A VEZ DO MESTRE FACULDADES
INTEGRTADAS
TIPOS DE PROVAS QUE
PODEMOS USAR EM
PROCESSO PENA
Por: JOSÉ EDUARDO RODRIGUES DE ANDRADE
Orientador: FRANCIS RAJZMAN
Rio de janeiro, 01 de agosto de 2012
A VEZ DO MESTRE FACULDADES
INTEGRTADAS
TIPOS DE PROVAS QUE
PODEMOS USAR EM
PROCESSO PENA
Apresentação de monografia à A VEZ DO MESTRE
FACULDADES INTEGRADAS como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em direito penal e processo
penal.
Por: JOSÉ EDUARDO RODRIGUES DE ANDRADE
Agradecimentos
Aos amigos, parentes,colegas e principalmente para todos que
torceram ao meu favor
Dedicatória
Dedico esta monografia primeiramente a Deus, a minha
esposa, meus pais e familiares, por mais essa conquista.
Resumo
Trata-se de um trabalho de pesquisa onde foi exposto o
parecer pessoal do autor sobre o tema, esperando que haja
uma compreensão do leitor sobre o assunto .
Metodologia
Este trabalho foi desenvolvido através de análise de inquéritos
policiais, processos julgados, imprensa através da internet e
jornais, e a opinião mais divergentes de nossos doutrinadores
criminalistas.
Sumário
1- INTRODUÇÃO
2- TEORIA DA PROVA
3- PRINCIPIOS GERAIS DA PROVA
4- PERICIAS
5- INTERROGATÓRIO
6- PROVA TESTEMUNHAL OU TESTEMUNHA
7- INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA
8- RECONHECIMENTO DE PESSOA
9- DOCUMENTOS
10- PROVA ANTECIPADA
11- PROVA EMPRESTADA
12- BIBLIOGRAFIA
1
2
4
5
7
9
12
19
20
22
23
41
1-Introdução
Este trabalho consiste em explicar e elucidar aos leitores de quais tipos
de provas são adotados em nosso ordenamento jurídico, se tratando
especialmente na esfera do direito processual penal.
Antes de começarmos a enumerar os tipos de provas que são admitidas,
e os mais usuais nos processos penais, deveremos dissertar sobre O QUE É
PROVA?
Chegaremos a esta conclusão ao explicarmos a teoria da prova
exemplificando e esclarecendo todas as duvidas sobre o assunto.
Neste texto serão expostas as principais divergências doutrinarias sobre
o assunto, trazendo assim uma nova visão sobre o assunto, para que no futuro
possamos aprimorar o nosso ordenamento jurídico.
2- TEORIA DA PROVA
Para que se tenha uma melhor compreensão sobre o que é uma prova,
devemos saber qual é a importância e sua função no processo penal.
Sabemos que o direito visa a resolução de conflitos “ lide” entre as
partes. A lide é solucionada através de um processo, processo este que visa
obter a verdade dos fatos expostos palas partes. Cabe as partes exporem as
suas versões sobre o caso, e através do que chamamos de “livre
convencimento do juiz” convencer-lo de que a sua versão é a verdadeira sobre
o assunto.
Esse convencimento se dá através de vários maios tais como:
dissertações onde se tenta alcançar direitos, e provar que o que esta se
falando é a verdade. É neste momento que são utilizadas as provas.
As provas no processo penal tem um alto grau de importância, pois pelo
“principio da inocência” ninguém pode ser condenado sem que existam provas
suficientes de que o réu é realmente o autor do crime, neste caso o réu deve
ser absolvido por fasta de provas. Ou seja, mesmo que a lei diga que sim, o
ministério público tenha convencido o magistrado ou o júri, o réu não pode ser
condenado sem que ajam provas suficientes para provar tal fato.
É muito importante ressaltar que existe um erro comum em nossa
sociedade, este erro acontece em sede de inquérito policial. Onde muitos
erram ao chamar o indício de prova. A prova só se dá em sede de processo,
antes disso não podemos cometer esse erro, pois se trata de indicio.
É muito comum vermos a mídia erroneamente alegar que existem
provas de que o acusado é o autor do crime, influenciando assim a opinião
pública, formando uma “opinião publicada” onde muitos inocentes são
condenados não pela verdade mais sim pela pressão feita pela mídia.
Para começarmos a entrar a fundo sobre a matéria temos que expor a
lei. O código de processo penal brasileiro aborda o tema em seu TITULO VII,
em seus artigos: 155 até 250.
Não podemos deixar de falar sobre a Constituição de República, que é a
nossa carta magma “No artigo 5º em seu inciso LVI, por exemplo, diz que:” são
inadmissíveis, no processo, provas obtidas por meios ilícitos”. Isso quer dizer
que: não adianta a prova pro si só existir, mais ela deve ser lícita, não só em
sua existência mais também o meio o qual foi utilizado para obter esta prova.
Existem em nossa Constituição garantias e deveres, e em alguns
momentos essas garantias poderão ser mitigadas para que se chegue a
verdade. Não poderemos deixar de ressaltar que esta mitigação não pode
partir da livre iniciativa de ninguém, a autoridade policial deve ter autorização
judicial para este tipo de produção de provas, caso contrario esta prova será
considerada nula podendo assim anular todo o processo através da “teoria da
arvora envenenada”, adotada pelo STF em 1996.
3-Princípios gerais da prova
*Princípio da audiência contraditória – Toda vez, que é feita uma prova, admitise uma contraprova,sendo inadmissível a criação de uma prova ou contra
prova sem que a outra parte tome conhecimento;
*Princípio do livre convencimento motivado- Baseado nos parâmetros limítrofes
pelos fatos e circunstancias constantes nas provas, o julgador tem pleno gozo
para apreciar a prova;
*Princípio da concentração- Este princípio visa na concentração de que toda
produção de prova seja dada durante a audiência;
*Princípio da oralidade- deve haver a predominância de palavra falada na
audiência, como consequência deste princípio, os depoimentos tem a
obrigatoriedade de ser oral, não podendo ser feito de outra forma;
* Princípio da publicidade- Todos os atos judiciais devem ser públicos, sendo
que somente nos casos de segredo de justiça este princípio será mitigado;
4- Perícias
É um exame detalhado feito por pessoas especializadas, em regra um
profissional, apto a dar um parecer técnico , como por exemplo um médico
legista que ao examinar um cadáver tem como precisar de que forma o mesmo
morreu, qual foi a arma do crime, em quais circunstancias se encontrava a
vítima na hora de suas morte e varias outras informações que somente com
seu conhecimento poderia se chegar a tal conclusão.
A legislação põe a pericia como um meio de prova, porém a legislação
vigente, impõe alguns requisitos como no caput do artigo 159 do código de
processo penal diz que:
Código de Processo Penal, Art. 159. O exame
de corpo de delito e outras perícias serão
realizados por perito oficial, portador de
diploma de curso superior. .
§ 1o Na falta de perito oficial, o exame
será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas,
portadoras de diploma de curso superior
preferencialmente na área específica, dentre as
que tiverem habilitação técnica relacionada
com a natureza do exame. .
§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o
compromisso de bem e fielmente desempenhar
o encargo
§ 3o Serão facultadas ao Ministério
Público, ao assistente de acusação, ao
ofendido, ao querelante e ao acusado a
formulação de quesitos e indicação de
assistente técnico.
§ 4o O assistente técnico atuará a partir de
sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos
exames e elaboração do laudo pelos peritos
oficiais, sendo as partes intimadas desta
decisão.
§ 5o Durante o curso do processo judicial,
é permitido às partes, quanto à perícia: .
I – requerer a oitiva dos peritos para
esclarecerem a prova ou para responderem a
quesitos, desde que o mandado de intimação e
os quesitos ou questões a serem esclarecidas
sejam encaminhados com
antecedência
mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar
as respostas em laudo complementar;
II – indicar assistentes técnicos que
poderão apresentar pareceres em prazo a ser
fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
Analisando o parágrafo 1º deste artigo nos traz assim uma exceção ao
requisito de seu caput, dentre outros requisitos constante nos parágrafos deste
artigo.
Vale ressaltar que se por culpa do Estado a pericia se tornar impossível,
a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Código de Processo Penal ,Art. 167. Não
sendo possível o exame de corpo de delito, por
haverem desaparecido os vestígios, a prova
testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Fica a critério do juiz aceitar ou recusar a pericia em todo ou em patê.
Código de Processo Penal ,Art. 182. O juiz não
ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou
rejeitá-lo, no todo ou em parte.
5- Interrogatório do acusado
Segundo Fernando Capez :“É o ato judicial no qual o juiz ouve o
acusado sobre a imputação contra ele formulada. É ato privativo do juiz e
personalíssimo do acusado, possibilitando a este último o exercício de sua
defesa, da sua autodefesa.”
O interrogatório esta regido pelo código de processo penal em seus
artigos 185 até o artigo 196. Vale ressaltar que durante todo o procedimento do
interrogatório o acusado será acompanhado de seu defensor, nomeado ou
constituído.
Vale ressaltar o posicionamento que o legislador teve ao formular o §2®
do artigo 185 do código de processo penal, onde permite em casos
excepcionais que o interrogatório de réu preso seja feita por sistema de
videoconferência a fim de: prevenir risco a segurança pública, quando for uma
possibilidade de haver a participação do réu impossibilitado por motivo de força
maior e impedir a influencia do réu sobre as testemunhas ou a vítima. Porém
infelizmente o que ocorre na pratica, é que não é utilizado este recurso como
se deveria, pois na pratica, os magistrados preferem estar frente a frente com o
réu com a finalidade de exercer seu livre convencimento sobre o processo,
causando assim um custo altíssimo para o Estado ao fazer o translado de réus
presos, pois normalmente as prisões estão geograficamente longe dos
tribunais, e este translado necessita de escolta policial.
Em se tratando de réu menor, o interrogatório será feito na presença de
seu curador, correndo o risco de nulidade relativa a falta deste requisito.
Em caso de surdo mudo alfabetizado o STF é pacifico de que o
interrogatório poderá se dar por escrito na forma do artigo 192 III do código de
processo penal, só cabendo a obrigatoriedade do interprete nos casos dos
deficientes analfabetos.
Não é admitido no processo penal a confissão ficta ou presumida .
5.1- Silencio
O silencio é um direito de todos, e o mesmo não pode ser utilizado como
confissão uma vez que a própria lei versa sobre o assunto.
Código de Processo Penal ,Art. 308. O silêncio
do acusado não importará confissão, mas
poderá constituir elemento para a formação do
convencimento do juiz.
6- Prova Testemunhal ou Testemunha
Testemunha é a pessoa idônea, que sem interesse próprio, participação
ou motivo pessoal vem ao processo trazer fatos sobre o objeto do ilícito por
maio de depoimentos sobre fatos sabidos e concernentes a causa.
Em regra o número de testemunhas arroladas no processo será de até 8
(oito) testemunhas para a defesa e até 8 (oito) testemunhas para a acusação.
É crime previsto no artigo 342 do código penal falso testemunho, este
crime abrange não só as testemunhas, mas também: perito, contador, tradutor
ou interprete em processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou em
juízo arbitral.
Código de Processo Penal ,Art. 342. Fazer
afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade
como testemunha, perito, contador, tradutor ou
intérprete
em
processo
judicial,
ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo
arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de
28.8.2001)
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
A regra geral diz que o foro da causa é o local do depoimento, com
exceção dos casos dos artigos 220 e 221 do código de processo penal:
Código de Processo Penal ,Art. 220. As
pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou
por velhice, de comparecer para depor, serão
inquiridas onde estiverem ; Art. 221. O
Presidente e o Vice-Presidente da República,
os senadores e deputados federais, os
ministros de Estado, os governadores de
Estados e Territórios, os secretários de Estado,
os prefeitos do Distrito Federal e dos
Municípios, os deputados às Assembleias
Legislativas Estaduais, os membros do Poder
Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais
de Contas da União, dos Estados, do Distrito
Federal, bem como os do Tribunal Marítimo
serão inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz.
(Redação dada pela Lei nº 3.653, de
4.11.1959)
§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da
República, os presidentes do Senado Federal,
da Câmara dos Deputados e do Supremo
Tribunal Federal poderão optar pela prestação
de depoimento por escrito, caso em que as
perguntas, formuladas pelas partes e deferidas
pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.
(Redação dada pela Lei nº 6.416, de
24.5.1977)
§ 2o Os militares deverão ser requisitados
à autoridade superior. (Redação dada pela Lei
nº 6.416, de 24.5.1977)
§ 3o Aos funcionários públicos aplicar-seá o disposto no art. 218, devendo, porém, a
expedição do mandado ser imediatamente
comunicada ao chefe da repartição em que
servirem, com indicação do dia e da hora
marcados. (Incluído pela Lei nº 6.416, de
24.5.1977)
Não podendo de resaltar que existem pessoas que apesar de atingirem
os pressupostos legais para serem testemunhas existe para ela no artigo 299
do código de processo penal impedimento legal para depor, como expõe o
artigo:
Código de Processo Penal ,Art. 207. São
proibidas de depor as pessoas que, em razão
de função, ministério, ofício ou profissão,
devam
guardar
segredo,
salvo
se,
desobrigadas pela parte interessada, quiserem
dar o seu testemunho.
É fato pacífico que: sumula 155 STF É relativa a nulidade do processo
criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de
testemunha.
A testemunha em regra deve recaber a intimação pessoal porém existe
previsão de exceção, esta previsto no artigo 221, §2, do código de processo
penal:
Código de Processo Penal ,Art. 221. O
Presidente e o Vice-Presidente da República,
os senadores e deputados federais, os
ministros de Estado, os governadores de
Estados e Territórios, os secretários de Estado,
os prefeitos do Distrito Federal e dos
Municípios, os deputados às Assembleias
Legislativas Estaduais, os membros do Poder
Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais
de Contas da União, dos Estados, do Distrito
Federal, bem como os do Tribunal Marítimo
serão inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz.
(Redação dada pela Lei nº 3.653, de
4.11.1959)
§ 2o Os militares deverão ser requisitados
à autoridade superior. (Redação dada pela Lei
nº 6.416, de 24.5.1977)
7- Interceptação Telefônica
O artigo 5º da constituição federal em seu inciso XII diz que:
Constituição Federal /1988, art. 5º, XII - é
inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual
penal;
Portanto é um direito fundamental o sigilo telefônico, porém o próprio
parágrafo que o garante, também o mitiga ao permitir que por ordem judicial
para os fins de investigação criminal ou instrução processual penal esse direito
seja mitigado com o fim de que se chegue a verdade, sendo este procedimento
considerado indispensável ou até como diria alguns autores em ultimo caso, se
não houver nenhum outro meio de produção de provas.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de
comunicações telefônicas quando ocorrer
qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da
autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros
meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração
penal punida, no máximo, com pena de
detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese
deve ser descrita com clareza a situação objeto
da investigação, inclusive com a indicação e
qualificação
dos
investigados,
salvo
impossibilidade
manifesta,
devidamente
justificada.
Esta garantia visa proteger a intimidade dos locutores e não dos donos
da linha.
Até 1988 era absoluta a doutrina e a jurisprudência em afirmar que não
poderia se quebrar o sigilo telefônico, porém com a constituição de 1988 foi
pacificado este assunto ao trazer em seu corpo a autorização para que este
direito seja mitigado.
Todas as interceptações realizadas de 1988 até 1996 são consideradas
ilícitas, porque não existia norma reguladora para esta pratica, o que foi sanado
com a lei 9296/1996.
Somente a autoridade policial poderá executar a escuta telefônica,
previamente autorizada pelo juiz da causa sobre sigilo de justiça, dando ciência
ao ministério publico .
Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial
conduzirá os procedimentos de interceptação,
dando ciência ao Ministério Público, que
poderá acompanhar a sua realização.
A autoridade policial poderá solicitar o auxilio especializado de técnicos
especializados as empresas concessionárias de serviço público.
Art. 7° Para os procedimentos de interceptação
de que trata esta Lei, a autoridade policial
poderá
requisitar
serviços
e
técnicos
especializados às concessionárias de serviço
público.
Porém em nenhuma hipótese é admitido que esta interceptação seja
terceirizada, por nenhum agente público que não seja a autoridade
policial.Exemplo disto é o habeas corpus nº 149.250-SP do ano de 2009, onde
foi anulado o processo devido a terceirização da interceptação telefônica feita
pela policia federal na operação satiagraha.
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 149.250 - SP
(2009/0192565-8)
RELATOR : MINISTRO ADILSON VIEIRA
MACABU (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RJ)
IMPETRANTE : ANDREI ZENKNER SCHMIDT
E OUTROS
ADVOGADO : TIAGO CEDRAZ LEITE
OLIVEIRA
IMPETRADO
:
TRIBUNAL
REGIONAL
FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE : DANIEL VALENTE DANTAS
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS
CORPUS .
OPERAÇÃO SATIAGRAHA. PARTICIPAÇÃO
IRREGULAR,
INDUVIDOSAMENTE
COMPROVADA,
DE DEZENAS DE FUNCIONÁRIOS DA
AGÊNCIA
BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO (ABIN) E DE
EX-SERVIDOR DO SNI, EM INVESTIGAÇÃO
CONDUZIDA PELA POLÍCIA FEDERAL.
MANIFESTO
ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE
CONSIDERAR-SE A ATUAÇÃO EFETIVADA
COMO
HIPÓTESE EXCEPCIONALÍSSIMA, CAPAZ
DE
PERMITIR
COMPARTILHAMENTO
DE
DADOS ENTRE
ÓRGÃOS INTEGRANTES DO SISTEMA
BRASILEIRO
DE INTELIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE
PRECEITO
LEGAL AUTORIZANDO-A. PATENTE A
OCORRÊNCIA
DE INTROMISSÃO ESTATAL, ABUSIVA E
ILEGAL NA
ESFERA DA VIDA PRIVADA, NO CASO
CONCRETO.
VIOLAÇÕES DA HONRA, DA IMAGEM E DA
DIGNIDADE
DA
PESSOA
HUMANA.
INDEVIDA
OBTENÇÃO
DE
PROVA
ILÍCITA,
PORQUANTO
COLHIDA EM DESCONFORMIDADE COM
PRECEITO
LEGAL. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. AS
NULIDADES VERIFICADAS NA FASE
PRÉ-PROCESSUAL, E DEMONSTRADAS À
EXAUSTÃO, CONTAMINAM FUTURA AÇÃO
PENAL.
INFRINGÊNCIA A DIVERSOS DISPOSITIVOS
DE LEI.
CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA
LEGALIDADE,
DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO
PROCESSO
LEGAL
INQUESTIONAVELMENTE
CARACTERIZADA. A
AUTORIDADE DO JUIZ ESTÁ DIRETAMENTE
LIGADA
À SUA INDEPENDÊNCIA AO JULGAR E À
IMPARCIALIDADE. UMA DECISÃO JUDICIAL
NÃO
PODE SER DITADA POR CRITÉRIOS
SUBJETIVOS,
NORTEADA PELO ABUSO DE PODER OU
DISTANCIADA DOS PARÂMETROS LEGAIS.
ESSAS
EXIGÊNCIAS DECORREM DOS PRINCÍPIOS
DEMOCRÁTICOS E DOS DIREITOS E
GARANTIAS
INDIVIDUAIS
INSCRITOS
NA
CONSTITUIÇÃO.
NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS QUE SE
IMPÕE,
ANULANDO-SE, DESDE O INÍCIO, A AÇÃO
PENAL.
1.Uma análise detida dos 11 (onze) volumes
que
compõem o HC demonstra que existe uma
grande
quantidade de provas aptas a confirmar,
cabalmente, a
participação indevida, flagrantemente ilegal e
abusiva, da
ABIN e do investigador particular contratado
pelo
Delegado responsável pela chefia da Operação
Satiagraha.
2. Não há se falar em compartilhamento de
dados entre a
ABIN e a Polícia Federal, haja vista que a
hipótese dos
autos não se enquadra nas exceções previstas
na Lei nº
9.883/99.
3. Vivemos em um Estado Democrático de
Direito, no
qual, como nos ensina a Profª. Ada Pellegrini
Grinover, in
“Nulidades no Processo Penal”, "o direito à
prova está
limitado, na medida em que constitui as
garantias do
contraditório e da ampla defesa, de sorte
que o seu
exercício não pode ultrapassar os limites da
lei e,
sobretudo, da Constituição."
4. No caso em exame, é inquestionável o
prejuízo
acarretado pelas investigações realizadas em
desconformidade com as normas legais, e não
convalescem, sob qualquer ângulo que seja
analisada a
questão, porquanto é manifesta a nulidade das
diligências perpetradas pelos agentes da ABIN
e um
ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.
5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve
estrita
fidelidade à lei penal, dela não podendo se
afastar a não
ser que imprudentemente se arrisque a
percorrer, de
forma isolada, o caminho tortuoso da
subjetividade que,
não poucas vezes, desemboca na odiosa perda
da
imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de
vista a
importância da democracia e do Estado
Democrático de
Direito.
6. Portanto, inexistem dúvidas de que tais
provas estão
irremediavelmente maculadas, devendo ser
consideradas
ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as
tornam
destituídas de qualquer eficácia jurídica,
consoante
entendimento já cristalizado pela doutrina
pacífica e
lastreado na torrencial jurisprudência dos
nossos
tribunais.
7. Pelo exposto, concedo a ordem para
anular, todas
as provas produzidas, em especial a dos
procedimentos nº 2007.61.81.010208-7
(monitoramento
telefônico),
nº
2007.61.81.011419-3
(monitoramento
telefônico),
e
nº
2008.61.81.008291-3
(ação controlada), e dos demais correlatos,
anulando
também, desde o início, a ação penal, na
mesma
esteira do bem elaborado parecer exarado
pela douta
Procuradoria da República.
ACÓRDÃO
Prosseguindo no julgamento, Vistos, relatados
e discutidos os autos
em que são partes as acima indicadas,
acordam os Senhores Ministros da Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
maioria, em conceder a ordem, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs.
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho
e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Votaram vencidos os Srs. Ministros Gilson Dipp
e Ministra Laurita Vaz,
que denegavam a ordem.
Ausente, justificadamente, nesta assentada, o
Sr. Ministro Gilson Dipp.
SUSTENTOU ORALMENTE NA SESSÃO DE
01/03/2011: DR.
ANDREI ZENKNER SCHMIDT (P/ PACTE)
Brasília (DF), 07 de junho de 2011(Data do
Julgamento).
Ministro Jorge Mussi
Presidente
Ministro
Adilson
Vieira
Macabu
(desembargador Convocado do Tj/rj)
Relator.
Em caso de terceiro não envolvido a escuta telefônica não poderá ser
utilizado como prova, pois a autorização que existe para esta escuta não tem a
abrangência de terceiros, mesmo que seja através desta escuta que se
descubra um fato ilícito que venha a ser investigado.
É muito comum a confusão entre escuta telefônica e interceptação telefônica.
As duas visam provar a verdade, porém na escuta telefônica uma das partes
tem ciência de que esta sendo gravado e na interceptação nenhuma das partes
sabe da existência desta gravação.
É muito comum vermos casos de corrupção sendo denunciado pela imprensa
através de escutas telefônicas e escutas ambientais, onde se colocam vários
equipamentos de vídeo e som em um ambiente onde se presume que ira
ocorrer um crime.
8- Reconhecimento de Pessoa
Meio de prova formal no qual alguém é chamado para identificação uma
pessoa que viu no passado. Podendo ser imediata (o reconhecedor não tem
nenhuma duvida), mediata (o reconhecedor sente necessidade de um esforço
para efetuar o reconhecimento), analítico (o reconhecedor analisa dados em
separado para chegar ao objetivo), direto (através do visual e auditivo), indireto
(através de filme, gravação, foto, etc.).
Art. 226. Quando houver necessidade de
fazer-se o reconhecimento de pessoa,
proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o
reconhecimento será convidada a descrever a
pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se
pretender, será colocada, se possível, ao lado
de outras que com ela tiverem qualquer
semelhança, convidando-se quem tiver de
fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a
pessoa chamada para o reconhecimento, por
efeito de intimidação ou outra influência, não
diga a verdade em face da pessoa que deve
ser reconhecida, a autoridade providenciará
para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á
auto pormenorizado, subscrito pela autoridade,
pela pessoa chamada para proceder ao
reconhecimento e por duas testemunhas
presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III
deste artigo não terá aplicação na fase da
instrução criminal ou em plenário de
julgamento.
9- Documentos
Conceito dado no próprio artigo em que é citado no código de processo
penal
Código
de
Processo
Penal
,
Art. 232. Consideram-se
documentos
quaisquer escritos, instrumentos ou papéis,
públicos ou particulares.
Parágrafo único. À fotografia do
documento, devidamente autenticada, se dará
o mesmo valor do original.
É o meio de prova mais utilizado em nosso ordenamento jurídico, por
existir maior confiança em seu caráter probatório. Documento é a
representação de um fato idôneo e permanente.
A produção de prova pode ser espontânea, quando apresentada por
uma das partes, ou probatória, quando feita a juntada aos autos a critério do
juiz, artigo 234 do código de processo penal.
Código de Processo Penal , Art. 234. Se o juiz
tiver notícia da existência de documento
relativo a ponto relevante da acusação ou da
defesa, providenciará, independentemente de
requerimento de qualquer das partes, para sua
juntada aos autos, se possível
Também é aceito a cópia do documento que se classifica como:
a) Translado: copia exata de livro de notas feita por oficial público
b) Certidões: são aquelas reconhecidas em cartórios por tabeliães e
escrivães.
Acontecendo de uma das partes juntar documento falso, o juiz ou relator
determinará a autuação em apartado, com suspensão do processo principale
prazo de quarenta e oito horas para oferecimento de resposta da parte
contrária.
10- Prova antecipada
É aquela produzida antes de seu momento no processo com o intuito de
prevenir-se contra consequências futuras, com o fim de garantir que evidencia
não se perca pelo tempo processual, agindo assim de modo cautelar.
11- Prova emprestada
É a prova de um processo utilizado em outro, através de certidão
extraída daquele. Embora admitido é de caráter duvidoso, pois o juiz natural do
processo não fez o contraditório .
Como pode-se analisar ao lermos o habeas corpus nº14274 PR onde foi
julgado como ilícita a prova emprestada.
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS N° 14274 - PR
(2000/0089915-1)
RELATOR : MINISTRO VICENTE LEAL
IMPETRANTE : MARCIO LUIZ DONNICI
IMPETRADO : JUIZA PRESIDENTE DA 2A
TURMA DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A
REGIAO
PACIENTE : CARLOS EDUARDO PINHEIRO
DE
VASCONCELOS GLAUDULICH
PACIENTE : JOSE FRANCISCO BRANCO
SETTE
PACIENTE : FERNANDO MARTINS SOARES
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA.
AÇÃO PENAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.
ATO PRESCINDÍVEL. PROVA
EMPRESTADA. FASE INQUISITORIAL.
- Em sede de crimes contra a ordem tributária,
a existência de
lançamento tributário definitivo não é condição
de procedibilidade da ação
penal, podendo o Ministério Público utilizar
outros elementos informativos da
ocorrência do delito para oferecer a denúncia.
- A prova emprestada, que é a realizada com
inobservância dos
princípios do contraditório e do devido processo
legal, e por isso é qualificada
como prova ilícita, não se presta para embasar
sentença penal condenatória.
Como tal não deve ser considerado o conjunto
de informações contidas no bojo
de inquérito policial ou de procedimento
administrativos, que consubstanciam
meros elementos que servem de base ao
oferecimento da denúncia.
- Habeas-corpus denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que
são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEXTA
TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, denegar o habeas
corpus, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros
Fernando Gonçalves e Fontes de
Alencar votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, ocasionalmente, o Sr.
Ministro Paulo Gallotti e, justificadamente, o Sr.
Ministro Hamilton Carvalhido.
Brasília (DF), 03 de Maio de 2001. (data do
julgamento)
Ministro Fernando Gonçalves
Presidente
Ministro Vicente Leal
Relator
Porém não sedo a prova emprestada a prova principal a qual resultou a
condenação do réu, não há de se falar em nulidade.
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 23.721 - SP
(2002/0091816-1)
RELATOR
:
MINISTRO
HAMILTON
CARVALHIDO
IMPETRANTE : EUGÊNIO CARLO BALLIANO
MALAVASI E OUTRO
IMPETRADO
:
DESEMBARGADORA
FEDERAL RELATORA DO HABEAS
CORPUS
NR
200203000095182
DO
TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE : JOSÉ GOMES FILHO
EMENTA
HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL
PENAL. NULIDADE.
PROVA EMPRESTADA. VALOR PROBANTE.
1. Em não decorrendo a condenação
exclusivamente de prova emprestada, mas
de robusto conjunto probatório, não há falar em
constrangimento ilegal, firme
que se mostra a jurisprudência pátria no
sentido da admissibilidade dessa prova
no processo penal.
2. Maiores considerações acerca do valor
conferido à prova emprestada e da
sua influência no livre convencimento do
magistrado sentenciante, porque
requisitam dilação probatória, são de todo
incompatíveis com a via estreita do
habeas corpus.
3. Writ não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que
são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEXTA TURMA do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
não conhecer do habeas corpus , nos termos
do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs.
Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina
votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o
julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.
Brasília, 2 de março de 2004 (Data do
Julgamento).
MINISTRO Hamilton Carvalhido , Presidente e
Relator
HABEAS CORPUS Nº 23.721 - SP
(2002/0091816-1)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON
CARVALHIDO (Relator):
Habeas corpus contra a Quinta Turma do
Tribunal Regional
Federal da Terceira Região, em favor de José
Gomes Filho, visando à
declaração da nulidade da sentença da sua
condenação às penas de 18 anos de
reclusão, a ser cumprida integralmente em
regime fechado, pela prática do
delito tipificado no artigo 12, caput, combinado
com o 18, ambos da Lei nº
6.368/76, e de 10 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e 300
dias-multa, pelo crime tipificado no artigo 14,
combinado com o 18, ambos da
Lei nº 6.368/76, em acórdão assim ementado:
"HABEAS CORPUS - PROCESSO PENAL PROVA
EMPRESTADA - INOBSERVÂNCIA DO
CONTRADITÓRIO NÃO
CARACTERIZADA
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO NO CURSO
DA AÇÃO PENAL - ORDEM DENEGADA.
1. Se a parte teve oportunidade de se
manifestar sobre a
prova extraída de outro processo e não o fez,
sentenciado o feito,
não cabe argumentar com a nulidade do
processo em sede de 'habeas
corpus', que não se constitui em instrumento
adequado ao reexame
da prova.
2. Ordem denegada." (fl. 20).
A impetração está fundada na nulidade da
sentença penal
condenatória, ao fundamento de que restaram
violados os princípios
constitucionais do devido processo legal, do
contraditório e do juiz natural, em
face da utilização de prova emprestada de
processo-crime em que o paciente
não figurou como réu.
Aduzem que "(...) É fato incontroverso que a
sentença valorou a prova
emprestada para chegar na responsabilização
penal de JOSÉ GOMES FILHO, como
co-autor da empreitada criminosa." (fl. 9).
Pugnam, ao final, pela concessão da ordem,
para que seja anulada
a sentença condenatória.
As informações foram prestadas às fls. 237/240
dos autos.
O Ministério Público Federal veio pela
denegação da ordem, em
parecer assim ementado:
"Habeas Corpus. A utilização de prova
emprestada, quando
não constitui o único elemento a corroborar a
condenação, não vicia
o processo e a decisão proferida." (fl. 277).
A ordem foi denegada em sessão realizada no
dia 7 de outubro de
2003, entretanto, o julgamento restou anulado
em face de embargos de
declaração, a que se conferiu excepcional
efeito infringente, a fim de
possibilitar ao impetrante a realização de
sustentação oral, mediante intimação,
em novo julgamento.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 23.721 - SP
(2002/0091816-1)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON
CARVALHIDO (Relator):
Senhores Ministros, é firme o entendimento
jurisprudencial no sentido da
admissão da prova emprestada no processo
penal, desde que limitada a
corroborar o conjunto probatório, ou seja,
desde não se constitua em
fundamento exclusivo da condenação.
Vejam-se,
a
propósito,
os
seguintes
precedentes do Supremo
Tribunal Federal:
"PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA DE
PRONÚNCIA
EFEITO
JURÍDICO-PROCESSUAL
ORDINÁRIO. CONCESSÃO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. FACULDADE
JUDICIAL. PRISÃO
PREVENTIVA
ANTERIORMENTE
DECRETADA.
- A prisão provisória constitui efeito jurídicoprocessual que
decorre, ordinariamente, da sentença de
pronúncia. A concessão de
liberdade provisória ao réu pronunciado traduz
mera faculdade legal
reconhecida ao Juiz (CPP, art. 408, § 2º).
Pronunciado o réu, que já
se encontrava preso preventivamente, não se
nulifica a sua custódia
provisória, desde que subsistam os motivos
que justificaram a
decretação daquela prisão cautelar. São
irrelevantes, para esse
efeito, a primariedade e os bons antecedentes
do acusado, que
nenhum direito tem, nesse contexto, à
obtenção da liberdade
provisória.
SENTENÇA DE PRONÚNCIA - ELEMENTOS.
- Se a sentença de pronúncia revela, em seu
conteúdo
intrínseco, os elementos essenciais à
configuração do juízo de
admissibilidade da acusação (CPP, art. 408),
torna-se legítima a
submissão do réu a julgamento por seu juiz
natural: o Tribunal do
Júri.
PROVA EMPRESTADA - INOBSERVÂNCIA
DA GARANTIA
DO CONTRADITÓRIO - VALOR PRECÁRIO PROCESSO PENAL
CONDENATÓRIO.
- A prova emprestada, especialmente no
processo penal
condenatório, tem valor precário, quando
produzida sem
observância do princípio constitucional do
contraditório. Embora
admissível, é questionável a sua eficácia
jurídica. Inocorre, contudo,
cerceamento de defesa, se, inobstante a
existência de prova
testemunhal emprestada, não foi ela a única a
fundamentar a
sentença de pronúncia.
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
NÃO-CULPABILIDADE
GARANTIA
EXPLÍCITA DO IMPUTADO
CONSEQÜÊNCIAS
JURÍDICAS.
COMPATIBILIDADE COM O
INSTITUTO DA TUTELA CAUTELAR PENAL.
- O princípio constitucional da nãoculpabilidade, que sempre
existiu, de modo imanente, em nosso
ordenamento positivo, impede
que se atribuam à acusação penal
conseqüências jurídicas apenas
compatíveis com decretos judiciais de
condenação irrecorrível.
Trata-se de princípio tutelar da liberdade
individual, cujo domínio
mais expressivo de incidência e o da disciplina
jurídica da prova. A
presunção de não-culpabilidade, que decorre
da norma inscrita no
art. 5º, LVII, da Constituição, é meramente
relativa (juris tantum).
Esse princípio, que repudia presunções
contrárias ao imputado,
tornou mais intenso para o órgão acusador, o
ônus substancial da
prova. A regra da não-culpabilidade inobstante o seu relevo - não
afetou e nem suprimiu a decretabilidade das
diversas espécies que
assume a prisão cautelar em nosso direito
positivo. O instituto da
tutela cautelar penal, que não veicula qualquer
idéia de sanção,
revela-se compatível com o princípio da nãoculpabilidade." (HC
67.707/RS, Relator Ministro Celso de Mello, in
DJ 14/8/92).
"Citação. Omissão suprida.
Sentença: nulidade inocorrente.
Cerceamento de defesa. Prova emprestada:
possibilidade.
Prisão sem ordem escrita.
Se o réu foi chamado a Juízo e ali foi
interrogado, tendo tido
conhecimento das acusações que lhe eram
formuladas na denúncia,
vindo a ser defendido adequadamente, não é
de se anular o processo
por falta de citação. A citação é indispensável,
sob pena de nulidade,
mas o que se tem é que a omissão foi suprida.
Precedente (HC
62.079-AM), 1ª Turma, S.T.F.).
Não é de considerar nula a sentença por falta
de
fundamentação, se ela é cuidadosa e analisou
a prova amplamente,
justificando a condenação.
Não há de dizer-se ter havido cerceamento de
defesa, por ter
havido prova emprestada, se nenhuma
restrição houve a respeito, e
nem foi tal prova a única a embasar a
sentença, mas apenas
corroborando outras obtidas.
Se houve, inicialmente, prisão ilegal, a
competência para
decidir a respeito não é do Supremo Tribunal
Federal, se ela foi
determinada por Juiz de primeiro grau. De
qualquer sorte, a prisão
inicial já está ultrapassada, pois resulta, agora,
da condenação."
(HC 67.064/RS, Relator Ministro Aldir
Passarinho, in DJ 2/6/89).
E deste Superior Tribunal de Justiça:
"HC. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE
ENTORPECENTES
(ART.
12)
E
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART.
14). PROVA 'INTER ALIOS ACTA'. NULIDADE
INEXISTENTE.
CORREÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA
PELO TJ/RJ.
POSSIBILIDADE. 'BIS IN IDEM' EM RELAÇÃO
À APLICAÇÃO DO
ART. 62, I, DO CP. INEXISTÊNCIA.
CONCURSO MATERIAL
ENTRE O CRIME DE TRÁFICO E
ASSOCIAÇÃO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FIXAÇÃO
DO REGIME DE
CUMPRIMENTO DA PENA APLICADA PELO
ART. 14
INTEGRALMENTE
FECHADO.
INAPLICABILIDADE DA REGRA
PROIBITIVA DA PROGRESSÃO DE REGIME,
PREVISTA NO § 1º
DO ART. 2º DA LEI 8.072/90. CONCESSÃO
PARCIAL DA ORDEM.
A utilização de prova emprestada, quando
não constitui o
único elemento a corroborar a condenação,
não vicia o processo e
a decisão proferida.
O tribunal a quo pode corrigir erro na
dosimetria da pena
aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a
nulidade da referida
sentença.
Não se confundem os termos preconizados
pelo delito do art.
14, da Lei nº 6.368/76 (associação), com a
agravante do art. 62, I, do
CP (promoção, organização ou direção da
atividade criminosa).
Inocorrência de bis in idem.
Pacífico nesta Turma o entendimento de que
os delitos
previstos nos arts. 12 e 14, da Lei de
entorpecentes, são autônomos,
não existindo impeço para o concurso material.
A regra proibitiva da progressão de regime
prisional, prevista
no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, refere-se tãosomente ao tráfico de
entorpecentes (art. 12, da Lei 6.368/76), não
alcançando, portanto, o
delito de associação, tipificado no art. 14 da Lei
de Tóxicos.
Precedentes desta Corte e do Col. STF.
Ordem
parcialmente
concedida."
(HC
17.513/RJ, Relator
Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ
22/10/2001 - nossos os grifos).
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
QUADRILHA.
ROUBO QUALIFICADO. INTERROGATÓRIO.
PROVA
EMPRESTADA. VALOR PROBATÓRIO.
Não obstante se reconheça a precariedade do
valor da prova
emprestada, o fato da sentença utilizar
informações obtidas em
interrogatório realizado em outro processo, por
si só, não enseja o
reconhecimento de nulidade, se este não foi o
único elemento de
destaque a embasar o decreto condenatório.
Habeas corpus indeferido." (HC 16.175/SP,
Relator Ministro
Felix Fischer, in DJ 13/8/2001).
"RECURSO
ESPECIAL
CRIME
DE
QUADRILHA OU
BANDO ATRIBUÍDO À CHAMADA "CÚPULA
DO JOGO DO
BICHO" - INÉPCIA DA DENÚNCIA AUSÊNCIA DE
INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DE CADA
PARTICIPANTE VÍCIO DA SENTENÇA QUE A ACOLHE CARÊNCIA NA
MOTIVAÇÃO E NO RECONHECIMENTO DA
AUTORIA - PROVA
EMPRESTADA - TESTEMUNHA QUE NADA
SABIA.
1. Não é inepta a denúncia, nem se reveste de
qualquer vício a
sentença condenatória nela baseada, se, em
se tratando de crime
multitudinário, não se descreve a conduta
individualizada de cada
participante da quadrilha.
2. Na fundamentação do julgado não é mais do
que preciso
estabelecer a livre associação do réu à
sociedade criminosa,
despiciendo esclarecer em quais dos crimes
efetivamente praticados
pelo bando, de que tenha participado.
3. É irrelevante, dentro de um intenso
conjunto probatório,
a chamada "prova emprestada", ou o
testemunho isolado de uma
só pessoa, se a condenação não se fulcra,
exclusiva ou
substancialmente, em tais provas.
4. Recurso não conhecido." (REsp 128.875/RJ,
Relator Ministro
Anselmo Santiago, in DJ 29/6/98).
Na espécie, estas, as informações prestadas
pelo magistrado de
primeiro grau no habeas corpus impetrado
perante a Corte Estadual de Justiça
(fls. 260/262):
"(...)
Apesar do brilho da argumentação dos doutos
impetrantes,
não lhes assiste a menor razão.
Por primeiro, observo que tardia a alegação,
uma vez que à
parte interessada incumbe alegar qualquer
nulidade ou
irregularidade na primeira oportunidade que
tenha. O que não
ocorreu, nem na defesa prévia, nem na fase do
art. 499 do CPP, nem
tampouco em alegações finais.
Assim, a questão ora versada em nenhum
momento foi objeto
de debate durante o contraditório.
Ora, não se conformasse a defesa com a prova
emprestada
juntada aos autos, e deveria tê-la impugnado,
pedindo a
contraprova; mas quedou-se inerte, a despeito
da ampla oportunidade que teve - talvez numa
estratégia, uma vez que, tão
evidente que o mérito lhe era amplamente
desfavorável, a
alternativa só poderia ser buscar suscitar
preliminares e nulidades,
como
aliás
todos
os
co-réus
vêm
insistentemente fazendo.
Aliás, quando o paciente aponta 'omissão' da
sentença,
utilizando-se de trecho solto do contexto (pág.
6), reconhece ele
próprio que a matéria, ainda que em parte, se
tornou preclusa.
Em segundo lugar, evidente que os
argumentos trazidos pelo
paciente demandam aprofundada investigação
probatória, que não
cabe na via estreita do habeas corpus, mas sim
em apelação, recurso
por ele interposto, única sede apropriada para
tal debate.
Terceiro, e mais importante, a prova
emprestada não teve o
peso que lhe querem emprestar, não
correspondendo à realidade que
'a r. sentença utilizou e muito a prova
emprestada para condenar o
paciente' (pág. 3 da inicial).
A análise da sentença, com 113 folhas,
demonstra que muitas
outras provas (a grande maioria delas) foram
produzidas sob o
amplo crivo do contraditório e da ampla defesa,
e só vieram a
confirmar, corroborar amplamente a prova
emprestada.
Deve ser salientado que alguns dos próprios
co-réus, dentre
eles o paciente, em seus interrogatórios,
confirmam ou admitem os
fatos que foram tratados também anteriormente
no referido processo
(sentença de fls. 1436/46).
Restou, portanto, comprovado e incontroverso
(também pela
prova produzida originalmente nestes autos),
que no dia 22 de junho
de 1998, policiais federais prenderam em
flagrante, no aeroporto
desta cidade, Sandoval Oliveira Bittencourt e
outras três pessoas,
apreendendo em seu poder, no interior da
aeronave PT-IGO, cerca
de 90 kg de cocaína.
Ressalte-se que naquele processo, que correu
perante a 4ª
Vara desta comarca, não há, efetivamente,
nenhuma incriminação
aos co-réus deste processo, que na ocasião se
safaram de qualquer
responsabilidade, graças a uma investigação
incompleta e à 'lei do
silêncio' que obviamente impera no narcotráfico
internacional.
Aliás, a bem do rigor, as peças daquele
processo foram
juntadas aos autos, na fase de inquérito, não
por determinação deste
juízo ou por iniciativa do Ministério Público,
mas sim pela digna
autoridade policial, e foram elementos de
informação, dentre outros,
que permitiram cruzamento de dados e uma
ampla investigação,
depois efetivamente corroborada em juízo.
Portanto, a verdade real e incontrastável
quanto à
materialidade em si daqueles fatos, foi
amplamente confirmada pelas
provas produzidas neste juízo, e admitida sem
restrição pelos réus e
seus defensores, sem qualquer impugnação.
A controvérsia única e efetiva foi com relação à
co-autoria
imputada aos co-réus JOSÉ GOMES FILHO e
ODARÍCIO QUIRINO
RIBEIRO NETO, pois que estes sempre
negaram qualquer
envolvimento naqueles fatos, o que restou
cabalmente desmentido
pelo amplíssimo conjunto probatório, que
permitiu, com fartura
(como consta da fundamentação da sentença),
o alcance da verdade
real e a formação do convencimento motivado ,
atingido pois
plenamente o escopo da jurisdição penal."
E as informações prestadas a este Superior
Tribunal de Justiça:
"(...)
Senhor Ministro, em relação ao apontado
constrangimento
ilegal tenho a afirmar que a alegação carece de
fundamento.
O processo penal já foi sentenciado, de modo
que qualquer
nulidade verificada no decorrer da instrução
criminal somente
poderá ser analisada por ocasião do
julgamento do recurso de
apelação, na medida em que se faz necessário
um juízo de valor
acerca de sua influência na condenação
imposta ao paciente e o
prejuízo por ele experimentado, o que é
inviável na via estreita do
'habeas corpus'.
É bem verdade que o Código de Processo
Penal, em seu art.
648, VI, é expresso em admitir o uso desta
ação constitucional para
corrigir nulidade. No entanto, a nulidade que se
sujeita a correção
via do 'habeas corpus' há que ser manifesta,
visualizada de plano,
sem necessidade de incursão no conjunto
probatório, ou seja, aquela
que salta aos olhos.
Não é esta, contudo, a hipótese levada ao
conhecimento dessa
E. Corte de Justiça pelos impetrantes, os quais,
diga-se, se limitaram
a repetir os mesmos argumentos deduzidos no
'habeas corpus' já
julgado por esta Corte Regional.
Com efeito, insistem os impetrantes em afirmar
que a
condenação do paciente está calcada na
denominada 'prova
emprestada'.
Contudo, o que se constata do pedido de
'habeas corpus' aqui
deduzido (constituído de 35 volumes), é que,
em sua sentença
condenatória (com mais de 100 páginas), o
magistrado analisou
cuidadosamente toda a prova produzida. Às
partes foram dadas, com
amplitude, todas as oportunidades para defesa,
não havendo, ao
menos de um exame sumário, indícios de que
a condenação do
paciente esteja alicerçada apenas na
denominada 'prova
emprestada', sem que, ao paciente tenha sido
dada oportunidade
para sobre ela se manifestar, não sendo
possível, portanto, afirmar
que, efetivamente, há uma nulidade a justificar
a tão almejada
ordem de 'habeas corpus'.
A propósito, do texto citado pelos impetrantes,
com o qual
pretendem demonstrar a apontada nulidade,
percebe-se, claramente,
que a prova dita 'emprestada' não foi
determinante da condenação,
mas, apenas não foi desmerecida pelo
magistrado.
Confira-se:
'As provas emprestadas, igualmente, a
maior
parte delas extraídas de processos judiciais
(inclusive
envolvendo alguns co-réus), também não
têm como ser
desmerecidas (fls. 6 do pedido de 'habeas
corpus').
Daí é possível concluir que, efetivamente, nos
autos havia
prova emprestada e a mesma não foi
desmerecida pelo Magistrado.
Mas afirmar que daí decorre uma nulidade
passível de ser
corrigida via do 'habeas corpus' não é possível,
vez que, como se
observa também dos 35 volumes do pedido de
'habeas corpus' e
como acima já afirmado, às partes foi dada
ampla oportunidade
para defesa e a prova impugnada não
determinou a condenação do
paciente.
Daí a necessidade de avaliar qual a influência
da prova no
resultado do processo e qual o prejuízo
experimentado pelo paciente
se esta prova não determinou sua condenação,
o que, sem dúvida
alguma, se constitui em um juízo de valor,
inviável em sede de
'habeas corpus', como afirmado, vendo-se das
razões invocadas
pelos
impetrantes
que,
na
realidade,
perseguem a absolvição do
paciente, devendo, pois, aguardar o julgamento
do recurso de
apelação." (fls. 239/240).
Ao que se tem, in casu, a condenação do
paciente não decorreu
exclusivamente da prova emprestada, mas de
robusto conjunto probatório
analisado ao longo das 113 laudas que
compõem a sentença penal
condenatória, não havendo constrangimento
reparável na estreita via do habeas
corpus.
E, por certo, maiores considerações acerca do
valor conferido à
prova emprestada e da sua influência no livre
convencimento do magistrado
sentenciante, para além de suprimir a instância
própria, são de todo
incompatíveis com a via estreita do habeas
corpus , conforme, aliás, restou
acertadamente assentado do acórdão ora
impugnado, verbis:
"(...)
A nulidade da sentença, segundo afirmam os
impetrantes,
decorre
da
violação
dos
princípios
constitucionais do contraditório e
do juiz natural, vez que teria sido proferida com
base em prova
tomada de outro processo, no qual o paciente
não figura como parte.
Entretanto, se nulidade houve, o 'habeas
corpus' não se
constitui em instrumento para declará-la, na
medida em que,
afirmá-la, depende de um juízo de valor acerca
de sua influência no
resultado do processo, o que não tem lugar
nesta ação
constitucional.
É que a nulidade processual a ser declarada
em sede de
'habeas corpus' deverá se adequar ao conceito
de 'manifestamente
nulo' contido no art. 648, VI, do Código de
Processo Penal.
Como ensina o Professor Vicente Greco Filho,
a expressão
'significa que, no 'habeas corpus', não se deve
fazer o exame da
prova do processo em tela, o que é cabível
através dos meios de
defesa de que dispõe o réu no curso da ação'
(Manual de Processo
Penal, Saraiva, 6ª ed., 1999, p. 452).
Os 35 volumes da ação penal trasladados para
estes autos
não abrem espaço para o exame da nulidade
apontada pelos
impetrantes, porque, como já mencionado, há
necessidade de valorar
não só a ocorrência da nulidade da prova, mas,
sobretudo, a
repercussão dela no resultado da ação, o que
deverá ser feito por
ocasião do julgamento do recurso de apelação.
O que, neste momento, se vê dos autos é que
a decisão
condenatória se apóia num conjunto harmônico
de provas, no qual
se inclui, também, a prova tomada de
empréstimo.
Esta, no entanto, não se constitui no principal
ou no único
fundamento da sentença.
Como ponderou o ilustre Procurador Regional
da República,
em seu parecer de fls. 8272/8276:
'... além da prova tomada em empréstimo, a
r.
sentença apóia-se em várias provas
colhidas nos autos
da ação em debate, e, portanto, sob os
princípios do
contraditório e da ampla defesa, e que
essas provas são
entrelaçadas com aquela tomada de
empréstimo, a
determinação do exato peso de uma e de
outras, de
forma a poder-se determinar o suporte - e,
conseqüentemente, a higidez - da sentença
condenatória, demanda aprofundada análise
valorativa
do acervo probatório, o que é inviável na
ação
mandamental, mas é próprio de se fazer
através do
recurso de apelação.'
Por outro lado, observo que, conforme consta
das
informações
prestadas
pela
autoridade
impetrada, no curso da ação
penal, durante o qual foi assegurada ampla
oportunidade para
defesa, em nenhum momento, impugnou ela a
referida prova.
Afirmou o Magistrado de primeiro grau (fls.
8267/8268):
'... à parte interessada incumbe alegar
qualquer
nulidade ou irregularidade na primeira
oportunidade
que tenha. O que não ocorreu, nem na
defesa prévia,
nem na fase do art. 499 do CPP, nem
tampouco em
alegações finais. Assim, a questão ora
versada em
nenhum momento foi objeto de debate
durante o
contraditório.'
E sobre o tema, Fernando da Costa Tourinho
Filho esclarece
que:
'Se a prova, para ser válida, deve passar
pelo
exame das partes, é induvidoso que uma
prova colhida
em um processo e transferida para outro
não pode ter o
menor valor. E o eminente Ministro Vicente
Cernicchiaro chega a dizer, e com razão,
que a prova
emprestada é um fato, apenas um fato,
suscetível de ser
objeto de prova e, como toda prova, urge
passar pelo
contraditório . Se assim não ocorrer,
cumpre ser
repelida, sob pena de invalidade: contrasta
com o devido
processo legal (Prova emprestada, artigo
publicado no
Correio Brasiliense, Coluna 'Direito &
Justiça',
2-9-1996)'. (grifei)
Assim, na hipótese, como a defesa não foi
impedida de se
manifestar sobre a prova, não há nulidade
manifesta a justificar a
concessão da presente ordem, devendo o tema
ser abordado nas
razões de recurso, se o desejar a defesa." (fls.
271/273).
Diga-se, em remate que, in casu, o réu
interpôs recurso de
apelação
Apelação
Criminal
nº
2002.03.99.013658-4 - em trâmite no
Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sede
própria à análise da questão.
É O VOTO.
12-Bibliografia
Capez, Fernando. Curso de Processo Penal
Nucci, Guilherme de Sousa. Direito Processual Penal
Pacelli, Eugenio. Curso de Processo Penal
Constituição Federal/ 1988
Código de Processo Penal
Código penal
Site STJ
<URL:http://www.stj.gov.br> data de acesso: 01 de julho de 2012
SITE PLANALTO <URL: HTTP://www.planalto.gov.br> data de acesso: 10 de
julho de 2012