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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Por: ELZA SERRA MOURA CORREIA
Orientador
Prof. Dr. Jean Alves Pereira Almeida
Rio de Janeiro
2006
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
2
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Apresentação
Candido
de
Mendes
monografia
como
à
Universidade
requisito parcial
para
obtenção do grau de especialista em Processo Civil.
Por:
Elza Serra Moura Correia
3
AGRADECIMENTOS
Ao meu marido, companheiro amado de todas as horas, aos meus filhos,
razão maior da minha vida, e aos meus netos, renovação da minha alegria.
Aos demais familiares pela presença e incentivo constantes.
Aos colegas pela camaradagem e solidariedade nas horas mais complicadas.
E, em especial, à amiga Fátima Correia pelo apoio integral e logístico durante
o correr do curso.
4
DEDICATÓRIA
Dedico
esse
trabalho
a
todos
os
profissionais que fazem de suas vidas um
sacerdócio ao Direito.
5
METODOLOGIA
O tema proposto e desenvolvido no presente trabalho, apesar de não
estar previsto no nosso ordenamento jurídico, possui material abundante para
pesquisa.
Inicialmente, a leitura do Código de Processo Civil Comentado, no Livro
que aborda o processo de execução, como supedâneo ao estudo da exceção
de pré-executividade, eis que a proposta do presente trabalho é o instituto
aplicado dentro do referido tipo de processo. A seguir, um mergulho nos
manuais de execução, como forma de melhor conhecer as suas nuances e
poder aquilatar a real utilidade dessa construção doutrinário-jurisprudencial,
para que seja atingido o escopo da atividade jurisdicional. Ao mesmo tempo,
através de sites jurídicos aconteceu o primeiro contato com a matéria
especificamente. Neles, já se fazia sentir a gama de controvérsias existentes
quanto à aplicabilidade e extensão do uso da exceção de pré-executividade.
Finalmente, a consulta a obras específicas, através de seu manuseio nas
Bibliotecas da Justiça Federal e da Univercidade, foi base para a realização do
presente trabalho, que não possui o compromisso de inovar com apresentação
de tese sobre o assunto ou posicionamento diante das correntes doutrinárias
existentes, mas, tão somente, de expor a fecundidade dos trabalhos
doutrinários e da jurisprudência sobre o assunto.
6
RESUMO
Como instrumento de defesa, a exceção de pré-executividade é uma
construção doutrinária e jurisprudencial, que proporciona ao executado,
atingido por um processo executório ilegal ou indevido, a oportunidade de
trazer ao judiciário suas razões, sem que para isso seja necessária a
segurança do juízo, por medidas constritivas em seu patrimônio.
O instituto, usado pela primeira vez por Pontes de Miranda em seu
Parecer nº 95, traz ínsita a idéia de concentração dos atos, eis que
apresentado intra-execução, desmistifica a via dos embargos, ação autônoma,
como única para oposição ao direito alegado pelo credor.
Nesta fase constitucionalista do direito processual,
onde, com muito
acerto, a Carta Magna é o norte para todas as disciplinas do Direito, a exceção
de pré-executividade é uma solução para que os princípios do contraditório, da
ampla defesa e do acesso à justiça possam ser sentidos, em toda a sua
plenitude, no processo de execução, atendendo, destarte, também, a presente
fase instrumentalista do processo, uma vez que seu fim é a celeridade, justiça
e efetividade do provimento jurisdicional.
Apresentando-se como uma alternativa mais célere que a tradicional
ação de embargos do executado, pela exceção de pré-executividade podem
ser alegadas matérias referentes ao juízo de admissibilidade, bem como
referentes ao juízo de mérito, permitindo ao julgador manifestar-se sobre o
direito invocado, através da prova pré-constituída que deve acompanhar a
petição, efetuando uma cognição sumária e exauriente acerca da questão
suscitada.
Com a exceção de pré-executividade, abandona-se o excessivo
formalismo existente para a interposição de embargos, simplificando,
sobremaneira, a defesa de quem é indevidamente demandado numa ação
executiva.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I - Processo de Execução
10
CAPÍTULO II - Exceção de pré-executividade
26
CAPÍTULO III - Processamento da exceção de pré-executividade
41
CAPÍTULO IV - Hipóteses de cabimento
54
CONCLUSÃO
63
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
66
ANEXOS
70
ÍNDICE
84
FOLHA DE AVALIAÇÃO
85
8
INTRODUÇÃO
A abordagem do tema exceção de pré-executividade, neste trabalho, deveu-se
à indignação, muitas vezes sentida, quando, no exercício de minha função de
Oficial de Justiça,
execução ou
deparava-me, ao cumprir um mandado de citação para
de realização de penhora, com situações em que, ou o
executado não possuía bem algum para garantia do juízo, ao mesmo tempo
em que alegava estar o débito exeqüendo em fase de parcelamento, ou que já
havia sido pago, ou, ainda, que não era sócio da empresa na época do débito.
Ao ouvir pela primeira vez falar sobre a exceção de pré-executividade a minha
curiosidade aguçou.
Entretanto, à época, não me aprofundei no assunto, eis que, no dia-a
dia, sobrecarregada com tantos mandados a entregar, satisfiz-me com uma
breve leitura sobre a matéria.
Ao iniciar o presente trabalho, arrependi-me da escolha do tema.
Entretanto, o arrependimento foi fulgaz. Com a leitura inicial, o interesse
adormecido acordou e, na verdade, quanto mais lia, mais desejosa ficava em
seguir mais à frente.
Deparei-me, no curso do trabalho,
com indagações preciosas, com
definições e conceitos precisos, com posicionamentos de vanguarda e com a
certeza que o Processo Civil moderno está a anos-luz do visto na Faculdade de
Direito. A evolução foi de tal monta que era como se o estivesse lendo pela
primeira vez.
A nova visão do Processo Civil
enfatiza seus resultados, tendo a
jurisdição como objetivo maior a pacificação de situações conflitantes vividas
por pessoas, sendo um instrumento com a incumbência da referida pacificação
perante a coletividade, sempre tendo como norte a justiça.
A ênfase ao aspecto constitucional do processo, a nova visão
instrumentalista, que humaniza normas tão frias, buscando o que Ada Pellegrini
9
Grinover chama de ordem jurídica justa, parece ser a resposta correta para que
os princípios constitucionais, do contraditório, de acesso à justiça e da ampla
defesa sejam de fato alcançados, quer pelos que buscam um provimento
jurisdicional célere e justo, quer pelos aplicadores do Direito comprometidos
com a nova realidade social.
Distante hoje se encontra aquela figura do juiz indiferente, mero técnico
do direito, que em nome da conclamada imparcialidade deixava sobrepujar a
letra fria da lei a situações que não foram por ela contempladas.
Essas modificações atingem
também a atividade jurisdicional
no
processo de execução e servem de esteio para que novos instrumentos sejam
colocados à disposição dos jurisdicionados, visando sempre seja alcançada a
efetividade do processo.
Desta forma, imbuídos desta nova visão, iniciaremos nosso trabalho
abordando o processo de execução, breve passagem, com o único objetivo de
situar o instituto abordado, servindo, destarte, de base para a apresentação do
tema proposto.
Após apresentar alguns tópicos relacionados ao processo executório,
entraremos no tema - exceção de pré-executividade - não com o fito de exaurir
o assunto ou de apresentar novas propostas, mas unicamente discorrer sobre
a doutrina que o estuda e o adota como uma oportunidade de defesa mais
justa para os que são indevida ou ilegalmente submetidos a um processo de
execução.
10
CAPÍTULO I
Processo De Execução
A fé é a convicção de fatos que se não vêem.(Hb. 11.1.)
De acordo com o provimento jurisdicional requestado ao Estado,
classifica-se o Processo em Processo de conhecimento, Execução e Cautelar.
Ante o tema a ser desenvolvido, faz-se mister, uma breve passagem pelo
Processo de Execução, eis que é neste, que a exceção de pré-executividade
será examinado.
1-1 Evolução Histórica
No direito romano, a execução inicialmente, tinha caráter privado, e a
atuação do magistrado, que não pertencia a nenhum organismo público, sendo
apenas um jurisconsulto a quem as parte submetiam as questões, cingia-se a
liberar a atividade do credor. Nessa primeira fase, não só os bens do devedor
respondiam pela dívida, mas também a sua pessoa, podendo ser reduzido a
condição de escravo e assim ser vendido como coisa (res).
Evolui o direito
romano por diversas fases, chegando à execução patrimonial, onde os bens
do devedor respondiam pelas dívidas contraídas, permitido sempre o desforço
físico do credor para ver satisfeito o seu crédito. O objetivo “era sempre o de
coagir a vontade do devedor para constrangê-lo a solver a sua dívida” 1 e não a
de satisfazer o crédito.
Na Europa, após a queda do Império Romano, prevaleceu o direito intermédio,
também
conhecido
como
germânico,
fundamentado
em
princípios
sabidamente inferiores, caracterizando-se os meios executivos pela violência
e coação real e psicológica sobre o devedor. Neste período a execução voltava
a ser universal. Nela, o credor estava autorizado, antes mesmo de qualquer
ação judicial, a promover a satisfação de seu direito, podendo proceder à
1
- Alfredo Buzaid, Do concurso de credores no processo de execução, n. 9
11
penhora dos bens do devedor, independente da verificação da existência real
da dívida, bastando, para tanto, a sua simples afirmativa. A intervenção do
devedor só poderia acontecer após a efetivação da penhora. Iniciava-se o
procedimento pela execução e não pela cognição.
Com o revigoramento do direito romano, por meio da influência das
universidades, fica superada a defesa privada ou a autojustiça. Resgata-se a
visão da necessidade de um pronunciamento formal sobre a legitimidade do
crédito pretendido, “devendo, antes de tudo, citar o devedor em juízo e
aguardar que, pelas vias procedimentais, sua pretensão fosse apreciada e
posta em atuação, se procedente”.
2
Dessa forma, restaura-se a prioridade
temporal da cognição sobre a execução, ficando esta dependente de um
pronunciamento formal sobre a legitimidade do crédito pretendido.
A partir do século XIII, com a obra doutrinária de Fasolo, Martino Di Fano
e Duranti, foi introduzido no direito italiano a tese de que o juiz, na execução,
devia assumir a posição de executor, e não a de juiz. Data, ainda, dessa
época a distinção entre a função cognitiva e a executiva dentro da jurisdição,
preconizando Di Fano a idéia de “officium iudicis” que abrangia “todas as
atividades que o juiz devia exercer naturalmente, em virtude de seu ofício” 2,
consistindo, então, a execução em simples impulso processual requerida pela
parte ao juiz que houvesse julgado.
Ao incremento do comércio correspondeu o imperativo de criação de
títulos de crédito, que reclamavam mecanismos mais céleres e severos para
sua cobrança do que os existentes à época, impondo-se, como conseqüência,
a necessidade de um processo executivo contencioso, verdadeira ação
executiva com prazos diferenciados e oportunidades especiais para a defesa 3.
Desta evolução, renasce o sistema romano,
sendo imperativo a
instauração de uma nova relação processual para se chegar a uma execução
forçada. Recepcionado que foi o processo executivo pelo Código Napoleônico,
ainda hoje, os mais importantes ordenamentos jurídicos o mantém em suas
características essenciais.
2
-Enrico Túlio Liebmam, Embargos do Executado, 2. ed. , p. 52
-Humberto Theodoro Junior, a Execução de sentença e a garantia do devido processo legal, p. 144.
3
12
De todo o processo de evolução ocorrido, o mais significativo, o de maior
expressão foi, com certeza,
a eliminação do caráter pessoal da execução
deslocando-a a limites absolutamente patrimoniais, ressalvando-se a privação
da liberdade para casos especialíssimos, previstos expressamente no artigo
5 º , LXVII, da Constituição Federal.
No direito português há que se remontar às Ordenações do Reino,
época em que a execução era estatal, incidia sobre o patrimônio do devedor e
havia a ordem de precedência de quem primeiro penhorava. Os títulos
extrajudiciais eram desconhecidos e a execução se realizava após o processo
de conhecimento, sempre per officium iudicis. O privilégio da “assinação de dez
dias“, que levava a uma cognição sumária, contemplava alguns negócios que
tinham certa presunção de veracidade, tendo este vigorado no Brasil, sendo
tratado pela doutrina como forma de execução. 4
Dos nossos diplomas processuais, há que se destacar sobre o processo
de execução:
Regulamento 737 - “assinação de dez dias”, executio parata da sentença e a
ação executiva de certos títulos decorrentes de atos de comércio.
Regulamento 738 – disciplinou o processo de falência, execução coletiva do
devedor comerciante.
Códigos de 1939 – nele estavam previstos a ação executiva para os títulos
extrajudiciais e a ação executória de sentença, além do concurso de credores
no processo executivo sobre duas modalidades. Iniciava-se a ação executiva
com citação para pagamento em 24 horas, prosseguindo, a seguir, como
processo de conhecimento, sendo proferida sentença sobre o título
extrajudicial. Desaparece a precedência da primeira penhora e com a segunda
o processo transformava-se em concurso de credores que podia ser parcial ou
universal,
No Código atual a execução é processo autônomo em relação ao
processo de conhecimento, equiparando-se os títulos judiciais e extrajudiciais,
não se distinguindo a ação de execução pela natureza do título, diferenciandose, isto sim, os procedimentos e as medidas executivas a serem adotados pela
4
- Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil, vol. 3, p. 12.
13
natureza da obrigação existente no título. Retorna a precedência do credor que
primeiro penhorar, deixando esta de prevalecer se for decretada a insolvência
do devedor, (como sói acontecer na falência) dando lugar à igualdade entre
credores de igual categoria.
Hodiernamente, nesta fase instrumentalista do processo, abandona-se a
visão introspectiva, processo como mero instrumento técnico predisposto à
realização do direito material, e passa-se a enxergá-lo de um ângulo externo,
aferindo-se seus resultados na vida prática, pela justiça que é capaz de fazer.
Inegavelmente, é de suma relevância o processo de execução, pois o
resultado prático de um provimento jurisdicional é alcançado por meio dele.
Nos últimos anos vem o Código de Processo Civil sofrendo pequenas
reformas visando, exatamente, a evolução da tutela jurisdicional executiva.
Apesar de tímidas, essas pequenas reformas resultaram em melhorias para a
tutela jurisdicional executiva, tornando mais efetiva a prestação jurisdicional.
1.2 Dos direitos e garantias constitucionais
José Afonso da Silva em palavras poucas,
mas de forma bem
elucidativa, ensina-nos que a palavra princípio na expressão “princípios
constitucionais” deve ser entendida como mandamento nuclear de um
sistema.5
São os princípios
constitucionais que vão definir o arcabouço do
sistema, bem como caracterizar as opções
político-constitucionais de um
Estado.
Esses princípios são a viga mestra, o pilar, de todo o ordenamento
jurídico que é formado por um conjunto de normas que interagem entre si,
observando, de toda forma, a hierarquia das leis.
Miguel Reale, define os princípios constitucionais, como
enunciações
normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do
5
- José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional, 18ª ed , p. 95
14
ordenamento jurídico 6. E seguindo a lição, o notável mestre, afirma que ainda
são os princípios que irão nortear a solução de situações não reguladas pelo
sistema de leis, preenchendo lacunas ou contradições existentes dentro do
próprio ordenamento.
Aos princípios, no dizer de Canotilho cabe fundamentalmente guiar e
influenciar a interpretação e a aplicação das demais normas jurídicas.7
Hoje, vivemos a fase do direito processual constitucional, fruto da
interligação da Constituição e Processo,
como forma de erigir os direitos
processuais existentes à categoria de direitos constitucionais, insusceptíveis
de serem modificados ou eliminados pela legislação ordinária, constituindo-se
em verdadeiras garantias constitucionais.
Assim fazendo, o legislador constituinte objetivou, certamente, colocar
como parâmetro os princípios
ali cristalizados, a serem utilizados como
instrumentos para alcançar melhor aplicação da lei e do exercício do poder
político.
A atual fase instrumentalista, tão bem retratada por Barbosa Moreira, ao
dizer que se toma consciência, cada vez mais da função instrumental do
processo e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira efetiva o papel
que lhe toca, assegura, no dizer de Chiovenda, ao jurisdicionado tudo aquilo e
exatamente aquilo que tenha direito de receber.
Abeberando-se no direito processual constitucional, os que abraçaram
essa visão instrumentalista do processo, buscam o aperfeiçoamento do
sistema, com a ampliação do acesso à justiça, a igualdade de tratamento sem
considerar as desigualdades sociais e econômicas existentes, o contraditório, a
ampla defesa, entre outras aspirações.
Dentro deste arcabouço jurídico,
alguns princípios são erigidos à
categoria de sustentáculos de outros princípios, sendo verdadeiros pilares do
ordenamento jurídico.
Viga mestra que abrange os demais princípios e os incorpora, o princípio
de devido processo legal exige que se dê às partes a tutela jurisdicional
6
7
- Miguel Reale, Lições preliminares de direito, p. 300.
- J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, p. 1034 -1036.
15
adequada. “Vãs seriam as liberdades dos indivíduos se não pudessem ser
reivindicadas e defendidas em juízo”, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover,8
O princípio do acesso à justiça é essencial para a postulação de direitos
que o processo, como garantia fundamental, deve tutelar. Entenda-se o acesso
à justiça como acesso ao processo, constituindo-se este como instrumento
para se obter a tutela jurisdicional pleiteada.
O enfoque atual desse princípio está em que esta
garantia
constitucional engloba não só o direito de provocação do judiciário, com o
exercício do direito de ação,
mas também o direito à tutela
adequada,
tempestiva e justa, que deve ser entendida como aplicável não só ao que
busca, na qualidade de autor, um provimento jurisdicional, como também ao
réu, no seu direito de defesa, ao contrariar a pretensão deduzida em juízo pelo
primeiro.
Diretamente do princípio do devido processo legal decorrem os
princípios do contraditório e da ampla defesa, institutos que se entrecruzam, e
que, de tão assemelhados, em muitas situações, se torna difícil individualizálos.
A ampla defesa, princípio de maior abrangência, engloba a resposta e
o contra-ataque, do réu. O contraditório impõe a oitiva ou ciência do réu,
(indiciado, acusado, executado) para ou sobre realização de atos processuais,
com prazo para apresentação de sua defesa, recurso, etc.
Os
princípios
indistintamente
constitucionais
do
processo
civil
aplicam-se,
aos três tipos de processo previstos em nosso Código de
Processo Civil. Entretanto, alguns desses princípios não deixam de ser
considerados aplicáveis, como o princípio do contraditório ao processo de
execução, por possuir esse processo características e princípios próprios.
Ao assegurar o contraditório ao processo judicial, garantia prevista no
artigo 5º, LV, a Constituição Federal vigente, fê-lo de modo indistinto, não
ressalvando qualquer das categorias de processos existentes, embora há de
ser aplicado tal princípio observando as peculiaridades de cada uma dessas
categorias.
8
As garantias constitucionais do direito de ação, p. 15-16.
16
Está totalmente superada a visão de que inexiste contraditório na
execução, como defendido por alguns doutrinadores, que a enxergam apenas
como uma
atividade prática e material do juiz, onde está patente a
desigualdade das partes. Marcelo Lima Guerra observa que “é incidência do
contraditório na execução que justifica a aplicabilidade, neste processo, do art.
9º do CPC”.9
Ilustrando sua observação,
cita o jurista, parte do voto do
Ministro Francisco Rezek ao enfrentar questão pertinente: “há, por conseguinte,
um contraditório no processo de execução, ainda que desprovido de latitude
igual àquela
com que o princípio é contemplado no processo cognitivo.
Havendo contraditório, cumpre que o ausente se veja amparado pelo curador
especial”. (RTJ 120 /1.280)10
Nelson Nery Júnior nos informa o reconhecimento, pela doutrina alemã,
do contraditório na execução forçada: “Embora negando o contraditório amplo
como no processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a
garantia constitucional do rechtches Gehör no processo de execução, claro
que com as limitações deste tipo de processo. Seriam manifestações do
contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à
penhora, interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao
devedor”.11
Apesar de, em sua obra, Liebmam afirmar que uma das diferenças entre
o processo de conhecimento e o de execução é a inexistência do contraditório
no último, Joaquim Munhoz de Mello preleciona que o entendimento exposto
pelo notável jurista deve ser entendido como referência ao contraditório sobre
o direito do credor, existente no título, sobre o qual, dentro do processo
executório não cabe discussão, só podendo ser objeto de tal em outro
processo de cognição de caráter incidental, abrindo-se espaço para isto nos
Embargos do devedor, previsto em nosso ordenamento. Considera ainda que
ao Executado, no âmbito do processo de execução, são assegurados direitos
e garantias em obediência ao princípio de que a execução deverá se processar
de modo menos gravoso ao devedor (artigo 620 do Código de Processo Civil).
9
- Marcelo Lima Guerra, Execução forçada: controle de admissibilidade, p. 27.
- Ibden , p. 28
11
- Nelson Nery Júnior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 133.
10
17
Continua o doutrinador considerando que, em contraposição ao processo de
execução antigo, caracterizado pelos excessos e abusos cometidos contra o
patrimônio e pessoa do devedor, o processo de execução moderno outorga ao
executado poderes e faculdades de forma a lhe assegurar sejam observados
e respeitados os limites
e o escopo da execução de que participa, na
qualidade de sujeito da relação processual, vislumbrando, destarte, os
doutrinadores afetos à área processual a real existência de contraditório nesse
processo .12
Humberto Theodoro Júnior é categórico ao afirmar: “que embora os
princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto,
e deve ser observado, sob pena de nulidade do processo”.13
Apesar de não haver previsão legal, com fundamento na existência do
princípio do contraditório no processo executivo, abre-se ao devedor a
possibilidade de defender-se no bojo da execução, sem estar seguro o juízo,
através do instituto da exceção de pré-executividade, fruto de construção
doutrinária, que vem sendo aceita
pela jurisprudência, sendo muitos os
julgados sobre a matéria.
1.3 Conceito
Vicente Greco Filho, repetindo Chiovenda, conceitua a execução como
o conjunto de atividades atribuídas aos órgãos judiciários para a realização
prática de uma vontade concreta da lei, previamente consagrada num título, ou
ainda como o conjunto de atos jurisdicionais materiais concretos de invasão do
patrimônio do devedor para satisfazer a obrigação consagrada no título.
Para Barbosa Moreira o que se busca com a execução é fazer atuar a
norma concreta já enunciada
em prévio processo de conhecimento ou
expressa em documento a que a lei reconheça semelhante eficácia 14.
12
-Joaquim Munhoz de Mello, em nota a Enrico Túlio Liebmam, Processo de Execução, 5ªed, p. 44/45.
- Curso de direito processual civil, v. 1, p. 27
14
- José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro p. 342.
13
18
Amílcar de Castro, em inesquecível lição, preleciona que, quando se fala
em execução forçada, este adjetivo há de ser entendido como último subsídio
utilizado pelo juízo para vencer a possível resistência do executado 15.
O uso da força, pelo Estado é a característica básica da execução ao
ministrar a sanção ao devedor que se nega a cumprir a obrigação
consubstanciada no título. Quando há o cumprimento espontâneo, não há que
se falar em execução.
O diploma processual contempla vários tipos de execução: Execução
para entrega de coisa, execução de obrigação de fazer e de não fazer, e a
execução por quantia certa. Subdivide-se esta última de acordo com a situação
econômica do devedor, podendo este ser solvente ou insolvente o que
determinará tratamentos processuais distintos, possuindo a execução, quanto
ao devedor insolvente, regime concursal.
Nas três primeiras espécies, no atual regime dos artigos a elas
pertinentes, não há mais processo autônomo de execução e sim, a expedição
de provimento mandamental para a satisfação do direito, quando da sentença.
Vê-se, portanto, cognição e execução em um único processo, ficando o Juiz
autorizado a conhecer, acautelar e dar efetividade à tutela pretendida.
Discute a doutrina sobre a chamada execução indireta ser ou não forma
de execução. Os que lhe negam essa qualidade fazem-no por entender que,
em não havendo a aplicação da sanção intimidatória pelo Estado, em razão do
cumprimento da obrigação, a atividade executiva não estaria configurada, só
estando presente quando não ocorre o cumprimento e haja cobrança de multa
imposta, ou aplicada pena de prisão por dívida de alimentos. Para os que, ao
contrário, defendem ter a execução indireta função executiva, o cumprimento
não é espontâneo e sim voluntário, porque a sanção está presente, em forma
de previsão de imposição de medidas coativas. 16
15
- Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 4-5.
-Luiz Rodrigues Wambier, Flavio Renato C.Almeida, Eduardo Talamini, Curso avançado de Processo
Civil, vol. 2, p. 32
16
19
Para Barbosa Moreira o que se busca com a execução é fazer atuar a
norma concreta já enunciada
em prévio processo de conhecimento ou
expressa em documento a que a lei reconheça semelhante eficácia 17.
Amílcar de Castro, em inesquecível lição, preleciona que, quando se fala
em execução forçada, este adjetivo há de ser entendido como último subsídio
utilizado pelo juízo para vencer a possível resistência do executado 18.
O uso da força, pelo Estado é a característica básica da execução ao
ministrar a sanção ao devedor que se nega a cumprir a obrigação
consubstanciada no título. Quando há o cumprimento espontâneo, não há que
se falar em execução.
O diploma processual contempla vários tipos de execução: Execução
para entrega de coisa, execução de obrigação de fazer e de não fazer, e a
execução por quantia certa. Subdivide-se esta última de acordo com a situação
econômica do devedor, podendo este ser solvente ou insolvente o que
determinará tratamentos processuais distintos, possuindo a execução quanto
ao devedor insolvente regime concursal.
Nas três primeiras espécies, no atual regime dos artigos a elas
pertinentes, não há mais processo autônomo de execução e sim, a expedição
de provimento mandamental para a satisfação do direito, quando da sentença.
Vê-se, portanto, cognição e execução em um único processo, ficando o Juiz
autorizado a conhecer, acautelar e dar efetividade à tutela pretendida.
1.4 Natureza Jurídica da Execução
Apesar das discussões que existiram sobre a natureza jurídica da
execução, tendo ela, para alguns doutrinadores natureza administrativa conexa
à atividade jurisdicional de conhecimento, hoje, prevalece para a maioria dos
doutrinadores a
sua natureza jurisdicional, entre outras razões, mas
principalmente, pelo caráter de substitutividade
da atividade estatal, ali
presente.
17
18
- José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro p. 342.
- Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 4-5.
20
Dinamarco, que se posiciona nessa corrente, diz serem visíveis as
características essenciais da jurisdição neste processo,
seja pelo escopo
social de pacificação, o jurídico de atuação concreta da vontade da lei e da
substitutividade. Esta última característica é evidente, eis que fim almejado
pelo Estado através do processo de execução é o resultado que o próprio
obrigado deveria realizar, só havendo atividade jurisdicional na ausência dessa
realização 19.
Encontra-se na execução as características fundamentais da jurisdição,
e
até mesmo a argüição de inexistência de coisa julgada neste processo,
colocada como um dos atributos necessários à configuração da atividade
jurisdicional, pelos que defendiam sua natureza administrativa, é frágil, ante o
argumento de que os feitos julgados improcedentes por falta de pressupostos
processuais ou pela falta de condições de ação caracterizam uma atividade
jurisdicional sem, entretanto, produzir coisa julgada.
1.5 Pressupostos da Execução
Além dos pressupostos processuais e condições de ação comuns ao
processo de conhecimento
e que devem ser objeto da cognição do juiz,
quando do juízo de admissibilidade, na execução, o pressuposto vital é o título
executivo judicial ou extrajudicial, de acordo com o tradicional princípio nulla
executio sine titulo.
Tal princípio explicita o veto à prática de atos executivos sem um título,
impedindo, destarte, à incursão na esfera jurídica do devedor sem a plena
realização do contraditório e o exaurimento da fase cognitiva.
Esse princípio só é excepcionado, no atual Código, quando o sistema
passou a admitir, desde que presentes os requisitos necessários, a tutela
antecipada, que viabiliza a realização de atos de agressão ao patrimônio, antes
mesmo da instauração da relação jurídico-processual.
19
- Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, p. 193
21
Exceção à parte, estabelece o artigo 583 do Código de Processo Civil
que “toda execução tem por base um título judicial ou extrajudicial” e o artigo
641 do mesmo diploma legal prescreve:
“Cumpre o Credor ao requerer a execução pedir a citação do devedor e
instruir petição inicial
I - com o título executivo “.
É, portanto, o título executivo a base e a condição, no dizer de José
Alberto dos Reis, suficiente e necessária do processo de execução, possuindo,
por força de lei, o condão “de liberar a coação estatal em favor do credor para
a satisfação da obrigação”. 20
Várias são as correntes, identificadas na doutrina, que procuram definir
a natureza jurídica do título executivo.
Para Vicente Greco Filho o título executivo pode ser conceituado como
“o documento ou o ato documentado que consagra obrigação certa e que
permite a utilização direta da via executiva”, conceito este extraído da própria
forma como o sistema, através das normas que o compõe, ora privilegia o
documento em sua literalidade, formalidade e abstração, ora o negócio jurídico
ou à própria obrigação.
Humberto Theodoro Júnior entende que o título executivo deve ser
considerado em dois sentidos, um interno, como ato jurídico, que é a própria
substância e outro externo, como documento escrito, (forma). Desta maneira,
também ele, concilia as duas doutrinas existentes, vendo no título executivo
natureza de ato jurídico e documento.
Proposta uma execução sem título o credor é carecedor de ação por
falta de interesse de agir, eis que só o título torna adequado o processo de
execução e suas medidas executivas. 21
O título executivo como supedâneo do processo executivo, possui três
funções: autoriza a execução (não há execução sem título), delimita seu âmbito
(fixa os limites objetivos e subjetivos do processo executivo ao definir o valor
da obrigação, seu objeto, acessórios, o devedor e o credor) e determina o seu
20
21
- Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, p. 23
-Cândido Rangel Dinamarco, A execução cit. P. 173
22
fim (descrevendo o conteúdo da obrigação e a sanção a ser imposta em caso
de seu inadimplemento caracterizando o tipo de execução a ser proposta).
O artigo 586 do Código de Processo Civil estabelece como requisitos
formais do título executivo a certeza, a liquidez e exigibilidade.
Na lição de Calamandrei, citado por Humberto Theodoro Junior, ocorre
a certeza em relação ao crédito quando em torno do título não há controvérsia
sobre a sua existência
(an), liquidez quando é determinável o valor da
prestação (quantum) e exigibilidade quando não está sujeito a termo , condição
ou outra limitação qualquer.22
.
1.6 Princípios informativos do Processo Executivo
Além dos princípios genéricos presentes, quer no processo de
conhecimento, quer no executivo, há os princípios específicos que norteiam a
atividade executiva e que podem ser identificados de forma pontual nos artigos
do Código de Processo Civil que o disciplinam.
Assim, podemos extrair do artigo 591 do Código de Processo Civil que
toda execução recaí sobre o patrimônio do devedor, ou seja, é real;
Do artigo 659 do mesmo diploma que prescreve seja a penhora
realizada “em tantos bens quantos bastem... sendo suspensa a arrematação
logo que o produto dos bens bastar para o pagamento credor”, inferimos que a
execução visa à satisfação do direito do credor, delimitando o artigo o campo
de incidência da execução que abrangerá tão somente os bens necessários ao
pagamento do direito do credor,
O princípio da utilidade da execução vem consagrado no artigo 659, §
2º que preceitua “não se levará a efeito a penhora quando for evidente que o
produto da execução dos bens será absorvido pelo pagamento das custas da
execução”, bem como, no artigo 692 que proíbe a arrematação do bem por
22
- Humberto Theodoro Junior, curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 33.
23
preço vil, isto é, seja desproporcional ao valor da avaliação, ou ainda, mesmo
quando de acordo com esta, seja ela defasada em razão do lapso de tempo
decorrido desde a realização do último laudo. Tal princípio deve ser entendido
como vedação a que o processo executivo seja instrumento de castigo ou de
sacrifício do devedor sem qualquer benefício ao credor.
Deverá a execução ser também econômica, realizando o direito do
credor da forma menos onerosa ao devedor, consoante disposto no artigo 620
do diploma processual civil.
O princípio da especificidade da execução é contemplado pela regra
inserida no artigo 627 e observa que ao credor seja dado precisamente aquilo
que alcançaria se o devedor cumprisse diretamente a obrigação, permitindo
sua conversão em pecúnia nos casos em que se torne impossível a entrega da
coisa certa ou de recusa da prestação de fato.
Ao devedor incumbe o pagamento de todas as despesas da execução
forçada, inclusive os honorários expendidos pelo credor com seu advogado,
em obediência ao princípio de que ”a execução corre às expensas do
executado”, regra insculpida nos artigos 651 e 659 do Código de Processo
Civil.
Humberto Theodoro Júnior, citando Lopes da Costa, ainda destaca o
princípio do respeito à
princípio este
dignidade humana que deve nortear a execução,
que encontra guarida no diploma processual ao prever a
impenhorabilidade de certos bens necessários à manutenção da dignidade da
pessoa do devedor e de seus familiares, tais como as provisões de alimento,
salário, instrumentos de trabalho e do único imóvel (Lei 8009/90), salvo as
ressalvas inseridas na própria lei.
Por fim, há de se falar, no princípio da disponibilidade da execução,
consubstanciado no artigo 569, do mesmo diploma legal,
que coloca como
faculdade do credor desistir de todo o processo executório ou de algumas
medidas executivas sem que para isto necessite da concordância do
executado. Diferentemente do processo de conhecimento, o credor possui a
disponibilidade
de
executar
ou
não
o
título
independentemente da vontade da parte contrária.
executivo
que
possui
24
Ressalve-se, entretanto, que havendo embargos e estes versarem sobre
outras matérias que não as processuais, a extinção decorrente da desistência
do credor dependerá de prévia anuência do embargante.
Desistindo da execução assume o desistente o ônus das custas e,
havendo Embargos, dos honorários do Embargante, aplicando-se in casu o
artigo 26 do Código de Processo Civil.
Vistos os princípios específicos que informam a atividade jurisdicional
executiva, devemos ter em mente que esses , como sói acontecer com todos
os outros, são de extrema importância para a compreensão do sistema e para
a interpretação particular de cada norma, devendo sempre ser perquirido e
buscado de forma a se harmonizar com os vetores correspondentes à
inspiração maior e final do instituto jurídico-normativo
1.7 Cognição na Execução
Inegável é a existência de cognição dentro do processo executivo,
caracterizando-se por ser de menor grau em relação ao processo de
conhecimento.
Kazuo Watanabe conceitua cognição como um ato prevalentemente
lógico, um ato de inteligência do juiz, que para julgar, deverá analisar as
questões de fato e de direito deduzidas no processo e valorar as provas
produzidas pelas partes, que servirá de fundamento à sua decisão.23
Pugna, o ilustre processualista, por uma classificação dos processos
levando em conta não só o tipo de tutela pretendida, mas também pelo tipo de
cognição que há em cada um. Assim, sob o critério da cognição haveria ação
de cognição plena que é realizada no processo de conhecimento, também
chamada de processo de cognição; em ação de cognição sumária onde a
cognição se caracteriza pela sua superficialidade ou parcialidade, e ação de
cognição rarefeita, exemplificando esta última
cumprida no processo de execução.
23
- Da cognição no processo civil, p. 41-46 .
como o tipo de cognição
25
Cândido Rangel Dinamarco afirma que no processo executivo o juiz não
realiza atos apenas executivos, cabendo-lhe também o conhecimento de todos
os incidentes deste processo, nos quais efetua atos eminentemente
cognitivos24.
Assim, quando realiza a cognição do juízo de admissibilidade, através
da análise dos requisitos atinentes aos pressupostos processuais e condições
da ação, se desta análise passar desapercebida a ausência ou violação de
alguns desses requisitos da execução, esta ausência/violação poderá ser
argüida pela exceção de pré-executividade,
como forma de defesa do
executado no bojo do processo executivo, sem a constrição de bem. Neste
caso estará presente uma cognição em grau maior.
24
- execução civil, p. 115.
26
CAPÍTULO II
Exceção de Pré-executividade
Como forma de atendimento ao princípio da economia processual, deve
ser o processo submetido a uma espécie de “mecanismo de filtragem”
25
,
quando são descartados aqueles onde estão ausentes os requisitos
necessários à sua existência e validade.
Assim, o juiz ao examinar a petição inicial do processo de execução,
deve examinar se estão presentes os pressupostos processuais e as condições
da ação, tal como os existentes no processo de conhecimento, bem como os
requisitos específicos do controle de admissibilidade na execução, a existência
do título executivo e a inadimplência do devedor.
Constatando o juiz a irregularidade a execução será extinta, (art. 267, §
3º do CPC),
se instado a emendá-la o exeqüente não o fizer (aplicação
subsidiária do artigo 284 do CPC).
Contudo, as matérias concernentes aos pressupostos processuais e
condições da ação são de ordem pública e está o juiz autorizado a delas
conhecer a qualquer tempo. E embora não haja previsão legal, nada justifica
que o executado tenha que ter, primeiramente seus bens constritos, para só
após, em sede de embargos, poder argüir matéria que deveria ter sido
conhecida de ofício pelo juiz e que levaria a extinção do processo.
Quando do juízo de admissibilidade o despacho inicial do juiz pode ter
um conteúdo positivo ou negativo. Quando negativo o conteúdo profere uma
sentença
terminativa, extinguindo o processo. Caso contrário, admitindo a
execução é uma decisão interlocutória.
Por conseguinte, admitindo-se a existência de um controle de
admissibilidade na execução e a incidência, irrefutável, do contraditório neste
processo, nada obsta a parte que utilize a exceção de pré-executividade como
25
- Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Admissibilidade e mérito na execução. In Revista do Processo.
1987, n. 47, p. 47.
27
forma de defesa, bem como de forma a impedir se prospere um processo
eivado de nulidades.
2.1 Precedentes Históricos da exceção de pré-executividade
Encontramos, segundo Galeno Lacerda, na ação de “assinação de dez
dias” prevista nas Ordenações Filipinas, através do Regulamento 737, datado
de 25/11/1850, a origem do instituto modernamente chamado de exceção de
pré-executividade. Neste regulamento houve a distinção dos embargos do
executado na execução de sentença, com a exigência da prévia penhora para
segurança do juízo, e os embargos na assinação de dez dias, sem penhora
anterior.26 Era “cabível tal ação nos casos correspondentes àqueles que nos
outros países davam lugar ao processo executivo, e permitia a consecução de
uma sentença condenatória de modo mais rápido do que o do processo
ordinário, ao mesmo tempo em que o procedimento era simplificado,
e a
defesa do devedor sensivelmente limitada”.27
O Regulamento 737/1850, através da ação decendiária, já permitia a
defesa do executado, em processo executório, sem a segurança do juízo, mas
pela via de embargos.
O Decreto Imperial 9.885 de 1.888, em seus artigos 10 e 31, admitia
uma forma de oposição do Executado, independente da segurança do juízo. E
pelo Decreto n. 848, de 1890 a defesa do executado no próprio processo de
execução foi considerado de forma que: “comparecendo o réu para se defender
antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo
se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta”. O
art. 201 admitia ainda que: “A matéria da defesa, estabelecida a identidade do
réu, consistirá na prova de quitação, nulidade do feito e prescrição da dívida”. 28
Houve ainda no Decreto n. 5.225 do Estado do Rio Grande do Sul, que
modificava alguns dispositivos do Código de Processo Civil e Comercial
26
- Galeno Lacerda. Execução do título judicial e a segurança do juízo. In: Estudos de direito processual
em homenagem a José Frederico Marques, S.Paulo, Saraivam, 1982, p.68.
27
- Enrico Túlio Liebman. Execução e ação executiva, In: Estudos sobre o processo civil brasileiro.
S.Paulo: ed. José Bushatsky, 1976, p. 65-66.
28
- Alberto Camiña Moreira, Defesa sem Embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 22.
28
daquele Estado, e criava, pelo artigo 1º, XXIII, expressamente , a exceção
de impropriedade do meio executivo, dispondo que “a parte citada para a
execução de título executivo poderá, antes de qualquer procedimento, opor as
exceções de suspeição e incompetência do Juízo ou de impropriedade do meio
executivo.” 29
No direito comparado, pode ser encontrada forma de defesa do
executado, semelhante à exceção de pré-executividade, no antigo Código de
Processo Civil Português de 1939, que no artigo 812 dizia ser possível o
Executado opor-se à execução por embargos ou por simples requerimento,
este usado nos casos em que alegasse matéria provada por documentos.30
Segundo Artur Anselmo de Castro, esse meio processual se prestava à
alegação de vícios da relação processual executiva, falta de pressupostos
processuais gerais e a inexeqüibilidade do título, os vícios como para argüir as
oposições de mera forma e as oposições de fundo, passíveis de serem objeto
de prova documental.31
Em 1961, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil
Português, observa-se a abolição da oposição por simples requerimento,
argumentando os que defendem essa supressão que havia duplicação inútil
dos embargos, sendo coincidentes a tramitação de um e de outro. Para os
doutrinadores, que se colocam em posição de confronto com a nova redação
que suprimiu
a aposição por simples requerimento, os argumentos
justificadores de tal não se sustentam, eis que, na realidade, os caminhos são
diversos, bem como suas características.
Araken de Assis,
afirma que, na realidade, a supressão deveu-se a
um equívoco, que se trai quando acaba por dizer-se que a argüição das
nulidades não está sujeita a embargos, mas ao regime geral, que é afinal a do
requerimento, ou quando se excluem dos embargos matérias como a argüição
da falta de pressupostos processuais, ou se omitem questões como a da
incompetência absoluta do tribunal ou da relativa, que se hão de resolver pelo
requerimento.
29
-Luiz Edmundo Appel Bojunga, A exceção de pré-executividade, In: Revista de processo, n. 55, p. 67.
José Alberto dos Reis, Processo de Execução, v. 1, p. 194.
31
- Ibidem, p. 195/200.
30
29
Apesar de abolida a previsão legal esse tipo de defesa, manteve-se,
destarte, inalterado o fundamento da sua existência e da sua necessidade.32
O direito alemão, no ZPO, de 1.877, ainda em vigência, não condiciona a
oposição do devedor, na execução, à penhora prévia.
33
O Código de Processo Civil Italiano prevê a oposição de embargos à execução
antes ou depois da penhora, não
havendo
condicionamento deste à
segurança do juízo.
No Brasil, o instituto da exceção de pré-executividade não é previsto
expressamente no ordenamento, sendo, quando utilizado, invocados como
seus fundamentos os princípios constitucionais da ampla defesa, do
contraditório, a farta doutrina que lhe é favorável e jurisprudência dominante.
A partir do Parecer n. 95, da lavra do eminente jurista Pontes de
Miranda, começa-se a
dar ênfase ao instituto da exceção de pré-
executividade, como defesa
do executado dentro do próprio processo de
execução. A questão posta ao
jurista
era se, com as várias ações de
execução e os sucessivos pedidos de falência baseados em duplicatas falsas
que a Companhia Siderúrgica Mannesmann vinha sofrendo, acarretando o
agravamento de sua situação, havia a possibilidade de a Companhia requerer,
antes da penhora e, no prazo previsto no artigo 229 do Código de Processo
Civil, vigente à época, nas ações de execução que lhe eram movidas, a
nulidade da citação, com o argumento de serem falsos os títulos.
Neste parecer Pontes de Miranda demonstra que os Embargos não são
o único meio de defesa do Executado e que este pode argüir por meio de
exceções
pré-processuais
matérias
pertinentes
aos
requisitos
de
admissibilidade do processo executivo, considerando que a análise a ser
realizada sobre o título é de direito pré-processual,
alguns, de direito processual.
e não, como querem
34
No desenrolar de seu Parecer, ao justificar esta forma de defesa no
processo de execução, antes da penhora, afirma que a ratio legis está no
32
- Araken de Assis, Manual de processo de execução, p. 426.
- Galeno Lacerda, Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, p. 10.
34
- Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Dez anos de pareceres, v. 4, p. 125/129.
33
30
excessivo poder de executar, que seria atribuído ao juiz, sem que o executado
pudesse alegar incompetência do juízo, inclusive
ratione materiae,
ou
suspeição do juiz, ou ainda falta de pressupostos para a executividade do título
(lato sensu).35 Nos dizeres do processualista, seria absurdo que juízes
incompetentes, ou suspeitos, ou por despacho baseado em títulos falsos, ou
sem eficácia contra o demandado (...) pudessem determinar a penhora sem
oportunidade para a alegação.36
E termina o parecer afirmando a segurança do juízo somente deve ser
exigida para a oposição de embargos do executado, não o sendo para a
oposição de exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia
executiva do título, judicial ou extrajudicial, devendo o juiz, quando alegada
oposição de exceção pré-processual ou processual, examinar a espécie e o
caso, para que não cometa a arbitrariedade de determinar a penhora de bens
de quem não estava exposto à ação executiva. 37
Contrariando a posição de Pontes de Mirando de forma veemente, o não
menos festejado jurista Alcides de Mendonça Lima propugna que a ação de
embargos à execução é a única forma de defesa para o executado, a ser
apresentada e recebida após a prévia segurança do Juízo. Quando da sua
manifestação, fundamentou-a na própria norma processual contida no artigo
737, do Código então em vigor.
Seu argumento em sentido contrário era que se houvesse a plena
aceitação do instituto, não haveria mais campo para os embargos com
penhora, que seria colocado à margem, pois sempre haveria a possibilidade
de, com algum artifício, o devedor arranjar ardiloso argumento para eximir-se
da penhora, mesmo que apresentasse embargos ou, talvez, interpor agravo
contra o despacho de citação para pagar ou nomear bens a penhora. Em sua
opinião, seria o caos do processo de execução, desfigurado de sua acepção
teleológica, deixando de proteger o credor para favorecer o devedor.38
35
Ob. cit. , p. 127.
- Ibidem, p. 131.
37
- Ibidem, p. 138.
38
- Alcides de Mendonça Lima, Processo de conhecimento e processo de execução, 2ª ed. , p. 279/280.
36
31
Encerra, o ilustre jurista, afirmando que “A tese de que questões ou
exceções pré-executivas dispensam a penhora como antecedente necessário
aos embargos do devedor, tratando-se de ação executiva fundada em título
extrajudicial, é meramente acadêmica, podendo servir, por sua relevância,
como valiosos subsídios, contudo, para a reforma do CPC, configurando-se,
de modo preciso e exato, os dispositivos respectivos”.39
Em breve digressão ao abordado neste capítulo,
é de se registrar a
existência de previsão da possibilidade de defesa no bojo do processo de
execução em período anterior ao nosso primeiro Código de Processo Civil,
tendo este e o posterior se omitido sobre a matéria.
Apesar da posição contrária de alguns doutrinadores à utilização do
instituto da exceção de pré-executividade, a grande maioria
deles e os
tribunais vêm acolhendo o questionamento pelo executado, notadamente
quanto aos vícios e falhas referentes aos requisitos de admissibilidade da
execução, dentro do processo executivo, independente da segurança do juízo.
EXECUÇÃO
FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE.
A exceção de pré-executividade, construção doutrinária
tendente à instrumentalização do processo, não se
presta para argüir ilegalidade da própria relação jurídica
material que deu origem ao crédito executado. Seu
âmbito
é
restrito
às
questões
concernentes
aos
pressupostos processuais, condições da ação e vícios
objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e
exigibilidade.
( 1ª turma do STJ,
REsp 232.076-PE, Rel. Min. Milton
Luiz Pereira, j. em 18/12/2001.
39
- Ibidem, p. 280.
32
2.2 Doutrina sobre a exceção de pré-executividade
Apesar de vozes dissonantes na doutrina que contestam a exceção de
pré-executividade, nela enxergando um risco ao processo executivo, a
realidade, hoje, é a consolidação do posicionamento que a admite como defesa
do devedor, intra-execução, sem a necessidade de segurança do juízo e de
oferecimento de Embargos, “como forma de contraditar e fulminar no
nascedouro pretensão executiva viciada ou inexistente”.40
Dissentem entre si, entretanto, os autores a ela favoráveis, no que se
refere às hipóteses de seu cabimento,
limitando-a
uns
às
defesas
processuais, enquanto outros a ampliam ao entendê-la cabível também em
determinadas defesas relacionadas à defesa de mérito.
Galeno Lacerda, que aderiu à tese expendida por Pontes de Miranda
em seu Parecer, manifestou-se impugnando a necessidade de segurança do
juízo e compulsoriedade dos embargos como condição para o devedor fazer
frente à execução, quanto às matérias dos pressupostos e condições de ação.
Assim, colocou a questão: “Se estes pressupostos ou condições inexistem, ou
ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se
ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia
ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se acaso não
possuir ele bens penhoráveis suficientes.41
Enio Garcia afirma que o executado pode nos próprios autos argüir a
defesa ao invés de oferecer bens à penhora para depois entrar com
embargos.42
Luiz Edmundo Appel Bojunga manifesta-se no sentido de que deve o
Juiz, ao examinar a inicial fazer a verificação dos pressupostos processuais,
cabendo, entretanto, ao executado sua fiscalização. E se ao juiz escapar
alguma irregularidade,
abre-se ao executado,
em qualquer fase do
procedimento, a possibilidade de apresentar a exceção de pré-executividade.43
40
- Rita Dias Nolasco, Exceção de pré-executividade, 2ª ed., p. 175.
- Galeno Lacerda, Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, p. 173.
42
-Enio Garcia, Execução sem título hábil: defesa através de exceção de pré-executividade, p.16.
43
- Luiz Edmundo Appel Bojunga, A exceção de pré-executividade, p. 63.
41
33
O processualista Humberto Theodoro Júnior entende que “A nulidade é
vício fundamental e, assim priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua
declaração, no processo de execução, não exige forma ou procedimento
especial. O juiz, a qualquer tempo, poderá declarar a nulidade do feito tanto a
requerimento da parte como ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor
se utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples
petição, nos próprios autos da execução”.44
José Alonso Beltrame, considera que desde que não envolva aspectos
de alta indagação, nada impede que as nulidades sejam objeto de exame
dentro dos próprios autos da execução e “se ao juiz é possível conhecê-las de
oficio, ao credor é dado apontá-las, ao devedor é de se delegar a faculdade de
provocar o exame delas no bojo do processo de execução, embora disponha
dos embargos”.
Cândido Rangel Dinamarco acentua não ser legítimo obrigar o devedor
aos embargos, com a antecedente penhora ou depósito, quando a execução
for visivelmente inadmissível, sendo necessário debelar o mito dos embargos,
que leva os juízes a uma atitude passiva, adiando decisões que poderiam ser
tomadas liminarmente, uma vez que dos fundamentos dos embargos poucos
são os que o juiz não possa conhecer de ofício, na própria execução.45
Araken de Assis também se posiciona favoravelmente ao instituto,
chamando-o, exceção de executividade, colocando que, conquanto não haja
previsão legal, se o judiciário tolerar , por lapso, a falta de algum pressuposto,
ao demandado é possível requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção
da demanda executória, prescindindo de penhora e
de oferecimento de
embargos tal provocação referente à matéria passível de conhecimento de
ofício pelo juiz.46
Além dos citados, muitos são os autores que propugnam pela aceitação
da exceção de pré-executividade podendo ser relacionados
ainda: Nelson
Nery Júnior, Marcos Valls Feu Rosa, Sergio Shimura, Alberto Camiña Moreira,
Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Vicente Greco Filho,
44
- Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, p. 864.
- Execução civil, p. 450-451.
46
- Manual de execução, p. 443.
45
34
Olavo de Oliveira Neto, dentre outros que discorrendo sobre o tema, muito
contribuíram para a sua aceitação pelos nossos Tribunais.
De modo contrário à defesa no próprio processo de execução, registrese a posição de Alcides de Mendonça Lima, a quem já nos referimos quando
da exposição dos precedentes históricos do instituto, posição esta exposta em
Parecer solicitado pela Copersucar, que figurava no pólo ativo de uma ação
executiva por título extrajudicial movida em face da Central Paulista de Açúcar
e do Álcool e seus sócios, na qualidade de devedores solidários, onde
sustentava a inviabilidade da exceção de pré-executividade em razão da falta
de previsão legal, apegando-se à aplicação da norma contida no artigo 730 do
CPC, então em vigor.
Segue tal posicionamento,
Willis
Santiago Guerra, para quem a
estrutura da execução não admite que o devedor, dentro do processo
executivo, possa manifestar-se sobre qualquer matéria, diga ela respeito aos
pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo
iniciado, ou de condição da ação executiva, ou, principalmente, quanto ao ato
subjacente ao título executivo. 47
A posição de Marcelo Lima Guerra é dúbia, como demonstra Olavo de
Oliveira Neto.48 Ao mesmo tempo em que é contrário à exceção de préexecutividade para alegar vícios da execução, que necessitam de produção de
prova para serem constatados, eis que haveria mister de dilação probatória, o
que é contrário à lei e provocaria, se deferida a produção de prova oral ou
pericial, a desconfiguração do processo de execução, transformando-o em
processo de conhecimento, tornando letra morta todo o conteúdo do Livro II do
CPC, o autor, ao tratar em específico do tema, prevê e exemplifica os vícios
que podem ser alegados através desta,
o prazo que se deve abrir para o
credor se manifestar a respeito da exceção e a que defesa pode ser
comparada. Após estas considerações, volta à sua postura contrária a esse
meio de defesa, vindo, a seguir a admiti-la nos casos onde não houver
necessidade de prova dos vícios alegados.49
47
- Aspectos da execução forçada no sistema processual brasileiro, p. 65.
-A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 107-108.
49
- Execução Forçada, p. 155-156.
48
35
Apesar das críticas existentes, doutrina e jurisprudência tem aceitado a
exceção de pré-executividade como meio de defesa do executado, defesa esta
incidental ao processo de execução, sem a segurança do juízo.
Para Eduardo Arruda Alvim a exceção de pré-executividade não afeta a
execução nos seus princípios fundamentais, sendo que, o que acontece é que
“está preenchendo espaços, colmatando lacunas e, de fato, tornou-se uma
alternativa viável para que o executado demonstre a insubsistência da
execução, sem comprometer seu patrimônio e também sem atravancar o curso
e a celeridade do processo de execução, pois, em regra, este incidente é
decidido com rapidez e, no geral, há um ganho de tempo muito grande com a
adoção deste procedimento, pois se evidenciada a nulidade da execução, por
exemplo, evita-se o prosseguimento de um processo fadado ao insucesso, em
que a execução seja visivelmente incabível”.50
Incoerente se mostra a postura da corrente doutrinária que
restringe as possibilidades de cabimento do instituto e isto em razão de admitilo para situações como alegação de ilegitimidade por homonímia e contestá-la
para alegação de pagamento do débito, débito prescrito, ou ainda exoneração
de fiança, em razão de estarem ligadas ao mérito.
Na verdade, o que define o bom uso da exceção de préexecutividade é que a matéria por ela argüida esteja comprovada de forma
irretorquível, a dispensar qualquer tipo de dilação probatória, esta sim,
incompatível com o processo executório e, possível somente em sede de
embargos.
Neste sentido a lição de Sergio Shimura que aduz que, embora a
lei só contemple a via dos embargos como forma de defesa do devedor, é
perfeitamente cabível em nossa sistemática processual o oferecimento de
defesas no bojo do processo de execução podendo ser argüidas não só as
matérias que devem ser conhecidas de ofício pelo Juiz (pressupostos
processuais e condições de ação) como também as que dependem de
alegação da parte, desde que não requeiram para sua constatação a dilação
probatória, e cita como exemplos a prescrição, pagamento, compensação,
50
- Exceção de pré-executividade, p. 211.
36
novação, etc. devendo estar provadas de forma límpida, irretorquível. Somente
nas matérias cuja comprovação exige dilação probatória e que se faz mister a
oposição de embargos pelo devedor.51
No mesmo sentido, Alberto Camiña Moreira, amplia as possibilidades
de cabimento da exceção de pré-executividade, desde que haja prova préconstituída ou sua comprovação se dê à frente de documentos. Fica, destarte,
facultado ao executado alegar exceção material ou substancial intra-execução,
ou seja, é-lhe permitido a defesa do mérito, sem embargos á execução.
Quanto ao posicionamento de parte da doutrina de que não é de se admitir a
exceção de pré-executividade, pois propiciaria o uso indevido do instituto como
meio de protelar a execução, não há que servir como óbice, pois o próprio
diploma processual
possibilidade de
fornece meios ao juiz para coibi-la ao prever a
condenação da parte por prática
de atos atentatórios à
dignidade da justiça e fixar multa, (art. 600, II e 601 do CPC) bem como
condenar o devedor por litigância de má-fé (art. 17, VI, do CPC).
2.3 Terminologia
Questão ainda polêmica em relação ao instituto é a relativa a sua
terminologia.
Usada pela primeira vez por Pontes de Miranda, essa defesa do
executado recebeu do eminente mestre a denominação de exceção préprocessual ou processual. Conforme nos dá notícia Carlos Renato de Azevedo
Soares, posteriormente, Galeno Lacerda e José Frederico Marques a
chamaram oposição pré-processual.
52
A celeuma existente quanto ao termo exceção de pré-executividade,
para expressar a defesa interna ao processo de execução envolve não só o
uso da palavra exceção, que para alguns doutrinadores, como Nelson Nery
Junior, seria imprópria porque “a palavra exceção traz ínsita a idéia de
51
-Título executivo, p. 70-71,78.
-Exceção de pré-executividade, p. 243.
52
37
disponibilidade do direito, razão por que, não oposta a exceção, ocorre a
preclusão e sendo seu objeto matéria de ordem pública, decretável ex ofício
pelo juiz, por isso mesmo insuscetível de preclusão, propõe que se denomine
este expediente de objeção de pré-executividade,53 como também, aos termos
pré e
executividade que, segundo Marcos Valls Feu Rosa, não é nem
exceção, nem pré e nem executividade, eis que exceção, tal como usada por
Pontes de Miranda, só se justificaria àquela época em que a palavra abrangia
todo o tipo de defesa do réu e a expressão pré-executividade seria pertinente,
apenas, ao que fosse anterior à formação da executividade, deixando à
margem toda e qualquer questão surgida após a inicial e que necessitassem do
pronunciamento do juiz, tais como o inciso II do artigo 618 do CPC (nulidade da
execução pro irregularidade na citação) e o artigo 746 do mesmo diploma
(matérias supervenientes à penhora).54
Outros autores divergem do termo, hoje adotado de maneira uniforme
nas decisões dos tribunais, por fundamentos variados. Sergio Shimura, prega
a utilização de ambos os termos, exceção e objeção de pré-executividade, de
acordo com a matéria a ser argüida. Assim, se matéria de ordem pública que
pode ser conhecida de ofício pelo juiz, o termo apropriado é objeção de préexecutividade; se as matérias a serem alegadas são aquelas que cabem a
parte argüir e desde que não necessitem de dilação probatória para
constatação, será exceção de pré-executividade.55
Neste diapasão, também entendem Cláudio Armando Couce de
Menezes e Leonardo Dias Borges.
Olavo de Oliveira Neto propugna pela expressão incidente de préexecutividade, eis que o tipo de cognição é que determinará ao juiz decidir
independentemente de embargos e da segurança do juízo, constituindo, desta
forma, exceção e objeção, apenas um incidente processual que será resolvido
intra-execução. 56
53
-Princípios do processo civil na constituição, p. 129.
- Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, p. 94.
55
- Título executivo, p. 70-71.
56
-A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 118.
54
38
Defensor da expressão exceção de pré-executividade para nominar a
defesa intra-execução, Alberto Camiña Moreira justifica sua posição explicando
que o termo exceção não pode ser tomado no sentido restrito do atual Código
de Processo Civil, pois obviamente os sentidos são distintos não significando
defesa indireta contra o órgão julgador e quanto à expressão pré-executividade
esta
quer significar a possibilidade da exceção ser apresentada antes do
início da atividade executória (antes da constrição de bens) podendo ainda ser
alegada até mesmo após os embargos do devedor e da arrematação.57
Adotamos no presente trabalho a terminologia exceção de préexecutividade por entendê-la cabível e adequada a esse tipo de defesa intraexecução, sem a necessidade de segurança do juízo, entendida exceção no
seu sentido amplo de defesa, bem como, pela sua aplicação nas decisões
proferidas pelos Tribunais.
Divergências à parte, o essencial sobre a matéria aqui abordada é que
esta vem se consolidando como forma de defesa do devedor, dentro do
processo de execução, sem que para tal sofra constrição de seu patrimônio,
contrariando pretensão de executividade de forma mais célere, devendo a
expressão exceção ser tomada em seu sentido amplo de defesa.
2.4 Natureza Jurídica
De plano, devemos afastar a sua natureza das exceções previstas no
Código de Processo Civil, que possuem o restrito sentido de oposição de
defesa indireta processual,
incompetência, bem como
como a suspeição, o impedimento e a
seja considerada como uma contestação, pois
nesta qualquer matéria de defesa pode ser argüida, inclusive as que exigem
dilação
probatória, com
realização
de
perícia,
por exemplo, e se não
apresentada dentro do prazo previsto ocasiona a revelia, o que não sói
acontecer com a exceção de pré-executividade, que não admite alegações
57
-Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p.34.
39
pendentes de provas e que pode ser argüida a qualquer tempo, dentro da
execução.
Vista sob o ângulo do devedor, pode ser considerada como defesa pela
qual se pede a extinção do processo por falta de seus requisitos legais58, mas,
como alerta Marcos Valls Feu Rosa ela não é um meio de defesa, mas tão
somente um pedido para que o juiz exerça seu oficio, considerando ainda, este
autor que a exceção “é um instrumento de provocação do órgão jurisdicional,
através do qual se requer manifestação acerca dos requisitos da execução”.59
Já no direito português, que em seu antigo Código de Processo Civil
previa a oposição por simples requerimento, instituto assemelhado à exceção
de pré-executividade, o doutrinador Arthur Anselmo de Castro vislumbrava a
sua natureza de incidente, ou processo incidental, como tal reclamando
imediata resolução.60
Alberto Camiña Moreira vê no instituto natureza de incidente defensivo
que recai sobre o processo de execução, constituindo o que chama de
“momento novo no processo” a sua argüição pelo devedor, não necessitando
de contemplação normativa eis que implícito no lineamento do processo civil
brasileiro.61
Neste
sentido,
considerando
a
natureza da exceção de pré-
executividade como incidente processual, os doutrinadores
Tereza Arruda
Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier conceituam sua natureza jurídica
como incidente a ser argüido no bojo da própria execução, devendo ser
dicidido pelo juiz, antes de tudo, que deverá, se for o caso, extinguir a
execução.
Embora de forma indireta, os Tribunais em suas decisões sobre o
cabimento da exceção de pré-executividade, também acabam se manifestando
sobre a sua natureza jurídica:
58
- Exceção de Pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, p. 97.
- Ibidem, p.98.
60
- A acção executiva singular, comum e especial, p. 313. Apud: Alberto Camiña Moreira, Defesa sem
Embargos do executado:exceção de pré-executividade, p. 36.
61
- Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p.37.
59
40
Exceção de pré-executividade. Honorários advocatícios.
Cabimento. Sendo a exceção de pré-executividade meio
excepcional e atípico, até porque não prevista em lei,
não passa de mero incidente processual, limitado ao
conhecimento daquelas questões apreciáveis de oficio,
não podendo falar-se em condenação em honorários
advocatícios.... (grifo nosso)62
Processo Civil.
Execução Fiscal. Exceção de
pré-
executividade rejeitada por sentença. Recurso cabível.
Ausência de erro grosseiro. Princípio da fungibilidade.
Apelação conhecida como agravo de instrumento.
A defesa,
através de petição direta no processo de
execução
dita
exceção
de
pré-executividade,
é
incidente processual cuja rejeição enseja agravo de
instrumento. Aplicação...
62
63
(grifo nosso)
-TRF da 1ª Região – Quinta Turma – AG. 2001.01.00.046429-9/MG – Rel. Desemb. Federal Plauto
Ribeiro – Julgamento: 26/06/2002.
63
- TRF 5ª Região - Terceira Turma – Apelação Cível 194736 – Rel. Desemb. Federal Ridalvo Costa – J.
29/08/2002 – DJ 11/10/2002 p. 966.
41
CAPÍTULO III
PROCESSAMENTO DA EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE
3.1 Do prazo para sua apresentação
Da mesma forma que não há consenso da doutrina no que se refere à
melhor denominação para a exceção de pré-executividade, o prazo para
apresentá-la não é menos tormentoso. Pontes de Miranda o primeiro a usar o
instrumento, em seu Parecer fala que sua argüição caberia nos três primeiros
dias do prazo para a contestação, obedecendo ao prazo geral das exceções,
em consonância com o Código de Processo Civil então em vigor. Para esta
afirmação resultaram diferentes interpretações quanto ao prazo, ao ser
transportado para os dias de hoje. Assim diferentes doutrinadores se
manifestaram: Galeno Lacerda entende que o prazo referido equivaleria a 24
horas, isto é, o interregno de tempo entre a citação e a nomeação de bens à
penhora;
64
Luiz Peixoto de Siqueira Filho registra que, por força do artigo 305
do CPC, esse prazo seria de 15 dias
65
e Marcos Valls Feu Rosa manifesta-
se no sentido de que a conformação desse prazo às regras atuais
representaria cinco dias.
66
Os entendimentos sobre o prazo diferem de acordo com a orientação
seguida. Nelson Rodrigues Neto, considerando a opinião
de Pontes de
Miranda, para quem o objetivo da exceção de pré-executividade é atacar o
despacho inicial do processo executivo, e por via direta, impedir a penhora,
explica que o prazo exíguo fixado pela grande processualista tinha como
motivo a necessidade de celeridade do conhecimento e deferimento da
exceção, visando impedir os atos constritivos da execução.
64
- Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, p. 14.
- Exceção de pré-executividade, p. 62.
66
-Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, p. 54.
65
42
Nessa linha, Carlos Renato de Azevedo Ferreira expõe que a exceção
deve ser oposta até mesmo antes do despacho inaugural para se evitar a
penhora, eis que esta é decorrência daquele, desde que ausentes as
condições da execução.
Clito Fornaciari Júnior, na mesma linha de pensamento, explicita que,
com a penhora, a apreciação da exceção de pré-executividade fica
prejudicada, restando ao devedor a via dos embargos.67 Mais longe, mas neste
mesmo sentido, Donaldo Armelim afirma que, superada a fase da penhora,
falta interesse de agir ao devedor para a propositura da exceção de préexecutividade, não sendo, ainda, para o referido processualista, cabível
a
sua argüição em execuções onde não seja necessária a constrição de bens
(obrigações de fazer e não fazer) para a oposição de embargos. Considera,
ainda, inadmissível, sua apresentação na execução contra a Fazenda Pública
68
, no que é acompanhado por Nelson Rodrigues Netto69.
Galeno Lacerda, Luiz Edmundo Appel Bojunga comungam do mesmo
pensamento colocando que a matéria relativa aos pressupostos processuais
por ser de ordem pública, podendo (devendo) ser decretada de oficio pelo juiz,
não se submete aos efeitos da preclusão, e, em conseqüência, argüíveis a
qualquer tempo, até mesmo, desde o ajuizamento da ação executiva.
Para Alberto Camiña Moreira mesmo que a lei determinasse um prazo
certo para a interposição do instituto esta poderia ser oferecida a qualquer
tempo “pois a natureza das matérias alegadas não se subordina a
peremptoriedade inerente à preclusão. Questões processuais,
de ordem
pública, podem ser alegadas a qualquer tempo: da mesma forma a prescrição,
a decadência, o pagamento e a compensação”. 70
No sentido de que as matérias levantadas através da exceção de préexecutividade não se submetem aos efeitos da preclusão, podendo ser
opostas a qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo que interpostos
embargos, já decidiu a 4ª Turma do STJ proclamando a irrelevância “do prazo
67
- Exceção de pré-executividade, Revista Síntese Trabalhista, v. 25, p. 3..
- Palestra proferida na OAB de Ribeirão Preto /SP, Agosto de 1999, Apud Rita Dias Nolasco, Exceção
de Pré-executividade, p. 197.
69
- Exceção de pré-executividade, p.32-33.
70
- Defesa sem embargos do executado, p. 55
68
43
fixado para os embargos do devedor” para aceitar a exceção oposta nos autos
da execução (REsp n. 220.100/rj, 2.9.1999, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJU de 25/10/1999, p. 93).
Questão, ainda a ser enfrentada no presente trabalho, é quanto à
subsunção das exceções
mérito,
substantivas, que integram a defesa indireta de
opostas dentro da exceção de pré-executividade ao fenômeno
preclusivo.
O mestre Araken de Assis nos adverte que, para tal, necessário
analisar a matéria à luz dos três tipos de preclusão previstos na nossa
doutrina, isto por que as
exceções substantivas
submetem-se,
sim,
à
preclusão. Portanto, explica-nos ele que, se for omitida a alegação no tempo
oportuno, o réu não poderá fazê-lo posteriormente, nem o juiz conhecê-las de
ofício porque a lei a subordina sua alegação à iniciativa da parte. Desta
forma é de se ressaltar que não existe prazo para a oposição da exceção de
pré-executividade, como, alhures, já visto, o que afasta de pronto a preclusão
temporal com a inaplicabilidade do artigo 183 do CPC; o mesmo destino tem a
preclusão lógica, eis que não há que se falar em incompatibilidade entre
outros atos e a exceção; e quanto à preclusão consumativa, esta sim poderá
existir, “mas, aí, se pressupõe o emprego da exceção, com ou sem êxito,
apenas se excluindo ao executado aditá-la, completá-la ou repeti-la”71.
3.2- Legitimidade
Estão legitimados a usar a exceção de pré-executividade todos
aqueles que podem oferecer embargos, do devedor ou de terceiro, ou seja,
todos os que podem figurar no pólo passivo da execução, arrolados no artigo
568 do Código de Processo Civil.
Discute-se na doutrina se ao exeqüente é facultado o uso do instituto
para argüir a nulidade de atos processuais que teriam sido realizados sem
observância da forma preconizada e que poderia mais tarde ser fulminado pela
71
- Araken de Assis, em palestra sobre a exceção de pré-executividade proferida no Simpósio de Direito
Bancário, em 8-7-2000, Apud Rita Dias Nolasco, Exceção de Pré-executividade, p. 200
44
nulidade. Marcos Valls Feu Rosa, defensor dessa posição preconizando que
o que interessa é o fato de o juiz ser alertado, uma vez que o exame, ou
reexame das questões pendentes deveria ter sido feito de ofício.72 Exemplo
clássico do interesse do autor em interpor a exceção de pré-executividade é o
caso de uma penhora feita em bem de família do executado, o que não trará
vantagem alguma a ele, credor, que à frente terá de suportar a anulação do
ato, com a necessidade de sua repetição.
Camiña Moreira contesta tal posição afirmando que o exeqüente não é
parte legítima para apresentar exceção de pré-executividade, por lhe faltar
interesse processual, bastando que propugne pela extinção da execução que
desencadeou. Tal posicionamento, entretanto, não é consentâneo com a
situação do problema enfocado, eis que neste, o interesse do credor é tão
somente a nulidade da penhora efetivada e a conseqüente realização de outra
em bem disponível, com o prosseguimento do processo de execução.
3.3.Forma
Não há forma preconizada para a apresentação da exceção de préexecutividade, bastando, segundo a doutrina, e neste aspecto não existe
divergência, que seja argüida por simples petição, sem obediência aos
requisitos impostos para a exordial, nos artigos 282 e 283 do CPC.
Oliveira Neto preleciona que,
“tratando-se de incidente processual,
deve a exceção de pré-executividade ser requerida nos próprios autos do
processo de execução por simples petição”.73
Nelson Nery Júnior também discorre sobre o assunto afirmando que a
exceção deverá ser argüida por mera petição, com os motivos de fato e de
direito pelos quais o executado entende ser a execução incabível ou ilegal,
devendo, ainda conter pedido de extinção da execução ou de alteração do seu
valor. Pelo fato de não estar regulado expressamente este meio de defesa no
72
73
- Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, p.48-49.
- A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 68-69.
45
CPC, a petição deverá ser processada nos autos da execução, e não em autos
apartados.74
Marcos Valls Feu Rosa admite seja ela argüida também em audiência,
se esta vir a realizar-se por exigência do juiz, que pode, a qualquer momento,
ordenar o comparecimento das partes, fazendo uso do artigo 299, I do Código
de Processo Civil, devendo, nesta hipótese ser consignada na ata de
audiência. Embora de difícil ocorrência, encontra-se a situação prevista no
ordenamento.
3.4- Do meio de prova admitido
Como já abordado anteriormente, a exceção de pré-executividade só é
admitida para a argüição de matérias que possam ser conhecidas de plano
pelo juiz, sem a necessidade de dilação provisória, eis que, apresentada intraexecução, desconfiguraria o processo de execução, transformando-o em
verdadeiro processo de conhecimento, tornando, como visto alhures, letra
morta o Livro II do Código de Processo Civil. A única espécie de prova viável a
ser admitida na exceção de pré-executividade é a prova documental préconstituída que pode ser definida como a prova fornecida por instrumentos
públicos ou particulares constitutivos de quaisquer relações jurídicas que,
segundo a lei, possam ser por elas criadas.75
Desta forma, deve a exceção de pré-executividade,
ao ser
apresentada, estar instruída com todos os documentos que comprovem de
plano o direito alegado, sob pena de ser indeferido o pedido, “já que a prova
deve ser, assim como no Mandado de Segurança pré-constituída”.76
A técnica de cognição exercida no Mandado de Segurança e aplicável
também no procedimento da exceção de pré-executividade é no dizer de Luiz
Guilherme Marinoni como exauriente secundum eventum probationis, ou seja,
trata-se de procedimento que, embora “limitando as provas que podem ser
74
- Código de Processo Civil Comentado, p. 1188.
- Moacyr Amaral dos Santos, Da prova judiciária no cível e no comercial, v.1, p.70.
76
- Olavo de Oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 121-122.
75
46
utilizadas, objetivando uma tutela mais célere do direito, almeja sempre a
cognição exauriente e não a cognição sumária”.77
Embora a cognição
realizada pelo juiz
na exceção de pré-
executividade não seja total quanto à extensão, uma vez que as matérias que
podem ser argüidas são limitadas, ela será, quanto à profundidade, exauriente,
por se tratar apenas de prova documental passível de livre apreciação.
3.5 Aplicação do princípio do contraditório
Em atenção aos princípios do contraditório e da igualdade, necessário
se faz a manifestação do exeqüente depois de apresentada a exceção de préexecutividade.
É de se aplicar à espécie, por analogia os artigos 326 e 327 do CPC. Ao
defender-se através da exceção, o executado argüi fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito alegado pelo credor, pelo que, aplicando-se,
subsidiariamente os artigos acima citados, deve-se garantir ao exeqüente
(credor) o “direito de contraditar o pedido formulado pelo executado na
exceção”.78
Neste mesmo sentido Nelson Nery Júnior expõe que “em homenagem
ao contraditório, recebida a exceção o juiz deverá dar oportunidade para que o
credor-excepto se manifeste sobre o incidente, fixando prazo razoável para
tanto”.79
Entretanto, Marcelo Lima Guerra é contrário a este entendimento
colocando que, alegado o vício, o juiz deve de imediato reconhecê-lo e
extinguir a execução, como o faria se, por si mesmo, o tivesse identificado,
com o que não incorreria em nenhum error in procedendo.
80
No direito português, que contempla a oposição por simples
requerimento apresentada pelo devedor, segundo o processualista Fernando
Amâncio Ferreira, o juiz, por analogia ao estabelecido no artigo 207º pode ou
77
- Tutela inibitória: individual e coletiva, P. 258.
- Alberto Camiña Moreira, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 123.
79
- Código de Processo Civil Comentado, p. 1188.
80
-Execução forçada, p. 158.
78
47
indeferir o requerimento ou deferi-lo sem manifestação do exeqüente, por
desnecessário ou, ainda, ordenar a notificação do exeqüente para responder.81
Colocamo-nos favoráveis à corrente que pugna pelo respeito ao
princípio do contraditório, até por uma questão de coerência, pois, a admitir
que seja permitido ao devedor invocá-lo para, por meio de simples petição,
intra-execução, se defender, justo se mostra que, ao credor, seja aberta a
oportunidade para se manifestar sobre a mesma.
3.6
Efeitos da exceção de pré-executividade
Outro ponto de divergência na doutrina é quanto à
suspensão do
processo de execução pela apresentação da exceção de pré-executividade.
Camiña Moreira entende que a suspensão do processo só se pode dar
exclusivamente por determinação legal, ou seja, nas hipóteses previstas pela
lei processual, não podendo ser determinada por ato do juiz, portanto, não
havendo previsão na lei, a exceção de pré-executividade não suspende o
procedimento.
Nelson Rodrigues Netto comunga da mesma opinião e complementa: “o
tempo é crucial no trâmite da exceção de pré-executividade” 82.
Feu Rosa e Luiz Peixoto de Siqueira Filho admitem a suspensão do
processo de execução pela exceção de pré-executividade sendo que para Feu
Rosa o fundamento legal que o autorizaria seria a aplicação, por anologia, do
artigo 791, inciso II do CPC, pois “se o Código de Processo Civil prevê a
suspensão do processo quando é oferecida exceção atinente a requisitos
sujeitos à preclusão (...) com mais razão deverá a execução ser suspensa
quando é argüida a ausência de requisitos de ordem pública”.83 Aduz, ainda o
autor, em defesa à suspensão, que havendo razões para se discutir a
81
- Curso de processo de execução, p. 103, Apud Rodrigo Campos Zequim, In: Exceção de Préexecutividade, p. 56.
82
- Exceção de pré-executividade, p. 35.
83
- Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública, p. 78-79.
48
regularidade processual, deve a execução ser suspensa, sob pena de se privar
bens de cidadãos sem observância do devido processo legal.84
Para Cândido Rangel Dinamarco os casos de suspensão do processo
executivo não são apenas os enumerados 791 do CPC. Para ele o rol não é
exaustivo. Poderá o juiz, no uso de seu poder discricionário, (usando os
critérios de conveniência e oportunidade), a requerimento da parte e por
motivos graves, com ou sem caução, suspender a execução.85
Entendemos, após a leitura da doutrina sobre a matéria, que a
suspensão é de ser aplicada ao processo executório, nos casos em que assim
ditar a análise e o bom senso do juiz, que poderá fazer uso de seu poder geral
de cautela.Nossos Tribunais tem-se manifestado positivamente a respeito da
suspensão da execução.
Processual
Civil.
Execução.
Exceção
de
Pré-
executividade. Suspensão do Processo. Cabimento.
CPC. Art. 791. I – A regra do artigo 791 da lei adjetiva
civil
comporta
admitindo-se,
maior
largueza na sua aplicação,
também, a suspensão do processo de
execução, pedida em exceção de pré-executividade,
quando haja a anterioridade da ação revisional em que
discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário
de financiamento contratado com o S.F.H. II – Recurso
especial não conhecido”. (Ac. 4ª Turma do STJ, no Resp
268.532-RS, rel Min. Aldir Passarinho Junior, j. 05-04-01,
DJU 11-06-01, p.230).
3.7 Decisão e recursos
A matéria ora abordada é tratada de forma pacífica pela doutrina, não
havendo controvérsias significativas. Nelson Nery Júnior, de forma bastante
84
85
Ibidem, p.78-79.
Execução civil, p. 146.
49
singela, enfrenta a questão afirmando: ”O ato do juiz que resolve a exceção é
recorrível: a) se rejeitá-la é decisão interlocutória, impugnável por recurso de
agravo (CPC 162 § 2º e 522) ; b) se acolhê-la e extinguir a execução é
sentença, impugnável por apelação (CPC 162 § 1º, 795 e 513); c) se acolhêla mas não extinguir a execução é decisão interlocutória, impugnável pelo
recurso de agravo (CPC 162 § 2º ). Se não acolhida ou conhecida a exceção
de pré-executividade, a execução prosseguirá normalmente, após a intimação
da decisão às partes.O ato da decisão, uma decisão interlocutória, desafia o
recurso de Agravo de Instrumento, sendo incabível a forma retida, pois as
questões proferidas no curso de ação executiva devem ser reapreciadas
imediatamente.
Questão interessante, mas que é abordada de forma perfunctória pela
doutrina é a referente à possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao
agravo de instrumento interposto pelo executado da decisão interlocutória
proferida negando o acolhimento da exceção. Prevista no artigo 558 do Código
de Processo Civil, o relator a quem for o recurso distribuído poderá, a
requerimento da parte, e desde que presente o risco de lesão grave e de difícil
reparação
e relevantes fundamentos, suspender os efeitos da decisão
recorrida. Nesta hipótese, o deferimento do recurso implicará, até o seu
julgamento final, na suspensão da execução. Entretanto, se este agravo for
interposto de decisão que nega o acolhimento da exceção de pré-executividade
argüida após a realização da penhora, para que o devedor tenha seu direito
resguardado será necessário requerer que seja emprestado, do que a doutrina
denomina, efeito suspensivo ativo à decisão do relator.
Em relação à matéria de recursos na exceção de pré-executividade,
nossos tribunais têm se pronunciado:
RECURSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. VIA
ADEQUADA. Rejeitada a exceção de pré-executividade
apresentada em processo de execução, a decisão
indeferitória tem natureza interlocutória, impugnável por
50
agravo de instrumento e não por apelação. Correta a
decisão que indefere o processamento da apelação
apresentada. Inteligência dos artigos 162, § 2º, e 522 do
Código de Processo Civil. Agravo improvido. (Ac. 5ª Cam.
Cível do 2º TACivSP, no AI 583.428-00/9, j. 28-07-99,
JTA(LEX) 180/369)
PROCESSUAL
CIVIl.
EXCEÇÃO
PRÉ-EXECUTIVIDADE
DE
EXECUÇÃO,
DECISÃO
NATUREZA
DA
QUE
E
ACOLHE
EXTINGUE
SENTENÇA.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 795 DO CPC. APELO
ACOLHIMENTO – Decisão que, acolhendo exceção de
pré-executividade, extingue o processo de execução tem
natureza de sentença. Inteligência do art. 795 do CPC.
Admissibilidade da Apelação. – Manutenção da decisão
(rectius sentença) por ajustada ao acórdão invocado como
suporte da pretendida execução, pois nele não se
vislumbra eficácia condenatória. – Remessa ex officio e
apelo improvidos.
(TRF 5ª Região – Primeira Turma -
Apelação Cível 227961 – Relator Desemb. Federal
Francisco Wildo – J. 21-08-2003 - DJ 09-10-2003, p. 971,
v.u ).
3.8- Da Coisa Julgada
Apesar de ser consenso na doutrina não haver coisa julgada material
no processo de execução, por não tratar a sentença que a extingue de matéria
de mérito, autores há, que identificam e reconhecem a existência de coisa
julgada neste quando
é o caso de acolhimento da exceção de pré-
executividade fundamentada em
decadência.
alegação de prescrição, pagamento e
51
Camiña Moreira e Barbosa Moreira assumem esta posição, juntamente
com outros autores, afirmando da possibilidade de coisa julgada material na
sentença proferida em execução, quando em seu bojo é discutida matéria de
mérito (cuja via própria seria a de embargos).
Ad argumentadum, Kazuo Watanabe coloca que, em sentido contrário,
há no processo de execução cognição rarefeita, incompatível com a formação
da coisa julgada, eis que, para ocorrer esta exigiria cognição plena e
exauriente.86
Camiña Moreira refuta a argumentação afirmando “ao admitir que só a
prova documental pode instruir pedido de extinção da execução por meio de
exceção de pré-executividade, é certo que sobre ela a cognição será
exauriente. A limitação existente para o executado está nas matérias que se
pode deduzir, mas, uma vez alegadas, passam pelo crivo da cognição plena e
exauriente”.87
Assim, diante das lapidares lições dos grandes mestres, filiamo-nos ao
entendimento de que versando a exceção de pré-executividade sobre matéria
de mérito, e, em sendo acolhida a alegação do pretenso devedor, há que se
admitir a formação da coisa julgada material, impedindo, destarte, a reabertura
da discussão à respeito. No caso, cabível é a ação rescisória.
3.9 Da condenação em honorários advocatícios
Indiscutível, hoje, a responsabilização do exeqüente ao pagamento de
honorários advocatícios, se acolhida a exceção de pré-executividade com a
conseqüente extinção do processo execução, por força do preceituado no §
4º do artigo 20 do Código de Processo Civil. Além da unanimidade da doutrina
tem-se todo um repositório jurisprudencial que o respalda:
“PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS DE ADVOGADO, EM
86
87
- Da cognição no processo civil p. 86.
- Defesa sem embargos do executado. p.192.
PRINCÍPIO
SÃO
DEVIDOS (CPC,
art.
52
20 § 4º).
DISTINÇÃO ENTRE EXCUÇÃO EXTINTA E EXECUÇÃO
NÃO ENCERRADA. Em linha de princípio, na exceção de
pré-executividade,
cabe
a
condenação
em
verba
honorária, convindo, porém, fazer a distinção entre a
exceção extintiva ou não da execução. Se importar, por
iniciativa do devedor, em extinção da execução impõe-se
a condenação em verba honorária, eis que caracterizada
a sucumbência. Não extinta a execução, a exceção de
pré-executividade tem
caráter de nímio incidente
processual, descabendo impor-se o encargo da verba de
patrocínio. Recurso não conhecido”. (Ac. 5ª Turma do
STJ, no Resp 442.156-SP, rel. Min.José Arnaldo da
Fonseca, DJU 15-10-02).
HONORÁRIOS DE ADVOGADO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
VALOR IRRISÓRIO.
É
DESPROPORCIONAL O VALOR DE R$ 3.000,00 para
honorários de advogado que suscitou com êxito a exceção
de pré-executividade em processo de execução superior a
R$ 2.000.000,00. A só responsabilidade pelo patrocínio de
demanda desse valor e a efetiva atuação em juízo justifica
a elevação dessa verba para R$ 30.000,00. Recurso
conhecido e provido “. (Ac. 4ª Turma do STJ, no Resp.
280.878-SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.14-12-00,
DJU 12-03-01, p.149).
HONORÁRIOS DE ADVOGADO – CONDENAÇÃO –
EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
ADMISSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ARTIGO 20 § 4º
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
53
Na exceção de pré-executividade deve o advogado ser
remunerado pelo seu trabalho em quantia razoável
arbitrada segundo a regra do artigo 20 § 4º do Código
de Processo Civil (2º TAC/SP – AI 743.079-00/0 – 5ª
Câm. – Rel. Juiz S. Oscar Feltrin – J. 29-05-2002 – v.u.)
É unânime a jurisprudência, portanto, quanto ao
cabimento da condenação em verba honorária, quando há a extinção do
processo de execução em decorrência da exceção de pré-executividade
acolhida. Caso não seja acolhido o incidente, não há que se falar em
condenação em honorários, prosseguindo-se a execução.
54
CAPÍTULO IV
Hipóteses de cabimento
Restrita anteriormente a possibilidade de argüição da exceção de préexecutividade à ausência dos pressupostos processuais e condições de ação
no processo executivo, com divergências doutrinárias sobre seu campo de
incidência, hodiernamente as possibilidades de seu uso vem se alargando,
seja pela própria doutrina,
seja pelo acolhimento no âmbito dos tribunais.
Ponto pacífico entre essas correntes é a necessidade da prova documental
pré-constituída a acompanhar a exordial, de tal forma que o direito seja de
plano
constatado pelo juiz
probatória.
afastada, em qualquer hipótese, a dilação
É comparável, como visto, alhures, neste ponto, à ação de
Mandado de Segurança.
Também já enfocado neste trabalho, se não de forma a exaurir a
matéria, mas de maneira a satisfazer o objetivo almejado, a ausência dos
pressupostos processuais e das condições de ação a ensejar o uso deste
meio de defesa, que pode e deve ser conhecida ex officio pelo julgador, a
qualquer tempo e grau de jurisdição, e cuja inobservância por este autoriza o
“devedor” a manejar o instituto, ora em comento. O artigo 267, IV do CPC é
claro ao prescrever que o juiz não poderá deixar de extinguir o processo
quando
lhe
faltar
qualquer
dos
pressupostos
de
constituição
e
desenvolvimento válido e regular do processo e, o inciso VI, do mesmo artigo,
estende a extinção aos casos em que não concorrer qualquer das condições
de ação, aplicando-se, tais disposições ao processo de execução por força do
artigo 598 que determina a aplicação subsidiária à execução das disposições
atinentes ao processo de conhecimento.
Sobre esses requisitos, manifesta-se a jurisprudência:
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE
BENS
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
CONTRA
A
55
DECISÃO QUE A ORDENOU CONTRA TERCEIRO
INDICADO COMO SUCESSOR TRIBUTÁRIO.
-A regra, na execução fiscal, é a de que o executado
deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos
do devedor (Lei 6.830
Excepcionalmente,
de 1980, art. 16
admite-se
a
exceção
§ 2°).
de
pré-
executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da
penhora, o executado pode obter um provimento, positivo
ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou
sobre as condições da ação-decisão, então, sujeita a
agravo de instrumento. Hipótese em que o interessado
interpôs desde logo...(ROMS 9980/SP; Recurso Ordinário
em Mandado de Segurança 1998/0050955-0; 2ª Turma do
STJ; Rel. Min. Ari Pargendler; Fonte DJ 05/04/1999;
p.00100; v.u) RDDT 45/171 (grifo nosso)
PROCESSUAL
ILEGITIMIDADE
CIVIL
PASSIVA
-
EXECUÇÃO
-
EXCEÇÃO
FISCAL
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE.
I – Se a matéria em discussão relacionar-se com
pressupostos processuais ou condições de ação,
temas que, devido à sua natureza de ordem pública
podem ser conhecidas pelo juiz
ex officio, assiste ao
executado o direito de argüi-las nos próprios autos da
execução, em homenagem ao princípio da economia
processual e do menor gravame à parte executada.
II – se, por força de contratos de arrendamento
celebrados, as sócias não atuavam na administração da
empresa, sendo a sua gestão, bem como de suas filiais,
durante certo período, realizada por arrendatários, são
estes os possíveis responsáveis pelos créditos tributários,
vinculados ao fato gerador da respectiva obrigação.
56
III – Agravo provido. (TRF da 2º Região – Segunda Turma
– Decisão unânime – AgIn.- proc. N. 01.02.01.034703-3 –
UF: RJ – Relator Juiz Castro Aguiar – DJU: 26/03/2002 - p.
132 ). (grifo nosso)
Se em relação aos pressupostos processuais e condições de ação, em sentido
lato, o cabimento é, por assim dizer, quase pacífico, o mesmo se faz notar
quanto
aos
requisitos
de
admissibilidade
específicos
da
execução.
O título executivo, como já visto, é documento indispensável para a
propositura da ação de execução, representando, conforme posicionamento de
parte da doutrina, o interesse-adequação, ou seja, o título executivo é uma
causa que caracteriza o interesse de agir que valida o uso da via executiva,
configurando sua ausência caso de carência de ação por falta de
interesse de agir.88
Esta ausência do título há de ser entendida em seu sentido lato, não
se configurando apenas pela sua ausência física, mas também quando os
requisitos
de
certeza, liquidez e exigibilidade não estiverem presentes.
Colacionamos a seguir decisões que enfocam a matéria em questão:
“FALTA
DE
LIQUIDEZ,
CERTEZA
E
EXIBILIDADE DO TÍTULO”.
1- Não ofende a nenhuma regra do Código de Processo
Civil o oferecimento de exceção de pré-executividade para
postular a nulidade de execução (art. 618 do Código de
Processo Civil), independentemente dos embargos de
devedor.
2- Considerando o Tribunal de origem que o título não é
líquido, certo e exigível, malgrado ter o exeqüente
apresentado os documentos que considerou aptos, não
tem cabimento a invocação do art. 616 do Código de
Processo Civil. 3- Recurso especial não conhecido. (Ac.
88
- Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, p. 413/415.
57
3ª Turma do STJ, no REsp. 160.107, rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. 16-03-99, DJU 03-05-99, p.
145) (grifo nosso)
“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE.
COISAJULGADA.
INOCORRENCIA.
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. TÍTULO
INÁBIL PARA EMBASAR A EXECUÇÃO. NULIDADE DO
PROCESSO EXECUTIVO”.
1 - Não caracteriza a coisa julgada material, o ato judicial
que, em embargos do devedor, extinguiu o processo sem
adentrar no mérito.
2- Consoante estipula a Súmula 233 do STJ, o contrato
de abertura de crédito em conta corrente, usualmente
denominado “cheque especial”, não constitui título
executivo, devendo o credor utilizar-se do processo de
conhecimento para o recebimento de seu crédito.
3- Nos termos do art. 618, I do CPC, é nula a execução
que não se funda em título líquido, certo e exigível,
podendo a nulidade ser reconhecida até mesmo de ofício
e em qualquer tempo ou grau de jurisdição, por se tratar
de matéria de ordem pública. Recurso conhecido e
improvido ”. (Ac. 3ª Câm. Civ. do TJGO, na Ap. Cív.
57.842-1/188, j. 30-08-01, DJGO 20-09-01, p. 10)” . (grifo
nosso)
Através da exceção de pré-executividade poderão ser, também, como
nos indica a melhor doutrina, argüidos vícios, tais como, emendas e rasuras,
que caracterizam falsidade material do título, eis que, para que seja exeqüível
o título há de ser claro, revelando os fatos que deverão ser provados de forma
58
a não suscitar duvidas quanto a sua inteireza. Pontes de Miranda, em seu
parecer, propugnou pela propriedade da exceção de pré-executividade para
argüição da falsidade da assinatura no título, justificando “que está em exame
a pretensão à execução e não o mérito da causa”.
89
Entretanto, as decisões
de nossos Tribunais não são pacíficas. Em alguns casos
rechaçam o
cabimento da exceção de pré-executividade, colocando a via de embargos
como única para tal pretensão,
em virtude da necessidade de dilação
probatória, com realização de prova pericial grafotécnica. Em outras
oportunidades, entendem ser perfeitamente cabível a alegação por este meio
de defesa, mesmo com a necessidade de realização da aludida prova. De um
e de outro posicionamento transcrevemos, a seguir, decisão:
“EXECUÇÃO.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
MATÉRIA RECLAMANDO PRODUÇÃO DE PROVAS.
DESCABIMENTO.
EMBARGOS
DO
DEVEDOR-VIA
ADEQUADA. A alegação do devedor de que a assinatura
aposta em instrumento particular de confissão de dívida,
que serve de fundamento para a a execução é falsa não
pode ser resolvida através de simples exceção de préexecutividade , pois trata-se de questão que depende de
ampla dilação probatória e prova pericial, razão pela qual
somente poderá ser levantada em sede de embargos do
devedor do devedor, após seguro o juízo”. (Ac. 7ª Câm.
Civ. Do 1º TACivSP, no AI 869.131-0, j. 10-08-99, RT
774/285)
“PROVA.
PRODUÇÃO.
EXECUÇÃO
POR
TÍTULO
EXTRAJUDICIAL. CAMBIAL. CHEQUE. PRETENSÃO DO
RECORRENTE, POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE.
PERICIAL,
- Dez anos de pareceres, p. 128.
REALIZAÇÃO
PARA COMPROVAR
ASSINATURA
89
A
APOSTA
NA
DE
PROVA
A FALSIDADE
REFERIDA
DE
CÁRTULA
EXTRAVIADA.
POSSIBILIDADE
PORQUE
59
O
RECORRIDO ACABOU CONFESSANDO QUE PODERIA
ADMITIR A FALSIDADE. INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE
DE FALSIDADE DETERMINADO, OBSERVADO QUE SE
COMPROVADO
O
CONTRÁRIO,
O
RECORRENTE
DEVERÁ RESPONDER POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM”.
É lícito ao devedor, em face da natureza da matéria
discutida
na
execução,
deduzir
como
defesa,
independentemente de embargos e penhora, a chamada
exceção de pré-executividade. (Ac.
da 4ª Cam. do 1º
TACivSP- AI 792.023-5/00, rel. Zélia Maria Antunes Alves,
j. 6-05-0998)”.
Podem, ainda, ser objeto da exceção de pré-executividade matérias
referentes à nulidade da penhora, (quando realizada em bens impenhoráveis
ou inalienáveis), evidente excesso de execução (erro na memória discriminada
e atualizada do cálculo), nulidade de arrematação, (nulidade esta que tanto
pode ser substantiva, concernente ao negócio em si, como
processual
decorrente de inobservância de algum requisito prescrito na lei processual) e
ainda ao pagamento, que é fato extintivo do direito material do exeqüente e que
torna sem objeto a execução.mas que apesar de algumas
controvérsias
existentes, tem-se admitido a sua alegação intra-execução. Da mesma forma a
prescrição e a decadência são institutos que se alcançam dentro do direito
material, mas que se
mostram no direito processual.
A decadência é
decretável de ofício pelo Juiz. Já a prescrição, se incidente sobre direitos
patrimoniais, há de ser alegada pela parte a quem aproveita, não podendo o
juiz conhecê-la de oficio. Os embargos são o meio próprio para a argüição da
prescrição. Contudo, vem a doutrina e a jurisprudência admitindo sua alegação
na própria execução, desde que evidenciada de plano, devendo, de imediato, o
juiz abrir vista ao exeqüente sobre a alegação. A aceitação da prescrição em
sede de exceção de pré-executividade era rechaçada, principalmente pelo STJ,
havendo inúmeras manifestações daquela Egrégia Corte neste sentido. Hoje a
matéria, por estar decidida
pela
60
sua Corte Especial, mostra-se tranqüila,
abrindo-se, destarte, outra possibilidade ao executado.
“PROCESSO
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO
–
EXECUÇÃO
FISCAL – MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE
– ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO – PRECEDENTE DA
CORTE ESPECIAL NO EREsp 388.000/RS.
1. A jurisprudência do STJ oscilou, até que a Corte
Especial, no julgamento do EREsp 388.000/RS, na sessão
de 16/03/2005, acórdão publicado no DJ de 28/11/2005, p.
169), firmou entendimento de que é possível reconhecer a
prescrição em sede de exceção de pré-executividade,
desde que não haja necessidade de dilação probatória e
seja verificável de plano, nos termos do voto do Ministro
José Delgado, relator para acórdão.
2. Hipótese em que o acórdão recorrido conclui pela
imprescindibilidade do exame de provas.
3. Recurso especial improvido. (Ac. 2ª Turma do STJ,
Resp rel. Min. Eliana Calmon, j. 18-05-2006, DJU 14-062006, p. 209)”. (grifo nosso)
No mesmo sentido, entre outros, sobre a matéria,
o Egrégio STJ
decidiu: Resp 770434/RJ , EDRESP 790970 , Resp 817826/RJ.
O instituto da compensação, que é meio de extinção recíproca de
obrigações, entre pessoas que são devedoras entre si, opera de pleno direito,
isto é, coexistindo as duas dívidas, elas se extinguem, reciprocamente, até o
limite de seus valores. Como forma de extinção de obrigações, a
compensação, desde que haja prova inequívoca da existência dos créditos a
serem compensados, pode ser alegada a qualquer tempo, sendo, portanto,
viável, sua alegação pela exceção de pré-executividade.
Manifestam-se nossos Tribunais a respeito:
61
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
COMPENSAÇÃO.
SENTENÇA
TRANSITADA EM JULGADO. PAGAMENTO. ALEGAÇÃO
NOS PRÓPRIOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE GARANTIA.
POSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO.
1- A exceção de pré-executividade objetiva a apresentação
de defesa nos próprios autos da execução, sem garantia
do juízo, sendo admitida, de modo geral, quando as
questões
de
ordem
pública
(condições
da
ação,
pressupostos processuais, etc) e outras relativas a
pressupostos específicos da execução puderem ser
identificadas de plano.
2- A alegação do executado de que o crédito tributário é
objeto de compensação, por força de sentença transitada
em julgado, conduz ao sobrestamento da execução, com
vistas a oportunizar a manifestação do exeqüente sobre a
alegação de pagamento e documentos que lhe servem de
suporte, independentemente de garantia do juízo, de modo
a evitar eventuais e desnecessários prejuízos ao devedor.
3- Agravo parcialmente provido
4ª Turma do TRF da 1ª Região, rel. Juiz Mario César
ibeiro, j. 06-02-2001, DJ. 09-03-2001. p. 407) .
Nas
execuções
fiscais,
regidas
pela
Lei
6.830/80
onde figura como Exeqüente a Fazenda Pública, que, em nome da supremacia
do interesse público, goza de prerrogativas e privilégios, após alguma
resistência, fruto da mentalidade de que ao juiz cabia resguardar o erário
público, a jurisprudência passou a aceitar, a exceção de pré-executividade
como forma de defesa do executado, sem garantia do juízo, para alegar vícios
62
que possam ser demonstrados de plano, sem necessidade de dilação
probatória.
Mais ainda, além dos vícios, toda e qualquer matéria que impeça o seguimento
do curso do processo de execução acarretando sua extinção, desde que não
exijam dilação probatória, podem ser alegados pela via da exceção de préexecutividade, sem que seja necessária a garantia do juízo.
Sobre o assunto preleciona Sérgio Shimura que “embora a lei só preveja a via
de embargos como forma do devedor deduzir suas defesas (arts. 741 e 745,
CPC; art. 16 § 1º, c/c o art. 38, LEF), em nossa sistemática processual é
perfeitamente viável o reconhecimento ou oferecimento de defesas, antes
mesmo de seguro o juízo”.
Segundo ele, “em tema de execução fiscal tem se
admitido a exceção de pré-executividade para casos como imunidade, isenção,
remissão, anistia, parcelamento administrativo”.
63
CONCLUSÃO
O Direito processual civil é regido por normas que se encontram na
Constituição Federal e na lei infraconstitucional.
Da Constituição, emanam normas que traçam as linhas fundamentais
do direito processual. Consubstanciados na Constituição os princípios gerais
que regem o processo são, assim, verdadeiras garantias a todos os que
exerceram o direito à jurisdição, bem como daqueles que resistiram,
apresentando sua defesa.
Hoje, vivemos a fase instrumentalista do processo, que alargou
conceitos e estruturas do direito processual, com ênfase a esses princípios
constitucionais, abandonando a visão excessivamente tecnicista e formalista, e
volvendo os olhos para a realidade ao aplicar a lei..
Essa nova visão do processo, como instrumento de pacificação social,
trouxe importantes reflexos, também, para o processo de execução, que tem
como escopo a pronta e efetiva satisfação de um direito já reconhecido, seja
por sentença ou pela existência de um título a que a lei dá eficácia executiva.
No processo de execução, onde o credor, como portador de um título
executivo, goza de uma posição de ascendência sobre o devedor, este
encontra, como
único meio previsto legalmente para se opor à pretensão
executória, a via dos embargos, ação autônoma, sendo para tal necessária a
anterior garantia do juízo.
Com a exigência da garantia do juízo, ficam excluídos do direito de
defesa, aqueles que não possuem patrimônio para tal e que se deparam
muitas vezes com uma execução espúria. Ademais, com freqüência nos
deparamos com processos de execução onde estão ausentes os pressupostos
64
processuais e condições da ação executiva (que por serem matérias de ordem
pública devem ser conhecidas de ofício pelo Juiz) bem como, a ausência de
certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo que lhe dá supedâneo. No
entanto, vem adquirindo cada vez mais adeptos, na doutrina e na
jurisprudência a tese da exceção de pré-executividade, consistente, em sua
essência, na possibilidade do devedor alegar, sem a necessidade da garantia
do juízo, determinadas matérias, desde que comprovadas de plano.
Esta porta, que se abre e que encontra guarida no novel processo civil,
introduz o contraditório no processo de execução e está calcada nos princípios
constitucionais do devido processo legal, do acesso à justiça, da ampla defesa
e do próprio contraditório.
É, portanto, a exceção de pré-executividade um meio de defesa do
devedor, para se opor a uma execução sem que sofra ato de constrição.
Sua natureza é de incidente processual, eis que com sua apresentação
incluem-se no processo executivo atos não previstos no seu procedimento,
possuindo ainda conteúdo de questão prejudicial, que reclama uma imediata
decisão do Juiz e que refletirá no mérito do processo executório, com a não
realização dos atos executórios visando à satisfação da obrigação contida no
título.
Apesar das divergências existentes, a doutrina majoritária manifesta-se
no sentido de que a exceção de pré-executividade poderá ser argüida a
qualquer tempo, eis que seu escopo não é apenas evitar a constrição de bens
e sim evitar a efetivação de um processo executório constituído irregular ou
ilegalmente.
A legitimidade para oferecer este meio de defesa é a de todos aqueles
que podem figurar no pólo passivo da execução (art. 568 do Código de
Processo Civil) e ainda o terceiro com responsabilidade patrimonial (art. 592, II
e IV do CPC).
A terminologia adotada, exceção de pré-executividade, parece-me a
mais consentânea com o instituto,
eis que já acolhida pela jurisprudência
65
pátria, devendo-se entender o termo exceção em seu sentido lato, qual seja de
defesa e o termo pré-executividade como anterior aos atos executórios.
A forma de apresentá-la há de ser por de simples petição, dentro do
processo de execução, não havendo que se falar em autos apartados.
A prova sempre será a documental pré-constituida, eis que não se pode
falar em dilação probatória, sob pena de se ter um processo de conhecimento
em sede de execução.
Ao acolher a exceção de pré-executividade e extinguir o processo de
execução, o recurso cabível será, é lógico, o de Apelação. Não recebendo a
exceção de pré-executividade, ou recebendo-a, mas rejeitando o incidente, a
decisão proferida é interlocutória desafiando o recurso de Agravo de
Instrumento. Do acórdão que julgar esses recursos poderá haver recurso
especial e extraordinário.
Extinta a execução em decorrência da exceção de pré-executividade, ao
exeqüente caberá o pagamento das custas e honorários advocatícios. Se
rejeitada, como mero incidente que é, não haverá sucumbência.
Podem ser alegadas pela exceção de pré-executividade tanto as
matérias pertinentes ao juízo de admissibilidade quanto do juízo de mérito da
execução, desde que sem necessidade de dilação probatória. Assim, o cerne
da questão não se prende a matéria argüida e sim à cognição que pode ser
efetuada pelo juiz, que deverá ser secundum eventum probationis, isto é,
matéria que o juiz possa conhecer de plano, sem necessidade, como já dito, de
dilação probatória.
De todo o exposto no correr do trabalho concluímos pela necessidade
de adoção do instituto abordado, como forma de uniformizar procedimentos,
evitando-se a sua rejeição ab-initio
por juízes “legalistas” que se sentem
contrariados por serem provocados sobre matéria que, de oficio, deveriam ter
se manifestado, bem como, pela possibilidade de concretizar-se com maior
celeridade e menor onerosidade o escopo da jurisdição.
66
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
1 - ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de, Comentários ao Código de Processo Civil,
Rio de Janeiro: Forense, 1974.
2 - ARMELIN Donaldo. O acesso à Justiça. Revista da Procuradoria Geral do
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Constituição, 2. ed., Coimbra: Almedina, 1998.
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DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21.ed., São
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Janeiro: Forense, 1974. v. 4.
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23- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 7. ed., São Paulo: Atlas,
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25- MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 20. ed.,
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26- NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade, Código de Processo
Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5. ed., ver
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27- Nolasco, Rita Dias,
Exceção de Pré-Executividade. 2.ed.,
São Paulo:
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29- ROSA, Marcos Vallls Feu, Exceção de pré-executividade: matérias de
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30- SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997.
69
31- SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed.,
rev. e atual.
32-THEODORO Júnior, Humberto. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 1983, v. 5.
33- _________________________.Curso de Direito processual Civil. 19. ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 1 e 2.
34- WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sobre a
objeção de pré-executividade. In. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.).
Processo de execução e assuntos afins. São Paulo: RT, 1998.
35-WATANABE, kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: RT , 1987.
36- ZEQUIM Rodrigo Campos. Exceção de pré-executividade. Curitiba: Juruá,
2006.
70
ANEXO
Índice de anexos
Anexo 1 >> Parecer nº 95 de Pontes de Miranda
67
71
ANEXO 1
PARECER Nº 95 DE PONTES DE MIRANDA
Sobre pedidos de decretação de abertura de falência, baseados em
títulos falsos, e de ação executiva em que a falsidade dos títulos afasta tratarse de dívida certa.
I – OS FATOS
(a) Foi pedida, em Belo horizonte, por Robert Marent, a decretação da
abertura da falência da Companhia Siderúrgica Mannesmann, e o juiz
denegou-a por serem falsos os títulos apresentados.
(b) Também no Estado da Guanabara foi feito o mesmo pedido, por
Marcos Crinspum, perante o Juízo da 6ª Vara Cível, que se julgou
incompetente, por ser situado em Belo horizonte o principal estabelecimento da
Companhia
Siderúrgica Mannesmann. A decisão foi confirmada pela 8ª
Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Guanabara, unanimemente. Em
conseqüência disso, os autos em que se pedira a decretação da falência foram
remetidos para Belo Horizonte, onde, posteriormente à chegada, o Juiz da 2ª
Vara Cível daquela Comarca, indeferiu o pedido, por entender, que também se
fundava em títulos falsos, conforme, no curso do processo, se alegara e
provara.
(c) Algumas ações executivas foram propostas por portadores de títulos,
contra a empresa, no foro do Rio de Janeiro, no de São Paulo e no de Belo
Horizonte.
No Rio de Janeiro, na ação proposta por Danilo Joaquim Gilhermina dos
Santos, foi a empresa citada, tendo-se procedido à penhora, que recaiu em
depósito existente no Banco da província do Rio Grande do Sul.
No prazo de 24 horas, fixado pelo artigo 299 do Código de Processo
Civil, a companhia Siderúrgica Mannesmann requereu a decretação da
nulidade da citação, com o argumento de serem falsos os títulos. Ainda não foi
72
decidido pelo juiz, porque não fora completado o procedimento da penhora,
pois que teria de ter ciência a empresa, e não fora expedida a carta precatória
para Belo Horizonte.
Os indeferimentos dos pedidos de decretação de abertura da falência
estabeleceram que os processos eram baseados em títulos falsos. Daí terem
portadores lançado mão de ação executiva de títulos extrajudiciais, para que,
com as penhoras sucessivas, se agravassem os depósitos bancários da
empresa, levando-a aa paralisação de seus negócios e de qualquer atividade
social.
II. OS PRINCÍPIOS
(a) Para que haja executividade, é preciso que se repute título executivo
e instrumento da dívida ou que haja sentença com carga suficiente de
executividade.
Quando se pede ao Juiz que execute a dívida ( exercício
das
pretensões pré-processual e processual à execução) tem o juiz de examinar se
o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial.
(b) O título extrajudicial, para o ingresso da ação executiva há de ser
suficiente. O serventuário da justiça, que apresenta pedido de execução, para
cobrança de custas, tem de juntar documentos do seu cargo e da contagem
das custas. Se, nas vinte e quatro horas, a que se refere o Código de Processo
Civil, art. 299, o citado alega que não há prova do cargo de serventuário da
justiça ou que o demandante não o é, ou que a prova (o documento de
investidura) é falsa, o juiz tem de decidir sobre isso, antes da eficácia da
alternativa (pagamento ou penhora). Dá-se o mesmo
a respeito dos
intérpretes, e tradutores públicos, dos corretores dos leiloeiros e dos porteiros.
Se
algum
condutor
ou
comissário
de
transporte
cobra
a
conta,
executivamente, e o demandado nega que o demandante seja condutor ou
comissário, o ônus da prova incumbe, nas vinte e quatro horas, à pessoa que
se diz condutor ou comissário. Somente após a decisão do juiz, pode ser eficaz
a alternativa. Se alguém propõe ação executiva por dívida garantida por
73
alguma caução judicial, ou hipoteca, a alegação de falsidade ou insuficiência
do título há de ser julgada antes de qualquer eficácia da penhora, porque não
se refere à executividade. Dá-se o mesmo quanto à debêntures, letras
hipotecárias, cupões de juros , título de penhor. Se algum credor de foros,
laudêmios alugueres, ou rendas de imóveis, exerce a pretensão à execução,
mas o pretenso devedor alega, nas vinte e quatro horas, que a assinatura é
falsa, ou que o nome é de outrem, a despeito do parecença, tem isso de ser
decidido antes da eficácia alternativa (pagamento ou penhora). Idem, quanto à
cobrança de despesas de edifício de apartamentos, ou de prestação
alimentícia, ou de renda vitalícia ou temporária, ou de conta corrente
reconhecida pelo devedor, ou de warrants, conhecimento de depósito, ou de
dívidas a liquidatário de massa falida.
Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento
público ou particular, assinado pelo devedor e duas testemunhas, e o
demandado - dentro das vinte e quatro horas - argúi que o instrumento público
é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha é falsa, tem o
juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora.
Trata-se de negação da executividade do título. Pode mesmo alegar que o
instrumento público não foi devidamente assinado.
As letras de câmbio, as notas promissórias, os cheques e outros títulos
cambiariformes são líquidos; porém a certeza há de resultar do que está
escrito, de veracidade das assinaturas e da observância das exigências legais.
Se o sacador ou o aceitante da letra de câmbio, dentro das vinte e quatro
horas, diz que a sua assinatura é falsa, ou que o nome é igual ou parecido,
porém não foi ele que se vinculou ao título cambiário ou cambiariforme, o juiz
tem de decidir quanto a isso, porque está em exame a pretensão à execução, e
não o mérito da causa.
O
problema da técnica legislativa que constitui a espinha dorsal do
processo das ações executivas do artigo 298 do Código de Processo Civil, é o
do entrosamento dos dois processos, o de execução e o de cognição.
Problema intercalar entre o que se levanta a propósito das
mediads
preventivas e o que está à base do processo da execução de sentença. a) Ali o
74
processo cautelar concede a constrição, elemento comum às medidas de
segurança, aos adiantamentos de execução e às execuções de sentença,
porém como resolução prévia e eliminadora de perigo. b) Nos processos do
artigo 298 do Código de Processo Civil, a constrição vai mais longe, porque se
opera para execução, isto é, desde já com a transferência do poder de dispor
do estado. c) Nos processos de execução de sentença, a constrição é para a
execução e sem a particularidade de ainda se ter de decidir sobre a matéria de
cognição.
A construção do praeceptum ou mandatum cum clausuta iustificativa
como processo em que, se o réu comparece, se transforma o preceito em
simples citação, ignorava assim a justa posição temporal do exercício das duas
pretensões como o fato da cognição incompleta. Tinha o processo especial
(executivo, arts. 298-300) como sem qualquer cognição – talvez fruto tardio da
primitiva execução de mão própria seguida da ação do réu, tal como se vê nos
povos antigos. No estado atual do problema, com ou sem procedimento
ordinário (art. 301). A contestação mostra que se fazem valer, desde o início,
as duas pretensões, a pretensão à execução e a pretensão à sentença. Por
isso mesmo se cinde a cognição que é incompleta a princípio e se completa,
sempre, com a sentença de condenação e confirmação do mandado
executivo.A contestação não é o ponto de partida do processo de cognição; O
que abre esse processo é a citação. O procedimento ordinário apenas
complementa o processo de cognição, como parte eventual dele.
Cada um dos incisos do artigo 298 do Código de Processo Civil
menciona os pressupostos processuais do processo executivo, sem a qual a
via judiciária seria a condenatória. Ainda a respeito de tal início da lide, valem o
princípio iura novit curia e quaisquer outros relativos aos poderes e deveres do
juiz.
Na prática, esses pontos são de relevo.
Se os processos dos artigos 298-301 do código de Processo Civil são de
cognição, ou se são de execução, é questão acadêmica. A pretensão a
executar começa a ser exercida antes, ao passo que o exercício da pretensão
a obter condenação, depois da qual devia ser exercida aquela, segue o seu
75
curso, mais ou menos longo, conforme houve, ou não, contestação. A
executividade prepondera, posto que a apresentação de contestação, em vez
de condição de inércia para a solução da dívida, que estava no mandado,
ponha a condição de confirmação desse. O elemento de cognição é
inextirpável, mas o elemento de execução prepondera. De modo que o dilema “
cognição ou execução” é inadmissível. O que se pode indagar é qual o que
prepondera> Porque há execução e cognição, ação de execução e ação de
condenação, uma vez que há dois
exercícios de duas pretensões: a de
condenação e a de execução, - aí invertidos.
O direito pré-processual é que diz se o título extrajudicial e título
executivo ou não. Os requisitos que o direito pessoal ou real há de ter para
que a pretensão à condenação que lhe corresponde possa ser exercida
simultaneamente com a pretensão à execução são pressupostos de tutela
jurídica (pressupostos pré-processuais, (Rechtssshutzvoraussetzungen; cf. F.
Staun, Der Urkunden – und Wecheselprozess, 61 s.: Über die veraussetzungen
des Rechtsschutzes, 21). Os que reputam processuais , e não pré-processuais,
os requisitos de admissibilidade do processo executivo de títulos extrajudiciais
deixam-se levar pelo fato de só se iniciar a execução depois de citado, não
pagar o devedor. Daí terem pensado em metê-los em subclasse de
pressupostos processuais, ditos pressupostos processuais especiais. (cf. G.
Schüler, Der Urteilsanspruch, 64; W Sauer, Grundlagen des Prozessrechts,
232, que adota explicação própria de matéria de mérito). O juiz, examinando a
petiçaõ, já tem cognição incompleta do mérito e atende ao que o direito préprocessual concedeu ao título extrajudicial. Não é o seu despacho que confere
a executividade; preexistia, e o mandado já se expede em deferimento da parte
da petição em que se exerceu a pretensão à execução (adiantada).
A ação que se faz simultânea à ação de execução, razão por que é
possível adiantar-se a essa (= começar-se pela penhora), há de ser ação de
condenação. No sistema jurídico brasileiro, a ação pode ser executiva pessoal,
ou executiva real. Se a mpretensão é real, real é a ação executiva.
(c) Silvestre Gomes de Morais (Tractatus de Executionibus iustrumentorum et
sententiarium, Conimbricae, 1742, III, 285) falava da “pignora praestanta per
76
spatium viginti quatuor rorarum”, de modo que , findo o tempo, se procedia à
“executio coacta”. Tal a praxe, dizia ele, e tal o estilo do reino. Se assim não se
fazia, nula seria a penhora. Se algo o exige, pode o juiz prorrogar o tempo
(Pedro Barbosa, Commentarii ad interpretationem Tituli, Pandectarum, de
Iudiciis, Francofurti, 1729, 48).
Manoel de Almeida e Souza (Tratado prático e crítico de todo o Direito
Enfitêutico, Lisboa, 1857, II, 268 s.) exprobrava tribunais e auditórios que
“principiavam com a penhora, sem precedente citação, citando-se só no ato da
penhora o executado” e dizia tratar-se de “erro que deve desterrar-se”) . A
todas as penhoras havia de “preceder citação do condenado para em vinte e
quatro horas pagar ou nomear penhores” (270). Acrescentava “(...) toda a
execução que se faz por qualquer Magistrado sem prévia citação do devedor é
um fato despótico, em que o Magistrado figura não como tal, mas como
qualquer particular, a que pode resistir-se, e tudo é nulo”.
No Registro n. 737, de 25 de novembro de 1850. o artigo 310 estatuía:”
O mandado executivo deve determinar que o réu pague incontinenti, ou que se
proceda à penhora nos bens que ele oferecer ou que lhe forem achados, tantos
quantos bastem para pagamento da dívida e custas”. No artigo 510: Se o
executado, dentro das vinte e quatro horas, não pagar, ou não nomear bens à
penhora, ou fizer a nomeação contra as regras do artigo 508, proceder-se-á
efetivamente à penhora, passando-se mandado”.
Lê.-se no Código de Processo Civil, artigo 299: “A ação executiva será
iniciada por meio de citação para que o réu pague dentro de vinte e quatro
horas, sob pena de penhora”. Feita a penhora é que se inicia o prazo para a
contestação (art. 301) O prazo do artigo 299 tem outra ratio legis. Idem o do
artigo 918.
A ratio legis está em que seria atribuir-se aos juízes poder incontrolável
de executar sem que a pessoa contra quem se expede o mandado de penhora
pudesse alegar incompetência de juízo, inclusive ratione materiae, ou
suspeição do juiz, ou falta de pressupostos para a executividade do título (lato
sensu). Seria absurdo, por exemplo, que os juízes incompetentes, ou
suspeitos, ou por despacho baseado em títulos falsos, ou sem eficácia contra o
77
demandado (e.g., assinado por outrem, que tem o mesmo nome, ou assinado,
em nome do demandado, sem que tivesse o subscritor
poderes de
presentação ou de representação), pudesse determinar a penhora sem ensejo
para a alegação. O artigo 299 do Código de Processo Civil provém da praxe
reinícola e da boa doutrina portuguesa, com a explicitude legal, posterior, do
Registro n. 737, de 25 de novembro de 1850, artigos 310 e 510. Ao artigo 299
do Código de processo civil
correspondem o artigo 918, que estabelece o
prazo de vinte e quatro horas mesmo se se trata de sentença com execução
por quantia certa, o artigo 992, em que, tratando-se de execução por coisa
certa, ou em espécie, se fixa o prazo de dez dias para o demandado fazer a
entrega da coisa ou alegar defesa, e o artigo 998, que, se a execução é de
obrigação de fazer ou
de não fazer, ou se há de observar o prazo que a
própria sentença determinou, ou, se tal não ocorreu, o juiz o determina,
atendendo às circunstâncias, portanto – razoavelmente. A penhora ou o
depósito somente é de exigir-se para a oposição de embargos do executado;
não para a oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de
eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença.
As exceções, em geral, têm de ser opostas antes de expirar o prazo dos
três dias, que são os três primeiros dias para a contestação (Código de
processo Civil, art. 182). Como nas ações executivas, há o prazo do artigo
299, o início da oponibilidade é o momento da citação, perfazendo-se o prazo
de cinco dias, em vez de três dias. Idem, quanto ao artigo 918.
(c) Nos Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XIV, 72 s.: “As
exceções concernentes ao Juízo são oponíveis nos prazos legais, contados
conforme o artigo 182 do código de Processo Civil, com eficácia suspensiva,
pois a regra jurídica concerne a quaisquer ações . As referentes aos órgãos
do Ministério Público, aos serventuários e aos peritos, não têm eficácia
suspensiva (art. 189). A de litispendência e a de coisa julgada (art. 182, II),
também. São processuais. A de incompetência
ratione materiae pode ser
alegada em qualquer tempo(art. 182, § 1º ). Bem assim a de coisa julgada. As
exceções de direito material são oponíveis em embargos do executado.
78
Pergunta-se: há no direito brasileiro, processo de oposição de exceções
fora (=antes) dos embargos do executado, ou têm de ser opostas como matéria
desses embargos? Abstraiamos do que se asserta nos sistemas jurídicos
estrangeiros em que afirmação de não se poder opor exceção processual no
juízo executivo, ou de só poder opor nos embargos do executado.
Quanto à primeira afirmação, choca-se com a tradição do direito lusobrasileiro. O que se punha em discussão era o cabimento das exceções
declinatórias fori, pois que o juiz (então, apenas de regra, e, hoje,
cogentemente) é prolator da sentença exeqüenda, portanto o mesmo, e se
havia de entender que se renunciara a elas, na causa principal (Jorge de
Cabedo, Decisiones, d, 22, n 4,6 e 10; Manuel Mendes de Castro, Practica
lusitana, I, 108; Manuel Gonçalves da Silva, Comentaria, III, 184 e 195). A
exceção de suspeição não é de julgar-se procedente, em princípio, porque o
juiz é o mesmo da ação em que se proferiu a sentença exeqüenda; Mas a
pessoa do juiz pode ter mudado. As Ordenações Filipinas , Livro III, Título 21, §
28, davam como ratio legis da pré-exclusão o cabimento de “outros remédios
de direito” , excedendo os juízes “ o modo” de executar. Não temos hoje tal
regra jurídica e mesmo ao tempo das Ordenações Filipinas se permitia a
exceção de suspeição se se havia de liquidar. Hoje, temos de entender que, se
o juiz (não só o juízo) é o mesmo, não é de conhecer-se a exceção de
suspeição, salvo se a causa de suspeição (Código de Processo Civil, art. 185)
é superveniente à sentença exeqüenda. Seria absurdo que fosse o juiz da
execução quem se casou com a filha do autor exeqüente ou com a autora
exeqüente.
Mesmo a respeito da execução de sentença escrevemos: “O conceito
“embargos do executado” não exaure o de defesa do executado. A ação de
execução de sentença ou de título extrajudicial faz nascer relação jurídica
processual em ângulo, como a que se observa nas ações de cognição:
exeqüente (autor), Estado (juiz da execução, executado (réu). De modo que
todas as exceções processuais podem ser usadas pelo réu ou executado. Daí
a aplicação dos artigos 182-189. Não há, no Código de Processo Civil,
qualquer
norma,
explícita
com
conteúdo
das
exceções processuais,
79
concernentes ao processo em que se proferiu a sentença exeqüenda, pois o
artigo 1010, I, só se refere à falta ou nulidade da citação inicial da ação de
condenação.
O juiz da execução (à diferença do juiz do processo de cognição), ainda
que se trate de ações executivas do artigo 298 do Código de processo Civil
(executividade + condenação) tem poder para evitar que se cumpra o seu
despacho mandamental, revogando-o (retirando a voz). A execução confina
com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança
intrínseca ( decidir bem), do que com a segurança extrínseca (ter decidido),
conforme a distinção que explanamos em 1922 (Rechtssicherheit und
innerliche Ordnung, Blatter fur vergleichende Rechtswissenschaft, 17, 1 s.).
Porém essa faculdade – ou dever - do juiz não é permanente. Cumprindo o
mandado (não só expirado o prazo para embargos do executado) cessa esse
controle do juiz, no que seria matéria de embargos do executado. O que é
declarável de ofício ou decretável de ofício e suscitável entre o despacho do
juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora. Também o seria,
se o citando tivesse sabido da remessa da petição ou do ato de distribuição e –
antes do despacho – fizesse ao juiz a comunicação de que a petição poderia
levá-lo a despachar injustamente.
Assim, se a sentença é inexistente ou nula ipso iure, e não se precisa
de prova que dela mesma não conste, ou de certidão exibida imediatamente,
pode o juiz – no intervalo entre o despacho e a citação revogar o despacho,
porque fora contra o direito, sem qualquer dúvida. Também é de revogar-se o
despacho, se o citando mostra que não é a pessoa que se teria de citar. Talvez
mesmo não se precise de revogação, por bastar que o juiz faça o oficial
conhecer da identidade da pessoa que, erradamente, ou por má informação,
se ia citar. A ação executiva exige o título executivo, seja documental seja
sentencial. Aí, a diferença é grande entre título documental, ou, melhor,
extrajudicial, e título judicial (sentença), dando ensejo às duas classes de
ações executivas (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XIV, 73s.)”.
No trato das exceções, deve o juiz começar pelo exame das exceções literais
da declaração cambiária (falta de legitimação material, incapacidade, carência
ou
insuficiência
de
representação,
falta
de
vontade
80
cambiariamente
insuficiente). De regra, delas deve conhecer o juiz e decidir de ofício. Cumpre,
porém, advertir-se em que a de falsa subscrição e a de irrepresentação exigem
prova que não consiste na literalidade cambiária, de modo que seria contra os
princípios que o juiz as julgasse, sem provocação. O ônus da prova da
autenticidade da assinatura, uma vez que se tenha negado com pertinência, e
da existência da representação competem ao autor. Por igual, da veridicidade
do contexto do título cambiário visivelmente modificado, ou do valor para o
obrigado de um texto que se falsificou. O réu, mostrando não ser sua a
assinatura, ou não ter dado poderes ao representante, põe o autor na
contingência de provar que a assinatura é do obrigado e que houve os
poderes, ou, se não os houve, ocorreu suprimento da vontade ou expressão de
vontade de legitimação material, a falsificação do texto e outras exceções
semelhantes dão a prova ao réu. São processuais as exceções concernentes à
penhora (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, 2. ed., 367 s.).
A nota promissória é pressuposto indispensável para o exercício do
remédio cambiário específico, quer executivo, quer de rito diferente. Só o supre
a sentença de amortização. O título deve estar completo. O título em branco
precisa ser completado. Contudo, se o juiz deixou que saísse o mandado
executivo, posto que em branco o título, acertado ainda se ordena que se
encha, salvo se, já então, prejudicaria a defesa do réu.
III. A CONSULTA E AS RESPOSTAS
(1)
Pergunta-se:
- Podem ser considerados “títulos líquidos e certos”, para que com eles
se proponha ação executiva, títulos indevidamente emitidos em nome da
Companhia Siderúrgica Mannesmann, se neles há falsa assinaturade um dos
diretores e é exigida pela empresa, estatutariamente, a existência de firmas de
dois diretores?
Respondo:
81
- A regra jurídica do Código de Processo Civil, artigo 298, XIII,
concernente à eficácia executiva dos títulos cambiários e do cheque ( e outros
títulos cambiariformes), apenas e a latere do que se disse no
art.
298,
XII
relativo a “credores por dívida líquida e certa, provada por instrumento público,
ou por escrito particular, assinado pelo devedor e e subscrito por duas
testemunhas”. A referência especial aos títulos cambiários e ao cheque( e a
outros títulos cambiariformes, como os do artigo 298, XV) tinha de ser feita,
porque – a despeito de serem dívidas líquidas e certas as que resultam de
letras de câmbio, notas promissórias, cheques e outros títulos cambiariformes,
a eles não se exige o instrumento público ou o instrumento particular, com a
assinatura de quem se vincula e a subscrição de duas testemunhas.
A certeza e a liquidez são pressupostos indispensáveis em quaisquer
casos do artigo 298, XII, XIII, XIV e XV.
Se o demandado, nas vinte e quatro horas, alega e prova que não é a
pessoa vinculada, contra a qual se poderia propor a ação executiva, tem de
haver a decisão do juiz antes de se expedir mandado de penhora. Se se trata
de pessoa jurídica, ou houve presentação, o que só o órgão representativo,
conforme a lei e os estatutos, podia fazer, ou representação, conmforme a lei e
os estatutos, podia fazer, ou representação, com outorga de poderes pelo
órgão competente, segundo a lei e os estatutos e exercício regular dos poderes
outorgados.
No caso da consulta, uma vez que os estatutos exigiam, para a
presentação, as firmas de dois diretores, vinculada somente podia ficar a
empresa se houve as assinaturas, verdadeiras, de dois diretores. Se as duas
são falsas, ou se uma só o é, nenhuma vinculação cambiária (ou
cambiariforme) se poderia estabelecer para a empresa.
(2) Pergunta-se:
- Nas vinte e quatro horas, que é o prazo fixado pelo artigo 299 do
Código de Processo Civil, para que o devedor pague sob pena de penhor, pode
a empresa, contra a qual se move a ação, alegar a falsidade do título ou dos
títulos, independentemente do oferecimento de bens a penhora?
82
Respondo:
- Sim. A respeito da própria execução das sentenças, a alegação de
inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença é alegável antes da
expedição do mandado de penhora, isto é, ao prazo legalmente fixado
conforme o estilo do reino de Portugal, do registro n. 737, de 25 de novembro
de 1950, artigos 310 e 510, e de Código de Processo Civil, artigos 918,922 e
998 (cf. Comentários ao Código de Processo Civil, IV, 66-77).
(3) Pergunta-se:
- Alegada a falsidade dos títulos, dentro do prazo previsto pelo artigo 299
do Código de Processo Civil, pode o juiz exigir a penhora dos bens da empresa
demandada antes de se pronunciar sobre a falsidade dos títulos?
Respondo:
- Uma vez que houyve alegação que importa em oposição de exceção
pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para
que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quam não estava
exposto à ação executiva.
(4) Pergunta-se:
- Alegada a falsidade dos títulos, pode o juiz indeferir in limine o pedido
de execução?
Respondo:
Evidentemente, sim. O despacho do juiz, na petição inicial, com o prazo
das vinte e quatro horas, é revogável, e tem de ser revogado, se a alegação é
procedente. Se ao ser pedida a execução, há prova, que o juiz conheça, ou se
há razão para que o juiz ordene verificação, é dever do juiz indeferir o próprio
pedido inicial.
(5) Pergunta-se:
- Tendo sido subscritas as notas promissórias, indevidamente, em nome
da Companhia Siderúrgica Mannesmann, e colocados no mercado paralelo, se
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falsa a assinatura promitente, uma vez que os estatutos da empresa exigem a
assinatura de dois diretores?
Respondo:
- Se o juiz já conhece o fato de ser falsa a assinatura de um dos
diretores, não pode deferir pedido de execução contra a empresa, que não foi
presentada por um órgão: o órgão, para a atividade negocial, tinha de ser de
elemento dúplice (dois diretores). Se um só diretor assinou, responsável é ele,
mesmo se empregou carimbo, ou dizeres como “em nome de A”, ou ”diretor da
empresa A”. A espécie insere-se nos artigos 147 e 149 do Código Comercial e
nos artigos 1.304 e 1.305 do código civil; mas, principalmente, nos artigos 116
§1º, e) e 119, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de
1940.
A ação cambiária somente pode ser exercida contra o diretor ou exdiretor que assinou.
Este é o meu parecer.
Rio de Janeiro, em 30 de julho de 1966.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I
Processo de execução
1.1 - evolução Histórica
10
1.2 - Dos direitos e garantias constitucionais
13
1.3 - Conceito
17
1.4 - Natureza Jurídica da Execução
19
1.5 - Pressupostos da Execução
1.6 - Princípios Informativos do Processo Executivo
1.7- Cognição na Execução
20
22
24
CAPÍTULO II
Exceção de Pré-executividade
2.1- Precedentes Históricos
2.2 -Doutrina sobre a exceção de pré-executividade
26
27
32
2.3- Terminologia
36
2.4- Natureza jurídica
38
CAPÍTULO III
Processamento da exceção de pré-executividade
3.1- Do prazo para sua interposição
41
3.2- Legitimidade
43
3.3- Forma
44
85
3.4- Do meio de prova admitido
45
3.5- Aplicação do principio do contraditório
46
3.6 – Efeitos da exceção de pré-executividade
47
3.7- Decisão e recursos
48
3.8- Da coisa julgada
50
3.9 -Da condenação em honorários
51
CAPÍTULO IV
Hipóteses de cabimento
54
CONCLUSÃO
63
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
66
ANEXOS
70
ÍNDICE
84
86
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes
Título da Monografia: Exceção de Pré-Excutividade
Autor: Elza Serra Moura Correia
Data da entrega:
Avaliado por:
Conceito:
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