,
à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem,
ressalvando o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos
peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se,
en seguida, o acusado.
Sobre a citada alteração legislativa, Marco Antonio Marques da Silva e Jayme
Walmer de Freitas esclarecem que, "segundo a melhor doutrina, a defesa do réu
será mais eficaz com a oitiva ao final. Finalizada, ou quase finalizada, a instrução
criminal,o acusado reunirá condições de avaliar o que se produziu para a sua
autodefesa" (in Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p.
624).
No mesmo sentido é a lição de Guilherme de Souza Nucci:
Interrogatório do acusado: como regra, tem-se adotado o procedimento se
ouvir o réu ao final da instrução, possibilitando-se, pois, melhor defesa, já uqe o
quadro probatório está praticamente concluído. É a consagração da autodefesa,
como corolário da ampla defesa (in Código de processo penal comentado. 11. Ed.
Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins
São Paulo: Revista dos Tribunais, 012, p.780).
Assim, embora o Código de Processo Penal Militar não tenha sido alterado,
permanecendo o artigo 302 com a sua redação original, tem-se que não merece
prosperar o procedimento ali estipulado sob o argumento de ser específico, pois
conflita com disposições constitucionais, motivo pelo qual deve ser aplicado o artigo
400 do Código de Processo Penal, garantindo-se ao acusado o direito de ser ouvido
ao final da instrução.
Nesse norte, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR.
CRIME DE USO E POSSE DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR
(CPM,
ART.
290).
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA PENAL MILITAR
(LEI N. 8.457/92). IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE GARANTIAS PRÓPRIAS E
IDÔNEAS À IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. SIMETRIA CONSTITUCIONAL.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CRIMINOSO. COMPROVAÇÃO
DO ILÍCITO POR LAUDO PERICIAL SUBSCRITO POR UM ÚNICO PERITO.
VALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 361 DO STF. PERITO OFICIAL.
PRECEDENTES. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES DE COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA MILITAR. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO
PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. PRECEDENTE DO
PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AÇÃO PENAL Nº 528). ORDEM
CONCEDIDA. 1. A Lei nº 8.457/92, ao organizar a Justiça Militar da União criando os
Conselhos de Justiça (art. 1º c/c art. 16) e confiando-lhes a missão de prestar
jurisdição criminal, não viola a Constituição da República ou a Convenção Americana
de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), porquanto assegura a seus
respetivos membros garantias funcionais idôneas à imparcialidade do ofício
judicante, ainda que distintas daquelas atribuídas à magistratura civil. 2. O Enunciado
nº 361 da Súmula da Jurisprudência Dominante do Supremo Tribunal Federal não é
aplicável aos peritos oficiais, de sorte que, na espécie, exsurge válido o laudo pericial
assinado por um só perito da Polícia Federal. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal: HC 95595, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
04/05/2010. HC 72921, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma,
julgado em 21/11/1995). 3. O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei nº 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da
instrução penal, sendo certo que tal prática, benéfica à defesa, deve prevalecer nas
ações penais em trâmite perante a Justiça Militar, em detrimento do previsto no art.
302 do Decreto-Lei nº 1.002/69, como corolário da máxima efetividade das garantias
constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV), dimensões
elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV) e cânones essenciais do
Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, caput). Precedente do Supremo
Tribunal Federal (Ação Penal nº 528 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal
Pleno, j. em 24/03/2011, DJe-109 divulg. 07-06-2011). 4. In casu, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército (5ª CJM) rejeitou, 27/02/2012, o requerimento
da defesa quanto à realização do interrogatório do paciente ao final da sessão de
julgamento, negando aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal, o que
contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem de habeas corpus
concedida para anular os atos processuais praticados após o indeferimento do pleito
defensivo e permitir o interrogatório do paciente antes da sessão de julgamento, com
Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins
aplicação subsidiária das regras previstas na Lei nº 11.719/08 ao rito ordinário
castrense.
(HC 115530, Relator(a):Â Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-08-2013 PUBLIC 14-08-2013)
Do corpo do citado, julgado, extrai-se a seguinte fundamentação:
Com efeito, discute-se a aplicabilidade do art. 400 do Código de Processo
Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008, a procedimento penal de índole
especial. Relembro que, no julgamento da Ação Penal nº 528, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu, por unanimidade,
que o aludido dispositivo do CPP deveria ter aplicação também nos processos
criminais originários da Corte, regrados pelas normas especiais definidas na Lei nº
8.038/90.Na hipótese aqui versada, quer-se saber se o art. 400 do Código de
Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008, aplica-se também a
processo criminal militar, atualmente disciplinado por Código próprio e específico
(Decreto-Lei nº 1.002/69).Não vejo razões para entender de forma diversa. As razões
para tanto foram explicitadas de forma lapidar pelo Ministro Ricardo Lewandowski no
julgamento do caso pioneiro sobre a matéria. Vale transcrever suas palavras
pedagógicas:(...) afirmar que é essencial aos sistemas processuais respeitarem à
plenitude o direito de defesa e ao contraditório afigura-se, no mínimo, despiciendo,
pois tais premissas encontram-se assentadas não apenas no ordenamento pátrio,
mas revelam-se como alguns dos mais caros valores do Estado Democrático de
Direito, assim sendo reconhecido pela grande maioria das nações civilizadas.Nessa
linha, parece-me relevante constatar que, se a nova redação do art. 400 do CPP
possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve
suplantar o estatuído no art. 7º da Lei 8.038/90, em homenagem aos princípios
constitucionais aplicáveis à espécie. Ora, possibilitar que o réu seja interrogado ao
final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a
produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais
benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao acusado a
oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente,
afloraram durante a edificação do conjunto probatório. Assim, caso entenda-se que a
nova redação do art. 400 do CPP propicia maior eficácia à defesa, penso que deve
ser afastado o previsto no art. 7º da Lei 8038/90, no concernente à designação do
interrogatório. Naquela oportunidade, recordo-me de ter pontuado a importância da
nova sistemática processual introduzida no CPP para a promoção da máxima
efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB,
art. 5º, LV), corolários elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV) e
cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, caput).
Deveras, o interrogatório realizado ao final da instrução processual é medida
indispensável à plenitude de defesa, na medida em que permite ao sujeito passivo da
persecução penal manifestar-se sobre todas as provas coligidas e, como indicado
pelo Min. Ricardo Lewandowski, esclarecer divergências e incongruências que, não
raramente, afloraram durante a edificação do conjunto probatório. Ora, a mesma
racionalidade que inspirou a Corte no julgamento da AP nº 528 se aplica ao caso sob
exame. Isso porque o art. 302 do Código de Processo Penal Militar (Art. 302. O
Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins
acusado será qualificado e interrogado num só ato, no lugar, dia e hora designados
pelo juiz, após o recebimento da denúncia; e, se presente à instrução criminal ou
preso, antes de ouvidas as testemunhas) estabelece o interrogatório do acusado
será feito no início do processo, impedindo-lhe de se manifestar direta e
pessoalmente sobre todas as provas produzidas. Verifica-se, portanto, que a
proteção do direito de defesa consubstanciada no art. 302 do Código de Processo
Penal Militar é mais frágil do que aquela consagrada pelo atual art. 400 do Código
Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008. Nessecenário, o postulado da
máxima eficácia dos direitos fundamentais (CRFB, art. 5º, §1º) reclama, tal como na
AP nº 528, o afastamento da disciplina legal menos afeiçoada ao estatuto
constitucional das garantias individuais, de sorte a prestigiar a opção legislativa que
melhor concretize os vetores axiológicos emanados da Carta Constitucional. Sem
embargo, tal como já decidido pelo STF no precedente invocado, tal entendimento
não se aplica aos casos em que o interrogatório tenha ocorrido antes da entrada em
vigor da Lei nº11.719/2008, o que certamente não ocorre na espécie.In casu,
verifica-seque a denúncia foi recebida no dia 31/01/2012, data, portanto, muito
posterior ao início de vigência da nova redação do art. 400 do Código de Processo
Penal, cuja aplicabilidade à hipótese é autoevidente, sobretudo em razão de
requerimento expresso formulado pela defesa e rejeitado, equivocadamente, pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército (fls. 153 – Ata da 12ª Sessão do
CPJEx).Por essas razões, voto no sentido de conceder a ordem pleiteada para
reconhecer a nulidade absoluta da decisão condenatória imposta ao paciente, e, por
consequência, permitir o exercício da autodefesa do paciente por meio do
interrogatório antes da sessão de julgamento, com aplicação subsidiária das regras
previstas na Lei nº 11.719/08 ao rito ordinário castrense.
Nesta senda:
PROCESSUAL
PENAL.
INTERROGATÓRIO
NAS
AÇÕES
DE
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. ATO QUE DEVE PASSAR A SER
REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP.
PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AÇÃO
PENAL Nº 528, PLENÁRIO). ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 400 do Código de
Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, fixou o interrogatório
do réu como ato derradeiro da instrução penal. 2. A máxima efetividade das
garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV),
dimensões elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV) e cânones
essenciais do Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, caput) impõem a
incidência da regra geral do CPP também no processo penal militar, em detrimento
do previsto no art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedente do Supremo Tribunal
Federal (Ação Penal nº 528 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j.
em 24/03/2011, DJe-109 divulg. 07-06-2011). 3. Ordem de habeas corpus concedida
(STF, HC 115698, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013,
publicado em 14/08/2013).
Desse modo, imperiosa que seja aplicada a regra do art. 400 do Código de
Processo Penal.
Assim, em julgado mais recente o Supremo Tribunal Federal, guardião
dos princípios constitucionais, entendeu que o artigo 400 do Código de Processo
Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins
Penal, por dar mais efetividade às garantias constitucionais do contraditório e da
ampla defesa, deve ser aplicado também nas ações penais regradas pelo Código de
Processo Penal Militar.
Nesse contexto, concede-se a segurança para determinar que o artigo
400 do Código de Processo Penal seja observado na ação penal movida contra o
impetrante.
Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins