REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
Do amparo legal ao menor infrator
Resumo: O presente artigo aborda a evolução legislativa acerca da proteção legal ao menor infrator, bem como as melhorias ainda a serem
exploradas pelo nosso legislativo. Percebe-se que, ao longo do tempo, houve progressos nos conceitos de menor infrator, v..g., outrora a desídia dos
pais do menor acarretava privação de sua liberdade. Em que pese a sociedade esteja em constante evolução em tais conceitos, mas, ainda,
subsistem pensamentos provectos que necessitam ser preteridos, a fim de que se busque uma sociedade cada vez mais livre, justa e solidária,
conforme preceitua o nosso Texto maior. Destarte, será destrinchado temas modernos que nossos tribunais acaba por enfrentá-los, assim como
serão abordados institutos não contemplados no Estatuto da Criança e Adolescentes tampouco em outras leis especiais, que exigem uma melhor
compreensão do poder público e da sociedade em geral.[1]
Abstract: This article discusses legislative developments on the legal protection of the juvenile offender, and the improvements still to be explored by
our legislature. It is noticed that, over time, progress was made in the concepts of child offender, eg, once the sloth of the parents of the child entailed
deprivation of their liberty. Despite the society is evolving in such concepts, but still remain that need to be people elderly thoughts unsuccessful, so
that it moves towards a more free, fair, as provided in our larger text. Thus, modern themes will be fleshed out that our courts ultimately face them, as
will be discussed institutes not included in the Statute for Children and Adolescents nor in other special laws, which require a better understanding of
government and society in general.
Sumário: 1. Notas Introdutórias 2. Do critério biológico da inimputabilidade do menor infrator 3. Da evolução legal ao tratar sobre o menor infrator 4.
Considerações finais.
1.Notas Introdutórias
Hodiernamente, verificam-se grandes debates na sociedade acerca da menoridade penal, indaga-se se as medidas sócio-educativas servem de
acobertamento legal para tolher a imputabilidade do menor infrator, isto é, se tais medidas estimulam os adolescentes a reiterarem práticas
delituosas, uma vez que não estariam sob a austeridade da pena privativa de liberdade (reclusão e detenção).
Além disso, argumenta-se que as tais medidas atenuam o tempo de internação, visto que o menor só poderá ficar internado pelo prazo máximo de 03
anos - artigo 121, § 3º, da Lei nº 8.069/90 (ECA) - , ao revés, a pena do imputável limita-se a 30 anos de privação de liberdade (artigo 75, caput, do
Código Penal), ou seja, se o menor de 17 anos e um maior imputável praticarem, em concurso, o delito de extorsão mediante seqüestro que resulte
morte da vítima, o maior terá como patamar mínimo 24 anos de pena privativa de liberdade (artigo 159, § 3º, do CP), enquanto que o menor ficará
internado, tão-somente, por 03 anos.
Em que pese o argumento fortíssimo dessas pessoas, que vem conquistando cada vez mais a opinião pública por meio da imprensa escrita e falada,
muitas das vezes, em decorrência das atrocidades delituosas que acontecem com as participações de menores e que levam a generalizações
inconsequentes. Até porque, revelam-se argumentos falaciosos, no qual o sofismo expressado em mídia ganha populismo e desnatura a base
científica desenvolvida com os preceitos constitucionais da igualdade, da proibição do retrocesso, da legalidade, dentre outros, conforme será
esmiuçado no presente trabalho.
2. Do critério biológico da inimputabilidade do menor infrator
Considera-se inimputável o menor de 18 anos (artigos 225, da CF, e 104, do ECA). Vale ressaltar, que a menoridade se verifica ao tempo da conduta
que ensejou a pratica delituosa – Teoria da Atividade -, nos termos dos artigos 4º, do CP e 104, parágrafo único, do ECA.
A imposição da lei, no tocante a inimputabilidade, decorre de estudos científicos, primordialmente, medicinais e sociológicos, que consideram
imaturos os indivíduos menores de 18 anos, tanto no aspecto mental quanto no aspecto físico, conforme ensinamento:
“A capacidade de imputação jurídica é um estado psicológico que se fundamenta no entendimento que o indivíduo tem sobre o caráter criminoso do
fato e na aptidão de determinar-se de acordo com esse entendimento. Um indivíduo adolescente (entre 13 e 18 anos) tem a compreensão e a
determinação mais desenvolvidas do que uma criança de 9/10 anos, mas, por outro lado, não pode ser comparado ao adulto. Nesse caso é menos
capaz: falta amadurecimento mental e físico. O cérebro ainda não está totalmente mielinizado, ou seja, os neurônios e suas sinapses, responsáveis
pelas funções mentais, não estão prontos e plenos. Isso explica a impulsividade maior dos adolescentes, quando comparados aos adultos, além da
sugestionabilidade fácil, a prática de ações instantâneas etc.
O menor de idade, tecnicamente, é portador de desenvolvimento mental incompleto e, portanto, quanto mais novo, menor será a capacidade de
entendimento e de determinação, e vice-versa. Isso exige graduações na imputabilidade penal, a fim de que se atenda à lei biológica do
desenvolvimento do ser humano, que é pétrea.”[2]
A medicina entende da mesma forma, preceitua-se:
“(a adolescência – 11 ou 12 anos em diante)
É capaz de lidar com conceitos como liberdade, justiça, etc. É capaz de tirar conclusões de puras hipóteses. O alvo de sua reflexão é a sociedade,
sempre analisada como possível de ser reformada e transformada. No aspecto afetivo, o adolescente vive conflitos.”[3]
Com base nestes estudos que o Estatuto da Criança e do Adolescente veio a sufragar a tese de que o homem em seu estado pueril é um ser em
desenvolvimento, conforme explanado no artigo 3º, do referido diploma[4]. Ademais, o referido diploma distinguiu a criança do adolescente,
fornecendo consequências peculiares a cada um, pois aquela merece uma proteção melhor em virtude do seu menor desenvolvimento mental e
físico. Portanto, a criança que comete ato delituoso terá como aplicação medidas específicas de proteção (artigo 105, do ECA). Nota-se que o termo
utilizado se refere à proteção da criança, de modo que, pode-se inferir que não é ela a culpada por tal atitude, e sim a sociedade, uma vez que se
trata de pessoa em desenvolvimento mental plenamente imaturo, pois nasceu imaculada e o meu social a subverteu.
Por outro lado, o adolescente embora seja inimputável já detém certa carga de experiência de vida, de maneira que o torna mais próximo de se
responsabilizar por seus atos, consequentemente, o cometimento de conduta transgressora ensejará maior atenção jurídica, sendo que as medidas
aplicáveis serão as sócio-educativas (artigo 112 e incisos, do ECA), em atenção ao seu grau de amadurecimento.
“Dentro do período da inimputabilidade, a Lei divide os seres em desenvolvimento em duas categorias, i.e., crianças e adolescentes, tratando-se de
forma diferenciada, mediante o grau de amadurecimento. Pela Lei vigente, os adolescentes podem e devem ser processados pela prática de infração
penal, sofrendo medidas sócio-educativas, enquanto as crianças ficam sujeitas apenas às medidas protetivas, devido lhes ser atribuída a
impossibilidade de reconhecimento do caráter ilícito do ato praticado”.[5]
Em que pese a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança estipular, em seu artigo 1º, que se considera criança todo ser humano
menor de 18 anos de idade, não fazendo qualquer distinção entre criança e adolescente. Entendemos não ser a melhor dicção, visto que há
peculiaridades no desenvolvimento mental e físico entre um e outro. Preceitua de forma escorreita o Estatuto da Criança e do Adolescente pátrio, que
discrimina de modo exemplar as suas diferenças, oferecendo tratamentos diversos, conforme o grau de amadurecimento de cada um e da
imprescindibilidade de proteção que cada qual necessita, interligando-se com o seu próprio desenvolvimento mental e físico cotejados.
3. Da evolução legal ao tratar sobre o menor infrator
A primeira legislação codificada sobre o menor ocorreu em 1927, Decreto nº. 17.943-A, mais conhecido como Código Mello Matos, que foi elaborado
pelo professor e jurista José Cândido de Albuquerque Mello Mattos, primeiro juiz de menores do Brasil e da América Latina. Este código teve suma
importância ao adotar a menoridade penal (até os 18 anos), pois vigiam, a época, leis penais que consideravam responsabilizados penalmente
pessoas a partir de 14 anos de idade.
Posteriormente, adveio a Lei nº. 6.697/79 (Código de Menores) que disciplinava sobre o “menor em situação irregular”, considerava-se:
“A expressão situação irregular é adotada pelo Instituto Interamericano da Criança, órgão da OEA, e abrange, portanto, as diversas qualificações
casuísticas dadas ao menor: assistido, abandonado, exposto, delinqüente, infrator, com problema de conduta anti-social etc”.[6]
Percebe-se que o referido Código direciona sempre a culpa ao menor, e não para a família e/ou a sociedade, visto que o menor abandonado era
considerado em situação irregular por aquela lei, no mesmo patamar daquele que cometeu infração penal, ou seja, em virtude da desídia dos pais, os
ônus recaem sobre os ombros dos menores, mesmo não tendo o pleno desenvolvimento mental. Destarte, ao invés de perseguir os pais indolentes, a
fim de imputá-los em infrações penais e administrativas; não, envereda em apreender o inimputável e o subjuga como culpado por tais atos.
Conforme ensina a vivência do magistrado Paulo Lúcio Nogueira:
‘A situação irregular do menor é, em regra, conseqüência da situação irregular da família, principalmente com sua desagregação. É comum o marido
abandonar a mulher com filhos, desaparecendo. A mulher, por sua vez, para sustentar os filhos, vê-se obrigada a trabalhar fora, deixando-os ao
abandono material e moral, perambulando pelas ruas. E os filhos começam a viver soltos, passando fome, esmolando nas casas, em contato com
outros marginalizados, aprendendo toda sorte de malandragem, acabando pelos caminhos da criminalidade. O problema todo se resume na
reestruturação da própria família, que é o fundamento primeiro da formação humana. A situação irregular da família gera a situação irregular do
menor.’[7]
Ademais, fora o critério desarraigado do bom senso que ora foi explanado. Nota-se que o termo Código de Menores se específica de forma
pejorativa, traduzindo a mediocridade legislativa da época com relação ao menor, parafraseando Luiz Antônio Miguel Ferreira, “de menores” têm
conotação de algo singelo, sem importância, desprivilegiado, expressando algo pequeno[8].
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Código de Menores não se coadunava com os preceitos registrados naquela. Outrossim,
tornaram-se obsoletos os seus ideais, que foram constituídos num pensamento pretérito e antiquado com relação ao entendimento moderno
expressado pela, agora, Constituição Cidadã.
Neste contexto de incongruências de pensamentos entre a norma suprema e a referida norma infraconstitucional; o legislador, sem maiores de
longas, criou, em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que por sua vez traduziu as necessidades hodiernas da sociedade, pois tratou o
menor como pessoa dotada de direitos e deveres, sendo que aqueles deverão prevalecer sobre estes em virtude de ser pessoa em desenvolvimento.
“Considerando a inovação de que ao maior de 18 anos somente poderia ser aplicada sanção quando instaurada regularmente a ação competente,
com a total observância do contraditório e da ampla defesa, entre outras garantias, não mais seria concebível privar de liberdade uma pessoa,
principalmente um ser em formação, sem que lhe fossem asseguradas todas as garantias processuais, sobremaneira constitucionais”.[9]
Por oportuno, o Estatuto da Criança e do Adolescente veio trazer institutos que garantissem os direitos expressados na Constituição Federal de 1988,
que trouxera preceitos humanizados em relação à criança e ao adolescente, garantindo-lhes direitos como todo cidadão.
“A alteração mais importante e significativa da nova legislação refere-se à base doutrinária, ou seja, passou-se do direito tutelar do menor (menor em
situação irregular – objeto das medidas judiciais) para o da proteção integral (criança e adolescente como sujeitos de direitos)”.[10]
Especificamente, atendeu ao disposto no artigo 5º, LIV, LV e LVI c/c o artigo 227, § 3º, incisos IV e V, todos da Constituição Federal, trazendo à baila
o due processo of law à ação sócio-educativa (art. 110, ECA), elencando-os no artigo 111, do ECA.[11]
Aos atos infracionais praticados por adolescentes cabe ação sócio-educativa a ser proposta exclusivamente pelo Ministério Público (art. 201, II, do
ECA). Já aos atos transgressores exercidos por crianças cabe ao Conselho Tutelar propor medidas específicas de proteção (art. 136, I, do ECA).
Embora salutar as garantias conquistadas com o advento da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, considerando-os como
sujeitos de direitos como todos os cidadãos, surgiu uma grande discussão jurisprudencial e doutrinária acerca da prescrição em relação aos atos
transgressores promovidos por adolescentes, ou seja, se o Estado é tolhido do ius puniendi nas ações sócio-educativas que houve o transcurso de
prazo e, em consequência, a extinção da punibilidade, nos moldes dos artigos 109 e 110, ambos do Código Penal.
Isso porque, o quê se almeja, com tais medidas, é a ressocialização do menor que está em conflito com a lei, portanto, esta corrente preceitua a
imprescritibilidade do ato infracional exercida por menores, pois as medidas sócio-educativas não têm natureza preventivo-retributiva, que é atributo
da pena; e sim visa à reeducação do menor infrator. Conforme entendimento do jurista Márcio Mothé Fernandes:
“À evidência, a prescrição dos atos infracionais não seguem as regras impostas na Lei Penal, não comportando prazos pré-fixados. Além disso, não
sendo relevante a data da prática do ato infracional, não há que se falar na perda do direito de ressocialização do Estado em face do infrator, pelo
menos até que se alcance a maioridade penal.”[12]
E, ainda, respalda-se, o referido autor, no entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“A prescrição foi impropriamente argüida no caso, uma vez que não há como entrever analogia entre essa modalidade de extinção da punibilidade no
juízo criminal e no procedimento administrativo previsto no ECA. O Estatuto tem em vista a prática de atos infracionais por inimputáveis, enquanto o
Código Penal, no seu art. 109, ao tratar da prescrição, ‘antes de transitar em julgado a sentença’ refere-se textualmente à pena privativa de liberdade
cominada ao crime, hipótese que certamente não pode ser trasladada para os atos infracionais que têm apenas como sanção medidas
sócio-educativas [...].”[13]
A contrario sensu, a jurisprudência entendeu assim: “ A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas” ( Súmula 338 – STJ). Desta
forma, assegurou os preceitos Constitucionais do devido processo legal, outrossim, resguardou o menor como sujeito de direitos (art. 227, § 3º, IV e
V).
Portanto, por ser medida de caráter excepcional, a prescrição deve norteá-la. Além disso, tratando-se de menor inimputável, não existe pretensão
punitiva estatal propriamente, mas apenas pretensão educativa, que, na verdade, é dever não só do Estado, mas da família, da comunidade e da
sociedade em geral, conforme disposto expressamente na legislação da criança e do adolescente, artigos 4º, caput, do ECA e 227, caput, da norma
suprema.
Atualmente, discute-se qual o prazo a ser aplicado para a prescrição, pois o estatuto não forneceu parâmetros tampouco dispôs sobre o assunto,
conforme assinalado acima. Cabendo, com isso, interpretações jurisprudênciais e doutrinárias, a fim de preencher a lacuna da lei. Até porque, pelo
princípio da inafastabilidade de tutela jurisdicional, encampado no art. 5º, XXXV, da Carta Magna; o Poder Judiciário deve apreciar a questão, ainda
que lacunoso o diploma normativo, decidindo à luz dos princípios gerais do direito, analogia e pelos costumes (art. 4º, da LICC).
E, foi nesta linha que a jurisprudência, fazendo uma interpretação sistemática, entendeu, por analogia, a aplicação da prescrição em abstrato e a em
concreto, nos moldes do artigos 109 e 110, ambos do Código Penal, combinando este diploma com o próprio estatuto da Criança e do Adolescente
em seu §3º do artigo 121.
“... Nos casos, porém, em que não tenha o magistrado fixado período determinado para cumprimento da medida sócio-educativa, tal como se deu,
deverá ser considerado o prazo máximo fixado pelo legislador para o cumprimento das medidas previstas no citado estatuto, qual seja, 3 (três) anos,
segundo interpretação sistemática da legislação menorista ....”.[14]
“ESTATUTO DA CRIANÇA DE DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
LIBERDADE ASSISTIDA. INTERNAÇÃO-SANÇÃO. EXTINÇÃO DA REFERIDA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. ALEGADA PRESCRIÇÃO.
NÃO-OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. Esta Corte de Justiça firmou o entendimento de que "A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas" (Súmula 338/STJ).
2. Sedimentou-se, ainda, a orientação de que o prazo prescricional deve ter por parâmetro, tratando-se de medida socioeducativa aplicada sem
termo, a duração máxima da medida de internação (três anos), ou, havendo termo, a duração da medida socioeducativa estabelecida pela sentença.
3. No caso, não restou demonstrada a ocorrência da alegadaprescrição, uma vez que a sentença transitou em julgado em 17/12/03, portanto, ainda,
não transcorrido o lapso temporal de quatro anos, persistindo a razão de ser da aplicação da referida medida socioeducativa.4. Ordem denegada,
ante a ausência de constrangimento ilegal.” [15]
4.Considerações finais
O presente artigo procurou demonstrar a progressão normativa acerca do menor infrator, percebendo que o legislador foi conduzido com a própria
evolução do pensamento da sociedade, que foi desarraigando de entendimentos vetustos e perseguindo, cada vez mais, a verdadeira justiça,
“tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que desigualam”, conforme lecionou o inesquecível Rui Barbosa.
No entanto, a legislação deve amparar ainda mais o menor infrator, pois há, ainda, infelizmente, preconceitos de algumas pessoas, que tratam-no
como uma pessoa insuscetível de ressocialização, acabando por discriminar àquela criança ou adolescente, desestimulando-os a terem convívio
social.
Em vista disso, deve o legislador agasalhar esta minoria, para que não sofram, ainda mais, com este descaso de parte da sociedade. E, em relação a
isso, tem como paradigma o amparo legal feito às pessoas portadoras de deficiência, conforme legislação previdenciária, Lei nº 8.212/91[16] e Lei nº
8.213/91[17].
Percebendo a inércia do Poder Legislativo, que não se atentou à recolocação do menor infrator no seio social, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
promoveu o “Projeto Começar de Novo”, que consiste em acordos celebrados junto a empresas[18] e associações[19] com a finalidade de reinserção
social de adolescentes em conflito com a lei, incentivando-os ao trabalho e à profissionalização.
Destarte, conquanto haja, inexoravelmente, uma grande evolução de pensamento, no bojo do legislativo, acerca do presente tema. Consolidando o
entendimento de que o menor infrator se trata de pessoa imatura, que está em constante desenvolvimento mental e físico, e que merece respaldo do
Estado e da sociedade. O Poder Legislativo, até o presente momento, não se resguardou de modificações normativas, visando à reintegração social
do menor infrator, depois de cumprida medida sócio-educativa. Tendo em vista que, infelizmente, há resquícios, na sociedade atual, de pensamentos
provectos, que não se coadunam com os preceitos modernos de solidariedade e de não-discriminação entre as pessoas.
Notas: [1] Trabalho orientado pela professora Ana Claudia Pompeu Torezan Andreucci. [2] Texto disponível na Revista Consultor Jurídico, Artigos –
Criminal - 30/10/2007
Link:http://www.conjur.com.br/2007-out-30/menor_infrator_deveria_considerado_semi-imputavel acesso em 17 de abril de 2010. [3] Texto disponível
no Link: http://www.brasilescola.com/psicologia/psicologia-do-desenvolvimento.htm acesso em 17 de abril de 2010. [4] Art. 3º A criança e o
adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. [5] FERNANDES, Márcio Mothé. Ação Sócio-Educativa Pública: Inovação do Estatuto
da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 61-62. [6] MACHADO, Antonio Luiz Ribeiro. Código de Menores Comentado.
São Paulo: Saraiva, 1987, p. 3. [7] NOGUEIRA, Paulo Lúcio, 1985 apud MACHADO, Antonio Luiz Ribeiro. Código de Menores Comentado. São
Paulo: Saraiva, 1987, p. 6. [8] FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. O Estatuto da Criança e do Adolescente e os Direitos Fundamentais. São Paulo:
APMP, 2008, p.11. [9] FERNANDES, Márcio Mothé. Ação Sócio-Educativa Pública: Inovação do Estatuto da Criança e do Adolescente. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 2. [10] FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. O Estatuto da Criança e do Adolescente e os Direitos Fundamentais. São
Paulo: APMP, 2008, p.11. [11] Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I - pleno e formal conhecimento da
atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e
testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; III - defesa técnica por advogado; IV - assistência judiciária gratuita e integral aos
necessitados, na forma da lei; V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou
responsável em qualquer fase do procedimento. [12] FERNANDES, Márcio Mothé. Ação Sócio-Educativa Pública: Inovação do Estatuto da Criança
e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 47. [13] Ibid., p. 47. [14] TJ/SP – Câmara Especial; Apelação cível nº 146.408.0/8-00 –
Relator Des. Canguçu de Almeida. [15] STJ – 5ª Turma, HC nº 52611/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ. 5.11.2007, p. 297. [16] Art. 22. A
contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: § 4º O Poder Executivo estabelecerá, na forma
da lei, ouvido o Conselho Nacional da Seguridade Social, mecanismos de estímulo às empresas que se utilizem de empregados portadores de
deficiências física, sensorial e/ou mental com desvio do padrão médio. [17] Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a
preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência,
habilitadas, na seguinte proporção: [...]. [18] Processo CNJ nº 338.576 – Termo de Acordo nº 19/2010, celebrado com a Cia. Hering. [19] Processo
CNJ nº 338.576 – Termo de Acordo nº 039/2010, celebrado com o Sport Club Corinthians Paulista.