FACULDADE SETE DE SETEMBRO - FASETE
DIEGO RAFAEL SILVA SOUZA
A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PUNIÇÃO AOS CRIMES VIRTUAIS NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
PAULO AFONSO - BA
2013
DIEGO RAFAEL SILVA SOUZA
A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PUNIÇÃO AOS CRIMES VIRTUAIS NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado à
Faculdade Sete de Setembro – FASETE – como
exigência parcial á obtenção do título de bacharel
em Direito.
Orientador: José Rafael Evangelista de Santana
PAULO AFONSO - BA
2013
DIEGO RAFAEL SILVA SOUZA
Em __ de ______________ de 2013 foi realizada a sessão de avaliação final do Trabalho de
Conclusão de Curso sobre A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PUNIÇÃO AOS CRIMES
VIRTUAIS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA do curso de Direito.
Data de Aprovação: ___/___/___
Banca Examinadora:
________________________________________
Profª Orientador Ms. José Rafael Evangelista de Santana
________________________________________
Profº Convidado
__________________________________
Profº Convidado
AGRADECIMENTOS
Aos meus mestres pelo conhecimento partilhado.
À minha família, exemplo de força e coragem.
Muito obrigado por existirem em minha vida, não chegaria aqui sem o apoio, carinho
e amor de vocês.
Em especial, agradeço infinitamente a você, Ariane Gama, ainda que não esteja
mais conosco nessa breve existência terrestre. Saiba, estando onde estiver, que
todo o tempo que passamos juntos, desde quando nos conhecemos até o seu último
dia, além de tudo, me serviu como base de grande crescimento mental e intelectual,
ampliando visões de uma realidade que só você, unicamente, poderia me
apresentar. Tenho esperança de que um dia verei você novamente. Daqui pra frente
é comigo: Serei responsável em propagar todas as coisas incríveis que você me
ensinou com todo seu jeito carinhoso, amoroso, único. Eternas saudades...
"É melhor prevenir os crimes do que puni-los."
(Cesare Beccaria)
RESUMO
As transformações que a revolução tecnológica e dentre elas a internet vem proporcionando a
todo o mundo, é sem dúvida um divisor de águas em termos de conhecimento e interação, na
história da humanidade. Entretanto, junto com os benefícios oriundos das pesquisas, comércio
eletrônico, serviços realizados pela internet como os bancários, vieram também os crimes
cibernéticos. Nesse cenário, a pergunta que norteia tal envergadura é: qual a possibilidade
jurídica de punição aos crimes cometidos via internet na legislação brasileira? Sendo assim, o
objetivo do trabalho é analisar quais os ditames legais para punição dos crimes cometidos via
internet na esfera penal. Em termos metodológicos, a opção foi por uma revisão de literatura a
partir da qual se conclui que, em 2012 foram aprovadas as primeiras leis específicas sobre os
crimes cometidos em ambientes virtuais, que somadas às leis tradicionais que já existiam no
Código Penal, podem coibir, penalizar e assim diminuir a quantidade de crimes que vem
ocorrendo com o uso da internet e que infringem a dignidade da pessoa humana, em todo o
país, princípio basilar da Constituição Federal de 1988, e que precisa ser defendida de todas as
formas legais possíveis.
Palavras-chave: Crimes virtuais; Dignidade da pessoa humana; Legislação pátria,
Penalidades.
ABSTRACT
The transformations that the technological revolution and among them the internet has been
providing the world, is undoubtedly a watershed in terms of knowledge and interaction, in the
history of mankind. However, along with the benefits from the research, commerce, services
provided by the internet as banking, also came cybercrime or cyber. In this scenario, the
question that guides this magnitude is: what is the legal possibility of punishment for crimes
committed via the Internet in Brazilian legislation? Thus, the aim of this work is to analyze
the legal dictates for punishment of crimes committed via the Internet in criminal cases. In
methodological terms, the option was to review the literature from which it follows that, in
2012 approved the first specific laws on crimes committed in virtual environments, which
added to the traditional laws that existed in the Penal Code, may curb penalize and thereby
decrease the amount of crimes they see occurring with the use of internet and violate the
dignity of the human person, in the whole country, fundamental principle of the Constitution
of 1988, and that needs to be defended in every way possible legal.
Keywords: Virtual Crimes; dignity of the human person; Legislation homeland Penalties.
LISTA DE QUADROS
Quadro 01 – Conceituações de crimes .................................................................................. 19
Quadro 02 – Tipos de crimes virtuais ................................................................................... 24
Quadro 03 – Leis aprovadas contra crimes cibernéticos no Brasil ......................................... 27
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10
CAPÍTULO I A NOÇÃO DE CRIME NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12
1.1 O Estado Democrático de Direito ................................................................................ 12
1.2 A Constituição de 1988 e o Princípio da Dignidade Humana .................................... 13
1.2.1 O Princípio da Dignidade Humana .......................................................................... 15
1.3 Sobre o crime................................................................................................................ 17
CAPÍTULO II OS CRIMES CIBERNÉTICOS ............................................................... 21
2.1 Surgimento da internet ............................................................................................... 21
2.2 Conceito ........................................................................................................................ 22
2.3 Principais tipos de crimes cometidos via internet ....................................................... 23
2.4 Possibilidade jurídica de punição ............................................................................... 25
2.4.1 Sobre a prova............................................................................................................. 28
2.4.2 Meios de prova.......................................................................................................... 30
2.4.3 Tipos de provas.......................................................................................................... 31
2.5 Jurisprudências ............................................................................................................ 33
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................... 36
REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 37
10
INTRODUÇÃO
No mundo contemporâneo, a sociedade da qual fazemos parte vem se tornando cada vez mais
midiatizada. Esse processo advém do avanço das novas tecnologias de comunicação, a
exemplo da internet, que facilitam a vida das pessoas e possibilita a integração entre
indivíduos de diferentes grupos étnicos, sociais e culturais e de níveis diferentes de espaços
geográficos.
Entretanto, junto com os benefícios oriundos da internet, alguns danos vêm sendo infringidos
contra usuários, lesando o patrimônio material e o imaterial dos indivíduos. No aspecto
patrimonial, sites de compra e venda de produtos de qualquer natureza podem ser veículos
para inúmeros mecanismos que possam atingir os direitos de personalidade, afrontados pelos
efeitos nefastos dos spams, cookies, trojans, etc. Quanto aos danos imateriais, surge uma série
de abusos como a invasão de privacidade em virtude de notícias, fotomontagens por meio de
sites de relacionamento ou de vídeos e má utilização de dados pessoais.
Em termos jurisprudenciais, o problema relacionado a danos à personalidade tem sido
recorrente, devido ao crescimento vertiginoso da Internet ao oferecer variedade de redes
sociais, como Facebook e Twitter facilitando a coleta e divulgação indevida de informações
de caráter pessoal, por terceiros, assim como, em muitos casos, uma exposição indevida da
intimidade alheia que em algumas situações proporcionam danos devastadores sobre a honra e
a personalidade das vítimas, tornando a reparação – volta ao status quo original da vítima –
praticamente impossível.
Nesse cenário, a pergunta que norteia tal envergadura é: qual a possibilidade jurídica de
punição aos crimes cometidos via internet na legislação brasileira?
Sendo assim, o objetivo do trabalho é analisar quais os ditames legais para punição dos crimes
cometidos via internet na esfera penal.
Parte-se da hipótese de que os crimes realizados via internet são passíveis de punição sem
necessitar de legislação específica, visto que, o ato ilícito não perde a sua natureza jurídica
apenas pela forma como é cometido.
A justificativa desse estudo está em proporcionar uma reflexão aos interessados pelo assunto,
sobre a possibilidade de incriminar aqueles que praticam crimes utilizando o anonimato da
11
internet, crimes esses que ferem a dignidade da pessoa humana, princípio basilar da Carta
Magna de 1988. Sua relevância está justamente no entendimento de que não é necessária uma
legislação específica para que os crimes denominados “virtuais” sejam passíveis de
responsabilização no direito criminal.
Em termos metodológicos, esse estudo se caracteriza por uma revisão de literatura de caráter
qualitativo. A revisão bibliográfica “é realizada através da identificação, localização e
compilação dos dados escritos em livros, artigos de revistas especializadas, publicações de
órgãos oficiais” (CARVALHO, 2002, p.154).
Foi realizado o levantamento bibliográfico em livros, revistas e em dois bancos de dados:
Google e Scielo. Os descritores utilizados na pesquisa via internet foram: crimes virtuais,
legislação brasileira frente aos crimes pela internet, projeto de lei crimes pela internet. A
partir dos mesmos descritores foi realizada ainda uma pesquisa jurisprudencial sobre a
questão dos crimes pela internet e sua punição na legislação pátria.
Do ponto de vista da abordagem, a pesquisa pode ser classificada como qualitativa que,
conforme Appolinário (2006, p.159), não busca a generalização, visa “compreender um
fenômeno em seu sentido mais intenso, em vez de produzir inferências que possam levar à
constituição de leis gerais ou a extrapolações que permitam fazer previsões válidas sobre a
realidade futura”.
Visando a exposição das ideias o trabalho foi estruturado de forma que o capítulo I enfoca a
questão da noção de crime no Estado Democrático de Direitos e as implicações do Princípio
da Dignidade Humana no reconhecimento de crimes no Brasil que ferem a dignidade.
O capítulo II aborda a possibilidade jurídica de punição dos crimes cibernéticos à luz do
Direito Penal, explicitando os principais tipos de crimes cometidos via internet, a questão das
provas e meios de provas para ser considerado crime, aponta as leis já aprovadas e em vigor
sobre a temática e apresenta jurisprudências que versam sobre o assunto evidenciando a
posição da maioria dos magistrados sobre o assunto.
Por fim, são apresentadas as considerações finais, sem, no entanto, pretender esgotar o
assunto devido à sua complexidade e ao fato de estarem ainda em tramitação no Congresso
Nacional projetos de lei que versam sobre a temática e poderão mudar de forma contundente o
entendimento e punição no âmbito penal dos crimes cibernéticos.
12
CAPÍTULO I
A NOÇÃO DE CRIME NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1.1 O Estado Democrático de Direito
O valor atribuído à pessoa humana, de acordo com Mello (apud SARLET, 2007, p.74),
“provém do pensamento cristão ao afirmar que o ser humano é dotado de um valor que lhe é
intrínseco, não podendo ser instrumento ou objeto de outrem e do pensamento clássico”. Isso
porque na Antiguidade o posicionamento social do indivíduo estava adstrito ao seu
reconhecimento pelos demais membros da comunidade.
A existência de um Estado Democrático de Direito é imprescindível para a afirmação dos
direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Valendo-se das palavras de Perez Luño (apud
RIOS, 2007, p.233), “existe um estreito nexo de interdependência genético e funcional entre o
Estado de Direito e os Direitos Fundamentais, ao passo que estes exigem e implicam, para a
sua realização, o reconhecimento e a garantia do Estado de Direito”.
Também Dagnese (2001, p. 178), reflete que, “a ordem jurídica brasileira se apoia na
dignidade para constituir-se como Estado Democrático que é”. Ainda afirma que isso devido à
Constituição de 1988 que “fixou em seu art. 1°, III, a dignidade da pessoa humana como um
dos fundamentos da República”. O Código Civil Brasileiro de 1916, mesmo com sua intenção
liberalista1, não ignorava de todo a personalidade humana, consagrando no art. 1.538 a
indenização por lesão ao direito à integridade física e psicológica. Já o Código Civil de 2002
guarda um capítulo específico – capítulo II do livro 1 da parte geral - para os direitos da
personalidade, ressaltando dessa forma, o valor dado à pessoa como indivíduo (PEREIRA,
2001).
1
O Código Civil brasileiro de 1916, teve por influência uma concepção patrimonial-liberalista advinda da
revolução Francesa (séc. XVIII). O ser humano era visto como um fim em si mesmo, sujeito ou titular de direito
(conotação patrimonialista).
13
De acordo com o que estabelece o texto da Lei Maior, nosso Estado Democrático de Direito
tem por fundamentos a dignidade humana, a igualdade substancial e a solidariedade social.
Isso vai de encontro ao pensamento de Sarlet (2003, p.83), onde expõe que “essa proteção
outorgada aos direitos fundamentais se manifesta, também, mediante a inclusão destes no rol
das ‘cláusulas pétreas’ do artigo 60, parágrafo 4º da Constituição”. Mas, como bem esclarece
Dagnese (2001), o Estado Democrático de Direito brasileiro, ainda passa pelo crivo do
conservadorismo, impedindo que pessoas obtenham os seus Direitos Fundamentais, negandolhes a satisfação da realização da igualdade entre todos, levando em consideração o Princípio
da Dignidade da Pessoa Humana, como é o caso do tratamento aos presos no país.
1.2 A Constituição de 1988 e o Princípio da Dignidade Humana
Com o processo de redemocratização do Brasil após a ditadura militar é promulgada uma
nova Carta Magna que avançou na proteção dos direitos e garantias individuais, além de
conceder supremacia ao regime democrático.
Segundo Leal (2000, p. 49), “o intuito de salvaguardar todos estes direitos, erigiu a dignidade
da pessoa humana como valor fundamental”. Desta forma, com a Constituição Federal de
1988 o princípio da dignidade da pessoa humana chega ao ápice dentro do ordenamento
jurídico, é a base de todos os direitos constitucionais, e ainda, orientador estatal. Isso
exatamente para acabar com os excessos que ocorreram com o nazismo, com o medo e a
insegurança que havia sido espalhado por todo o mundo, através de vários atos que atentaram
contra a humanidade, baseados na idéia de um único ser, ou ainda, quem não se lembra do
holocausto, experiência que atemorizou toda a humanidade.
Em conformidade com Kant (2000, p.77), “quando uma coisa está acima de todo o preço, e,
portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade”. Assim é o ser humano,
insubstituível, não há preço ou qualquer outra coisa que possa ser colocado em seu lugar, nada
é equivalente ao ser humano. Logo, as pessoas não devem ser tratadas como mero objeto, mas
devem sim, serem reconhecidas como sujeito. Esta concepção kantiana “repudia toda e
14
qualquer espécie de coisificação e instrumentalização do ser humano” (SARLET, 2002, p.
35).
Nessa ótica, o aspecto mais importante como explicita Mazzuoli (2001, p.05), é que “a
Constituição de 1988, passou a ser o marco fundamental da abertura do Estado brasileiro ao
regime democrático e à normatividade internacional de proteção dos direitos e garantias
constitucionalmente protegidos”. Isso porque ampliou os conceitos de cidadão e cidadania
aferindo um mínimo de direitos fundamentais que devem se impor, obrigatoriamente, à ação
dos poderes públicos. Desta maneira, o cidadão torna-se, então, o indivíduo a quem a
Constituição atribui direitos e garantias – individuais, políticos, sociais, econômicos e
culturais –, além do poder de efetivo exercício, de meios processuais eficientes contra a
violação de seu gozo ou fruição por parte do Poder Público, bem como deveres, delineando
assim o estatuto constitucional do indivíduo.
Isso fica claro no artigo 1º da Constituição Brasileira onde dispõe que “A República
Federativa do Brasil tem como fundamentos: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa
humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político”. Por seu
turno, o artigo 3º da mesma Constituição determina que
Art. 3º - são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir
uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar
a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.
Diante do que foi apresentado em relação à constituição fica evidente a centralidade que nela
ocupa o reconhecimento dos direitos fundamentais como um dos seus eixos estruturais, bem
como “a relevância desses direitos enquanto manifestação do estatuto jurídico-subjetivo
básico e irredutível do homem, que emergem de sua peculiar natureza e dignidade”, reflete
Santos (2002, p.119). Portanto, um novo modelo surge com a finalidade de proteção de todo o
povo. Este princípio mudou todo o ordenamento, pôs fim aos interesses meramente
particulares, com o objetivo de acabar com a mutilação da sociedade humana.
Neste sentido posiciona-se Pelegrini (2004, p. 05), sobre a temática explicitando que, “o
princípio da dignidade da pessoa humana surge como uma conquista em determinado
momento histórico. Trata-se de tutelar a pessoa humana possibilitando-lhe uma existência
digna, aniquilando os ataques tão frequentes à sua dignidade”.
15
Assim, a Carta Magna de 1988 é considerada cidadã, pois tem como um dos seus pilares
básicos o Princípio da Dignidade Humana, que acima do patrimônio visa proteger a pessoa,
onde a liberdade prevalece sobre a propriedade. O próximo tópico busca explicitar os
fundamentos do princípio da dignidade humana.
1.2.1 O Princípio da Dignidade Humana
A Constituição Federal consagra, em seu artigo 1.º, inciso III, o princípio da Dignidade da
Pessoa Humana. Esse princípio de direito natural, positivado em nosso ordenamento jurídico,
ressalta a necessidade do respeito ao ser humano, independente da sua posição social ou dos
atributos que possam a ele serem imputados pela sociedade. Sempre é válido citar o
comentário de Ferreira Filho (2000) que diz:
Dignidade da pessoa humana: está aqui o reconhecimento de que, para o
direito constitucional brasileiro, a pessoa humana tem uma dignidade própria
e constitui um valor em si mesmo, que não pode ser sacrificado a qualquer
interesse coletivo (FERREIRA FILHO, 2000, p.19).
A concepção dessa noção de dever fundamental, segundo Moraes (2002, p.1122), “resume-se
a três princípios do Direito Romano: “honestere vivere - viver honestamente, alterum non
laedere - não prejudicar ninguém - e suum cuique tribuere - dê a cada um o que lhe é devido”.
Como seguidores desses princípios, a nossa Carta Magna também outorga, em seu art. 5. º,
inciso I, o princípio da isonomia legal entre homens e mulheres, significando que a lei não
pode instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontre em mesma situação fática
e/ou jurídica.
Toda sociedade constitui, no decorrer das transformações por que passa, valores que devem
ser respeitados. É muito importante que os direitos humanos sejam reconhecidos pelo Estado,
uma vez que os valores humanos fazem parte de seu próprio substrato emocional e intelectual.
Nessa perspectiva, Moraes (2002) afirma que
O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade
da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção. Primeiramente, prevê
um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em
relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro
16
dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (MORAES, 2002,
p.129).
De acordo com Canotilho (2008, p. 44), "a igualdade é um dos princípios basilares do
regime geral dos direitos fundamentais". É um pressuposto para a uniformização do regime
das liberdades individuais a favor de todos os sujeitos de um ordenamento jurídico. Segundo
Sarlet (2002),
A dignidade humana é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e
da comunidade, implicando um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano; que lhe garantam as condições existenciais mínimas para uma
vida saudável e que promovam a sua participação ativa e corresponsável nos
destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres
humanos (SARLET, 2002, p.62).
Com relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, José Afonso da Silva (1996),
afirma que:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de
todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. ‘Concedido
como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais
[observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da
pessoa humana obriga uma densificação valorativa que tenha em conta o seu
amplo sentido normativo-constitucional e não qualquer idéia apriorística do
homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos
direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direito sociais, ou
invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual,
ignorando-a quando se trate de garantir as bases da experiência humana
(SILVA, 1996, p.92).
Segundo aponta Leal (2000, p.37), “os princípios consagrados pela Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão de 1789, dentre eles o princípio da dignidade humana, se irradiaram
universalmente, contribuindo de maneira decisiva para o avanço democrático dos povos”. A
proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade conquistou
importância relevante no final do século XX, especialmente em função do desenvolvimento
científico e tecnológico. Ainda conforme o autor, “dignidade da pessoa é, hoje, princípio
fundamental, um valor essencial, que promove unidade ao sistema constitucional, concebido
como verdadeiro núcleo da hermenêutica e da interpretação constitucional”.
17
Em conformidade com Santos (1999, p. 79) “instituir a dignidade da pessoa humana como
fundamento do Estado Democrático de Direito importa não apenas o reconhecimento formal
da liberdade, mas a garantia de condições mínimas de existência”.
No cenário brasileiro atual, reflete Moraes (2002, p.152), “embora se saiba que nem sempre o
princípio da dignidade da pessoa humana é devidamente respeitado na prática, é pacífica sua
aceitação e reconhecimento”. O princípio da dignidade da pessoa humana começou a ser
efetivamente firmado no direito de família brasileiro, quando se concebeu a igualdade entre as
pessoas, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, ou seja, quando se elevou à garantia
constitucional geral da igualdade exteriorizada através do princípio da isonomia, nos termos
do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
De acordo com Sarlet (2007), pode- se dizer que a dignidade da pessoa humana é
O reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira
contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a
impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias
fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite
intangível imposto pela dignidade da pessoa humana (SARLET, 2007,
p.124).
Neste sentido, assegura Santos (2002, p.02), “a dignidade da pessoa humana é um princípio
absoluto, porquanto, ainda que se opte, em determinada situação, pelo valor coletivo esta
opção não pode nunca ferir o valor da pessoa”. Com isso pode-se dizer que todas as leis
devem ter em vista a mantença da preservação da dignidade da pessoa humana, seja para
punir, seja para garantir um direito, e destaque-se que o infante é o início da sociedade de
amanhã, logo seus direitos devem estar solidamente amparados desde o princípio de sua
existência.
1.3 Sobre o crime
Para Gomes e Molina (2000, p.210), “até a idade média a noção de crime não era muito clara,
frequentemente confundida com outras práticas reprováveis nas diversas esferas legais,
administrativas, sociais (strictu sensu), e até religiosas”. Até a consagração do princípio da
reserva legal em matéria penal ou nullum crimen nulla poena sine lege (não há crime, não há
18
pena, sem lei), crime e pecado se confundiam pela persistência de um vigoroso direito
canônico que às vezes confundia e até substituia a legislação dos Estados. Deve-se, portanto,
àquele princípio a formulação atual de várias legislações penais que, em verdade, não
proibem nenhuma prática, mas simplesmente tipificam condutas e preconizam as respectivas
penas àqueles que as praticam (GOMES e MOLINA, 2000).
O crime, além de um fenômeno social, afirma Costa (2010, p.165), “é na realidade, um
episódio na vida de um indivíduo. Não podendo, portanto, ser dele destacado e isolado, nem
mesmo ser estudado em laboratório ou reproduzido”. Isto, é, não se apresenta no mundo do
dia-a-dia como apenas um conceito, único, imutável, estático no tempo e no espaço, ou seja,
"cada crime tem a sua história, a sua individualidade; não há dois que possam ser reputados
perfeitamente iguais”.
De acordo com Cano e Soares (2002, p. 108), o crime representa, numa visão mais ampla,
“uma violação a alguma norma, seja por ação ou omissão, que ofende determinados
sentimentos coletivos. Requer que esses sentimentos sejam até certo ponto homogêneos e
necessários à vida comum”. Por ofender sentimentos coletivos que sustentam a vida em
sociedade, o crime é considerado um evento repugnante e passível de reprovação e de uma
consequente sanção.
No entendimento de Calhau (2009, p.85), “o comportamento do homem há de estar em
conformidade com as normas regedoras de seu grupo social”. Tal adequação complementa
este autor, constitui a ação orientada para as normas especiais, compreendida dentro dos
limites de comportamento por ela permitidos ou delimitados. O próprio homem não precisa
conhecer as normas, explicitamente, o que seria difícil, mas, sim, aceitá-las, implicitamente,
em seus aspectos gerais.
Nesse contexto, o crime, de acordo com o entendimento de Farias Júnior (1999, p.125), “fere
além da norma, a moral da sociedade, seus valores, seus mais nobres princípios, que se não
reparados, restituídos, impregnam sequelas indesejadas e prejuízos de difícil reparação”. O
costume provindo de um ato ilícito, por menor gravoso que seja, trará sempre uma ofensa aos
princípios da ética e moral da sociedade.
Também Leal (2000, p.219), esclarece que “quando a sociedade coaduna com a convivência
de atos tidos como ilícitos e deles até participa ainda que involuntariamente, está contribuindo
para o demérito da harmonia”.
19
As infrações penais, segundo Bemfica (1990) dividem-se em crimes, delitos e contravenções
(classificação tripartida) ou somente crimes ou delitos e contravenções (classificação
bipartida). A primeira classificação é a adotada em países como França, Alemanha e Bélgica.
No direito brasileiro, reina a classificação bipartida. É entendido que não há diferença
qualitativa ou substancial entre crime e contravenção, mas a diferença é quantitativa. Nessa
perspectiva, Noronha (2003, p.167), explicita que, “a contravenção é um crime menos grave
que o delito”. A decisão de qual infração é crime ou contravenção cabe ao legislador,
analisando o grau de significância dos interesses jurídicos violados na prática de tal infração.
A desviância em conformidade com Castro (1998, p.187), “consiste na transgressão de
normas sociais. A delinquência constitui assim uma das formas de desviância, atingindo todas
as camadas sociais, idades, etnias e sexos”. O Direito Penal surge como um dos instrumentos
de controle social formal por meio do qual o Estado utiliza o jus puniedi (direito de punir)
para reprimir uma conduta criminosa, através da aplicação de uma pena (SARAIVA, 1999).
Para atender ao escopo desse estudo, faz-se necessário entender a priori à conceituação de
crimes que na concepção de Nucci (2010, p.167), apresenta no quadro abaixo, se divide da
seguinte forma:
CONCEPÇÃO
DOUTRINADORES
1º entendimento: crime é fato típico e
antijurídico, onde a culpabilidade é mero
pressuposto de aplicação da pena: Teoria
Bipartida do Delito;
2º entendimento: crime é fato típico,
antijurídico, culpável e punível: Teoria
Quadripartida do delito;
3º entendimento: crime é fato típico e
culpável, onde a antijuridicidade está
inserida no fato típico;
4º entendimento: crime é fato típico,
antijurídico e punível, onde a culpabilidade é
mero pressuposto de aplicação da pena:
Teoria Constitucionalista do Delito;
5º entendimento: crime é fato típico,
antijurídico e culpável: Teoria Tripartida do
Delito a qual pode ser analisada sob duas
óticas:
a) da Teoria Causalista ou Clássica
Damásio E. de Jesus, Julio F. Mirabete, René Ariel Dotti, Celso
Delmanto, Flavio Augusto Monteiro de Barros, dentre outros;
b)
da Teoria Finalista;
Quadro 01 – Conceituações de crimes
Fonte: Nucci (2010)
Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini, Battaglini na Itália e Basileu
Garcia no Brasil;
Miguel Reale Jr ;
Luiz Flávio Gomes;
a)Nélson Hungria, Magalhães Noronha, dentre outros;
b) Hans Welzel (Francisco Assis Toledo, Heleno Fragoso,
Juarez Tavares, Cezar Roberto Bittencourt, Guilherme de Souza
Nucci, Eugênio Raúl Zaffaroni, José Enrique Pierangeli, Luis
Régis Prado, Rogério Greco, dentre outros);
20
De fato, segundo Thums (2005, p.36), existem diferentes entendimentos sobre o crime,
podendo ser entendido “conforme a relação causal entre ação e resultado - crimes formais,
materiais e de mera conduta - e conforme a intensidade do dano do objeto da conduta - crimes
de dano e de perigo”.
Dentre a classificação de crimes, existe o tipo denominado comum, que são aqueles que
podem ser praticados por qualquer pessoa. Dentre estes crimes estão o homicídio, furto, roubo
etc. Assim, como dispõe Fragoso (1995, p.139), “crime comum é aquele que não apresenta
determinada qualidade em si mesmo não revelando na sua estrutura e constituição uma
peculiaridade que o torne destacado, especial”.
De forma resumida, pode-se dizer que crimes comuns são aqueles previstos no Código Penal
e leis extravagantes (COSSATIS, 2010). De posse do entendimento do que é considerado
crime, o próximo capítulo discute a questão do crime no âmbito cibernético ou crimes
“virtuais”.
21
CAPÍTULO II
SOBRE OS CRIMES CIBERNÉTICOS
2.1 Surgimento da internet
A expressão “sociedade em rede” se referindo à internet foi elaborada por Castells (2007,
p.337), e buscava designar a “transformação tecnológica de dimensão histórica pela
possibilidade de integrar as modalidades de escrita, oral e audiovisual da comunicação”. Uma
revolução tão importante quanto o surgimento do alfabeto, quando este representou a base
para o desenvolvimento da filosofia ocidental é a internet nos dias atuais.
No entanto, até que chegasse a esse momento foram necessárias algumas transformações
como a invenção do transistor através do qual foi possível diminuir o tamanho das máquinas e
aumentar sua capacidade de trabalho. Tempos depois “surgiu o chip, um dispositivo
eletrônico com milhões de transistores, o que tornaria possível a utilização do computador
para inúmeras tarefas e, além disso, o nascimento do PC, Personal Computer, o computador
pessoal”, explicitam Briggs e Burke (2004, p.116).
Como bem explana Breton (1999, p. 42), “o primeiro computador pessoal foi o Apple criado
em 1976 por Steve Jobs e Stephan Wozniak. Em 1981, a IBM lança o seu PC (Personal
Computer), que se torna um sucesso comercial”. O sistema operacional usado por essa
empresa e outras da área, de acordo com estudos de Mattelart (2002, p.188), foi o
“desenvolvido pela Microsoft MS-DOS cujo dono convenceu a IBM a adotar esse sistema
operacional que permite que um mesmo programa funcione em micros de diversos
fabricantes”. Posteriormente, segundo o mencionado autor, os PCs passam a usar
microprocessadores cada vez mais potentes: 286, 386SX, 386DX, 486SX, 486DX. O
Pentium, que surge nos anos 90, é atualmente o processador mais avançado usado em PCs
(MATTELART, 2002).
Entretanto, a formação de uma sociedade em rede, interligada, afirma Castells (2007, p.430),
“possibilitando a interação entre indivíduos e o surgimento de comunidades virtuais, só foi
22
possível com o surgimento da Internet. Portanto, a Web é “a rede que liga a maior parte das
redes”. O primeiro passo para a expansão da rede “foi o surgimento do Internetting Project
em1973, cuja finalidade era a criação de um sistema que interligasse todas as redes locais até
então existentes, resolvido em 1974 com o desenvolvimento do Protocolo de comunicação
TCP/IP CARVALHO, 2006, p.44)”. Ainda segundo este autor “ o Transmission Control
Protocol/Internet Protocol, criado por Robert Kanh, foi utilizado como sistema base de
interligação entre computadores de diferentes modelos”, ou seja, o TCP/IP funciona como um
dialeto comum que permite a comunicação e o processamento das informações trocadas.
Ainda em conformidade com este autor, para a expansão desenfreada da internet “o segundo
elemento foi o desenvolvimento do World Wide Web (WWW) criada em 1989 no Laboratório
Europeu de Física e Altas energias” (CARVALHO, 2006, p.45). Essa ferramenta, explica
Mattelart (2002, p.191), é composta de “hipertextos (textos, imagens ou sons) que se
manifestam de maneira particular, podendo se interrelacionar com outros documentos o que
tornou simples a utilização e o acesso a serviços e informações”.
O terceiro elemento essencial para que a Internet alcançasse o nível em que esta se encontra
neste início do século XXI, em consonância com Mattelart (2002, p.193), “foi o
desenvolvimento dos Browsers, batizado no Brasil de navegador, um programa que permite a
reprodução de imagens, textos ou sons armazenados em outros computadores independente da
distância”. A principal revolução inserida por este software foi que com a sua utilização podese passar de uma página para a outra sem a necessidade de conhecimentos técnicos acurados.
A partir desse histórico, a expressão cibercultura passou a ser utilizada para caracterizar as
transformações sociais causadas pela introdução do computador no cotidiano do indivíduo,
realizando inúmeras tarefas e possibilitando novo canal de comunicação. No Brasil, em
conformidade com estudos de Ferrari (2003, p.52), “apenas em 1991 a FAPESP – Fundação
de Amparo e Pesquisa do Estado de São Paulo – fez a primeira conexão com a Internet e
somente em 1995 a Embratel começou a prover acesso à população em geral”.
2.2 Conceito
Com a democratização do acesso à rede mundial de computadores várias utilizações vêm
sendo feitas pelos usuários dessa modalidade de comunicação e porque não dizer, de
23
relacionamento virtual, como fonte de pesquisas, comércio eletrônico, serviços bancários, mas
também utilização indevida por alguns, caracterizando os denominados crimes “virtuais”.
Por fim, como bem explicita Azevedo Júnior (2013),
Tal qual no mundo real, nos deparamos com uma criminalidade que pode ser até
mais cruel dada à potencialidade, grau de nocividade e amplitude de suas condutas,
que passaram a ser denominadas de: crimes de computador, crimes digitais, crimes
da Internet, cibercrimes, entre outros. O criminoso faz uso de um meio físico
caracterizado por um conjunto de componentes denominado de Sistema de
Informática, que combinados facilitam a consecução de seus desígnios ilegais
(AZEVEDO JÚNIOR, 2013, p.01).
Para Ramalho Terceiro (2005, p.01), “os crimes perpetrados neste ambiente se caracterizam
pela ausência física do agente ativo, por isso, ficaram usualmente definidos como sendo
crimes virtuais”, isto é, os delitos praticados por meio da internet são denominados de crimes
virtuais, devido à ausência física de seus autores.
2.3 Principais tipos de crimes cometidos via internet
Conforme Silva (2010), comportamentos indesejados como divulgação indevida de
informações via Internet como exposição de dados, fotos, vídeos; calúnias e difamação e a
chamada perseguição eletrônica, também denominada cyberstalking, todos passíveis de
ensejar danos morais.
Faz-se necessário frisar que nesse estudo, somente serão consideradas as condutas de
divulgação indevida de dados e informações que venham a causar dano a pessoas físicas,
sendo tais dados e informações de caráter senão íntimo, ao menos pessoal e particular –
categoria na qual não está inserida a produção intelectual. Esta, de fato, é, na maioria das
vezes, meio de expressão da arte ou do engenho humanos, e os danos que a sua divulgação
indevida provoca tendem a ser muito mais visíveis no âmbito material, razão pela qual não
serão aqui considerados.
Como ilustra Santos (apud SILVA, 2010), são considerados dados pessoais,
Todos aqueles que servem a caracterizar uma identidade, ou seja, um determinado
indivíduo como nome, endereço, número de RG, número de CPF, números de conta
corrente e de cartão de crédito. Já sob a rubrica de informações pessoais – também
24
denominadas dados pessoais sensíveis –, reúnem-se aquelas que servem a
caracterizar não apenas um indivíduo, mas – e especialmente – a sua personalidade,
a sua individualidade. Assim, constituiriam informações pessoais aqueles dados
relativos a hobbies, à rotina diária, às condições de saúde, às opiniões políticas, às
preferências sexuais, à religião, aos meios de subsistência (SANTOS apud SILVA,
2010, p.30).
Dentre os crimes cometidos Santos (2010), salienta que são cada vez mais diversos,
resultando em dano à personalidade como calúnia ou difamação, sendo a internet apenas o
meio de propagação. Ainda conforme o autor, as práticas criminosas mais comuns são:
“furto de dados, estelionato, clonagem de cartões, injúria, calúnia, difamação,
apologia ao racismo, homofobia, pedofilia, vandalismo informático (cyberpunk),
terrorismo, rufianismo, conspirações criminosas, tráfico de substâncias
entorpecentes, crimes de lavagem de dinheiro, evasão fiscal, inserção de dados
falsos em sistemas de informações, modificação ou alteração não autorizada de
sistema de informações, interceptação de comunicações em sistema de informática”
(SANTOS, 2010, p.12).
São várias as tipificações do que seriam crimes cibernéticos. Para Pinheiro (2001) as
seguintes formas de crimes virtuais ou cibernéticos:
TIPOS DE CRIMES VIRTUAIS
O crime virtual puro, que seria toda e qualquer prática criminosa que tenha por alvo único, o computador em si,
atacando física ou tecnicamente o equipamento e seus componentes (hardware), incluindo suas informações e
sistemas (software), por exemplo, um vírus que apagasse todo o conteúdo armazenado de um computador.
O crime virtual misto que é aquele em que a utilização da internet é característica sine qua non para a prática do
crime, embora o bem jurídico alvo seja alheio ao informático, tais como, por exemplo, um vírus para armazenar
senhas digitadas em páginas de bancos na internet (keyloggers) para um futuro acesso e desvio de financeiro
indevido.
E por fim, crime virtual comum seria utilizar a informática somente como ferramenta para a efetivação de um
crime já tipificado pela lei penal, utilizando-a como um novo meio para o cometimento desta ação delituosa.
Tomando por exemplo a pornografia infanto- juvenil já prevista no Estatuto da criança e do adolescente sob o
artigo 241, onde antes vinculados em revistas e vídeos, hoje se dá pelo compartilhamento em programas P2P tais
como o E-mule e outros, trocas por e-mails, divulgação e sites e diversas outras formas.
Quadro 02 – Tipos de crimes virtuais
Fonte: Pinheiro (2001, p.36)
25
Vale mencionar ainda em conformidade com Rosa (2007) sobre os crimes virtuais ou
cibernéticos.
(...) existem os delitos comuns, que já se encontram previstos no Código Penal
Brasileiro; crimes comuns praticados com o auxílio do computador, que igualmente
se enquadram em condutas já descritas; e por fim, determinadas condutas que
também necessitam da utilização do computador para alcançar o resultado desejado,
mas que ainda não se encontram tipificadas na legislação. Estas últimas podem ser
consideradas como os “crimes de informática” cuja caracterização necessita de
legislação específica, tendo em vista não se enquadrarem na legislação penal pátria
(ROSA, 2007, p.43).
No entendimento de Roque (2007, p. 25), parte-se da concepção de que o crime de
informática é de fato, “toda conduta, definida em lei como crime, em que o computador tiver
sido utilizado como instrumento de sua perpetração ou consistir em seu objeto material.” O
que se percebe é que independente das diferentes definições de crimes virtuais, o meio sempre
será o mesmo, sendo o instrumento o computador e o meio pelo qual o ato é praticado é a
internet.
2.4 Possibilidade jurídica de punição
Um fato que merece destaque é que os critérios a serem adotados, quanto às condutas
associadas à divulgação indevida de informações pela internet, não podem ser ligados à
conduta em si, pois não são os meios ou o material publicado, mas a mera divulgação dos
dados alheios e os seus efeitos sobre a vítima. Dessa forma, não importa se a divulgação
indevida foi de uma foto ou de um vídeo íntimo, se os dados foram colhidos nessa ou naquela
rede social ou subtraídos dos seus titulares por qualquer outro meio. Em outras palavras,
circunstâncias concretas relativas ao modus operandi do ofensor não têm tanta relevância na
área da responsabilidade civil quanto terão no âmbito criminal (SILVA, 2010).
No que se refere à imputação penal dos crimes cibernéticos, a situação é outra, pois o
princípio da legalidade proíbe da analogia, a utilização do direito consuetudinário, a
retroatividade (in mallam partem) e a edição de leis penais indeterminadas e/ou imprecisas.
26
De fato, vale destacar a função do Direito Penal, que de acordo com Reale Júnior (2004,
p.03), “constitui uma espécie de controle social, mas de caráter formal e residual, pois só atua
diante do fracasso dos instrumentos informais de controle”.
Assim, no âmbito penal, a jurisprudência vem demonstrando que os magistrados estão
utilizando a legislação existente para punir os crimes cibernéticos, explica o STJ (Supremo
Tribunal de Justiça), como por exemplo,
(...) insultar a honra de alguém (calúnia – artigo138), espalhar boatos eletrônicos
sobre pessoas (difamação – artigo 139), insultar pessoas considerando suas
características ou utilizar apelidos grosseiros (injúria – artigo 140), ameaçar alguém
(ameaça – artigo 147), utilizar dados da conta bancária de outrem para desvio ou
saque de dinheiro (furto – artigo 155), comentar, em chats, e-mails e outros, de
forma negativa, sobre raças, religiões e etnias (preconceito ou discriminação – artigo
20 da Lei n. 7.716/89), enviar, trocar fotos de crianças nuas (pedofilia – artigo 247
da Lei n. 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) (STJ, 2008).
De acordo com o art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988 “não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Isso significa que para alguém
ser responsabilizado penalmente, faz-se necessário que a lei descreva, prévia e
minuciosamente, todos os elementos do ato considerado ilícito praticado pelo agente. No caso
dos crimes cibernéticos, igualmente devem estar expressamente definidas em lei. Ainda nessa
conjuntura, Rodrigues de Souza (2006) diz que:
(...) se o sistema jurídico penal não prevê sanções a determinados comportamentos
tidos como lesivos aos usuários de computadores, flagrante a necessidade de
elaboração de nova lei, de sorte a criminalizar as referidas condutas. Por conta
dessas dificuldades em se saber se é possível ou não a aplicação dos dispositivos
penais vigentes, tais quais insertos no Estatuto Repressivo e legislação extravagante,
Reginaldo César Pinheiro classificou os crimes informáticos em: crimes virtuais
puros; mistos; e comum (RODRIGUES E SOUZA, 2006, p. 42).
Portanto, pode-se dizer que apesar de não haver uma legislação específica a respeito dos
crimes cibernéticos, é possível sim penalizar aqueles que se utilizam da internet para cometer
crimes, uma vez que os crimes só mudam de contexto, mas continuam os mesmos daqueles
ocorridos no mundo real.
Para tentar identificar os autores dos crimes virtuais e inibir esse tipo de procedimento, foram
sancionadas no Brasil a Lei 12737/2012, conhecida como Lei Carolina Dieckmann, de autoria
do deputado Paulo Teixeira (PT/SP), sem vetos. Essa lei, primeira de combate aos crimes na
27
internet no Brasil, estabelece pena de reclusão de seis meses a dois anos e multa para quem
obtiver segredos comerciais e industriais ou conteúdos privados por meio da violação de
mecanismo de segurança de equipamentos de informática.
Também foi sancionada a Lei 12735/2012, conhecida como Lei Azeredo, reduzida a apenas
quatro artigos para a aprovação no Congresso Nacional, que terminou tendo o artigo segundo
e o artigo terceiro - vetados pela presidenta Dilma Rousseff. O artigo segundo equiparava
cartões de crédito/débito a documentos particulares, nos casos de falsificação. O veto foi
porque já há definição sobre essa legislação no Código Penal. Já o artigo terceiro permitia os
militares terem controle dos dados em caso de uma guerra cibernética. A lei Azeredo torna
obrigatório, ainda que as polícias estaduais criem delegacias especializadas em crimes
digitais.
De forma resumida as duas leis aprovadas e em vigor a partir de 02 de abril de 2013, tipificam
os seguintes crimes:
LEI 12.737/12 (LEI CAROLINA DIECKMANN)
- invasão de computadores para obter vantagem ilícita;
- falsificação de cartões e de documentos particulares;
- interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de
utilidade pública.
LEI 12.735/12 (LEI AZEREDO)
- inclui um novo dispositivo na Lei de Combate ao Racismo (7.716/89) para obrigar que mensagens com
conteúdo racista sejam retiradas do ar imediatamente, como já ocorre atualmente em outros meios de
comunicação, como radiofônico, televisivo ou impresso;
- prevê a criação das delegacias especializadas no combate a crimes cibernéticos na Polícia Federal e nas
Polícias Civis.
Quadro 03 – Leis aprovadas contra crimes cibernéticos no Brasil
Fonte: Site Terra, 2013.
Observado o crime, ele pode ser registrado em qualquer delegacia do país, que encaminhará o
caso aos setores especializados em crimes cibernéticos. Mas, para ter validade de fato, a
28
norma exige uma contrapartida do acusador: o computador, tablet ou celular precisa estar
protegido por, no mínimo, uma senha para ser ligado. "Se você deixar sem proteção, o invasor
não vai ter violado mecanismo de segurança algum e não poderá ser punido" (BISSOLI apud
CAITANO, 2013, p.01).
Corroborando com essas iniciativas de repressão aos crimes cometidos via internet, o Superior
Tribunal de Justiça, já a partir de 2008 vem adotando práticas mais severas:
O STJ vem consolidando a aplicação de dispositivos em diversos julgados. Nos
casos de pedofilia, o STJ já firmou o entendimento de que os crimes de pedofilia e
divulgação de pornografia infantil por meios eletrônicos estão descritos no artigo
241 da Lei n. 8.069/90 (apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar,
por qualquer meio de comunicação, inclusive pela rede mundial de computadores ou
internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito
envolvendo criança ou adolescente), e previstos em convenção internacional da qual
o Brasil é signatário. Mais do que isso: a Corte concluiu que, por si só, o envio de
fotos pornográficas pela internet (e-mail) já constitui crime (STJ, 2008, p.01).
Além disso, especialistas acreditam na necessidade da aprovação da proposta conhecida por
marco civil da internet, do Executivo, para facilitar a apuração da autoria dos crimes virtuais
que está na pauta do Plenário, e prevê que os provedores de internet guardem os chamados
logs (dados de conexão do usuário, que incluem endereço IP, data e hora do início e término
da conexão) por um ano. Como as empresas responsáveis pelo serviço de conexão mantêm
cadastros dos internautas, normalmente são capazes de identificar, pelo endereço IP, quem é o
usuário.
Por fim, como afirma Haje (2013, p.01), “o relator do marco civil, deputado Alessandro
Molon (PT-RJ), ressalta que os dispositivos têm o objetivo de garantir a privacidade da
navegação”. Entretanto, vale ressaltar que, para ser considerado e penalizado um crime, antes
de tudo faz-se necessário a prova de que o fato realmente ocorreu, como ilustra o próximo
tópico.
2.4.1 Sobre a prova
A questão e relevância da prova no sistema jurisdicional pátrio se faz necessário para que o
magistrado, representante do Estado, declare a inexistência da responsabilidade criminal e
29
decrete sanção penal ao sujeito. Para isso, é necessário que se tenha certeza do fato cometido
e do autor o que ocorre através da prova.
Conceitualmente, na concepção de Demercian e Maluly (2005, p. 285), “prova é tudo aquilo
que pode ser utilizado para que se possam demonstrar os fatos alegados e perseguidos no
processo”. São assim, os instrumentos essenciais para que seja comprovada a existência ou
não da veracidade de um fato.
Conforme expresso na exposição de motivos do Código de processo penal, inciso VII:
Todas as provas são relativas, nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou
necessariamente maior prestígio que outar. Se for certo que o juiz fica adstrito ás
provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum
critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é
assim, restituído à sua própria consciência (CPP, 1941).
Atendendo a essa ótica, no processo penal brasileiro valem como prova as informações da
vítima, a oitiva das testemunhas, perícias em geral, reconhecimento de pessoas e coisas,
documentos e coisas apreendidas, interrogatório do acusado, confissão, etc. Mas a prova, será
relativa, não existindo nenhuma prova decisiva. O que vale para formar a livre convicção do
Juiz, no sentido de condenar ou absolver, é o conjunto probatório. Como discorre Gomes
Filho (1997)
O reconhecimento de um verdadeiro direito subjetivo à prova, cujos titulares são as
partes no processo, supõe considerar que as mesmas devem estar em condições de
influir ativamente em todas as operações desenvolvidas para a constituição do
material probatório que irá servir de base á decisão; nessa visão, a prova, antes de
tudo, deve ser atividade aberta à iniciativa, participação e controle dos interessados
no provimento jurisdicional. (...). O direito à prova compreende, em segundo lugar,
um poder de iniciativa em relação à introdução do material probatório no processo;
trata-se do direito de proposição (indicação, requerimento) de provas (GOMES
FILHO, 1997, p. 85).
É cediço que com nova sistemática do Código de Processo Penal, não há hierarquia de provas,
portanto, não há que se falar em provas que possuem maior valor que outras. O que se busca,
na verdade, é a utilização de quaisquer meios lícitos para chegar à verdade real dos fatos.
Como expõe Moreira (1997),
O direito à prova engloba todo e qualquer meio probatório ao dispor das partes. A
regra é a liberdade probatória. Há, todavia, exceções, que devem ser razoavelmente
justificadas. Abandona-se, portanto, na atualidade, a enumeração taxativa dos
tradicionais meios de prova para permitir que se recorra a expedientes não previstos
30
em termos expressos, mas eventualmente idôneos para ministrar ao juiz informações
úteis à reconstituição dos fatos (provas atípicas) (MOREIRA, 1997, p.125).
No entanto, para se chegar á prova propriamente dita, é preciso a priori, conhecer os meios de
prova, assunto do próximo tópico.
2.4.2 Meios de prova
O Processo Penal como explicita em seus apontamentos Hamilton (2002, p. 117), “objetiva a
declaração da existência ou inexistência da responsabilidade criminal do réu e a consequente
imposição de sanção, acaso se convença o magistrado da responsabilidade penal daquele
indivíduo que se vê processado”. Para tanto, deve o magistrado convencer-se acerca da
veracidade ou falsidade das afirmações feitas pelas partes (autor e réu) ao longo do processo,
o que é feito por meio da prova.
Os meios de prova, por sua vez, explicita Rangel (2003, p.414), podem ser entendidos como
“todos aqueles meios utilizados pelo juiz para o conhecimento acerca da verdade dos fatos,
estejam ou não previstos em lei”. Isso porque o art. 332 do Código de Processo Civil assevera
que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, são hábeis a provar a verdade
dos fatos da causa. Sendo assim, a análise dos meios de prova ajudam a compreender como e
quais instrumentos corroboram para se chegar a verdade real dos fatos. Conforme discorre
Mirabete (2003), em seus apontamentos sobre o assunto,
Como no processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, não há limitação
dos meios de prova. A busca da verdade material ou real, que preside a atividade
probatória do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam
ao mínimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla
liberdade. Visando o processo penal o interesse público ou social de repressão ao
crime, qualquer limitação à prova prejudica a obtenção da verdade real e, portanto, a
justa aplicação da lei (MIRABETE, 2003, p.259).
Faz-se necessário salientar que difere fontes e meios de prova. Para Grinover, Scarance e
Gomes Filho (2009, p. 118), fontes de prova são “os fatos percebidos pelo juiz” e meios de
prova “são os instrumentos pelos quais os mesmo se fixam em juízo”.
31
Pode-se mencionar ainda o entendimento de Greco Filho (2010, p.199), para o qual “meios de
prova são os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da
existência ou inexistência de um fato”.
De acordo com Pontes de Miranda (1997, p.396), pode-se dizer que “meios de prova são as
fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os
documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes”. Já os elementos ou motivos de
prova, complementa o autor, “são os informes sobre fatos ou julgamentos sobre eles, que
derivam do emprego daqueles meios”.
2.4.3 Tipos de provas
Quanto aos diversos tipos de provas a serem utilizadas para provar a inocência ou culpa do
réu (exame de corpo de delito, interrogatório, confissão, ouvida da vítima, testemunhas,
documentos e indícios, reconhecimento de pessoas e coisas e acareação, busca e apreensão),
está a prova pericial, interesse nesse estudo por atender ao escopo do trabalho.
Em se tratando de conceituação, “perícia são todos os exames levados a efeito por
profissionais da medicina (clínicos, laboratoriais ou necroscópicos) ou de outras áreas,
destinados a uso como meio de prova judicial”, aponta Ornelas (2003, p.117). São ensaios que
reclamam conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos de seu protagonista.
Como ilustra em seus estudos Capez (2011),
o termo perícia, originário do latim peritia (habilidade especial), é um meio de
prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional,
dotada de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca de fatos
necessários ao deslinde da causa. Trata-se de um juízo de valoração científico,
artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o propósito
de prestar auxílio ao magistrado em questões fora de sua área de conhecimento
profissional (CAPEZ, 2011, p.251).
A perícia, conforme explica Rosa (2002, p.81), “é uma das provas admitidas pelo Código, em
casos especiais, quando o elenco dos fatos deduzidos no processo depender de conhecimento
técnico ou científico não alcançado pelo julgador”. Neste sentido, dispõe o art. 145, caput, do
Código de Processo Civil, que: “quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou
científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421”.
32
A prova pericial é a que se produz por meio de exames, vistorias ou avaliações, consoante art.
420 do CPC. É uma prova especializada que somente pode ser produzida por perito para
demonstrar a existência de fatos que careçam de conhecimentos técnicos e científicos. Assim,
afirma Theodoro Jr. (2002, p.429), “a prova pericial como o meio de suprir a carência de
conhecimentos técnicos de que se ressente o juiz para apuração dos fatos litigiosos”.
A perícia só é dispensada quando forem apresentados ao Juiz questões de fato, bem como
pareceres técnicos ou mesmo documentos elucidativos tidos como suficientes. Evidentemente
que: se a discordância dos litigantes sobre aquelas questões de fato, afetar a própria formação
da convicção judicial, necessariamente será caso de ser determinada perícia (PELACANI,
2003).
No caso dos crimes cibernéticos, a perícia ocorre pelo exame do computador, celular
ou tablets onde o crime foi praticado, por um profissional competente, o perito técnico. Sobre
isso, Castro (2003), ressalta que:
(...) para a realização da perícia, será preciso buscar e apreender o computador, na
forma do artigo 240 do CPP. A busca poderá ser determinada de ofício pela
autoridade ou mediante requerimento das partes (art. 242, CPP). O mandado de
busca deverá conter o local da diligência, o nome do proprietário, o motivo, os fins
da diligência e a assinatura da autoridade (art. 243, CPP). Realizada a busca e
apreendido o material, este será encaminhado aos peritos. Nossa lei determina que
sejam dois peritos oficiais; nos locais onde não houver duas pessoas idôneas (art.
159, CPP) (2003, p. 114).
Quando não se sabe a origem do praticante do crime, é preciso ter acesso á identificação do
número IP (Internet Protocol) do computador, que é o passo inicial mais importante em uma
investigação relacionada a crimes cibernéticos. O IP consiste em um “endereço” atribuído
exclusivamente a um determinado usuário (no caso, um computador), enquanto este estiver
conectado na rede. Para isto, é necessária a existência de mecanismos legais que possam
obrigar os provedores de acesso a armazenar e fornecer as informações de seus usuários por
um tempo determinado (ROQUE, 2007).
De posse do entendimento dos tipos e meios de provas frente ao crime cibernético, o próximo
tópico apresenta algumas jurisprudências a respeito no ordenamento pátrio brasileiro.
33
2.5 Jurisprudências
Como a questão da punição dos crimes cibernéticos é relativamente recente, antes da
aprovação das leis 12.735/2012 (Lei Azeredo) e Lei 12.737/12 (Lei Carolina Dieckmann), as
jurisprudências pautavam muitas decisões judiciais, conforme apresentadas abaixo, como
exemplificação:
Caso 01 – Fraude eletrônica na internet
Dados Gerais
Processo:
HC 65307 GO 2005.01.00.065307-6
Relator(a):
DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES
Julgamento:
07/11/2005
Órgão Julgador:
TERCEIRA TURMA
Publicação:
25/11/2005 DJ p.25
Ementa
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FRAUDE ELETRÔNICA VIA
INTERNET.
1. Estando o paciente, que já registra antecedente específico em crime da mesma natureza,
denunciado por crime de furto virtual, em detrimento da Caixa Econômica Federal-CEF, como
integrante de quadrilha especializada em fraudes financeiras pela internet, cenário criminoso de alta
potencialidade ofensiva aos correntistas e às instituições financeiras, é de manter-se-lhe, si et in
quantum, a prisão preventiva como garantia da ordem pública, para evitar a perpetração de novos
crimes.
2. Ordem de habeas corpus que se denega.
34
Caso 02 – Crimes de alteração de sistema informatizado
Dados Gerais
Processo:
ACR 70043570068 RS
Relator(a):
Gaspar Marques Batista
Julgamento:
06/10/2011
Órgão Julgador:
Quarta Câmara Criminal
Publicação:
Diário da Justiça do dia 13/10/2011
Ementa
CRIME CIBERNÉTICO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - DELITO SEM COMPLEXIDADE - ESSÊNCIA
DOS CRIMES DE ALTERAÇÃO DE SISTEMA INFORMATIZADO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
FAVORÁVEIS - PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO.
Funcionário da CEEE que transfere no sistema, débito de fornecimento de energia para pessoa
fictícia. Crime cibernético tipificado no art. 313-A do Código Penal. Sendo favoráveis todas as
circunstâncias judiciais, a pena base deve situar-se no mínimo.
Caso 03 – Pedofilia e conflito de competência
Processo
CC 121215 / PR
CONFLITO DE COMPETENCIA
2012/0036333-8
Relator(a)
Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE)
(8215)
Órgão Julgador
S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento
12/12/2012
Data da Publicação/Fonte
DJe 01/02/2013
Ementa
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIMES RELACIONADOS À DIVULGAÇÃO DE
MATERIAL PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR MEIO DA
INTERNET. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DE INTERNACIONALIDADE.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES DO STJ.
1. O fato de o suposto crime praticado contra menores ter sido
cometido por meio da rede mundial de computadores (internet), não
atrai, necessariamente, a competência da Justiça Federal para o
processamento do feito.
2. Para se firmar a competência da Justiça Federal, além de o País
ser signatário de acordos e tratados internacionais, deve-se
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demonstrar que a divulgação das cenas pornográficas envolvendo
crianças e adolescentes efetivamente ultrapassou as fronteiras do
Estado Brasileiro.
3. A hipótese dos autos demonstra ser apenas a troca de mensagens
eletrônicas entre pessoas residentes no Brasil, por meio de correio
eletrônico e de comunidades virtuais de relacionamento como MSN, sem
transpor a fronteiras do Estado Brasileiro, ausente o requisito da
transnacionalidade, motivo pelo qual deve ser apurada pela Justiça
estadual.
4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da
Vara Criminal de Rolândia/PR, o suscitado.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
TERCEIRA Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
conhecer do conflito e declarar competente o Suscitado, Juízo de
Direito da Vara Criminal de Rolândia/PR, nos termos do voto da
Senhora Ministra Relatora.
Caso 04 – Organização criminosa em crimes cibernéticos
Dados Gerais
Processo:
HC 2376 PB 2006.05.00.008133-8
Relator(a):
Desembargador Federal Cesar Carvalho (Substituto)
Julgamento:
05/04/2006
Órgão Julgador:
Primeira Turma
Publicação:
Fonte: Diário da Justiça - Data: 05/05/2006 - Página: 1244 - Nº: 85 - Ano: 2006
Ementa
PENAL. PROCESSUAL PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CRIMES CIBERNÉTICOS.
COMPLEXIDADE DAS INVESTIGAÇÕES. INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA.
PERICULOSIDADE DOS AGENTES E GRAU INTENSO DE CULPABILIDADE DAS CONDUTAS.
NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
PROBATÓRIA E DA GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL QUE AUTORIZAM A MANTENÇA
DAS PRISÕES CAUTELARES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. - Trata-se de investigação complexa
sobre organização criminosa voltada à prática de crimes cibernéticos, tendo por vítimas instituições
financeiras de renome, além dos particulares correntistas, formada por vários componentes, cuja
atuação fez-se em vários estados da federação. - Após a realização de escutas telefônicas, quebras
de sigilo bancário e fiscal, apreensão de diversos bens e prisão de vários investigados, dentre estes
os pacientes, chegou-se a indícios razoáveis de materialidade e autoria delitiva, aptos a
fundamentarem as prisões cautelares, diante da necessidade de garantia da ordem pública, da
aplicação da lei penal e por conveniência da instrução probatória. - Ademais, não se verifica no caso
em tela excesso de prazo, tampouco ausência de fundamentação da decisão que cuidou de decretar
as prisões preventivas, mas, ao contrário, acumulam-se nos autos os requisitos para suas
manutenções. - Denegação da ordem liberatória.
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3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do estudo realizado sobre a possibilidade jurídica de punição aos crimes ditos virtuais
na legislação brasileira, é possível tecer algumas considerações finais, a partir do
entendimento de que a importância que a tecnologia tem hoje no mundo e o acesso cada vez
maior de usuários à essa rede mundial de computadores, faz-se necessário que como em
outras áreas, o Direito também evolua na busca pela punição aos crimes cometidos com o uso
da internet.
Além de oferecer acesso á internet é preciso ainda educar os usuários em como utilizar de
forma segura seus equipamentos interligados à internet, assim como criar os mecanismos
legais necessários á identificação e punição daqueles que agem de má fé em busca de
objetivos financeiros, vinganças, calúnia, difamação, dentre tantos crimes cibernéticos que
vêm ocorrendo no Brasil e desrespeitam o Princípio da Dignidade Humana, em sua proteção a
todo cidadão brasileiro.
Portanto, em resposta à pergunta que norteou tal estudo sobre qual a possibilidade jurídica de
punição aos crimes cometidos via internet na legislação brasileira, pode-se afirmar que além
das penalidades tradicionais aplicadas aos crimes considerados “reais” e que já são utilizados
também nos crimes “virtuais”, ou seja, com a utilização da internet, foram aprovadas no
Brasil duas leis em 2012: Lei 12.735/2012 (Lei Azeredo) e Lei 12.737/12 (Lei Carolina
Dieckmann), voltadas especificamente para crimes cibernéticos. Além disso, vem sendo
estudada a proposta de um marco civil, de autoria do deputado Alessandro Molon (PT-RJ),
que segundo especialistas iria complementar as leis já existentes e que versam sobre os crimes
do universo digital.
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