FAQ – Perguntas Freqüentes – Direito Constitucional
DIREITO MATERIAL
Recurso Extraordinário/Teoria da Constituição e Princípios Fundamentais
1) Quando se interpõe o Recurso Extraordinário? Qual é o prazo para interposição, e
para quem deve ser endereçado? Há alguma particularidade no RE?
Será interposto para contestar, perante o Supremo Tribunal Federal, uma decisão
judicial proferida por um Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, sob a
alegação de contrariedade direta à Constituição Federal.
O prazo de interposição é de 15 dias, será interposto perante o Presidente do tribunal
recorrido (que proferiu o Acórdão) e será julgado pelo STF.
Somente se permite que seja interposto o extraordinário se a matéria devolvida foi
examinada (prequestionada) pelo tribunal recorrido e se o STF considerar que tal
matéria é de Repercussão Geral.
2) O que é violação indireta ou reflexa à Constituição Federal? É cabível recurso
extraordinário nesta hipótese? E ADI?
Violação indireta, reflexa, implícita, mediata ou não manifesta, ocorre quando uma lei
ou ato normativo se contrapõe à Constituição de maneira oblíqua ou reflexa. Para
compreender melhor esse assunto, faz-se necessário distinguir atos primários de atos
secundários. Os atos normativos primários são todos aqueles que regulamentam o
texto da Constituição, mesmo que não sejam provenientes da função legislativa, e.g.,
os regimentos internos das casas do Legislativo, bem como dos tribunais, todos
aqueles atrelados não à lei, mas à norma constitucional, razão pela qual todos são
passíveis de controle através de recurso extraordinário. Diz-se que referidos atos são
primários porque retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição.
Conforme o STF julgou na Medida Cautelar da ADI 2535/MT: “Tem-se
inconstitucionalidade reflexa – a cuja verificação não se presta a ação direta – quando
o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei
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Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta, cuja observância
estaria vinculado pela Constituição”.
Atos secundários, por sua vez, atrelam-se a função normativa, baseando-se
diretamente na lei, e não na própria Constituição Federal, como as resoluções e
portarias, de modo que a elas questionamos a legalidade e não sua
constitucionalidade, compreendendo o STF que não cabe recurso extraordinário.
Assim, como a violação indireta refere-se apenas aos atos secundários, não cabe
recurso extraordinário, tampouco ADI.
Direitos Políticos
3) No que consiste a inelegibilidade reflexa?
A Constituição Federal em seu artigo 14, §7º, diz que são inelegíveis, no território de
jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins até o segundo
grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou
Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos
seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à
reeleição.
Essa hipótese é denominada inelegibilidade reflexa, porque incide sobre terceiros. A
inelegibilidade reflexa alcança, tão somente, o território de jurisdição do titular. Assim,
temos:
a) O cônjuge, parentes e afins até o segundo grau do Prefeito não poderão
candidatar-se a vereador ou Prefeito do mesmo município, salvo se já forem
titulares de cargo eletivo e estiverem concorrendo à reeleição;
b) O cônjuge, parentes e afins até o segundo grau do Governador não poderão
candidatar-se a qualquer cargo no estado (vereador, deputado estadual, deputado
federal e senador pelo próprio estado e Governador do mesmo estado), salvo se já
forem titulares de cargo eletivo e estiverem concorrendo à reeleição;
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c) O cônjuge, parentes e afins até o segundo grau do Presidente da República não
poderão candidatar-se a qualquer cargo eletivo no país, salvo se já forem titulares
de cargo eletivo e estiverem concorrendo à reeleição.
Ressalta-se que se aplicam as mesmas regras àqueles que tenham substituído os
Chefes do Executivo dentro dos seis meses anteriores ao pleito eleitoral.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, nem mesmo a dissolução da
relação conjugal, quando ocorrida no curso do mandato, tem o dom de afastar a
inelegibilidade reflexa ora em foco. (súmula 18 – STF).
Porem, por disposição expressa da Constituição Federal, a inelegibilidade reflexa não é
aplicável na hipótese de o cônjuge, parente ou afim já possuir mandato eletivo, caso
em que poderá candidatar-se à reeleição, ou seja, candidatar-se ao mesmo cargo,
mesmo que dentro da circunscrição de atuação do Chefe do Executivo.
Anote-se que, se o Chefe do Executivo renunciar seis meses antes da eleição, seu
cônjuge, parentes ou afins até o segundo grau poderão candidatar-se a todos os cargos
eletivos da circunscrição, desde que ele pudesse concorrer à sua própria reeleição (isto
é, no final do primeiro mandato).
Segundo a Resolução 22.156/06 do TSE em seu artigo 14, §2º, o cônjuge e os parentes
consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do presidente da
República, de governador de estado, de território, ou do Distrito Federal são
inelegíveis para sua sucessão, salvo se este, não tendo sido reeleito, se
desincompatibilizar seis meses antes do pleito.
Nacionalidade
4) O português equiparado a brasileiros é inelegível e inalistável? Poderá fazer concurso
público?
O português é equiparado ao brasileiro naturalizado, conforme o instituto da quase
nacionalidade previsto no art. 12, parágrafo 1º, da CF/88(“Aos portugueses com
residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão
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atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta
Constituição”). Ele é elegível, alistável e poderá sim fazer concurso público.
Nessa hipótese, não ocorre concessão da nacionalidade brasileira aos portugueses (se
desejarem adquirir a nacionalidade brasileira, deverão instaurar o processo de
naturalização ordinária ou extraordinária; sendo o caminho mais simples o da via
ordinária, no qual se valem da condição de estrangeiro originário de país de língua
portuguesa), os portugueses equiparados residentes no Brasil continuam portugueses,
mantém o status de estrangeiro, o que acontece é que eles recebem direitos que, no
geral, somente poderiam ser concedidos aos nacionais de cada país.
Para que os portugueses possam gozar dos direitos de brasileiro naturalizados, eles
devem ter residência permanente no Brasil, e deve haver reciprocidade, ou seja, o
ordenamento jurídico português deve outorgar ao brasileiro com residência
permanente em Portugal o mesmo direito.
Nada impede que o português equiparado aos brasileiros naturalizados faça concurso
público, desde que não seja para cargos reservados aos brasileiros natos.
Para que os portugueses equiparados a brasileiro naturalizados possam exercer os
direitos políticos, eles devem requerer a Justiça Eleitoral e ter, no mínimo, três anos de
residência no País, atendendo esses requisitos ele passará a ser elegível e alistável.
Ressalte-se que português é equiparado a brasileiro naturalizado, e terá o mesmo
tratamento do brasileiro naturalizado, logo também está submetido as 4 únicas
hipóteses de tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado, previstas na
Constituição – e que dizem respeito aos cargos (art. 12, §3º), aos assentos no Conselho
da República (art. 89, VII), a extradição (art. 5º, LI) e ao direito de propriedade (art.
222).
5) Poderá haver perda de nacionalidade para brasileiro nato?
Excepcionalmente o brasileiro nato poderá perder sua nacionalidade. A Constituição
prevê duas hipóteses de perda da nacionalidade para brasileiro, sendo que uma das
hipóteses atinge o brasileiro nato. O inciso I, do § 4º, do art. 12, trata de uma hipótese
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que se aplica apenas aos brasileiros naturalizados, não alcançando os brasileiros natos.
Já a hipótese do inciso II, se aplica tanto aos naturalizados, como aos natos.
Conforme o artigo 12, §4º, I, perderá a nacionalidade (secundária = adquirida) o
indivíduo que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de
atividade nociva ao interesse nacional, essa hipótese só alcança os brasileiros
naturalizados.
Porém, no artigo 12, §4º, II, perderá a nacionalidade brasileira (primária ou
secundária) o indivíduo que adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de
reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira ou de imposição de
naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro,
como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos
civis. Essa hipótese abarca tanto os brasileiros naturalizados, quanto os brasileiros
natos.
Ressalta-se que, essas são as únicas e taxativas hipóteses em que a Constituição
permite haver a perda de nacionalidade, sendo vedado ao legislador ordinário ampliar
estas hipóteses – eventual modificação ampliativa há de ser feita por Emenda
Constitucional.
Controle de Constitucionalidade
6) Controle de normas revogadas após o ajuizamento da ação:
*Norma revogada antes da propositura da ADI: há ausência de objeto. Logo, a ADI
será prejudicada, isto é, não será conhecida;
* Norma revogada no curso do processo: antigamente havia perda do objeto. Após
ADI 3990 e 3983, a ADI será julgada. Isso para evitar fraude processual.
“Configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados
na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam
prejudicados.” (ADI 3.306, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2011,
Plenário, DJE de 7-6-2011.)
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7) ADI faz coisa julgada material?
A decisão de uma ADC ou ADI não vincula o próprio STF; a Corte pode alterar seu
entendimento. Portanto, não faz coisa julgada material.
8) Se o regimento interno de uma Assembléia Legislativa determinar que para
instauração de uma CPI é necessária a subscrição de 1/3 dos membros e posterior
aprovação da maioria absoluta do plenário, qual ação cabível para declarar a
inconstitucionalidade desse dispositivo? Quem são os legitimados?
Os regimentos internos das assembléias legislativas devem respeitar os princípios
delineados pelas Constituição Federal. Trata-se de expressão do chamado princípio da
simetria. A Constituição Federal determina, no art. 58, § 3º, que são somente 3 os
requisitos para a constituição de uma CPI. Caso a Assembleia legislativa queira criar um
quarto ou quinto, certamente será inconstitucional.
Contra este dispositivo da Ass. Leg. de um Estado poderá ser proposta uma Ação
Direta de Inconstitucionalidade perante o STF. Os legitimados para a propositura dessa
ação (e de todas as demais ações do controle concentrado/abstrato) são os do art.
103, da Constituição Federal.
9) Explique o fenômeno da inconstitucionalidade progressiva.
Tem-se a técnica de decisão: Inconstitucionalidade Progressiva ou "Lei Ainda
Constitucional", ou “Lei em estado de constitucionalidade imperfeito”, consistente na
declaração de que uma norma, muito embora se apresente como incompatível com o
texto constitucional, deva ser mantida no ordenamento, pois sua retirada implicaria
em um agravamento da inconstitucionalidade. A decisão do STF é no sentido de que a
lei permanece no Ordenamento jurídico até que a situação fática se altere e permita a
retirada da norma.
Tal fenômeno ocorreu no julgamento do HC 70.514/RS (Rel. Min. Sepúlveda Pertence)
quando o STF não reconheceu a inconstitucionalidade do § 5º do art. 1º da Lei nº
1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei nº 7.871, de 08.11.1989, que conferiu
prazo recursal em dobro às Defensorias Públicas, relativamente ao Ministério Público,
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ao menos até que estas alcancem o nível de organização, nos respectivos Estados, que
possui o Ministério Público (“EMENTA: Direito Constitucional e Processual Penal.
Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§5º do art. 1º da
Lei nº 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei nº 7.871, de 08.11.1989).
Constitucionalidade. ‘Habeas Corpus’. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores
Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida
a inconstitucionalidade do § 5º do art. 1º da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, acrescentado
pela Lei nº 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para
recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estado,
alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte
adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública (...)”. Frise-se,
também, o voto do Ministro Moreira Alves : “(...) a lei em causa será constitucional
enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a
estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público,
tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se
verificar” (grifos nossos).
10) Diferença entre Interpretação Conforme à Constituição e Inconstitucionalidade
Parcial sem Redução de Texto.
Ambas são técnicas de decisão de nítido viés hermenêutico.
Na Interpretação conforme a Constituição o STF determina, dentre as várias
interpretações possíveis, aquela que mais se coaduna com a Constituição. A decisão da
interpretação conforme ‘salva’ a norma, ao declará-la constitucional (improcedência
do pedido feito em ADI) desde que interpretada de determinada maneira. Tal técnica
de decisão opera efeitos erga omnes e vinculantes (art. 28, §único, lei 9868). Limites:
STF não pode atuar como legislador positivo, não poderia se afastar da vontade do
legislador.
Já na Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, o STF julga o pedido
feito em eventual ADI procedente, e afasta uma interpretação do texto, dentre as
possíveis.
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11) Com relação ao Controle de Constitucionalidade na via difusa e na via concentrada,
responda:
a) O STF realiza controle difuso de constitucionalidade?
O controle difuso é aquele realizado por qualquer órgão do Judiciário que exerça
jurisdição, inclusive pelo STF.
b) Qual é a diferença entre Repristinação e Efeito Repristinatório?
O efeito repristinatório é "o fenômeno da reentrada em vigor da norma
aparentemente revogada. Já a repristinação, instituto distinto, substanciaria a
reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em função da revogação
(mas não anulação) da norma revogadora". Esta (repristinação) somente é
permitida caso exista previsão legislativa expressa, por vedação da Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro, artigo 2º, parágrafo 3º. A repristinação
é um fenômeno legislativo, que versa sobre vigência. Enquanto que o efeito
repristinatório é uma decorrência da declaração de nulidade de um ato normativo,
que não revogou validamente outro, envolvendo duas leis e uma decisão judicial.
Em síntese, na repristinação tem-se um instituto que envolve a vigência de três atos
normativos, todos válidos, ao passo que no efeito repristinatório tem-se duas leis e a
posterior não revogou validamente a anterior, diante da sua inconstitucionalidade.
O efeito repristinatório é consequência da concessão da medida cautelar em ADI,
conforme o artigo 11, §2º da lei 9868, e também da decisão definitiva em ADI que
declara a inconstitucionalidade da norma – nada obstante não haver previsão expressa
nesse sentido.
12) Leis do Distrito Federal podem ser objeto do Controle Concentrado de
Constitucionalidade perante o STF? É cabível, nesta ADI, a participação do "amicus
curiae"?
O DF possui competências legislativas cumuladas dos Estados e dos Municípios, sendo
assim, as leis do DF ora possuem caráter de normas de natureza Estadual, ora de
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natureza Municipal. O Supremo Tribunal Federal entendeu possível, e de sua própria
competência, a ação direta de inconstitucionalidade em face de lei ou ato normativo
do DF, desde que no exercício de competência estadual, que afrontar a Constituição
Federal. Na hipótese de lei ou ato normativo distrital, no exercício de competência
municipal, será inadmissível o controle concentrado em âmbito federal, exceto quando
se tratar de ADPF. Ver súmula 642, STF.
Dessa forma, pelo entendimento consolidado do STF admitindo a ADI em face de lei ou
ato normativo do DF, desde que seja no exercício de competência estadual, entendese perfeitamente possível a atuação do amicus curiae, uma vez que existe previsão
expressa na Lei que trata da ADI a figura da atuação do amigo da corte, mas cabe
esclarecer que tal atuação depende da aceitação do relator que levará em conta a
relevância da matéria e a representatividade dos postulantes (ver art. 7, parágrafo 2º,
Lei 9868/99).
13) Atos normativos também são passíveis de suspensão por meio de resolução do
Senado Federal (artigo 52, X da CF/88), uma vez que no texto constitucional consta
"lei"? E essa lei pode ser estadual ou municipal ou só federal?
Todas as leis ou atos normativos que forem declarados inconstitucionais, por decisão
definitiva do STF, no controle difuso de constitucionalidade, são passíveis de
suspensão por meio de resolução do Senado Federal. Inclusive as leis editadas nos
Estados ou nos Municípios. O Senado não atua só perante a declaração de
inconstitucionalidade das leis federais, mas também perante a declaração de
inconstitucionalidade (voltamos a ressaltar: em decisão definitiva do STF, no controle
difuso) de outras leis editadas em outras esferas da federação.
Lembrar que o SF não está obrigado a atuar, tampouco tem prazo pra isso.
14) Pode o chefe do executivo descumprir uma norma que ele considera
inconstitucional?
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Sim, não há como exigir do Chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato
normativo que ele entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo,
licitamente, negar-se cumprimento, sem prejuízo do exame posterior pelo Judiciário.
Mas Gilmar Ferreira Mendes recomendou que Presidente ou Governador que
resolverem descumprir a lei com este argumento proponha ato contínuo, ADI no STF,
visto serem legitimados para a propositura de referida ação.
Importante destacar que esta é uma hipóteses de controle de constitucionalidade não
jurisdicional (político) repressivo.
15) O TCU pode realizar controle de constitucionalidade?
Pedro Lenza considera que o TCU efetua controle de constitucionalidade político
repressivo, citando a súmula 347 do STF.
A doutrina majoritária, todavia, entende que o TCU não declara propriamente a
inconstitucionalidade de lei, tão somente aprecia a constitucionalidade de uma lei na
qual uma determinada conta está baseada e, concluindo pela inconstitucionalidade de
referida lei, rejeita a conta.
16) Suponha que o STF tenha reconhecido em diversos julgados (recursos
extraordinários) a incompatibilidade de uma lei ordinária do Estado Y, em vigor
desde 1989, com uma emenda constitucional promulgada no ano seguinte. À 1ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Y foi distribuído um recurso de
apelação cível em que a incompatibilidade da referida lei com a emenda
constitucional é questão prejudicial. A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado Y tem competência para deixar de aplicar a lei estadual incompatível com a
emenda constitucional?
Sim, claro. Não se trata de hipótese de inconstitucionalidade e sim revogação.
Portanto, a cláusula de reserva de plenário (do art. 97 da CF/88) não se aplica.
A hipótese é de revogação porque a lei, muito embora seja posterior à CF/88, é
anterior à Emenda Constitucional, que serviu de parâmetro para a análise. Lembrar
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que no Brasil, quanto ao momento, a inconstitucionalidade é sempre originária
(parâmetro anterior ao objeto), e nunca superveniente.
PS: Sobre a Cláusula de Reserva de Plenário, lembrar que ela determina que os órgãos
fracionários
(turmas,
câmaras
etc),
sozinhos,
não
poderão
declarar
a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Deverá, referida declaração, ser
feita pela maioria absoluta dos membros do plenário ou do órgão especial. Estes
órgãos analisam somente a causa de pedir (a questão de constitucionalidade) e não o
mérito ou pedido principal, que permanece sob análise do órgão fracionário. Por isso
diz-se que terá havido cisão funcional de competência no plano horizontal. Outro
ponto importante sobre a Cláusula: ela é excepcionada pelo art. 481, parágrafo único
do CPC. Em casos em que o próprio tribunal (plenário ou órgão especial) ou o plenário
do STF já tenham se manifestado sobre a norma, o órgão fracionário não deve
encaminhar a questão ao plenário, somente aplicar aquela decisão anterior. Sobre o
assunto, também deve ser lida a Súmula Vinculante 10. "Viola cláusula de reserva de
Plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,
afasta sua incidência no todo ou em parte”.
17) Em relação ao Controle concentrado de constitucionalidade é possível afirmar:
a) Que existe controle concentrado de constitucionalidade concreto?
Sim, na ADI Interventiva. O controle é concentrado, porque realizado perante o STF e
concreto, porque baseado numa ocorrência fática. Há um conflito entre as partes,
quais sejam, a União e o Estado-membro violador da Constituição Federal, dando azo a
uma verdadeira lide, com contraditório e ampla defesa. O Supremo Tribunal Federal é
o julgador da ADI Interventiva, que é proposta pelo Procurador Geral da República,
para tutelar o art. 34, VII, da CF (princípios constitucionais sensíveis). Consoante o
entendimento adotado pelo STF no julgamento da Intervenção Federal 114/MT (Rel.
Min. Néri da Silveira), não somente os atos normativos estaduais, mas inclusive os atos
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administrativos, concretos e omissões públicas podem ser objeto de ADI Interventiva.
Ou seja, não são necessários os requisitos de generalidade e abstração do ato
normativo para o ajuizamento de uma ADI Interventiva, como ocorre, em regra, nos
demais instrumentos processuais do controle concentrado de constitucionalidade.
Frise-se que a ADI Interventiva tem natureza excepcional.
b) Há ADI Interventiva no âmbito estadual?
Sim, haja vista o artigo 35, e incisos, da Constituição Federal, que estabelece: “O
Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em
Território Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior,
por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas,
na forma da lei; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde
(EC nº 29/2000); IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para
assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para
prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.” Somente o Chefe do
Ministério Público Estadual, qual seja, o Procurador-Geral de Justiça, tem legitimidade
para ajuizá-la, com o fito de defender a Constituição Estadual e impor a observância do
modelo constitucional por parte dos Municípios. Vale lembrar, nesse caso, o teor da
Súmula 637 do STF: “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de
Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município”.
18) O Supremo Tribunal Federal adota a teoria da inconstitucionalidade superveniente?
Qual a sua diferença com a inconstitucionalidade originária?
Ao apreciar a ADI 02 (Rel. Min. Paulo Brossard), o STF refutou a teoria da
inconstitucionalidade superveniente, estabelecendo o quanto segue: “1. A lei ou é
constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é
constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a
desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é
congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua
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elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição
superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição
sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes, revoga-as.
Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios.
Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao promulgada,
leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga
jurisprudência do STF, mais que cinquentenária. 3. Ação direta de que se não conhece
por impossibilidade jurídica do pedido” (grifos nossos).
Logo, se a lei ou ato normativo é anterior à Constituição e com ela colide, então é caso
de revogação, não sendo possível falar-se em inconstitucionalidade superveniente.
Isso porque, quando promulgados (lei ou ato normativo), surgiram num ordenamento
jurídico que tinha como norma suprema outra Constituição.
A inconstitucionalidade originária é, por sua vez, decorrente de um confronto realizado
entre o ato impugnado e a Constituição vigente, de modo que o parâmetro se
apresentou antes (é anterior) do objeto. Dessa forma, sob a égide da Constituição
Federal de 1988, haverá inconstitucionalidade originária se um ato surgir no
ordenamento jurídico brasileiro após a entrada em vigor da Constituição Federal de
1988.
E em se tratando de análise de uma lei perante uma Emenda Constitucional, somente
haverá inconstitucionalidade se o texto da lei for posterior ao da Emenda. Porque se
for anterior a Emenda e incompatível com esta, falar-se-á em revogação da lei (por
parte da Emenda Constitucional).
19) Discorra sobre inconstitucionalidade por arrastamento.
Trata-se de uma construção jurisprudencial do STF na qual a Corte tem admitido, em
caráter excepcional, a declaração de inconstitucionalidade de outros dispositivos, não
citados na peça inicial da ADI. Isso acontece quando há uma inequívoca conexão ou
dependência
entre
tais
dispositivos,
de
maneira
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade de um artigo de lei ou ato normativo implica, necessariamente, a
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retirada de outros dispositivos, não mencionados expressamente na peça inicial da
ADI, do ordenamento jurídico.
Observemos abaixo parte do voto do Min. Celso de Mello na Questão de Ordem da ADI
437/DF: “É de se observar, ainda, que o ato do Poder Executivo em questão – o
Decreto nº 6.433, de 31.01.91 -, que o eminente Procurador-Geral da República
pretende, por aditamento do seu pedido inicial, ver incluído nesta ação, fundamentase numa das leis por ele impugnadas (a Lei nº 7.588/89), cuja eventual suspensão
liminar importará na consequente inaplicabilidade daquele provimento executivo. A
relação de dependência existente entre esse ato e o diploma legislativo em que se
assenta certamente gerará o fenômeno da inconstitucionalidade consequencial ou
por arrastamento, consoante assevera J. J. GOMES CANOTILHO (“Direito
Constitucional”, p. 788, 4ª ed. 1987, Almedina, Coimbra), “pela conexão ou
interdependência
de
certos
preceitos
com
os
preceitos
especificamente
impugnados”. Impõe-se observar que a eventual declaração de inconstitucionalidade
da lei a que se refere o decreto executivo, objeto do aditamento, implicará o
reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade
constitucional. A eiva de inconstitucionalidade da lei em que se funda esse
verdadeiro ato regulamentar, a este transmitir-se-á, afetando-o, como uma
consequência necessária e derivada do caráter secundário e acessório de tal ato
administrativo. Tão intensa é a subordinação jurídica do ato regulamentar, que a
eventual cessação de eficácia da lei que o justifica opera, nele, e por via de
consequência,
esses
mesmo
efeitos,
pois,
consoante
preleciona
CARLOS
MAXIMILIANO (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 8ª ed., p. 371, item 445, 1965,
Freitas Bastos): “Extinta uma disposição, ou um instituto jurídico, cessam todas as
determinações que aparecem como simples consequências, explicações, limitações, ou
se destinam a lhe facilitar a execução ou funcionamento, a fortalecer ou abrandar os
seus efeitos. O preceito principal arrasta em sua queda o seu dependente ou
acessório”(grifos nossos).
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20) Um partido político com representação no Congresso Nacional pretende ajuizar uma
ADI cujo objeto é uma lei federal. Seu advogado informou-lhe que, para tanto,
precisa demonstrar pertinência temática. Comente este caso.
O requisito da pertinência temática tem origem jurisprudencial. Tal requisito
estabelece que o conteúdo da lei ou ato normativo impugnado pelos legitimados o art.
103, IV, V e IX (Mesa da Assembleia Legislativa e Câmara Legislativa do Distrito Federal;
Governador de Estado e do Distrito Federal; e confederação sindical ou entidade de
classe de âmbito nacional, respectivamente) deve tratar de tema em que a defesa
integra seu ato constitutivo, denotando um legítimo interesse fiscalizador. Verifica-se
acima que o partido político não foi inserido no rol de legitimados que devem
apresentar pertinência temática. O STF, ao julgar a Medida Cautelar na ADI 1096/RS
(Rel. Min. Celso de Mello) reconheceu a legitimação universal dos partidos políticos, in
verbis: “Os partidos políticos com representação no Congresso Nacional acham-se
incluídos, para efeitos de ativação da jurisdição constitucional concentrada do
Supremo Tribunal Federal, no rol daqueles que possuem legitimação ativa universal,
gozando, em conseqüência, da ampla prerrogativa de impugnarem qualquer ato
normativo do Poder Público, independentemente de seu conteúdo material.
A posição institucional dos Partidos Políticos no sistema consagrado pela Constituição
do Brasil confere-lhes o poder-dever de, mediante instauração do controle abstrato de
constitucionalidade perante o STF, zelarem tanto pela preservação da supremacia
normativa da Carta Política quanto pela defesa da integridade jurídica do
ordenamento consubstanciado na Lei Fundamental da República. A essencialidade dos
partidos políticos, no Estado de Direito, tanto mais se acentua quando se tem em
consideração que representam eles um instrumento decisivo na concretização do
princípio democrático e exprimem, na perspectiva do contexto histórico que conduziu
a sua formação e institucionalização, um dos meios fundamentais no processo de
legitimação do poder estatal, na exata medida em que o Povo – fonte de que emana a
soberania nacional – tem, nessas agremiações, o veículo necessário ao desempenho
das funções de regência política do Estado. O reconhecimento da legitimidade ativa
das agremiações partidárias para a instauração de controle normativo abstrato, sem as
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restrições decorrentes do vínculo de pertinência temática, constitui natural derivação
da própria natureza e dos fins institucionais que justificam a existência, em nosso
sistema normativo, dos Partidos Políticos. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal erigiu o vínculo de pertinência temática à condição objetiva de requisito
qualificador da própria legitimidade ativa ad causam do Autor, somente naquelas
hipóteses de ação direta ajuizada por confederações sindicais, por entidades de
classe de âmbito nacional, por Mesas das Assembléias Legislativas estaduais ou da
Câmara Legislativa do Distrito Federal e, finalmente, por Governadores dos Estadosmembros e do Distrito Federal. Precedentes. O Partido Político, nas ações diretas de
inconstitucionalidade ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, é representado
pelo Presidente de seu Diretório Nacional, independentemente de prévia audiência
de qualquer outra instância partidária, exceto na hipótese de existir prescrição de
ordem legal ou de caráter estatutário dispondo em sentido diverso.” Esclareça-se que
representação no Congresso Nacional ocorre com o preenchimento, pelo Partido, de
uma cadeira no Senado Federal ou na Câmara Federal. Quanto à necessidade de
advogado, essa se faz premente ao Partido Político, pois, como a entidade de classe de
âmbito nacional e a confederação sindical, não possui capacidade postulatória.
21) Como se desenvolve a atuação do Advogado-Geral da União (AGU) e do ProcuradorGeral da República (PGR) no controle concentrado de constitucionalidade?
Consoante o §3º do artigo 103 da CF: “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente,
o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”. A missão do
AGU é, portanto, defender a presunção de constitucionalidade das leis ou atos
normativos, tanto as editadas no âmbito federal como no estadual. O AGU é o curador
da presunção de constitucionalidade das normas (conforme voto do Ministro Moreira
Alves no julgamento da ADC 1/DF). Dessa forma, segundo o texto expresso da CF ele
não pode se manifestar pela inconstitucionalidade da lei. Acontece que o STF vem
construindo, por meio de sua jurisprudência, exceções a essa idéia, como na ADI
1616/PE (Rel. Min. Maurício Correia): “O munus a que se refere o imperativo
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constitucional (CF, art. 103, §3º) deve ser entendido com temperamentos. O
Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta
Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade”; bem como na ADI 3916
(Rel. Min. Eros Grau). Assim, o STF revisitou sua jurisprudência, passando a entender
que cabe ao AGU, se manifestar, todavia havendo hipóteses em que não é possível
promover a defesa da lei ou ato normativo tido por inconstitucional.
Conclui-se que hoje existem casos em que o AGU deixará de exercer sua função de
curador da lei ou ato normativo impugnado, quando, por exemplo, suas funções
entrarem em conflito, defesa da União e defesa da norma. Frise-se que o AGU não é
legitimado a ajuizar as ações do controle concentrado e só atua nas ações de
inconstitucionalidade.
Já o PGR, por sua vez, é legitimado ativo para provocar, junto ao STF, o controle
concentrado de constitucionalidade, e conforme o §1º do art. 103 da CF, deverá ser
previamente ouvido em todas as ações que tramitam na Corte. A atuação do PGR,
assim, se estabelece de dois modos: como legitimado para ajuizar as ações,
defendendo a Constituição, contribuindo na retirada de leis ou atos normativos
inconstitucionais; e manifestando-se posteriormente nas ações, via de regra. Detalhe:
se ele foi o autor de eventual ADI e posteriormente for acionado a se manifestar, não
lhe será imposto que sustente a inconstitucionalidade da norma, a procedência do
pedido. Pode optar pela improcedência do pedido da ação que ele mesmo propôs. Isso
não significa desistência da ação, inclusive um instituto vedado pela Lei 9868/99 (ver
arts. 5º e 16º), pois próprio de processos subjetivos (enquanto no controle
concentrado/abstrato temos processos eminentemente objetivos).
22) Discorra sobre o papel do Amicus curiae junto ao STF, inclusive sobre sua
legitimidade recursal e a possibilidade de sustentação oral.
Considerando a relevância da matéria e a, o STF (na figura do relator) pode admitir
como amicus curiae entidades que possuam representatividade mínima, com o intuito
de pluralizar o debate constitucional, e não para que sejam debatidos interesses
inerentes ou questões individuais daquele grupo. O “amigo da corte” tem seu ingresso
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permitido até o momento em que o processo é encaminhado pelo relator para
inclusão na pauta de julgamentos. Consoante o artigo 7o, §2o, da Lei 9.868/99: “Não se
admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
§2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos
postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no
parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”. Lido esse
dispositivo legal, parece-nos que o despacho que recusa o amicus curiae é irrecorrível,
porém, o STF tem flexibilizado tal comando legal e admitido pedido de reconsideração
(para muitos, agravo) contra esse despacho quando ele tiver conteúdo denegatório,
isto é, quando não admitir o ingresso do amicus (conforme Embargos de Declaração à
ADI 3615/PB (Rel. Min. Cármen Lúcia) e Embargos de Declaração à ADI 3105/DF:
“Amicus curiae não tem legitimidade para recorrer de decisões proferidas em ação
declaratória de inconstitucionalidade, salvo da que não o admita como tal no
processo”).
Assim, resta claro que o amicus curiae não possui legitimidade recursal no processo
(por exemplo, ao final da ação não pode interpor embargos declaratórios), apenas a
tem para as decisões que não o admitem no processo.
E, finalmente, existe a possibilidade do amicus curiae promover sustentação oral,
conforme o art. 131, §3o do Regimento Interno do STF, e como é possível depreender
do julgamento da ADI 2675/PE (Rel. Min. Carlos Velloso) e da ADI 2777/SP (Rel. Min.
Cezar Peluso) pelo STF.
23) É possível que exista tramitação paralela de ações diretas no Tribunal local e no STF?
Sim, mas não há que se falar em litispendência e/ou continência quando duas ADIs,
uma no TJ e outra no STF, tramitam paralelamente em face da mesma lei ou ato
normativo estadual. Isso porque os parâmetros das ações são distintos (em âmbito
federal é a CF, em âmbito estadual a respectiva CE).
Nem mesmo quando a norma da Constituição Estadual reconhecida como parâmetro
for de reprodução obrigatória da Constituição (conforme decidiu o STF em Medida
Cautelar na ADI 1423/SP, Rel. Min. Moreira Alves, em 20.06.96, no Plenário).
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Ou seja, nesse caso, ajuizou-se uma ADI perante o TJ, fundamentando-se que a lei
estadual viola uma norma constitucional estadual. Tal norma da Constituição Estadual
é mera reprodução obrigatória de princípio constante na Constituição Federal.
Concomitantemente,
foi
ajuizada
perante
o
STF
outra
ADI,
alegando
a
inconstitucionalidade da lei estadual perante a Constituição Federal, pedindo-se a
concessão da medida liminar para a suspensão da eficácia da lei estadual até o
julgamento de mérito da Ação. Assim o STF: paralisa a tramitação da ADI no TJ; julga o
mérito da ADI ajuizada, tendo como parâmetro de controle a Constituição Federal. Se
o STF declara a lei inconstitucional, a norma é retirada do ordenamento jurídico, de
forma que a ADI no TJ perde o objeto. Mas se o STF decidir pela constitucionalidade do
objeto impugnado, a ação que tramita no Tribunal de Justiça deve prosseguir, podendo
o TJ, inclusive, declarar a inconstitucionalidade da norma (já que agora o parâmetro é
distinto, é a CE) em face de, por exemplo, uma norma autônoma da Constituição
Estadual.
24) O que é modulação temporal de efeitos?
O STF, por 2/3 dos seus membros (oito ministros), tendo em vista razões de segurança
jurídica ou relevante interesse social, pode conferir efeitos não retroativos (ex nunc) à
declaração de inconstitucionalidade, ou fixar um momento futuro (pró-futuro, efeitos
prospectivos) para o início da eficácia de sua decisão, conforme o art. 27 da Lei no
9.868/99: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os
efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
Não há dispositivo em nossa Constituição Federal que prevê as consequências para a
lei ou ato normativo declarado inconstitucional. A modulação de efeitos, portanto,
deflui de uma construção jurisprudencial que se baseia num princípio implícito de
nossa Constituição Federal, e pode se dar em sede de controle difuso ou concentrado
de constitucionalidade. Atenção para o fato de que a modulação temporal somente
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encontra autorização legislativa no controle concentrado. Quando o STF modula os
efeitos temporais de suas decisões no controle difuso estará se valendo de analogia.
Vejamos, por exemplo, o julgamento do MS 26604/DF (Rela. Mina. Cármen Lúcia)
“Razões de segurança jurídica, e que se impõem também na evolução jurisprudencial,
determinam seja o cuidado novo sobre o tema antigo pela jurisdição concebido como
forma de certeza e não causa de sobressaltos para os cidadãos. Não tendo havido
mudanças na legislação sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o Impetrante
titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleições de 2006, mas com modulação de
efeitos dessa decisão para que se produzam eles a partir da data da resposta do
Tribunal Superior Eleitoral à Consulta no 1.398/2007”.
No caso supracitado, o STF respondeu a uma consulta formulada pelo Tribunal
Superior Eleitoral, na qual compreendeu que o mandato é do partido, de modo que se
o candidato se desfiliar sem justa causa, perderá o mandato. Essa virada
jurisprudencial, porém, teve seus efeitos modulados ex nunc. Assim, apenas os
candidatos que mudarem de partido, após a resposta a esta consulta, perderão seus
mandatos.
25) Estabeleça as diferenças, no que tange ao controle de constitucionalidade, entre a
decisão proferida pelo STF e a proferida pelo juiz de primeiro grau.
A decisão proferida pelo STF no âmbito do controle concentrado ou via ação direta, em
abstrato e em processo objetivo, produz, em regra, efeitos ex tunc, e contra todos,
erga omnes. Possui também efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e da Administração Pública (conforme o art. 102, § 2o, da CF). Os
efeitos dessa decisão podem ser modulados, ex nunc ou pró-futuro, por no mínimo 2/3
de seus membros, conforme o art. 27 da Lei 9.868/99.
Já no que se refere à decisão proferida pelo juiz de primeiro grau, esta se dá por meio
do controle difuso, incidental, no caso concreto e em processo subjetivo, e os efeitos
produzidos são inter partes e ex tunc, ou seja, retroativos.
26) Discorra sobre a subsidiariedade da ADPF.
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Conforme o § 1o do art. 4o da Lei 9882/99: “Não será admitida arguição de
descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz
de sanar a lesividade”.
É disso que trata o princípio da subsidiariedade: da impossibilidade de utilização da
ADPF quando houver algum outro meio tão eficaz quanto a arguição.
Vejamos uma manifestação do Min. Celso de Mello, STF: “O ajuizamento da ação
constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo
princípio da subsidiariedade (Lei no 9.882/99, art. 4o, § 1o), a significar que não será ela
admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar,
com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado.
Precedentes ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilização
de outros meios processuais, contudo, não basta, só por si, para justificar a invocação
do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente
incidir – impedindo, desse modo, o acesso imediato à arguição de descumprimento de
preceito fundamental – revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostremse capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca
obstar com o ajuizamento desse writ constitucional. – A norma inscrita no art. 4o, § 1o
da Lei 9882/99 – que consagra o postulado da subsidiariedade – estabeleceu,
validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Constituição, pressuposto negativo de
admissibilidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental, pois
condicionou, legitimamente, o ajuizamento dessa especial ação de índole
constitucional, à observância de um inafastável requisito de procedibilidade,
consistente na ausência de qualquer outro meio processual revestido de aptidão para
fazer cessar, prontamente, a situação de lesividade (ou potencialidade danosa)
decorrente do ato impugnado”.
Normalmente, a doutrina aponta que a ADPF é subsidiária às demais ações do
Controle Concentrado (ADI e ADC).
27) Discorra sobre audiências públicas no STF.
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As audiências públicas surgiram com base no art. 9o, § 1o da Lei 9869/99: “Em caso de
necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória
insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar
informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer
sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de
pessoas com experiência e autoridade na matéria.” Cabe ao Relator ou ao Presidente
do STF convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com
experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que compreender
necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão
geral e de interesse público relevante, debatidas no âmbito do STF. O STF, por meio do
Relator ou de seu Presidente, decide sobre a participação de terceiros nas audiências
públicas, de maneira irrecorrível.
Súmula Vinculante
28) É possível modulação de efeitos em súmula vinculante?
Sim, na súmula vinculante o STF também pode proceder à modulação de efeitos, por
decisão de 2/3 dos seus membros (8 ministros), restringindo os efeitos vinculantes ou
decidindo que só possua eficácia a partir de outro momento, sempre em vista de
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Quanto a esses
casos, vejamos as Súmulas Vinculantes de nos 22, 23 e 24. A autorização para referida
modulação está na Lei 11.417/2006.
DIREITO PROCESSUAL
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
Mandado de Segurança
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29) Todo ato praticado por particulares que desempenham serviço público delegado
pode ser controlado por MS?
Não, A Lei 12016/09 traz em seu artigo 1º, § 2º que não cabe mandado de segurança
contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas
públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
30) Mévio, Caio e Tício (respectivamente) foram aprovados em primeiro, segundo e
terceiro lugar em um concurso público que previa no edital a disponibilidade de
apenas duas vagas para especialista em informática. Todavia Mévio não preenche os
requisitos do cargo e Caio não se sente a vontade para se manifestar contra a
qualificação de Mévio para ficar com a primeira colocação e assim ajudar Tício. Para
este caso hipotético, Ticio pode fazer alguma coisa para que Caio assuma a primeira
colocação e ele a segunda?
Sim, Tício é detentor de direito líquido e certo a segunda colocação do concurso
público em tela, vez que Mévio deve ser desclassificado por não preencher os
requisitos necessários à posição, assumindo Caio a primeira colocação e Ticio a
segunda. Mas para exercer tal direito, Tício deverá impetrar MS (art 3o Lei 12.106/09)
em favor de Caio, detentor do direito originário ( desde que o titular do mesmo não o
faça num prazo de 30 dias após notificado judicialmente) para que ele tenha sua
colocação alterada beneficiando assim Ticio. Como aqui um exemplo de legitimidade
extraordinária para a impetração de MS.
31) Quem pode ser sujeito ativo e sujeito passivo no Mandado de Segurança? O que se
entende por direito líquido e certo?
Como sujeito passivo podem figurar as autoridades públicas e agentes de pessoas
jurídicas privadas com atribuição de Poder Público. O Writ é sempre proposto contra a
autoridade coatora e não contra a pessoa jurídica. (A autoridade coatora é aquela que
tem poder para desfazer o ato). Importante frisar que na hipótese de ato colegiado
(formado por varias vontades) deve ser impetrado contra o presidente.
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Como sujeito ativo somente deve figurar o titular do direito líquido e certo violado
(pessoa natural ou jurídica), salvo exceção do art. 3º da LMS.
Direito Líquido e certo é um conceito de natureza processual (e não de direito
material), que significa que a parte tem o ônus de demonstrar a existência do
elemento fático do direito em que se funda sua pretensão já com os documentos que
acompanham a petição inicial do mandado de segurança, não podendo valer-se de
ulterior dilação probatória. Conforme Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes
Júnior, “direito líquido e certo indica exclusivamente a necessidade de a ação estar
amparada em provas documentais. Constatando-se a necessidade de produção
probatória de natureza diversa, a ação torna-se inviável, devendo o julgador declarar
seu autor carecedor da ação, por falta de interesse de agir, na modalidade
inadequação da via processual”.
OBS : No MS admite-se litisconsórcio no pólo ativo e no passivo!
32) Há alguma particularidade com relação ao impetrante do Mandado de Segurança
Coletivo?
Sim, o MSC está previsto no art. 5º, LXX, da CF, e apresenta particularidade no tocante
a legitimidade ativa, pois, tal remédio como regra só pode ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Ao contrário do Mandado de Segurança individual, em que a regra é a legitimação
ordinária (a substituição processual só se dá por exceção), no mandado de segurança
coletivo a legitimação será sempre extraordinária, atuando os legitimados em nome
próprio, mas em defesa de direitos coletivos de terceiro.
O impetrante atua como substituto processual dos associados, ou seja, age em nome
próprio na defesa de interesse de terceiro.
33) Pode se dizer que há prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança ?
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Sim, de acordo com a Lei 12.016/2009, o direito de requerer mandado de segurança
extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo
interessado, do ato impugnado. Findo o prazo, a pessoa perde o direito de usar o
procedimento do MS e não seu direito material. O que decai, portanto, é o direito de
uso do procedimento.
34) Na peça Mandado de Segurança como se deve pedir a liminar?
Para a obtenção de PEDIDO LIMINAR, é essencial que se demonstre e mencione a
existência dos pressupostos de plausibilidade da alegação, conhecido pela expressão
latina de Fumus boni iúris e urgência, Periculum in mora.
35) Como se identifica um MS Coletivo?
Identificamos um MSC quando a discussão abarca duas das três espécies de direitos
coletivos, quais sejam os coletivos stricto sensu e os individuais homogêneos. Todavia,
o direito coletivo a ser protegido deve estar sendo violado ou ameaçado por um ato de
feições públicas (praticado tanto por ente público quanto por ente privado delegatário
de função pública).
O Mandado de Segurança coletivo, portanto, não se destina à tutela de direitos de um
indivíduo em particular, devendo ser utilizado apenas para a tutela de direitos de
grupos de pessoas. Não é indispensável, contudo, que o mandamus coletivo busque
tutelar direito coletivo da totalidade dos associados do impetrante, bastando que se
destine à tutela de uma parcela deles. Nestes termos é a Súmula nº 630 do STF.
No MSC deve-se comprovar os fatos sempre por meio de prova documental e é muito
importante atentar pelo prazo de ciência da lesão que não deve ultrapassar 120 dias
do ato, a menos que seja um ato continuado, aquele que se repete no tempo ( lesão
que se renova, como o não cumprimento de uma obrigação de pagar o salário
mensalmente a servidores).
A legitimidade ativa para se impetrar MSC cabe aos legitimados descritos no art. 21 da
Lei 12.016/09 como segue:
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Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político
com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos
relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo
menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte,
dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
36) O Ministério Publico tem interesse no MS?
Nos termos do artigo 12 da Lei nº 12.016/09, juiz ouvirá o representante do Ministério
Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. O Ministério
Público tem interesse sua participação é indispensável no MS, justificada na tutela do
interesse público.
Mandado de Injunção
37) Qual a finalidade e quem tem legitimidade ativa para impetrar Mandado de
Injunção?
O MI está previsto no art 5º, LXXI, da Constituição Federal (“conceder-se-á mandado
de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade,
à soberania e à cidadania;”), sua finalidade, em tese, é a de viabilizar o exercício de um
direito constitucionalmente previsto, mas que depende de regulamentação, pois,
trata-se de norma constitucional de eficácia limitada.
O MI é uma ação constitucional cível, de cunho mandamental, utilizada em um caso
concreto, podendo ter como sujeito ativo qualquer pessoa, natural ou jurídica, que se
veja impedida de exercer os direitos e as liberdades constitucionais, e também as
prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, em razão de omissão
do Poder Público em editar normas infraconstitucionais que confiram efetividade às
normas constitucionais de eficácia limitada.
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Além do MI individual, existe o MI Coletivo. Os legitimados para a propositura do
mandado de injunção coletivo, aplicando-se por analogia o disposto no mandado de
segurança coletivo (art.5º, LXXX), são os partidos políticos com representação no
Congresso Nacional, organizações sindicais, entidades de classe e associações
legalmente constituídas, e em funcionamento há pelo menos, um ano.
Mandado Injunção coletivo, conforme jurisprudência do Supremo, segue as mesmas
normas do Mandado de Segurança Coletivo.
38) Compare Mandado de Injunção e ADO quanto à espécie de pretensão deduzida em
juízo e finalidade.
No MI há processo constitucional subjetivo, ou seja, há partes, há lide, deve-se
assegurar o respeito a princípios constitucionais, tais quais, contraditório e ampla
defesa, enquanto que na ADO, o processo é objetivo ( não há partes, não há lide),
havendo apenas a análise em abstrato de uma norma insuficiente.
No que tange a finalidade, o MI busca viabilizar o exercício de um direito, uma
liberdade constitucional ou uma prerrogativa inerente à nacionalidade, cidadania ou
soberania, e a ADO busca combater a ineficiência de uma norma constitucional.
39) Quem é competente para processar e julgar o Mandado de Injunção?
A competência do mandado de injunção será
definida conforme a autoridade
responsável pela edição da norma omissa.
Desta maneira, será competente o Supremo Tribunal Federal (102, I, “q” CF) para o
julgamento do mandado de injunção, quando a edição de norma regulamentadora for
de competência do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos
deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma das Casas Legislativas Federais, do
Tribunal de Contas da União, de qualquer dos Tribunais Superiores, inclusive, o
Supremo Tribunal Federal.
Será originariamente competente o Superior Tribunal de Justiça (105, I,”h”), para o
julgamento do mandado de injunção, quando a edição da norma regulamentadora for
atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou
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indireta, excetuado os casos de competência do Supremo Tribunal Federal, da Justiça
do Trabalho, da Justiça Militar, da Justiça Federal e da Justiça Eleitoral.
As Justiças Estaduais também têm competência para julgar o mandado de injunção na
forma prevista nas Constituições Estaduais.
Habeas Corpus
40) Quais são as principais características do Habeas Corpus.
Habeas Corpus é conceituado como ação de natureza constitucional, cuja finalidade é
prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder. (art. 5º, LXVIII, da CF)
O HC pode ser preventivo (salvo conduto), ou repressivo (alvará de soltura);
É um procedimento que não permite dilação probatória;
A competência para julgamento está atrelada a quem é a autoridade coatora,
autoridade ou agente publico, sendo assim, o órgão jurisdicional responsável por julgar
o writ sempre será a autoridade coatora imediatamente superior ao coator.
41) Quem são os sujeitos ativo, passivo e paciente no Habeas Corpus?
Sujeito ativo: o impetrante, que pode ser qualquer pessoa, brasileiro ou estrangeiro,
inclusive pessoa jurídica. O HC poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu
próprio favor, ou em favor de outrem, bem como pelo MP. Não há necessidade de
habilitação legal, ou de representação por advogado.
Paciente é a vítima, que pode ser qualquer pessoa física, maior ou menor de idade,
brasileiro ou estrangeiro, que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º,
LXVIII).
Sujeito passivo: será a autoridade ou agente público que restringir a liberdade de
locomoção de pessoas naturais, ilegalmente.
Habeas Data
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42) O que se entende por Habeas Data?
O Habeas Data esta regulado pelo artigo 5°, LXXII da CF e pela Lei 9.507/97.
Este remédio constitucional, assim como o Mandado de Segurança, ataca um ato
público ilegal ou abusivo, que fere o direito do cidadão à informação .
Tem por objeto dar conhecimento e/ou retificar informações constantes de registro ou
de banco de dados, tanto de entidades governamentais, como de entidades
particulares, mas que tenham caráter público.
A informação que se quer acessar e/ou corrigir deve ser necessariamente pessoal,
abrindo exceção à regra apenas a herdeiros legítimos do falecido ou cônjuge supérstite
para impetrar o writ para a defesa da honra e do nome da família ou do próprio
falecido.
43) Em relação ao Habeas Data:
a) Em quais situações será concedido?
Será concedido:
I- para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter
publico;
II- para retificação de dados, quando não se prefira fazê-los por processo sigiloso,
judicial administrativo;
III- para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação
sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou
amigável.
b) Quem é a autoridade coatora?
A autoridade coatora será aquela que feriu o direito fundamental à informação contida
em banco de dados público, podendo ser estadual ou federal.
Tendo em vista que referido remédio tem por escopo dar conhecimento e/ou retificar
informações constantes de registro ou de banco de dados, tanto de entidades
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governamentais, como de particulares que tenham caráter público, são justamente
tais entidades que podem ser sujeitos passivos do habeas data, desde, evidentemente,
que possuam informações relativas ao impetrante.
RECURSOS E OUTROS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DE DECISÕES JUDICIAIS
Reclamação Constitucional
44) Qual o objeto da Reclamação Constitucional?
A reclamação constitucional tem por objeto a preservação da competência e das
decisões dos tribunais superiores – STF e STJ. Desse modo, uma única decisão do STF,
com efeito vinculante, ou apenas uma súmula vinculante, podem ter a sua autoridade
preservada, desde que qualquer ato administrativo ou decisão judicial as afronte,
sejam oriundos da Administração direta ou indireta, federal, estadual ou municipal ou
de qualquer outro órgão do Poder Judiciário. Noutras palavras o STF compreende que
a reclamação é admissível contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie
a exegese constitucional estabelecida pelo Tribunal em via de controle concreto de
constitucionalidade, mesmo que tal ofensa se dê de maneira oblíqua (consoante a
Reclamação 1987/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa).
Recurso Ordinário Constitucional
45) Quando se interpõe o Recurso Ordinário?
a) Para o STF:
Será interposto ao STF quando se tratar de decisões DENEGATÓRIAS proferidas em
Mandado de Segurança, Habeas Data e Mandado de Injunção, em ÚNICA instância,
pelos tribunais superiores (são casos em que os tribunais superiores têm competência
ORIGINÁRIA). Reparem que o presente recurso adota feição de uma verdadeira
apelação.
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b) Para o STJ:
Será interposto perante o STJ quando se tratar de decisões DENEGATÓRIAS proferidas
em mandado de segurança, em ÚNICA instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos Tribunais dos Estados ou do Distrito Federal (são casos em que os referidos
tribunais têm competência originária).
O art. 539, II, “b” do CPC e o art. 105, II, “c” da CF/88 estabeleceram mais uma
competência para o STJ em sede de recurso ordinário constitucional, qual seja, nas
decisões, QUAISQUER QUE SEJAM SUA NATUREZA OU CONTEÚDO, proferidas nas
causas em que forem partes, de um lado, estado estrangeiro ou organismo
internacional, e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no país.
(Calha advertir, que não há previsão recursal quando for parte a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Territórios, mas apenas para o caso dos Municípios.)
c) Qual é o prazo para a interposição, endereçamento, e quem pode interpor o
ROC?
O prazo de interposição é de 15 dias, será interposto perante o Presidente do Tribunal
recorrido (STJ, TST, TSE ou STM), que deverá realizar, de forma provisória, o juízo de
admissibilidade (CPC, §2º, art. 518) e até mesmo, se for o caso, deixar de recebê-lo,
por exemplo, quando for intempestivo.
Quanto à legitimidade ativa, apenas o impetrante tem legitimidade para interpô-lo,
caso a tutela jurisdicional que peça seja denegada, de forma que o réu, ante uma
decisão concessiva de segurança, por exemplo, deverá valer-se de recurso
extraordinário para o STF.
Recurso Extraordinário
46) Quando se interpõe o Recurso Extraordinário? Qual é o prazo para interposição, e
para quem deve ser endereçado? Há alguma particularidade no RE?
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Será interposto para contestar perante ao Supremo uma decisão judicial proferida por
um Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal ou Turma/Colegiado Recursal dos
Juizados Especiais, sob a alegação de contrariedade direta à Constituição Federal.
O prazo de interposição é de 15 dias, sendo interposto perante o Presidente do
tribunal recorrido (que proferiu o Acórdão) e julgado pelo STF.
Somente se permite que seja interposto o extraordinário se a matéria devolvida foi
examinada (prequestionada) pelo tribunal recorrido e se o STF considerar que tal
matéria é de Repercussão Geral.
Recurso Especial
47) Com relação ao Recurso especial:
a) Quando deve ser interposto, qual é o prazo para interposição, e para quem deve
ser endereçado?
Caberá RESP quando nas causas decididas em uma única instância, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e territórios,
quando a respectiva decisão for contrária a Lei Federal ou Tratado (afinal é
considerado infraconstitucional).
O Prazo de interposição é de 15 dias, será interposto perante o Presidente do tribunal
recorrido e será julgado pelo STJ.
b)
Quem pode interpor Recurso Especial? Há alguma particularidade?
A legitimidade ativa para o RESP é idêntica a de qualquer outro recurso, sendo
regulada pelo art. 499 do CPC.
Somente se permite que seja interposto o especial se a matéria devolvida foi
examinada (prequestionada) pelo tribunal recorrido. O prequestionamento é
pressuposto dos recursos de natureza extraordinária, e sua inobservância acarreta o
não-conhecimento do recurso.
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Apelação
48) Quando deve ser interposta uma Apelação? Qual é o prazo para interposição, e
para quem deve ser endereçada?
Caberá apelação contra sentença. O prazo para interposição é de 15 dias, e será
endereçada ao Juiz singular que proferiu a sentença, que fará o juízo de
admissibilidade. Quem julgará o mérito será o Tribunal.
Agravo de Instrumento
49) Quando deve ser interposto o Agravo de Instrumento, qual é o prazo para
interposição, e para quem deve ser endereçado?
Caberá contra decisões interlocutórias (que não põe fim ao procedimento de 1º grau
diante do juiz singular), o prazo de interposição é de 10 dias, e deve ser endereçado
diretamente para o tribunal ad quem.
AÇÃO POPULAR
50) No que concerne a Ação Popular:
a) A expressão qualquer cidadão trazida no artigo 5°, LXXIII, no que diz respeito
à legitimidade ativa para propositura da ação popular é conferida a toda
pessoa?
Não, pois apesar do texto constitucional trazer a expressão qualquer cidadão em
sentido amplo, a legitimidade ativa para a propositura da ação popular é restrita
apenas aos cidadãos em sentido estrito, ou seja, apenas aos nacionais que estejam no
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gozo dos direitos políticos (será necessário juntar o título de eleitor como documento
anexo à petição inicial ao ajuizar a demanda).
b) A pessoa jurídica tem legitimidade ativa? E o Ministério Público?
Conforme entendimento consolidado no STF através da súmula 365, a pessoa jurídica
não tem legitimidade para propor a ação popular.
O Ministério Público atuará na ação popular como fiscal da lei, mas caso ocorra
qualquer das hipóteses previstas no art. 9º da LAP, poderá o Ministério Público
assumir a titularidade da demanda, podendo-se caracterizar a legitimidade do MP,
portanto, como superveniente e subordinada, nessa hipótese.
c) Existe foro privilegiado?
Se a autoridade lesiva for o chefe do poder executivo ou qualquer outra autoridade
que teria o direito ao foro privilegiado, não gozara de tal prerrogativa, uma vez que na
ação popular não existe o foro privilegiado.
d) Qual a natureza da decisão proferida em sede de ação popular? No caso da
ação ser julgada improcedente esta será envolta ao instituto da coisa julgada?
Se a decisão referir-se a um ato nulo a sentença terá a natureza dúplice de
declaratória-condenatória, uma vez que declarara a nulidade do ato e condena os
responsáveis e beneficiários em perdas e danos. Já se a decisão referir-se a um ato
anulável esta terá a natureza dúplice de desconstitutiva-condenatória, tendo em vista
que desconstitui o ato passível de anulação e condena os responsáveis e beneficiários
em perdas e danos.
No que concerne a improcedência, se for por insuficiência de provas, não fara coisa
julgada material, assim poderá ser proposta nova ação com os mesmos fundamentos e
objeto. Já se a improcedência for por falta de fundamento da pretensão fará coisa
julgada, produzindo efeitos erga omnes.
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