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ASPECTOS INOVADORES SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA
(Lei n. 11.698/08)
RELEVANT ASPECTS OF SHARED CUSTODY LAW (Law n. 11.698/08)
Carolina Campos Costa – Unitoledo - SP*
Meire Cristina Queiroz – Unitoledo - SP*
RESUMO
O presente trabalho vem enfatizar a importância na evolução do direito civil proporcionada
pela elaboração da lei de guarda compartilhada, buscando preservar a continuidade dos laços
paterno/materno/filiais mesmo após a ruptura do casal. O objetivo dessa pesquisa é
demonstrar que as alterações sociais vivenciadas pelas famílias brasileiras, com a priorização
de um desenvolvimento saudável dos filhos, levaram ao advento da nova lei em que os pais
obrigam-se ao exercício conjunto do poder familiar, dividindo de maneira igualitária os
direitos e deveres para com os filhos. Além disso, mostrará que nosso ordenamento jurídico
admitia implicitamente o instituto da guarda compartilhada, e, que a criação da lei 11.698/08
teve um cunho muito mais social do que de autorização, tanto que os Tribunais de Justiça há
alguns anos vinham concedendo a guarda compartilhada aos pais, mesmo sem uma lei que a
regulamenta-se. A pesquisa foi elaborada através do método dedutivo, com pesquisa em livros
e periódicos científicos, bem como, coleta de documentos textuais: legislações atualizadas,
doutrinas pertinentes e publicações de caráter técnico; além de jurisprudências referentes ao
assunto.
Palavras-chaves:
FAMILIAR.
GUARDA
COMPARTILHADA;
LEI
N.
11.698/08;
PODER
ABSTRACT
The present work emphasize the importance in the evolution of civil law of drafting the law of
shared custody, while preserving the continuity of ties paternal / maternal / branches even
after rupture of the couple. The objective of this research is to demonstrate that the social
changes experienced by Brazilian families, with the priority of a healthy development of
children, led to the advent of the new law in which parents are obliged to exercise all the
power family of evenly dividing the rights and duties towards their children. Moreover, it
shows that our legal system implicitly admitted the Institute of shared custody, and that the
creation of law 11.698/08 had a stamp more than social commitment, so that the courts in a
few years ago were granting custody shared with parents, even without a law that regulates it.
The research will be done by the deductive method, with research in books and journals, as
*
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Toledo – Unitoledo de , Araçatuba-SP.
Mestre em Direito pelo Centro Universitário Toledo - Unitoledo de Araçatuba-SP, Professora de Direito Civil
na mesma Instituição.
* O presente artigo foi publicado na Revista Jurídica n. 25, ano 2009, p. 39-52, pelo CONPEDI,
Florianópolis/SC.
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well as textual document collection: updated laws, doctrines and relevant publications of a
technical nature; addition to case law on this matter.
Key-words:
SHARED
GUARD,
LAW
11.698/08;
POWER
FAMILY.
INTRODUÇÃO
O tema central do presente trabalho constitui-se no estudo da Lei de Guarda
Compartilhada, lei nº 11.698/2008, que vem aperfeiçoa o direito de guarda de pais separados,
atualizando o direito de família.
O ponto de partida da pesquisa será as origens e os principais aspectos jurídicos da Lei
de Guarda Compartilhada, oportunidade em que serão feitas considerações acerca da matéria,
enfocando suas principais características e diferenciando dos outros tipos de guarda. A ênfase
maior será dada as mudanças que a nova lei apresenta, além de sua desnecessidade.
O objetivo do presente trabalho é demonstrar que as alterações sociais vivenciadas pelas
famílias brasileiras, com a priorização de um desenvolvimento saudável dos filhos, levaram
ao advento da nova lei em que os pais obrigam-se ao exercício conjunto do poder familiar,
dividindo de maneira igualitária os direitos e deveres para com os filhos. Assim visa
proporcionar a continuidade dos laços afetivos entre pais e filhos, mesmo após a ruptura do
casal.
A opção pela guarda compartilhada apresenta-se como atitude de pais responsáveis pela
criação dos filhos, preocupados com o futuro membro da família.
Assim a guarda compartilhada diminui as distâncias e procura preservar a constância
dos contatos dos pais com os filhos, permitindo que siga em frente o acompanhamento do
crescimento das crianças e o amadurecimento dos adolescentes. A idéia central dessa espécie
de guarda é romper as limitações impostas pela separação das residências e a comunidade
familiar continue a existir aos olhos dos filhos.
Demonstrará, ainda, que nosso ordenamento jurídico admitia implicitamente o instituto
da guarda compartilhada, e, que a criação da lei 11.698/08 teve um cunho muito mais social
do que de autorização, tanto que os Tribunais de Justiça há alguns anos vinham concedendo a
guarda compartilhada aos pais, mesmo sem uma lei que a regulamenta-se.
Dessa forma, almeja-se discutir a nova modalidade de guarda e demonstrar a
desnecessidade da nova lei.
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1. CONCEITO DE GUARDA
Primeiramente, é relevante o estudo do instituto legal da guarda para o melhor
entendimento do novo sistema de guarda compartilhada. A guarda advém do poder familiar,
ou seja, é a através da guarda que os pais exercem o dever de cuidar, direcionar, vigiar e
proteger os interesses e necessidades dos filhos menores, que ainda frágeis não tem
capacidade de cuidarem sozinhos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 33 dispõe sobre a guarda
dizendo: “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança
ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”
Para Maria Helena Diniz o instituto da guarda é conceituado da seguinte forma:
A guarda é o conjunto de relações jurídicas existentes entre o genitor e o filho
menor, decorrentes do fato de estar este sob o poder e companhia daquele e da
responsabilidade daquele relativamente a este, quanto a sua criação, educação e
vigilância. A guarda é um poder-dever exercido no interesse do filho menor de obter
boa formação moral, social e psicológica, saúde mental e preservação de sua
estrutura emocional. (DINIZ, 2007, p. 285).
No estudo de Waldyr Grisard Filho (2009, p. 67), sobre a importância do instituto da
guarda revela que: “É inquestionável que a guarda compreende o poder de reter o filho no lar,
de tê-lo junto a si, de reger sua conduta. Na guarda está o dever de vigilância que, lenta e
constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da personalidade do menor e na sua
formação integral”.
Faz-se necessário explicar que guarda não se confunde com o instituto legal do poder
familiar, pois aquela é apenas um elemento do poder familiar, que concede ao pai-guardião
vigiar, cuidar e amparar os filhos menores, exigindo-lhes certos tipos de condutas, bem como,
direcionando na sua formação moral, educacional, religiosa.
Além disso, destaca-se que no poder familiar mesmo com o rompimento da sociedade
conjugal, ambos os pais continuam a exercer o poder familiar perante seus filhos; logo é de se
notar que guarda e poder familiar convivem harmonicamente. No entanto, poderá ocorrer na
guarda uma nítida diferenciação no exercício do poder familiar entre os pais, uma vez que ao
guardião cabe, conforme acima citado, maior participação e decisão efetiva na vida da
criança, e por outro lado o não-guardião exercerá de forma limitada o poder familiar, através
do direito de visita a criança e fiscalização do exercício da guarda pelo outro.
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A guarda é originalmente e naturalmente imposta aos pais, no entanto, quando ocorre a
ruptura familiar, a convivência de um dos genitores com o filho fica prejudicada, assim
fazendo-se necessário que o casal discipline sobre a guarda do filho, determinando qual o
melhor arranjo de guarda, atendendo primeiramente aos interesses do menor.
A decisão judicial que fixa a guarda a um dos cônjuges não é definitiva, “pois sua
concessão não faz coisa julgada” (GRISARD FILHO, 2009, p. 65), assim, sobrevindo
modificação, fática ou de direito, que altere os motivos que levaram a decisão anteriormente
estabelecida, poderá essa sentença ser revista. Portanto, a sentença que concede a guarda será
sempre modificável a qualquer tempo, desde que haja modificação de fato ou de direito.
2. AS MUDANÇAS DECORRENTES DA NOVA LEI (Lei n. 11.698/08)
Mudanças consideráveis ocorreram com um novo contexto inserido pela Constituição
Federal de 1988, que cuidou de proteger de forma especial o direito da criança e do
adolescente, motivando as novas diretrizes trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei 8.069/90) e enfatizando o princípio do melhor interesse da criança, colocados acima de
quaisquer outros interesses, bem como, as relações paterno/materno/filiais se tornarem mais
afetivas, do que formais como no antigo conceito de família.
É diante dessas mudanças no contexto familiar, somado ao fato de não haver uma
legislação permitindo a aplicação da guarda compartilhada, adveio a Lei 11.698/08 admitindo
expressamente a guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico, apesar de já ser
admitida implicitamente como se observará nos próximos itens desse artigo.
Sobre a importância da admissão expressa da guarda compartilhada comenta Waldyr
Grisard Filho:
Com a expressa previsão legal da guarda compartilhada, fica garantido um amplo
esquema de convivência, contato e comunicação entre pais e filhos, muito embora
um deles não mantenha vida em comum. Cuida-se de um direito dos filhos à
responsabilidade de ambos os pais em sua criação e educação, por uma adequada e
grande aproximação entre pais e filhos, depois da separação do casal conjugal
(GRISARD FILHO, 2009, p.192).
Além disso, “uma norma expressa da guarda compartilhada tornaria o instituto mais
conhecido, [...] Estabeleceria os pressupostos para sua determinação e em que critérios seria
aceita, adequando-a à realidade do nosso país” (QUINTAS, 2009, p.120).
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Destarte, a lei 11.698/08 acarretou as alterações do texto legal dos artigos 1.583 e 1.584
do Código Civil de 2002 ocasionando inovações significativas com o intuito de priorizar o
interesse do menor, quando disputado com outros direitos.
A redação anterior do artigo 1.583 dispunha: “No caso de dissolução da sociedade ou do
vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto
consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.
Admitindo que os pais de acordo com a sua conveniência estipulassem a forma da
guarda dos filhos, claro que a homologação pelo juiz somente ocorria se verificado que não
haveria prejuízos a integridade física e moral da criança.
A nova redação do artigo em analise passou a disciplinar guarda da seguinte maneira:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a
alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que
não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições
para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes
fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos.
§ 4 o vetado.
O caput do referido artigo adota, com advento da lei 11.698/08, o sistema dualista para
a guarda dos filhos de pais separados, já que expressamente diz que “a guarda será unilateral
ou compartilhada”, deixando de disciplinar sobre as demais modalidades de guarda. No
entanto, apesar de não mencionadas, não significa que as outras modalidades de guarda estão
excluídas, por ser, a guarda, um instituto complexo poderá o juiz estipular pelo princípio do
melhor interesse da criança aquilo que for mais adequado à realidade vivenciada pela criança.
Todavia, a nova redação dualista de guarda peca no sentido de que somente o juiz
poderá estipular outra modalidade de guarda, como a guarda alternada, autorizado pelo
disposto no artigo 1.586: “Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação
deles para com os pais.”
Neste sentido ensina o doutrinador Guilherme Calmon Nogueira da Gama:
Ainda que o regime contemporâneo de guarda da criança e do adolescente seja dual,
não há como, em determinados contextos, se excluir a possibilidade de alguns
arranjos que possam atender a determinadas a determinadas realidades, tão
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complexas que o legislador não tem condições de prever [...] Não se esta aqui a
defender que outros regimes de guarda sejam melhores do que aqueles
contemplados pelo sistema dual do art. 1583 do Código Civil, mas sim a de não
considerar a enumeração como taxativa ou exaustiva, impedindo a utilização de
outro modelo que seja mais adequado e oportuno em atenção às peculariedades do
caso concreto (GAMA, 2008, p. 251-252).
A antiga redação facultava aos pais optar por outras modalidades de guarda, de acordo
com suas necessidades e conveniências que melhor se adaptassem ao seu contexto familiar, e
assim, para que as relações entre pais e filhos permanecessem intactas; com isso a nova
redação restringiu a apenas ao juiz optar por qualquer modalidade de guarda.
No primeiro parágrafo do artigo 1.583, trazido pela Lei 11.698/08, o legislador
preocupou-se em conceituar os dois tipos de guarda, quais sejam, unilateral e compartilhada,
uma inovação benéfica já que a guarda compartilhada antes da lei era freqüentemente
confundida com a guarda alternada. Com isso, cuidou a lei de disciplinar para que todas as
dúvidas quanto a sua aplicação e obscuridades fossem sanadas.
“A Lei não vem com o objetivo de legalizar a guarda compartilhada, que, como visto, já
era permitida no nosso direito, e sim discipliná-la e garantir a sua aplicação onde conceituá-la
é fundamental” (QUINTAS, 2009, p.40).
A primeira parte do § 1o trata da conceituação da guarda unilateral, que é “atribuída
exclusivamente por um dos genitores ou alguém que o substitua”, modelo que tem sido
predominante nas decisões do judiciário, concedendo, preferencialmente, para a mãe, tendo o
pai apenas o direito de visita e fiscalização. O modelo em comento começa a perder sua
predominância, visto que ao limitar a relação entre o filho e o genitor não guardião apenas a
visitação, acaba por não atende as necessidades do princípio do melhor interesse da criança.
“Esse modelo tem o inconveniente de privar o filho da conveniência contínua de um dos
pais, inconvenientemente de tal ordem que provocou a presente mudança legislativa”
(GRISARD FILHO, 2009, p. 195).
A mudança referida é trazida na parte final do parágrafo que inova com a definição de
guarda compartilhada, ao dispor que se trata da “responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns”, norteando doutrinadores e juízes na aplicação do novel modelo,
colocando fim as muitas dúvidas anteriormente discutidas.
Portanto, é modalidade de guarda em que há participação ativa de ambos os genitores na
vida do menor, já que ao exercerem os direitos e deveres advindos do poder familiar deverão,
conjuntamente, tomar decisões sobre questões fundamentais do cotidiano da vida dos filhos,
tendo por escopo manter intactas as relações entre pais e filhos.
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Com isso, pretende solucionar o problema da guarda exclusiva, ao tentar amenizar as
conseqüências da ruptura do casal, visto que proporcionará ao menor a continuação da
família, mesmo que seus pais já não residam juntos, mantendo-se os laços afetivos, essenciais
no desenvolvimento do menor. Protegendo, assim, a criança, de um afastamento indesejável
com o não guardião que acarrete a chamada da alienação parental. De qualquer maneira a lei
prevê que a família sociológica continue a existir para o melhor interesse do menor,
independentemente da família conjugal.
Sabiamente o legislador no conceito de guarda compartilha abrange que a norma aplicase a pais “que não vivam sobre o mesmo teto”, assim, fez com que não restassem dúvidas
quando a relação anterior dos pais, mostrando que pouco importa se adveio de casamento,
união estável, ou de apenas um único encontro, pois se vislumbrou apenas que, se houvesse
dessa relação o nascimento de uma criança, os pais poderiam beneficiar-se da guarda
compartilhada na criação do filho em comum.
Essa expressão é muito bem interpretada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama
como sendo aplicada a pais “que nunca mantiveram ou deixaram de manter um projeto
familiar comum” (2008, p. 253).
Nas palavras de Waldyr Grisard Filho:
A regra não limitou a possibilidade de compartilhamento da guarda às hipóteses de
separação, divórcio ou dissolução de união estável, é mais abrangente, favorecendo
todos os pais que nunca tiveram um relacionamento familiar, a exemplo dos que
assim se tornam por conta de uma única e episódica relação sexual de que resultou o
nascimento de filho comum, e desejam participar ativamente da sua vida
(GRISARD FILHO, 2009, p.198).
Necessário se faz ressaltar no parágrafo em comento que, ao conceituar guarda
compartilhada, o legislador dispõe que são os direitos e deveres do pai e da mãe referentes ao
poder familiar, porém apesar de omitida “pessoa que o substitua”, como foi feito no conceito
de guarda unilateral, ainda que de forma excepcional, a guarda compartilhada deverá
beneficiar terceiros que não tenham poder familiar sobre a criança, diante da complexidade e
peculiaridade que cada caso concreto poderá revelar. Claro que se deve sempre cumprir o
princípio do melhor interesse da criança. Não podendo excluir que a guarda compartilhada
seja exercida por um dos pais e um dos avós, ou ainda, por ambos os pais e um dos avós.
A jurisprudência antes mesmo da criação da lei de guarda compartilhada já admitia sua
concessão aos avós, tios, que mesmo sem deter o poder familiar. Nesse sentido segue a
emenda do acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
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GUARDA E RESPONSABILIDADE DE MENOR POSTULADA PELA AVÓ
MATERNA. CONCORDÂNCIA DOS GENITORES QUE DETÉM O PODER
FAMILIAR. POSSE DE FATO DOS PAIS. GUARDA COMPARTILHADA DA
AVÓ QUE PASSA ALGUNS PERÍODOS COM A NETA. CONHECIMENTO E
PROVIMENTO DO RECURSO (TJ/RJ– Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva, A.C. n.
2005.001.20632, publicada no D.O. 08.09.2005).
Assim, no acórdão proferido em 2005, foi concedido à avó materna o exercício da
guarda compartilhada da neta com os pais, detentores do poder familiar e da guarda material
da criança. Ficando nítida que a guarda compartilhada não se restringe ao uso exclusivo dos
detentores do poder familiar, pois a busca é que os laços afetivos familiares sejam mantidos,
laços esses que não se limitam apenas aos genitores da criança.
A concreta aplicação do princípio do melhor interesse da criança, que busca a proteção
ao desenvolvimento e bem estar físico e moral da criança, está caracterizada no § 2o desse
artigo, ao instituir que a guarda unilateral seja atribuída ao genitor que propiciar melhores
aptidões “nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação”. O
legislador acabou criando critérios objetivos, que especificam o termo melhores condições, e,
conseqüentemente, removendo as lacunas que levavam a antiga interpretação de que melhores
condições seriam apenas financeiras.
Embora sejam os fatores mencionados na guarda unilateral, deverão também ser
observados na guarda compartilhada, principalmente no que se refere a atribuição da guarda
material a apenas um dos genitores.
Os parâmetros pelos quais o legislador se baseou, para elaborar os critérios objetivos,
advêm dos direitos da criança impostos no caput, do artigo 227 da Constituição Federal e no
artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Desse modo, os critérios objetivos do §2o
representam um rol exemplificativo, não se exaurindo em si mesmo.
Ainda, sobre o §2º acrescenta Paulo Lôbo:
A lei, acertadamente, privilegia a preservação da convivência do filho com seu
“grupo familiar”, que deve ser entendido como conjunto de pessoas que ele concebe
como sua família, constituído de parentes ou não. O juiz não mais pode escolher
entre o pai ou a mãe, apenas. Deve preferir quem, por temperamento e conduta,
possa melhor assegurara permanência da convivência do filho com seus familiares
paternos e maternos. A experiência demonstra que, muitas vezes, quem fica com a
guarda estende sua rejeição não apenas ao outro, mas aos parentes deste, impedindo
ou dificultando o contado do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação
parental de todo grupo familiar (LÔBO, 2009, p. 172).
Outra mudança benéfica trazida pela lei é referente a guarda unilateral, ao dispor no §
3o do artigo em comento a expressão “obriga”, passando a conferir ao não-guardião um dever
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de inspecionar os interesses do filho, e não apenas um direito, como era tratado antes da nova
lei.
“A nova lei amplia a atuação do genitor não-guardião, reconhecendo que a só visitação
não dá espaço ao exercício pleno do poder familiar” (GRISARD FILHO, 2009, p.199).
Com a imposição desse dever ao genitor que não vive com o filho, a nova lei visa o
exercício da paternidade responsável, com o intuito de evitar o abandono moral do menor uma das maiores críticas a guarda unilateral -, uma vez que apenas o guardião do menor
exercia com exclusividade o poder familiar, afastando o não guardião de uma convivência e
participação na vida do filho, restando-lhe apenas o direito de vigiar o cumprimento dos
interesses do menor.
A supervisão trás ao não guardião uma efetividade de participação nos interesses dos
filhos, buscando zelar em favor dos filhos a manutenção dos critérios que levaram a
decretação da guarda unilateral.
O §4º foi vetado por ter a seguinte redação: “A guarda, unilateral ou compartilhada,
poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por
determinador período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu interesse”,
e assim, encravava certa complexidade por aceitar que a guarda poderia ser fixada pelo
consenso entre os pais, sem a necessária homologação pelo juiz ou oitiva do Ministério
Público, contrariando o sistema processual vigente, como foi dito nas razões do veto:
O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que atesta que a
guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática processual
vigente. Os termos da guarda poderão ser entabulados em comum acordo pelas partes.
Entretanto quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá
sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança. (Lei 11.698/08).
Portanto, não importa a maneira com que a guarda unilateral ou compartilhada poderá
ser estabelecida, ou seja, por consenso entre os pais com a devida homologação pelo juiz de
direito, ou quando não houver consenso, fixada pelo juiz, deverá sempre observar que é
imprescindível a fiscalização por parte do Ministério Público e Juiz de direito de que os
direitos da criança e adolescentes estão sendo respeitados.
Além disso, é invalido o acordo de guarda entre os genitores que não é conhecido pelo
Pode Judiciário, por conter vicio insanável que torna o negocio jurídico, sendo nulo por
desprezar a solenidade que a lei considere essencial para a sua validade, conforme dispõe o
artigo 166, inciso V do Código Civil. Contudo, nada impede que o juiz o leve em
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consideração para determinar em processo litigioso a modalidade de guarda a ser adotada
(unilateral ou compartilhada).
O outro artigo alterado no Código Civil para introduzir a guarda compartilhada ao
sistema jurídico Foi o 1.584 que dispunha em sua antiga redação:
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as
partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores
condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do
pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com
a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e
relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.
Com a lei 11.698/08 a nova redação desse artigo passou a ser:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação
autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida
cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão
da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da
guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos
atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será
aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob
guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,
poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de
guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas
atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com
o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da
mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de
afinidade e afetividade.
O novo caput desse artigo também confirma a adoção pelo Código Civil do sistema
dualista de guarda, unilateral ou compartilhada.
As formas de fixação da guarda foram contempladas nos incisos I e II, do artigo em
comento, que são respectivamente, o pedido, por consenso, pelo pai e mãe ou de um deles e a
imposição judicial de acordo com as necessidades específicas da criança ou em razão da
distribuição de tempo necessário da criança para o convívio com o pai ou mãe.
O inciso I aprecia o requerimento por consenso entre os pais formulado em ação
autônoma, em que será discutida apenas a guarda, ou de separação, de divórcio, de dissolução
de união estável, no entanto, tal rol é apenas exemplificativo, podendo abranger também as
ações de investigação de paternidade, nulidade ou anulação de casamento. Ao dizer “por
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qualquer deles” o legislador vislumbrou a possibilidade nos pedido formulado
unilateralmente, em uma das ações, a obtenção de acordo no decorrer do processo.
Elucida Guilherme Calmon Nogueira Gama:
[.] diz respeito à hipótese em que se mostra possível a conversão do procedimento
em que foi deduzido pedido de imposição da guarda jurídica em procedimento de
jurisdição voluntária, em virtude do consenso alcançado posteriormente ao
ajuizamento da demanda. Assim, deve-se interpretar o inciso I do art. 1.584 no
sentido de congregar tanto os casos de acordo original dos pais, quanto as hipóteses
em que o acordo somente é alcançado após a propositura da ação de conhecimento
ou cautelar (GAMA, 2008, p. 260).
Importante inovação trouxe esse inciso, em atendimento ao principio da celeridade do
processo, mencionando que a guarda poderá ser requerida em medida cautelar, assim,
deixando claro que é aceitável que o acordo feito na medida cautelar dispensará a propositura
de uma ação de conhecimento.
Já o inciso II trás a forma de fixação por imposição judicial, buscando satisfazer os
interesses do filho, isto porque, “fica eliminada a idéia da visitação, substituída com
vantagens pelo direito de convivência, evitando a possibilidade de alienação parental do
menor [...]” (GRISARD FILHO, 2009, p. 203).
Nitidamente, a fim de estimular à escolha pela guarda compartilhada a nova redação do
§1º, do artigo acima citado, impõe ao juiz o dever de informar aos interessados o significado
da guarda compartilhada, sua importância, similitudes de direitos e deveres atribuídos a
ambos os genitores e as sanções pelo descumprimento. O dever de informação a ser prestado
pelo juiz tem natureza imperativa, fundamentado na divulgação e incentivo ao uso da guarda
compartilhada pelos pais. O legislador propende a conscientizar os pais de que os laços
paterno/materno-filiais permanecerão independe da separação do casal e que o exercício
conjunto do poder familiar é relevante no desenvolvimento dos filhos.
A busca pela conciliação da guarda, intermediada pelo juiz, não é exclusivamente o
único tema a ser discutido na audiência, uma vez que por se tratar, na maioria dos casos, de
ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, outros assuntos podem ser motivo
de divergência do casal.
Quando verificado que não há acordo de guarda entre os pais disciplina o §2º que o juiz
dará prioridade a aplicação da guarda compartilhada, sempre que possível.
“A lei manifesta clara preferência por esse modelo de guarda, levando em conta as
necessidades específicas da criança, seu melhor interesse” (GRISARD FILHO, 2009, p. 204).
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Neste sentido, a lei trouxe a idéia de que, apesar do litígio entre os pais, há possibilidade
do exercício conjunto da guarda, isto porque os litígios do casal não devem ser confundidos
com a guarda dos filhos. Assim, a lei pretende que a referência utilizada pelo juiz para
decretar a modalidade de guarda deva ser única e exclusivamente o melhor interesse da
criança e do adolescente, e que tenha prioridade sobre os interesses do casal.
Anteriormente à edição da lei de guarda compartilhada, a Desembargadora Maria
Berenice Dias demonstra em seu voto na apelação cível n.º 70016686461 que, dependendo do
caso concreto, apesar do conflito do casal, a guarda compartilhada pode dar certo, conforme
relata:
A guarda compartilhada, como bem colocado pela assistente social que celebrou a
avaliação das partes, proporciona aos filhos a permanência com ambos os pais e,
dessa forma, torna possível um desenvolvimento mais saudável e feliz. Da mesma
forma, a fixação de alimentos em tais situações, longe de onerar sobremaneira um
dos genitores, tem o condão de preservar os interesses dos alimentandos. A família
das partes bem demonstra que a guarda compartilhada pode ser uma boa solução,
ainda que os genitores tenham um relacionamento conflituoso. (TJRS, Relatora
Maria Berenice Dias, A.C. n.º 70016686461, publicado 09.04.2007)
No entanto, para alguns juristas a lei errou ao determinar que, apesar do desacordo dos
pais, a guarda compartilhada poderia ser aplicada. Neste sentido entende Maria Manoela
Rocha de Albuquerque Quintas: “Outro ponto negativo da lei é atribuir ao juiz a possibilidade
de fixar a guarda compartilhada, sempre que possível, quando não houver acordo entre os pais
quanto a guarda dos filhos” (QUINTAS, 2009, p.135).
Contudo, adverte Guilherme Calmon Nogueira Gama:
A clausula entre vírgulas “sempre que possível”, contida no §2º do art. 1.584 do
Código Civil, objetiva atribuir discricionariedade (e não arbítrio) ao julgador que, na
solução do litígio, poderá concluir que realmente não é aconselhável a guarda
compartilhada no caso concreto devido ao clima belicoso, de animosidade e falta de
harmonia, existente entre os pais da criança ou adolescente (GAMA, 2008, p. 262).
Para auxiliar na conclusão do juiz de qual das modalidades de guarda melhor satisfaz os
interesses dos filhos, a regra do §2º do artigo 1.584, do Código Civil, deve ser interpretada
harmonicamente com os critérios elencados no §2º do artigo 1.583, do mesmo código. Dessa
maneira, os critérios objetivos, elencados nesse parágrafo, não são unicamente considerados
para os casos de guarda unilateral, mas também em casos que se constate que a presença de
alguns critérios; apesar do desacordo do casal, conduz a conveniência da aplicação da guarda
compartilhada, sendo fixada em sentença.
Ainda, se orientando por esses critérios o juiz poderá detalhar na sentença as atribuições
do pai e da mãe além dos períodos de convivência sob guarda compartilhada, em atendimento
16
ao disposto no §3º, do artigo 1.584, do Código Civil. Além disso, com o §3º o legislador
complementou o dispositivo anterior, na hipótese da aplicação da guarda compartilhada
sempre que possível, ao conceder poderes ao juiz para ex officio ou a requerimento do
Ministério Público exigir a realização de estudos por profissionais ou equipes interdisciplinar,
composta por assistentes sociais, psicólogos.
Com isso, é clara a intenção da lei 11.698/08 em dar preferência à aplicação da guarda
compartilhada em detrimento da guarda unilateral, buscando revestir o juiz com a máxima
liberdade para satisfazer o princípio do melhor interesse da criança em cada caso concreto.
Na audiência de conciliação o juiz deverá informar a importância da guarda
compartilha, bem como as responsabilidades que os genitores terão (§2). E com intuito de
estimular os pais no desempenho dessas responsabilidades, ou seja, das clausulas acordadas
pelos pais ou do que foi imposto judicialmente, que a Lei 11.698/08 determinou, no §4º do
artigo 1.584, penalidades como redução das prerrogativas atribuídas ao detentor, inclusive
quanto ao número de horas de convivência com o filho, para os pais que descumprissem o que
foi estabelecido.
Inclusive a alteração ou descumprimento de cláusulas da guarda poderá levar o juiz a
agir imperativamente na mudança do regime de guarda adotado, visando à proteção do direito
e bem estar da criança.
Na hipótese em que o juiz verificar a impossibilidade de conceder a guarda ao pai ou a
mãe, poderá ser deferida a pessoa demonstre capacidade para essa natureza, dando preferência
ao grau de parentesco e compatibilidade de afetividade, conforme dispõe o §5º art. 1584, que
preservou o disposto na antiga redação do parágrafo único desse artigo.
Portanto, a lei 11.698/08 veio regulamentar e autorizar expressamente o uso da guarda
compartilhada, uma vez que prevalecia, até então, o inadequado modelo de guarda unilateral,
que limitava o exercício do poder familiar de um dos genitores, e conseqüentemente, afasta as
relações paterno/materno-filiais.
2.1 Desnecessidade da Nova Lei
O instituto da guarda compartilhada, trazida pela lei 11.698/08, é embasado na coresponsabilidade entre os genitores na criação, educação e assistência dos filhos, buscando
que a continuidade do laço afetivo parental, não seja afetada com a separação do casal.
Entretanto, este fundamento sempre esteve consubstanciado em nossa Constituição
Federal de 1988, no art. 229, que dispõe ser a assistência, criação e educação dos filhos
17
menores um dever dos pais. É através do poder familiar (art. 1.630 CC) que os pais atendem
ao dispositivo constitucional mencionado.
Nesta perspectiva, a guarda compartilhada antes mesmo da edição da lei 11.698/08
possuía permissão legal em nosso ordenamento jurídico, porém de maneira implícita, e não
expressa.O que dificultava sua aplicação, sendo inerme nos Tribunais, além de conter pontos
obscuros que constantemente levavam a doutrina a criticá-la, principalmente devido à
confusão com guarda alternada, que em nada se assemelha com a guarda compartilhada, visto
que na guarda alternada o genitor que detém a guarda física do filho, também terá a guarda
material, e, exercerá de forma exclusiva neste período, sendo essa a diferença principal.
É justamente no instituto do poder familiar que se mostrava implícita à admissibilidade
da guarda compartilhada pelo fato do instituto em apreço estar relacionado ao vinculo de
parentalidade, conforme dispõe o seguinte artigo do Código Civil: “Art. 1.632. A separação
judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos
senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.
Logo, se encontra nesse dispositivo a essência da guarda compartilhada, visto que o
poder familiar permanecerá para ambos os genitores, e conseqüentemente os deveres a ele
inerentes serão exercidos conjuntamente, independentemente, da situação conjugal. Apenas a
guarda física do filho, que é um dos desdobramentos do poder familiar, será restringida a um
dos pais. Ensina Priscila M. P. Corrêa da Fonseca (2008, p. 9): “Resta inconcusso, destarte,
que diante, do desfazimento do matrimônio ou união estável, o poder familiar se mantém
intocado, exceto quanto ao direito à guarda. Todos os demais direitos e deveres dos pais,
relativamente aos filhos, permanecem hígidos”.
“Embora, muitas vezes, a convivência paterno-filial seja prejudicada com a separação
dos pais, não há a diminuição do alcance da autoridade parental” (TEIXEIRA, 2008, p. 306).
Neste mesmo sentido, dispõe o artigo 1.579 do Código Civil que o divórcio não
modifica os direitos e deveres dos em relação aos filhos, bem como, disciplina o artigo 1.636,
do mesmo diploma, que não perdem os direitos do poder familiar, quanto aos filhos do
relacionamento anterior, o pai ou a mãe que contraía novas núpcias, e que deste mesmo modo
se aplica ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.
Assim, a validade jurídica da guarda compartilhada já se encontrava no próprio Código
Civil que, ao disciplinar sobre o instituto do poder familiar e do divórcio, teve o cuidado de
observar que o vínculo paterno/materno/filiais jamais se romperá, restando claro que o
simples rompimento do casal, seja através da separação ou divórcio ou dissolução da união
estável, ou as novas núpcias, não são suficientes para extinção do poder familiar de um dos
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pais, ou, caso contrário, estaria elencado no rol de extinções do poder familiar do artigo 1.635
do Código Civil.
O doutrinador Waldyr Grisard Filho (2009, p. 168) explica: “É, pois, dever jurídico
comum dos pais, encargo que a lei lhes atribui, decidir sobre a vida e o patrimônio de seus
filhos, tanto durante como depois da separação, cabendo ao juiz cobra-lhes o exercício do
múnus desta forma, compartilhadamente. Eis aí o fundamento normativo da guarda
compartilhada no Código Civil”.
Além desses dispositivos, também foram protegidas as continuidades das relações
parentais com aprovação da Convenção do Direito da Criança pelo Brasil, promulgada pelo
decreto 99.710/90, que dispõe em sua redação ser direito da criança conhecer seus pais e ser
cuidada por eles (art. 7°), não ser separada de seus pais contra a vontade dos mesmos (art.9°)
e a criança que for separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações
pessoais e contato direto com ambos.
Com o mesmo intuito de proteção aos direitos da criança o Estatuto da Criança e do
Adolescente dispõe que toda a criança e adolescente tem o direito de ser criado e educado no
seio familiar e que o pátrio poder será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela
mãe (arts. 19 e 21).
Mesmo com a autorização presumida da lei algumas confusões quanto ao instituto da
guarda dificultavam o sua aplicação, como observa Daniel Baggio Maciel:
Entre os leigos, a polêmica é praticamente a mesma, porém, com uma agravante: a
de não conhecer perfeitamente os institutos da “guarda” e, conseqüentemente, da
“guarda compartilhada”. Nessas condições, muitos foram levados a crer que, em
breve, deverão dividir matematicamente com o outro genitor o tempo de convívio
com a prole, o que, definitivamente, não é o caso. [...] Embora não explicitamente, a
guarda compartilhada já existe no ordenamento jurídico (ECA, arts. 19, 21 e 22) e
representa um método mais democrático de criação dos filhos menores. Nela, ainda
que os menores permaneçam residindo com um dos pais (guarda material),
ampliam-se as possibilidades de convivência com o outro, a quem se reconhece o
direito de participar ativamente na formação da prole, isto é, de opinar e decidir
conjuntamente sobre os múltiplos interesses desses descendentes (guarda jurídica).
(MACIEL, 2008).
Portanto, foi de extrema necessidade a edição da 11.698/08, de 13 de junho de 2008,
pois, embora desnecessária juridicamente, “o mérito da guarda compartilhada tem sido muito
mais social do que jurídico, pois vem ao encontro do novo conceito de parentalidade
(TEIXEIRA, 2008, p. 309)”. E como conseqüência de seu fim social era necessário disciplinar
os pressupostos de sua aplicação, a fim de que o pudesse incentivar.
19
3. JURISPRUDÊNCIAS ANTERIORES À EDIÇÃO DA LEI 11.698/08
Consolidados nos fundamentos jurídicos acima expostos,os tribunais já concediam aos
pais que amigavelmente desejavam compartilhar a guarda de seus filhos, mesmo que sem uma
lei específica que o regulamenta-se. O Supremo Tribunal Federal antes mesmo da edição do
novo Código Civil, em 1967, observava a importância dos laços afetivos entre pais e filhos
permanecerem e prevalecerem sobre os conflitos dos pais, buscando o melhor interesse da
criança, conforme o seguinte julgado:
O juiz, ao dirimir divergência entre pai e mãe, não se deve restringir a regular visitas,
estabelecendo limitados horários em dia determinados da semana, o que representa medida
mínima. Preocupação do juiz, nesta ordenação, será propiciar a manutenção das relações dos
pais com os filhos. É preciso fixar regras que não permitam que se desfaça as relações entre
pais e filhos, entre mãe e filho. Em relação à guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz
pode ser chamado a revisar a decisão, atento ao sistema legal. O que prepondera é o interesse
dos filhos, e não a pretensão do pai ou da mãe. (RE 60.265/RJ apud ALVES, 2009, p. 101102).
Nos Tribunais de Justiça com a inexistência de regulamentação específica da guarda
compartilhada sua aplicação era rara, somente nos casos que se fosse verificado a existência
de harmonia entre os genitores, como dispõe a ementa a seguir:
SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL - GUARDA COMPARTILHADA INTERESSE DOS MENORES - AJUSTE ENTRE O CASAL - POSSIBILIDADE Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, e sim o
interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em
transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo
ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar
tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante
amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não a traz (guarda
compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais. É
imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e
pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos. (TJ/MG, Relator Des.
Hyparco Immesi, AC. nº 1.0024.03.887697-5/001, publicado em 24/02/2005).
Para que a guarda compartilhada seja concedida, é verificado em cada caso concreto, o
principal pressuposto observado pelos desembargadores, que é a harmonia existente entre o
casal, como segue ementa:
GUARDA COMPARTILHADA. A estipulação de guarda compartilhada é admitida
em restritas hipóteses, sendo de todo desaconselhável quando há profunda mágoa e
litígio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido. (TJ/RS, 7ª Câmara Cível, Rel.
Maria Berenice Dias, AC nº 70007133382, Julgado em 29/10/2003).
20
Portanto, se verifica claramente que a jurisprudência admitia o instituto da guarda
compartilhada; porém alguns pontos eram obscuros, e geravam dúvidas na doutrina e
jurisprudência na aplicação ao caso concreto, e, assim sendo, imprescindível a elaboração de
uma lei que viesse regulamentar o instituto.
4. EFEITOS DA INCIDÊNCIA DA GUARDA COMPARTILHADA
Na incidência do exercício conjunto do poder familiar pelos pais que não convivem
juntos deverão ser observados alguns efeitos importantes.
4.1 Responsabilidade Civil
Por responsabilidade civil deve ser entendido como a obrigação de reparação de um
dano por aquele que cometeu um ato ilícito (art. 927 Código Civil). Maria Helena Diniz
(2009, p.35) conceitua como: “[...] aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar
dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição
legal”.
Em outras palavras, a pessoa que pratica um ato ilícito do qual decorra um prejuízo a
outrem terá o dever de ressarci-lo, e ainda, nos casos específicos em lei, independe de culpa,
ou quando atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar risco a direito de outrem
(parágrafo único do art. 927).
No caso dos menores de idade que causem dano a outrem incube a lei aos pais o dever
de reparação desses danos, como disciplina o artigo 932, inciso I do Código Civil, in verbis:
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que
estiverem sob sua autoridade e em sua companhia [...];”
Ainda, completa o dispositivo acima, a redação do artigo 933 ao dispor que a
responsabilidade paterna independe de culpa, e assim, o simples fato de estarem sob sua
autoridade e companhia caracteriza o dever de reparar o dano. Essa responsabilidade paterna
está embasada na omissão do dever de vigilância que os pais têm em relação aos filhos, e,
portanto, na falta de vigilância qualquer ato do menor que prejudique outrem deverá ser
ressarcido.
Quanto aos menores sem discernimento ensina Carlos Roberto Gonçalves: “Se a
responsabilidade paterna é decorrência do dever de guarda, com mais razão se configura no
21
caso do menor sem discernimento, porque a obrigação de zelar por ele e de vigiá-lo é mais
rigorosa” (2007, p. 142).
Para a jurisprudência para que haja presunção de responsabilidade dos pais “é
indispensável que os tenham sob seu poder e em sua companhia” (TJSP, Câm., AgI 272.833SP, Rel. Des. Cesar de Moraes, j. 31-08-1978, v. un.). Assim, se o genitor, por força da
guarda unilateral não desfrutar da companhia do filho poderá ser excluído da
responsabilidade.
Entretanto, observa Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 85) que “a regra não é inexorável
e admite, como vimos, o detido exame do caso concreto: o menor pode ter cometido ao ato
ilícito, por exemplo, quando na companhia do genitor, em dia regulamentado de visita”.
Deste modo, resta claro que será responsável pelos danos causados pelo menor o genitor
que no momento da conduta lesiva deveria estar exercendo autoridade sobre ele, do qual
decorre o poder de vigilância, conforme acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
Indenização – Responsabilidade Civil – Acidente de transito – Veículo dirigido por
menor – Ilegitimidade passiva do pai que não tem poderes de vigilância sobre ele,
por deferida a guarda à própria mãe – Hipótese em que não se há de falar em culpa
in vigilando – exclusão do pai – recurso improvido para esse fim (RJTJSP 54:182
apud GONÇALVES, 2007, p. 146-147).
Porém, ao exercer a guarda compartilhada o dever de vigilância é de ambos,
independentemente de quem dispunha da companhia do filho no momento do ato lesivo.
Nessa esteira, leciona Maria Helena Diniz: “Já se a guarda for compartilhada, ambos terão o
exercício do poder familiar, e conseqüentemente, a responsabilidade civil objetiva pelos danos
causados a terceiros por seus filhos menores” (DINIZ, 2007, p. 511).
4.2. Pensão Alimentícia
A obrigação de prestar alimentos independe da modalidade de guarda aplicada, visto
que, sempre que houver a necessidade do filho os genitores deverão dentro de suas
possibilidades colaborarem no sustento do filho. Com isto, ao ser aplicada a guarda unilateral,
o genitor não-guardião além do direito à visitas também deverá contribuir através da pensão
alimentícia.
Na aplicação da guarda compartilhada a obrigação alimentar teria influencias positivas,
isto porque, os pais acabarão contribuindo conjuntamente para o sustento do filho,
22
independente da fixação pelo juiz da prestação alimentar em decorrência da participação de
ambos os pais no cotidiano do filho, neste sentido defende Waldyr Grisard Filho:
Na guarda compartilhada, a rigor, inexiste pensão alimentícia, dividindo os pais os
encargos de criação, sustento e educação do filho em comum. O pai arca com as
despesas de escola, por exemplo, compreendendo matrícula, uniforme e material
escolar, e transporte escolar. A mãe, por sua vez, arca com as despesas de
alimentação e plano de saúde. As despesas extraordinárias, vestuários, lazer e outras,
serão suportadas em conjunto por ambos os pais, na proporção de seus bens e
recursos de cada qual. Com a efetiva participação de ambos os pais nos cuidados aos
filhos comuns até poderá ocorrer a redução do valor da verba alimentar quando de
obrigação de um só dos pais (GRISARD FILHO, 2009, p. 209).
Acrescenta, ainda, Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas:
A guarda compartilhada facilita também a resolução do processo de alimentos. A
opção pela guarda compartilhada ao viabilizar a convivência dos pais com os filhos
os torna conhecedores e conscientes das necessidades destes, o que facilita um
acordo no tocante aos alimentos e a posterior satisfação destas necessidades
(QUINTAS, 2009, p.91).
A dificuldade encontrada pelo genitor não-guardião em cumprir com a pensão
alimentícia esta fundada no fato de que com a pouca convivência com o filho não consegue
visualizar a realidade dos gastos com os filhos. Entretanto, com a participação ativa permitida
pela guarda compartilhada poderia monitorar despesas com o filho.
Por fim, a guarda compartilhada em nada altera o dever da pensão alimentícia aos
filhos, como ensina Yussef Said Cahali: “Finalmente, a Lei 11.698/08, que alterou os arts.
1583 e 1.584 do CC/2002, regulando a guarda unilateral e instituindo a guarda compartilhada
dos filhos menores, em nada interfere nos deveres atribuídos aos genitores em matéria de
alimentos” (CAHALI, 2009, p.220).
Neste mesmo sentido tem sido o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul conforme a seguinte ementa:
GUARDA COMPARTILHADA. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS. POSSIBILIDADE.
A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre
os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Ademais, não mais
residindo a filha com o genitor, cabível que este passe a alcançar-lhe alimentos, até
porque as despesas da menina eram arcadas integralmente pelo alimentante. Agravos
desprovidos. (TJRS, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Ag.Ins. nº
70016420051, Publicado em 11/10/2006).
Assim, a adoção da modalidade de guarda compartilhada em nada modifica a fixação de
alimentos para criança, podendo apenas haver um redução nos casos em que fique
comprovado que o alimentante passará a ter outros gastos com o filho.
23
CONCLUSÃO
A lei de guarda compartilhada 11.698/08 surge como um importante avanço no direito
de família, buscando satisfazer o cumprimento dos princípios constitucionais do melhor
interesse da criança e do adolescente e da igualdade entre homens e mulheres.
Com advento da lei se estabeleceu em nosso ordenamento jurídico o sistema dualista de
guarda jurídica. Evidenciando uma nítida preferência pela guarda compartilhada em
detrimento da tão criticada guarda unilateral que, apesar de ser, até o momento, o modelo
predominante, não vinha suprindo as necessidades do novo contexto familiar. Isto porque, o
modelo de guarda unilateral restringia um dos pais, o não-guardião, apenas ao direito de
visita, limitando a convivência e participação na vida do filho e, conseqüentemente,
provocando a ruptura dos laços paterno-filiais.
O legislador com o intuito de atender as críticas geradas pela guarda unilateral, ao
elaborar a lei 11.698/08, pretendeu priorizar e estimular a implantação da guarda
compartilhada nas famílias brasileiras, uma vez que tal modalidade de guarda supria as
necessidades do novo contexto familiar ao conter em sua essência o exercício conjunto do
poder familiar, ou seja, a participação ativa do pai e da mãe nas decisões importantes da vida
do filho, proporcionando a continuidade dos laços afetivos entre pais e filhos, mesmo que haja
ruptura do casal.
Entretanto, anteriormente, a lei 11.698/08 a guarda compartilhada encontrava seu
fundamento jurídico em nossa Constituição Federal ao dispor ser dos pais o dever de criação,
educação e sustento dos filhos, é através do poder familiar que os pais exercem esse dever.
É justamente no instituto do poder familiar que resta claro a permissão legal da guarda
compartilhada, visto que ao disciplinar os direitos e deveres dos pais para com seus filhos o
Código Civil teve o cuidado de observar que tal instituto esta relacionado apenas com o
vínculo de parentalidade, ou seja, independe da situação conjugal. Assim, o poder familiar se
mantém intacto após a separação do casal, e, portanto, sendo dever conjunto dos pais o
exercício dos direitos e deveres inerentes do poder familiar. Ainda, ao disciplinar o divórcio
da mesmo forma advertiu que os laços paterno/materno- filias jamais se romperão.
Muito embora a guarda compartilhada já fosse permitida implicitamente em nosso
ordenamento jurídico, era timidamente aplicada pela jurisprudência e muito confundida na
doutrina com a guarda alternada. Isto se devia a falta de uma legislação especifica que
disciplina-se o instituto em apreço.
24
Portanto, a elaboração lei 11.698/08 teve um intuito muito mais social do que de
legalização do instituto da guarda compartilhada, na medida em que apenas tratou de
regulamentá-la, sanando todas as dúvidas quanto a sua obscuridade e aplicação.
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