A PENA APLICADA PODE SER INFERIOR À PENA MÍNIMA PREVISTA PARA O
CRIME, EM FACE DA APLICAÇÃO DE ATENUANTES?
Vitor Enilson Vitor*
RESUMO
O presente artigo não tem a pretensão de por fim a discussão em torno da questão da
aplicação de pena inferior ao mínimo permitido pela legislação em face da presença de
atenuantes (art. 65 e 66 CP), mas expor de maneira simplificada o pensamento de alguns
doutrinadores sobre o assunto, bem como o entendimento dos tribunais superiores (STJ e
STF).
Palavras chaves: Pena aplicada, Inferior, Mínimo Previsto, Atenuantes.
INTRODUÇÃO
A aplicação da pena é parte importante no campo do direito penal e processual penal.
Isto porque, é justamente nesse momento que o juiz de piso, blindado na figura do Estadojuiz, impõe a sanção ou reprovação estatal através da pena, previamente cominada no
ordenamento jurídico, objetivando com isso a prevenção de fatos ilícitos da mesma natureza e
outros mais, bem como que o apenado entenda o caráter ilícito do fato praticado, e por fim a
correção e a reinserção do apenado na sociedade.
É por intermédio da pena que o Estado, enquanto detentor do jus puniendi exterioriza
concretamente a reprovação do ato praticado pelo agente, bem como a reprovação do próprio
autor do ilícito penal.
O juiz ao proferir a sentença deve fundamentar motivadamente o decreto condenatório,
esclarecendo todos os fatos e elementos que influenciaram efetivamente sua decisão, já que
está expressamente obrigado pela Constituição Federal em seu art. 93, inciso IX.
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PÓS GRADUANDO DO CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU DA FACULDADE BATISTA DE VITÓRIA – FABAVI
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Controvérsias a parte (bifásico x trifásico), após a reforma do código penal de 1984, o
nosso ordenamento jurídico, consagrou o sistema apenatório, constituído de três fases, qual
seja, o sistema trifásico de Nelson Hungria, que se apresenta da seguinte forma: na primeira
fase, o Juiz pondera somente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (CP), e,
com base nelas, fixava a pena-base. Logo em seguida na segunda fase aplica, sobre a penabase, as agravantes e atenuantes, chegando a uma ‘pena provisória’. E, por fim, na terceira
fase aplica sobre a pena provisória as causas de aumento e diminuição, chegando-se assim na
pena definitiva.
Impende salientar que após a reforma do CP, o processo de dosimetria da pena encontrase disciplinado pelo art. 68, do Código Penal pátrio. De inicio o juiz deverá, atento às
circunstâncias insculpidas no art. 59, CP, fixar a pena-base relativamente ao tipo incriminador
respectivo, ou seja, a pena-base a ser fixada com arrimo nas diretrizes albergadas pelo art. 59,
deve ater-se aos limites estabelecidos pelo próprio tipo penal sob o qual recai a reprovação
estatal.
Destarte, se considerarmos que o agente está sendo condenado pelo art. 121, do CP,
devemos considerar, para fins de pena-base a ser fixada, o limite entre 06(seis) e 20(dez) anos.
Se eventualmente todas, ou maior parte das circunstâncias do art. 59 CP, estejam plenamente
favoráveis ao agente, impõe-se, inexoravelmente, a aplicação daquela pena-base no mínimo
legal cominado à espécie, já que apenas quando estas circunstâncias se inclinarem
desfavoravelmente ao agente é que o juiz, fundamentando a decisão (art. 93 IX CRFB/88) em
dados concretos e suficientes, fixará a pena-base acima do mínimo pré-estabelecido pela
norma incriminadora.
Após fixar à pena-base, o juiz atentará para a presença das circunstâncias atenuantes
(arts. 65 e 66 do CP) ou agravantes (arts. 61 e 62 do CP). É nesse particular que nasce uma
polemica, já que, tanto na doutrina, quanto nos tribunais a matéria relativa à aplicação das
atenuantes, quando a pena já se encontra no mínimo legal, é bastante controverso.
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ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO
SANTOS, em artigo publicado na Revista Jurídica, Porto Alegre: Editora Síntese, vol.
288 (out./2001), p. 75-84, conclama que “nenhum artigo de lei diz que as atenuantes não
podem reduzir à pena abaixo do mínimo abstrato do tipo incriminador”. No entender do
jurista se os diversos dispositivos legais que interferem na dosagem da pena, sejam eles da
parte geral ou da parte especial, interferem para alterar os limites máximo e mínimo da pena,
porque as atenuantes genéricas, que também são cânones legais interferentes na dosagem da
pena, não produziriam esse mesmo efeito. Para Santos deve ser aplicado o princípio da
tradição multimilenar, que preconiza o entendimento de que onde há a mesma razão de
Direito deve vigorar a mesma solução jurídica.
No entender do doutrinador “não há, nenhuma norma ou razão juridicamente sustentável
que justifique distinguir as atenuantes das causas de diminuição da pena, quanto ao efeito de
reduzir o limite mínimo das penas”.
Já para o mestre DAMÁSIO, ”Quando fixada no grau mais baixo na primeira fase, as
circunstâncias atenuantes não podem trazer a pena aquém do mínimo abstrato”.
Para o eminente jurista ao permitir que as atenuantes reduzam a pena a limites inferiores
ao mínimo legal, também há de se admitir, por coerência, que as agravantes a elevem acima
do limite máximo abstrato, o que consistiria "golpe mortal" ao princípio da legalidade das
penas, no entender de ALBERTO SILVA FRANCO, citado pelo mestre.
No entender de DAMÁSIO, se o Juiz, diante de atenuantes, não for cingido pelos limites
legais, o mesmo sucederia em face de circunstâncias agravantes. Suponha-se um crime de
homicídio culposo, em que a pena varia de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção (CP, art. 121,
§ 3º), com inúmeras circunstâncias agravantes genéricas. Imagine que o autor comete o crime
por inobservância de regra técnica, incidindo uma causa de aumento de um terço da pena (CP,
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art. 121, § 4º). Ao aceitar a tese em questão, quanto à causa de aumento da pena o Juiz estaria
adstrito a um terço, entretanto no tocante às agravantes, não teria limite. Poderia impor
qualquer pena acima do máximo abstrato, superior à resultante do aumento de um terço, o que
seria um absurdo.
Para o jurista o argumento também se aplica às causas de diminuição, e o julgador
poderia aproximar-se da pena zero, já que para a tese contestada não há limites legais. Para
PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, também citado por DAMÁSIO, a adoção desse
posicionamento "equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbítrio judicial".
Ressalta-se que o entendimento de SANTOS, também é capitaneado pelos juristas:
MIGUEL LOEBMANN, AGAPITO MACHADO, LUIZ VICENTE CERNICCHIARO,
WEBER MARTINS BATISTA e CARMEN SILVA DE MORAES.
Por outro lado filia-se ao entendimento de DAMÀSIO, os juristas: HELENO CLÁUDIO
FRAGOSO, ALBERTO SILVA FRANCO, PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, CELSO
DELMANTO, WEBER MARTINS BATISTA, LUIZ RÉGIS PRADO e CÉSAR ROBERTO
BITENCOURT.
ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES (STJ e STF)
Crê o ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO e a ministra CARMEN SILVA DE
MORAES, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que qualquer vedação a aplicação da pena
abaixo do mínimo legal em decorrência da existência de atenuantes deve ser considerada
inconstitucional, pois fere o princípio da individualização da pena, senão vejamos:
STJ, Resp. 151.837/MG- 6ªT –STJ –Rel. Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro – j. 28.05.1998. No mesmo sentido, Carmen Silva de Moraes
Barros: “Assim, adotados os princípios de individualização da pena e da
culpabilidade, não se pode mais falar em impossibilidade de fixação da
pena abaixo do mínimo legal – qualquer vedação nesse sentido é
inconstitucional. Assim não fosse, e a aplicação de pena poderia seguir
critérios exclusivamente matemáticos. No entanto, a análise do caso
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individual, em razão de sua complexidade e diversidade, obsta a
culpabilidade vinculada a limites mínimos. Portanto, cabe ao juiz, relevando
as circunstâncias do caso concreto: grau de exposição do agente à
criminalidade, suas condições pessoais, a situação particular em que levou a
cabo a prática delitiva, forma de execução e conseqüências do crime,
comportamento da vítima, estabelecer a medida da pena compatível com a
culpabilidade vista sob a ótica do direito penal mínimo, “A fixação da pena
abaixo do mínimo legal: corolário do princípio da individualização da pena
e do princípio da culpabilidade”, Revista do IBCCRIM, ANO 7, N. 26,
ABRIL-JUNHO, 1999. (grifo nosso).
Em sentido contrário os ministros FERNANDO GONÇALVES e GILSON DIPP,
firmaram o entendimento de que as atenuantes, não podem reduzir a pena privativa de
liberdade aquém do mínimo legal, no julgamento do recurso especial nº 189/418 – São Paulo
(98/0070328-4), in verbis:
RECURSO ESPECIAL N° 189.418 - SÃO PAULO (98/0070328-4)
RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVES
RECTE : MARCO ANTÔNIO DA SILVA
ADVOGADO : RAQUEL FREITAS DE SOUZA E OUTROS
RECDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
DISSÍDIO
PRETORIANO.
ATENUANTE DA MENORIDADE. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO
LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
1 - Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, por
incidência de mera circunstância atenuante, relativa a menoridade do
agente (Código Penal - art. 65, I).
2 - Recurso conhecido, mas desprovido.
Brasília, 15 de abril de 1999. (grifo nosso).
Impende salientar que no ano de 1999, o Superior tribunal de justiça editou a sumula de
nº 231, com o cunho de pacificar o entendimento dentro da corte, e assim se pronunciou:
STJ Súmula nº 231 de 22 de setembro de 1999, publicada no diário da
justiça de 15 de outubro de 1999 – Circunstâncias Atenuantes - Redução da
Pena - Mínimo Legal “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. (grifo nosso).
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Vale ressaltar, que para SANTOS, A Súmula 231 contraria a interpretação gramatical, já
que o caput do art. 65 do CP, informa que as circunstâncias mencionadas em seus incisos
“sempre atenuam a pena”, para ele é atécnica qualquer interpretação que conclua pela
superfluidade de alguma das palavras da lei, pois uma das regras mais tradicionais da
Hermenêutica é aquela que diz que a lei não contém palavras supérfluas ou inúteis.
Diante desta celeuma apresenta o Supremo Tribunal Federal um entendimento idêntico
ao proferido pelo STJ, nota-se claramente este entrosamento no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 597270 na data de 26.03.2009, em que por unanimidade de votos o Pretório
Excelsior confirmou a jurisprudência que impede a fixação da pena abaixo do mínimo legal.
O relator do processo, ministro Cezar Peluso, afirmou que STF tem jurisprudência
consolidada em torno da matéria, contra a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Para
Peluso “as atenuantes genéricas não podem influenciar de modo decisivo a ponto de justificar
a redução da pena aquém do mínimo legal”.
Seguindo o entendimento do relator o ministro Março Aurélio acrescentou que “a
fixação da pena, no Brasil, é orientada pelo tipo penal, que estabelece um piso e um teto para
a condenação”.
Vejamos a decisão proferida pela Suprema Corte:
Recurso Extraordinário (RE) 597270 - Repercussão Geral por Questão de
Ordem, Relator: Min. Cezar Peluso. Trata-se de recurso extraordinário
interposto em face do acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, dando
provimento a recurso especial do Ministério Público, reconheceu a
impossibilidade da fixação da pena abaixo do mínimo legal, em razão do
reconhecimento de circunstâncias genéricas atenuantes. Alega ofensa aos
princípios da legalidade, da isonomia, da proporcionalidade, da
individualização da pena e motivação das decisões judiciais. Sustenta que a
proibição da fixação de sua pena aquém do mínimo legal, em razão da
incidência de circunstância genérica atenuante no caso a confissão
espontânea e a reparação do dano - não encontra fundamento legal no
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ordenamento jurídico brasileiro. Afirma, ainda, que o art. 65 do Código
Penal determina que a pena sempre deverá ser atenuada quando presentes
quaisquer das circunstâncias elencadas pela norma penal, pouco importando
que a dosimetria conduza à pena aplicada aquém do mínimo legal. Trata-se
de norma cogente, abstrata, de aplicação geral e obrigatória (legalidade),
insuscetível de interpretação restritiva por parte do aplicador do Direito,
mormente quando, como no caso, esta interpretação conduz à situação fática
evidentemente prejudicial ao réu, com o aumento indevido da reprimenda
penal efetivamente merecida. O Ministério Público Federal, em contrarazões, entende que o apelo extremo não deveria ser conhecido, uma vez
que não teria indicado os dispositivos constitucionais contrariados,
limitando-se o recorrente a sustentar genericamente ofensa a princípios,
sem, no entanto, apontar em que se a decisão atacada os teria violado.
Sustenta, ainda, que a controvérsia estaria jungida à matéria
infraconstitucional, de modo que a violação se houvesse, se daria de forma
reflexa, não dando azo à abertura da instância extrema. Em discussão: Saber
se a incidência de circunstância atenuante pode conduzir à redução da penabase aplicada para aquém da pena mínima estabelecida no tipo penal. PGR:
Pelo conhecimento parcial do recurso e, na parte em que conhecido,
pelo seu não provimento. (grifo nosso).
Da mesma forma no julgamento do HC 99406, o Pretório Excelsior manteve o
entendimento acima mencionado, senão vejamos:
HC 99406 / RS - RIO GRANDE DO SUL - HABEAS CORPUS - STF.
DIREITO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM
VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA
SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS
GRAVOSO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ORDEM DENEGADA. 1.
Esta Suprema Corte possui entendimento consolidado no sentido de
considerar hediondo o estupro e o atentado violento ao pudor praticado com
violência presumida. Precedentes. 2. A pena-base foi aplicada em seu
mínimo legal. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido
de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as
circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo
legal. Precedentes. 3. Idônea a motivação para a fixação do regime mais
gravoso para o cumprimento da pena, não havendo razão para que seja
aplicado o semi-aberto. Súmula 719/STF. 4. Writ denegado. Ordem
concedida de ofício apenas para restabelecer o regime inicialmente fechado
fixado anteriormente e cassar a decisão que impôs o regime integralmente
fechado. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 24/08/2010.
(grifo nosso).
CONCLUSÃO
Após a singela explanação acima, percebo que em relação à pena base não é possível
reduzi-la abaixo do mínimo legal, do contrário, o juiz, com certeza, estaria legislando.
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Nota-se que o entendimento dominante, tanto na doutrina quanto nos tribunais
superiores (STJ e STF) é que o juiz não pode, na presença de circunstâncias atenuantes,
reduzir a pena aquém do mínimo legal.
No entanto este entendimento tem seus opositores que com argumentos fortes, crêem
que o juiz pode, na presença de circunstância atenuante, baixar a pena aquém do mínimo.
Filio-me ao entendimento do mestre DAMÁSIO, em que o magistrado não pode fixar a
pena-base, aquém do mínimo legal, pois se assim proceder estará abrindo caminho para que o
inverso ocorra, o que na minha opinião seria incabível.
REFERÊNCIAS
JESUS. Damásio E. de, Direito Penal. 28 ed. Parte geral. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 2005.
RAIZMAN, Daniel Andrés, Direito Penal 1. 3ª ed. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010.
SANTOS, Alberto Marques dos. Atenuantes e pena mínima. Disponível em
<http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/atenuantes-e-penaminima />. Acesso
em: 27.04.2011.
JESUS, Damásio E. de. O juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes genéricas,
fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato?. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23
dez. 1998. Disponível em: . Acesso em: 27 abr. 2011.
Superior Tribunal de Justiça - http://www.stj.jus.br/SCON/, acessado em 26.04.2011, às
21:45.
Supremo Tribunal Federal – http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjuri
Sprudencia.asp, acessado em 26.04.2011, às 22:15.
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