COMPENSAÇAO TRIBUTÁRIA - CONFLITO ENTRE LEIS E INSTRUÇÃO
NORMATIVA
Rita de Cássia Andrade
1. A COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIO NO CTN
COMO FORMA DE
EXTINÇÃO
DO CREDITO
O instituto da Compensação tributária está previsto no art. 156, II, e
170, e 170A do CTN, e constitui um dos mecanismos legais utilizados face à
apuração de crédito pelo sujeito passivo, inclusive os judiciais decorrentes das
ações de repetição de indébitos.
Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias
que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à
autoridade administrativa, autorizar a compensação de
créditos tributários com créditos líquidos e certos,
vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a
Fazenda Pública.
Na órbita do Direito Civil, esse instrumento encontra sua previsão
legal nos artigos 368 e 369, in verbis:
Art. 368- Se duas pessoas forem ao mesmo tempo
credor e devedor uma da outra, as duas obrigações
extinguem-se, até onde se compensarem.
Art. 369 - A compensação efetua-se entre dívidas
líquidas vencidas e de coisas fungíveis”
No campo do direito tributário, além da norma geral reguladora,
exige-se uma previsão legal específica em homenagem ao princípio da legalidade
e da indisponibilidade dos bens públicos, constituindo, a compensação, uma forma
de extinção de crédito tributário, juntamente com o pagamento, transação,
remissão, conversão de depósito em renda, etc.
2. A COMPENSAÇÃO CONSOANTE A LEI 8.383/91
A lei 8.383 de 30 de dezembro de 1991, que instituiu a Unidade
Fiscal de Referência, como parâmetro de atualização monetária de tributos,
regulamentou a compensação no direito tributário em seu artigo 66, e seus
parágrafos, estipulando suas possibilidades e delimitações conforme se vê do
caput do art. 66 e seus parágrafos:
Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de
tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e
receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma,
anulação, revogação, ou rescisão de decisão condenatória,
o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no
reconhecimento de importância correspondente a período
subseqüente.
§ 1º, A compensação só poderá ser efetuada entre tributos,
contribuições e receitas da mesma espécie.
§ - 2º - É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de
restituição.
§ 3º - A compensação ou restituição será efetuada pelo valor
do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente
com base na variação da UFIR”
Em que pese às limitações anteriormente impostas no texto da lei
8.383/91, segundo a qual a compensação só poderia ocorrer entre tributos e
contribuições da mesma espécie, houve certa melhoria através da Lei 9.430/96,
que disciplinou em seu artigo 73 e 74, sobre a utilização de créditos a serem
restituídos ou ressarcidos para quitação de quaisquer tributos e contribuições
mediante requerimento do próprio contribuinte após a autorização da Secretaria
da Receita Federal.
3. A COMPENSAÇÃO SEGUNDO A LEI 9.430/96 (COM A NOVA REDAÇÃO DA LEI
10.637/2002)
Art. 74 - O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os
judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou
contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento,
poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios
relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados
por aquele órgão (Redação dada pela Lei 10.637/2002).
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Nessa linha de mudanças a Lei 10.637 de 30 de dezembro de 2002,
deu nova redação ao artigo 74, da Lei 9.430/96, permitindo a compensação dos
tributos e contribuições federais apurados mediante a entrega, pelo sujeito
passivo, de declaração de compensação a qual extingue o credito tributário sob
condição resolutória de sua ulterior homologação no prazo de cinco anos
(parágrafos 2º e 5º).
Vê-se, portanto, que houve uma evolução legislativa em matéria de
compensação tributária (Leis 8.383/91, 9.430/96, e 10.637/2002), não obstante o
fim da autocompensação tributária prevista na Lei 8.383/91, que cedeu lugar à
compensação dependente de homologação fiscal.
4. VEDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR LIMINAR
Contudo, nesse movimento das leis sobre a compensação tributária,
buscando a devida manutenção e recuperação da saúde fiscal das pessoas
jurídicas do país, a Lei Complementar de nº 104/2001, ao legislar sobre a
compensação tributária, acrescentou ao CTN o artigo 170-A, buscando tolher a
compensação através de liminar ou qualquer outra forma de antecipação de tutela,
conforme expressa:
Art. 170A - É vedada a compensação mediante
aproveitamento de tributo, objeto de contestação
judicial pelo sujeito passivo, antes do transito em
julgado da respectiva decisão judicial”
O Professor Kiyoshi Harada em sua obra Direito Financeiro e
Tributário, edição de 2005, em suas considerações sobre esse dispositivo
sustenta que o mesmo “não se aplica nas hipóteses de concessão de liminares
em qualquer procedimento judicial, inclusive a tutela antecipada. Para ele, leis
restritivas de liminares ou de seus efeitos violam o principio da independência e o
de livre convencimento do juiz, no exercício do poder geral de cautela, para tornar
efetiva a jurisdição, pelo que são inconstitucionais”. E destaca, ainda, sobre a
inconstitucionalidade da Súmula 212 do STJ, que veda a concessão de liminar
para a compensação de crédito tributário.
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Sobre a proibição de compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de demanda judicial, antes do transito em julgado da decisão, temse que o legislador impõe essas restrições sempre imaginando que o bom
resultado do processo deve ser favorável ao fisco, aliado aos benefícios de
retardamento útil próprios da execução contra a fazenda pública que, quando
vencida, sempre esbarra em uma ordem de precatório, cuja requisição raramente
é atendida.
A vedação de liminar para a compensação de crédito tributário, além
de excluir uma modalidade de tutela jurisdicional fere os princípios da liberdade e
da instrumentalidade das formas dos atos processuais, não se podendo esquecer
que, nestes casos, o sujeito passivo do litígio assume todo o risco gerado por sua
execução cautelar ou provisória, seja no processo cautelar ou no processo de
conhecimento.
Vale lembrar que o artigo 811, do Código de Processo Civil, impõe
ao requerente o dever de responder pelo prejuízo que o requerido sofrer, em
razão da medida cautelar se a sentença no processo principal for desfavorável ao
autor, ou ocorrer qualquer outra circunstância que implique em dano ao
promovido.
Assim, estando presentes os requisitos necessários à concessão da
liminar no processo preventivo, ou autorizadores da antecipação da tutela no
processo de conhecimento, o juiz não deve recuar ante a presença do Estado na
relação processual, seja por força da Lei Complementar 104/2001 e muito menos
da Súmula 212 do STJ.
Em suma, uma vez estabelecida às condições exigidas pela normal
legal, a compensação torna-se um direito subjetivo público do contribuinte, que
preencher as condições ou requisitos preestabelecidos.
Dentre as alterações promovidas pela Lei 10.637/2002, inclui-se a
conhecida “declaração de compensação” feita pelo próprio contribuinte, inclusive
de créditos apurados em processo judicial, mostrando-se benéficas na utilização
de créditos a serem restituídos ou ressarcidos, seja no IRPJ, CSLL, COFINS,
CIDE, PIS/PASEP, etc amortizando-os imediatamente com tributos da mesma
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espécie, ou não, favorecendo, com isso, as relações patrimoniais recíprocas.
Todavia, a Instrução Normativa SRF de nº 517, de 25 de fevereiro de
2005, vem exigindo que o titular do crédito decorrente de decisão judicial
transitada em julgado, renuncie as verbas decorrentes das custas, despesas
processuais e honorários de sucumbência, contrariando frontalmente o princípio
constitucional da legalidade, previsto no artigo 37, da CF, e a hierarquia das leis
que versam sobre tributos e as relações jurídicas a eles pertinentes.
Acrescente-se, ainda, que a Instrução Normativa está inserida no
contexto das Normas Complementares, de alcance inferior às Leis, Tratados e
Convenções Internacionais e Decretos, conforme expresso no texto do art. 100 do
CTN, daí constituir um verdadeiro despropósito essa iniciativa da Secretaria da
Receita Federal impor essas alterações relativas á compensação, atingindo o
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, uma vez que impõe a renúncia aos
honorários de sucumbência que, na verdade não pertencem às empresas, o que
fere, ainda, visceralmente as próprias decisões do judiciário que ficarão
condicionadas ao poder legiferante do executivo.
Na verdade esse é um quadro muito comum no Processo Legislativo
Brasileiro, temos um legislativo que legisla de menos, um executivo que legisla de
mais, daí esses entrechoques de normas que funcionam como verdadeiros
artifícios para procrastinar a realização do direito do cidadão e contribuinte, pois
na compensação de créditos decorrentes de decisão judicial contam-se as custas,
diligências e honorários advocatícios, cujo montante pago a maior ou
indevidamente, deve ser corrigido pelos índices oficiais, incluindo-se os juros de
mora.
O fisco deverá suportar os encargos de seus débitos nos moldes em
que efetiva a recuperação dos seus créditos, do contrário restarão golpeados os
princípios da igualdade e do respeito ao direito de propriedade.
A administração não deve obstacular a compensação do crédito
tributário através de mecanismos administrativos, se houve pagamento ao fisco a
maior ou indevidamente, os contribuintes tem direito em compensar seus créditos
com seus devidos acréscimos, preservando-se, ainda, os princípios da legalidade
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e da moralidade que regem a administração pública.
CONCLUSÃO
Diante de tudo que foi visto, chegamos ao seguinte remate: A
compensação tributária depende de autorização legal e, em princípio, se opera
automaticamente, entre créditos líquidos e certos apurados pelo sujeito passivo,
inclusive os judiciais com trânsito em julgado, cujo prazo para a homologação da
compensação será de cinco anos, contados da data da entrega da declaração
junto ao órgão tributante (art, 74, § 5º da Lei 9.430/96).
Por outro lado, essa política de compensação vem constituindo uma
experiência bastante positiva no âmbito de alguns Estados da Federação, a
exemplo do Estado do Ceará, que através da Lei 13.707/2005, imprimiu a
compensação de crédito tributário com débito constante de precatório judicial,
alcançando inclusive o valor dos honorários advocatícios.
No mais a compensação tributária deve ser vista como uma
juridicidade qualificada, pois tanto a norma impeditiva de liminar na compensação
de crédito tributário, quanto à injunção de renúncia de honorários advocatícios,
custas e despesas processuais, derivados respectivamente, da Lei 104/2001 e
Instrução Normativa SRF 517/2005 implica, inquestionavelmente, em grave
violação da ordem legal hodiernamente estabelecida, cuja instância de valor deve
suceder aos entrechoques das leis e da vontade política e arbitrária da autoridade
administrativa tributante.
Rita de Cássia Andrade - Juíza de Direito em João Pessoa.
Agosto 2006
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