12/09/2013
PLENÁRIO
VIGÉSIMO QUINTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o registro
nos faz concluir que os olhos da Nação estão direcionados ao Supremo.
Não trouxe voto escrito, por isso, não cabe leitura ou resumo do que
tenho a veicular nesta assentada, que considero, em termos institucionais,
de simbolismo maior.
Para os que acompanham o julgamento, as emoções devem estar
sendo intensas, porque, após o voto de Vossa Excelência, seguiu-se o do
ministro Luís Roberto Barroso, o mais novo integrante da Corte, jurista
emérito. E então se verificou, nessa etapa, o empate, 1 x 1.
Posteriormente, já que o critério é inverso, considerada a
antiguidade, foi tomado o voto do ministro Teori Zavascki. Pela ordem
natural das coisas, cuja força se mostra insuplantável, chegou-se a 2 x 1,
no sentido da admissibilidade do recurso.
Depois, ouvimos a ministra Rosa Weber, que veiculou ideias sobre a
matéria e somou voto àqueles que divergiram de Vossa Excelência, relator
da Ação Penal nº 470. O placar favorável à admissibilidade dos embargos
infringentes ficou em 3 x 1.
O ministro Luiz Fux sinalizou que o Colegiado poderia estar
dividido. Acompanhou, com um voto substancioso, sem demérito para os
demais votos proferidos, Vossa Excelência, assentando que os embargos
infringentes não podem fazer as vezes de uma revisão criminal,
abordando também as incoerências surgidas com a admissibilidade desse
recurso. O placar passou, então, a 3 x 2.
O ministro Dias Toffoli, divergindo de Vossa Excelência,
acompanhou a óptica iniciada com o voto do ministro Luís Roberto
Barroso. O escore temporário ficou em 4 x 2.
O voto da ministra Cármen Lúcia, mais uma vez, muito embora não
encerrando o julgamento, figurou a divisão do Tribunal no entendimento
da matéria, chegando-se a 4 x 3.
Com o pronunciamento do ministro Ricardo Lewandowski, foram
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alcançados cinco votos pela admissibilidade e três em sentido oposto.
Por último, agora, ressaltando a divergência a que já me referi, votou
o ministro Gilmar Mendes, ficando o placar em 5 x 4.
Presidente, costumo dizer que há um predicado que precisa ser
resgatado, o da solidariedade, mas, em artigo veiculado, no dia 7 de
setembro, no Jornal Folha de São Paulo, sobre cassação de mandato
parlamentar, afirmei que a solidariedade não pode ser absoluta. Se minha
ciência e consciência permitissem, não jogaria sobre os ombros de colega
– que entendo largos –, do ministro Celso de Mello, a responsabilidade da
definição do julgamento.
Volto a frisar que a beleza do Colegiado está justamente no
somatório de forças distintas. Por isso, é Colegiado! Se não fosse assim,
não existiria a atuação conjunta de Juízes. E nos completamos
mutuamente, estando sempre prontos a evoluir tão logo convencidos de
assistir maior razão à tese inicialmente repudiada.
Presidente, o Direito, queiramos ou não, é orgânico, organizado em
si mesmo, e dinâmico. O processo – noção comezinha – é uma marcha
para o desfecho final da causa, da ação que nele está contida. E se tem
uma opção normativa, considerados dois valores: o valor justiça, que
poderia sugerir círculo vicioso, sempre cabendo impugnação contra a
decisão – e dizia um velho Juiz, processualista, titular da 8ª Vara Criminal
no Rio de Janeiro, Eliezer Rosa, que a Justiça, sendo obra do homem, é
passível de falha. O legislador concilia justiça e segurança jurídica e
sacrifica, visando ao restabelecimento da paz social momentaneamente
abalada pelo conflito de interesses, a primeira – a justiça. A controvérsia
judicial há de ter um fim e nem sempre a última decisão é a melhor. O
direito instrumental possui grande importância para a realização do
substancial e revela, em última análise, a certeza do que pode ou não
ocorrer na tramitação de um processo. Estampa segurança jurídica.
Mostra-se possível a mudança de enfoque? Sim. Repito que devemos
evoluir tão logo convencidos de assistir maior razão à tese inicialmente
repudiada, mas, em se tratando de direito instrumental, não é
aconselhável, sob pena de vingar a insegurança, mudanças, alternâncias,
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na interpretação das normas de regência. Já tivemos, Presidente, uma
modificação, sem que, no processo em que estabelecido o primeiro
entendimento – que é esta Ação Penal nº 470, e me recuso, como Juiz, a
mencioná-la com o apelido que a ela foi dado pelos leigos –, haja ocorrido
a preclusão. Ouvi, certa vez, que a divergência que maior descrédito
provoca é a intestina, no âmbito do mesmo órgão julgador. Refiro-me ao
fato de não se ter, ainda, a preclusão maior quanto ao que deliberado pelo
Tribunal de ontem – que acredito o de hoje e de amanhã – relativamente à
cassação do mandato político. Sem a preclusão maior do que decidido a
respeito, houve uma evolução – mas Nietzsche já dizia que somente os
mortos não evoluem –, no que, no caso Ivo Cassol, o entendimento da
sempre ilustrada maioria – e assim a denomino – foi suplantado pela
nova composição do Tribunal.
Fico a indagar-me, Presidente: este caso geraria a celeuma que gerou
no tocante à defesa, no tocante à visão dos leigos, dos cidadãos em geral,
se o Tribunal estivesse com a mesma composição do julgamento da Ação
Penal nº 470? Diria que a resposta, parafraseando-me, é absolutamente
negativa. Poderia ter ocorrido – e creio que haverá a interposição de
outros embargos por acusados diversos – a protocolação de embargos
infringentes, mas sem essa potencialização – e estão aí os veículos de
comunicação retratando-a. É aceitável a crítica ao que decidido pelo
Tribunal, mas a externa, a feita por terceiros ou pelas partes, pelos
defensores técnicos, no que devem atuar, com isso cumprindo o múnus
público próprio à advocacia, com denodo, manuseando todo o
instrumental que entendam viável para socorrer, para terem o respaldo
judicial aos interesses do constituinte.
O Supremo, Presidente, atua de forma contramajoritária? Sim, mas
essa não é a regra, porque o Direito é, acima de tudo, bom senso e está ao
alcance do próprio leigo – não fosse hoje a aproximação do Judiciário da
sociedade mediante a TV Justiça. Quase sempre, existe a harmonia entre
os pronunciamentos do Tribunal e os anseios legítimos – não os ilegítimos
– da sociedade na busca de correção de rumos. A sociedade, na quadra
vivenciada, não é apática. Recordem, para assim concluir, os movimentos
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populares ocorridos nos últimos tempos. O Supremo atua de forma
contramajoritária, mas o faz no campo da exceção, já que o dever maior
do Tribunal é a guarda da Lei Básica da República, a que todos,
indistintamente, submetem-se, até mesmo os integrantes do Supremo. Os
ministros atuam com a responsabilidade decorrente da ocupação da
cadeira e presente a missão sublime que é a de julgar os conflitos e os
semelhantes, personificando o Estado.
A votação demonstra um Tribunal dividido. Está em 5 x 4 pela
admissibilidade dos embargos infringentes. Considerados os quatro votos
até aqui vencidos, já estaria aberta, segundo o entendimento da parcial
maioria, a via para a protocolação de embargos infringentes!
Presidente, distingo os institutos que revelam o Direito. Não
confundo embargos declaratórios com embargos infringentes. Na lição do
nosso mestre da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, José Carlos
Barbosa Moreira – e, muito embora tenha feito Faculdade Nacional de
Direito, adotei-o, desde cedo, como mestre –, os declaratórios são ínsitos à
jurisdição, são cabíveis independentemente de previsão legal específica.
Esta última é meramente pedagógica, no que, por exemplo, na lei que
disciplina o processo objetivo, o preceito a prever que o pronunciamento
do Supremo é irrecorrível contém uma vírgula para excepcionar, como se
fosse necessário – para mim não seria, para quem domina o Direito não
seria, mas a lei também é feita para os leigos –, os embargos declaratórios.
São eles inerentes ao ofício judicante, porque não se coaduna com uma
sociedade democrática, republicana, decisão – e vou melhorar o
vernáculo, porquanto há distinção entre decisão e julgamento –,
julgamento omisso, que não reflita o enfrentamento de todas as causas de
pedir veiculadas pela parte, obscuro, muito menos – já que a jurisdição
visa restabelecer a paz social – contraditório.
Os infringentes possuem natureza diversa. Consubstanciam recurso
de revisão plena, nos limites em que concebidos.
Lembro-me de que, no Anteprojeto Buzaid, extinguia-se – refiro-me
ao anteprojeto da década de setenta do Código de Processo Civil –
praticamente, no campo do processo civil, os embargos infringentes, no
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que reservados apenas, para ter-se algo que segue a ordem natural das
coisas, o duplo grau, à revisão do que consignado nas causas de alçada
exclusiva do Juízo. O anteprojeto foi emendado nas Casas Legislativas, e
se passou a admitir embargos na ação rescisória e na apelação, limitados,
de qualquer forma, a certa divergência. Permaneceu, assim, o instituto?
Não, Presidente. Veio a ser mitigado, revelando-se que não tem ele
importância maior para a feitura da almejada justiça. Procedeu-se a
alteração do Código de Processo Civil para prever os embargos, no
tocante à rescisória, contra pronunciamento formalizado, por maioria de
votos, que implique a rescisão do título atacado mediante essa ação de
impugnação autônoma que é a rescisória. Caso a decisão seja pela
improcedência – não da ação, porque a ação é ato de ir até o protocolo e
apresentar a peça respectiva – do pedido formulado na inicial da
rescisória, ainda que assentada a conclusão por maioria, não são cabíveis
os embargos infringentes. E nisso se tem, no campo ordinário – no bom
sentido –, a tacada única no julgamento da ação rescisória.
Quanto à apelação cível, o que se verifica? De igual modo, apenas
cabem os embargos – divergindo os integrantes da Turma julgadora, e são
apreciados não pelo mesmo Colegiado, mas por um com maior número
de integrantes – se a apelação houver implicado a reforma da sentença
proferida e questionada.
Vem-nos, Presidente, do artigo 609 do Código de Processo Penal que:
"Art. 609 - [...]
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de
segunda instância," – e creio que não estamos em segunda
instância, porque na ação penal não atuamos como órgão
revisor – "desfavorável ao réu," – e há descompasso na
disciplina do instituto considerado o Código de Processo Penal
Militar, no que são cabíveis também quando manuseados pelo
Estado-acusador – "admitem-se embargos infringentes e de
nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a
contar" – a contar de quando, porque o recurso há de ter um
objeto – "da publicação de acórdão..."
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No caso concreto, tem-se recurso precoce, um recurso, sob a minha
óptica – e devo reexaminar esse convencimento, porque estou isolado no
Plenário –, protocolado de forma açodada, temporã, já que não há
acórdão ainda confeccionado a ser modificado nessa via. Faço a
observação à margem do julgamento, à margem do voto proferido.
Até 1988, acumulávamos o ofício judicante com o legiferante.
Atuávamos substituindo-nos, porque havia a autorização constitucional,
ao Congresso da República. A Constituição – que o ministro Sepúlveda
Pertence cansou de apontar como decaída – nos dava competência
normativa para disciplinar ações e recursos que deveríamos julgar. A
atual Carta terminou inclusive com as delegações alusivas às
competências do Congresso Nacional – artigo 25 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.
É possível falar-se em inconstitucionalidade formal, presente o artigo
do Regimento Interno? Sabemos todos que não existe, em nosso cenário
jurídico, a inconstitucionalidade formal superveniente.
Presidente, volto àquela tecla quanto ao objeto dos embargos
infringentes. Disse, neste Plenário, que muitos defensores gabaritados, os
melhores, entre outros, do País, observaram a ordem jurídica normativa, a
organicidade do Direito instrumental e não manusearam – porque não
havia objeto até então, como ainda não há – os embargos infringentes,
que visam à revisão de pronunciamento já materializado fisicamente,
quer mediante sentença, quer acórdão.
Continuo a acreditar no que aprendi nos bancos da Nacional de
Direito – e não posso pretender, aos 67 anos, voltar a fazer o curso de
Direito: existe, em nosso sistema, a preclusão consumativa. Como
podemos defini-la, de forma direta, singela? Dá-se essa espécie de
preclusão quando há a prática anterior de ato incompatível com o que
formalizado após.
Tive o cuidado, Presidente, de buscar o protocolo quanto aos
embargos declaratórios e os de divergência interpostos pelo acusado
Delúbio. Verifiquei que ambos foram apresentados – e faço justiça, sem
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crítica, evidentemente, ao defensor técnico de Delúbio, aos demais
advogados no que não dormiram no ponto – na mesma data. A um só
tempo, teve-se a prestação jurisdicional como não aperfeiçoada,
interpondo-se, portanto, os declaratórios e os infringentes.
Vejo que, talvez, seja um juiz à antiga, após 34 anos nessa missão,
que já disse sublime, de julgar conflitos de interesse e meus semelhantes,
porque a preclusão consumativa – ouçam os senhores alunos presentes
no Plenário, mas não aprendam – está fora de moda, em desuso. Costumo
dizer, Presidente, que a coisa que começa errada dificilmente é
consertada.
O que haverá depois da publicação do acórdão relativo ao
julgamento dos declaratórios no processo de conhecimento a revelar a
Ação Penal nº 470? O aditamento dos embargos infringentes, caso
admitidos nesta assentada.
Pergunto mais, Presidente, para minha perplexidade, que não é a
dos colegas: ter-se-á recurso com prazos diversificados? Sim, o primeiro
prazo alusivo à publicação do acórdão inicial, pendentes os embargos
declaratórios, dando-se a protocolação simultaneamente. Disse que a
Carta, e é o Documento Maior que o faz, apenas excepciona o princípio
da unicidade recursal quanto ao especial para o Superior Tribunal de
Justiça e o extraordinário para o Supremo. E espero viver o dia em que a
Câmara dos Deputados restabelecerá a unicidade recursal, no resíduo da
Reforma do Judiciário – já foi aprovada pelo Senado da República –,
viabilizando o recurso especial e acabando com esse pandemônio,
vivenciado pelos advogados, para guindar ao Supremo uma causa
julgada pelo referido Superior. Houve um Presidente do Superior
Tribunal de Justiça que chegou mesmo a proclamar que aquela Corte não
era uma Corte de passagem para o Supremo. Em uma diminuição de
importância do próprio Superior Tribunal de Justiça – talvez pelo
fatiamento verificado, em que se passou, ao Superior, parte da
competência que, até então, era do Supremo –, não se previu o cabimento
do especial por violência à Constituição Federal, como se tem a regência
do especial para o Tribunal Superior Eleitoral, o REspe, e do recurso de
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revista para minha eterna Justiça, que é a do Trabalho – nas execuções
trabalhistas, apenas cabe a revista por violência à Carta da República, e
jamais se evocou que a disciplina estaria a implicar a usurpação da
competência do Supremo ou o menosprezo à função relevantissíssima, no
que tem a última palavra sobre o Direito posto, deste Tribunal.
Aguardemos o que vai ocorrer. Teremos mais um problema a
resolver quanto à oportunidade dos embargos infringentes daqueles que
ainda não o interpuseram, porque atentos à regência do Direito
instrumental, e aguardaram o momento adequado para protocolá-los.
Presidente, as normas do Regimento Interno – e disse-o muito bem a
ministra Cármen Lúcia que são processuais – ficaram congeladas,
hígidas, quanto à possibilidade de o Supremo modificá-las. Foram
recepcionadas pela Carta de 1988 – expressão de Sua Excelência, corrijame se não sou um bom aluno – como normas de legislação ordinária.
Neste Plenário, já ouvi que poderemos, posteriormente, alterar o
Regimento Interno para expungir – atuando no campo do Direito
Processual – o cabimento dos embargos infringentes! Ledo engano. Visão
atécnica, com a devida vênia daqueles que pensam de forma diferente, e a
tribuna é livre. Apenas o Congresso Nacional, ante a competência
exclusiva da União para legislar sobre processo, pode modificar o
Regimento do Supremo no que verse normas processuais.
Cumpre indagar, e é a grande questão para o desfecho da
controvérsia: a Lei nº 8.038/90 derrogou – porque seria uma alteração
apenas parcial – o nosso Regimento Interno, no que veio, Presidente, a
disciplinar as ações penais da competência do Supremo e do Superior
Tribunal de Justiça? E não previu essa lei, em um silêncio – que já ouvi
aqui e penso que foi do ministro Gilmar Mendes – eloquente, os
embargos infringentes! Mais: tem-se a revogação, gênero –
compreendidas, portanto, a abrogação e a derrogação, sendo a primeira
total e a segunda parcial –, na Lei nº 8.038/90, em uma leitura
equidistante, não apaixonada, disciplina que se mostra incompatível com
o Regimento Interno? Sim, porque – repito – o sistema não fecha se
admitir-se que, julgando o Supremo uma ação da competência originária,
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uma ação penal, verificados quatro votos a favor do acusado, cabíveis são
os embargos infringentes, mas, julgando o Superior Tribunal de Justiça,
no mesmo campo da competência originária, uma ação penal, não se
pode interpor o referido recurso.
Ontem – depois dizem que sou irônico –, quando o ministro Luiz
Fux perguntou a razão dessa distinção – e nada surge sem uma causa –,
afirmei que, talvez, quem sabe, se suponha que somos juízes menos
experientes do que os ministros que compõem o Superior Tribunal de
Justiça.
Presidente, a incompatibilidade salta aos olhos, porque
entendimento diverso leva à incongruência. Toda vez que
implementamos regras de hermenêutica, de interpretação, e chegamos a
uma posição que implica incongruência, devemos recuar e proceder a
nova interpretação para afastá-la, porquanto diplomas legais não visam à
incoerência, não visam ao absurdo. Sob o ângulo das garantias
constitucionais, o que se tem? Qual é a garantia constitucional que nos
vem da Carta da República? A de que a lei não pode afastar da apreciação
do Judiciário lesão a direito. Há outra cláusula que justifica o que a
maledicência apontou como indústria das liminares, das tutelas
antecipadas. A lei também não pode afastar da apreciação do Judiciário –
e, se nem a lei o pode, o que se dirá quanto ao administrador, ao julgador
– ameaça de lesão. A aguardar-se que a máquina Judiciária atue – e atuará
numa primeira instância, havendo verdadeira parafernália de recursos a
projetar a eficácia do que decidido no tempo –, a aguardar-se a decisão
final sem o implemento de uma medida acauteladora, a ameaça de lesão
se tornará lesão a direito.
Presidente, vem-nos também da Carta Federal que o duplo grau de
jurisdição não é uma garantia constitucional, nem mesmo implícita.
Quando me refiro a duplo grau de jurisdição, refiro-me à jurisdição
ordinária, não à afunilada, de acesso à sede extraordinária. O que se tem
quanto ao recurso extraordinário? Que se mostra cabível contra decisão
de última instância, pressupondo uma anterior, e, também, contra decisão
de única instância. Existe a mesma previsão no tocante ao recurso
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especial para o Superior Tribunal de Justiça. Essas disciplinas revelam a
mais não poder que, até aqui – não sei o amanhã, aprovando-se uma
proposta de emenda constitucional –, o duplo grau de jurisdição não é
uma garantia constitucional, mas se diz que o é em se tratando de decisão
do próprio Supremo, do órgão máximo do Poder Judiciário, em uma
diminuição de importância, repito, do órgão máximo do Poder Judiciário.
Há, Presidente, a competência do Supremo, segundo o artigo 102,
inciso I, da Carta da República, para:
Art. 102. [...]
I - processar e julgar, originariamente:
[...]
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da
República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso
Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da
República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de
responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto
no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do
Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática
de caráter permanente;
A competência por prerrogativa de foro não se limita ao Supremo
Tribunal Federal. Incumbe ao Superior Tribunal de Justiça:
Art. 105. [...]
I - processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do
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Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os
desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do
Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem
perante tribunais;
Parou aí a Carta na disciplina da prerrogativa de foro? Não. Foi além
e versou a competência dos Tribunais Regionais Federais para processar e
julgar originariamente:
Art. 108. [...]
a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os
da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e
de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da
União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
O constituinte ainda previu a competência originária dos Tribunais
de Justiça para o julgamento dos prefeitos.
Então, tem-se o seguinte quadro: a prevalecer a óptica dos que
admitem os embargos infringentes, julgando o Supremo e verificados
quatro votos vencidos a favor do acusado, pode-se dizer da adequação
dos embargos infringentes, mas, julgando o Superior Tribunal de Justiça,
os Tribunais Regionais Federais – são cinco –, os vinte e seis Tribunais de
Justiça – excluo o do Distrito Federal, porque não há prefeito em Brasília e
não sei se, politicamente, deveríamos ter governador eleito, porquanto a
capital da República é o sítio de atuação do Presidente da República –, em
tacada única, não são cabíveis os embargos infringentes, recurso de
revisão.
Alguma coisa está errada nesse raciocínio. O sistema, reafirmo, não
fecha e precisa, sob pena de gerar perplexidade, fechar. O sistema é
coerente, razoável, proporcional, observa a ordem natural das coisas e
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não encerra, portanto, o extravagante, o extraordinário.
Quem é, Presidente, o detentor, o beneficiário da prerrogativa de
foro – se é que podemos, considerada a tacada única, falar em beneficiário
da prerrogativa de foro? É o próprio detentor do cargo? Não. Afirma-se –
espero vivenciar o dia em que não haverá mais essa extravagância que é a
citada prerrogativa – que se visa, com a disciplina, com a previsão de
julgamento de alguém por um Tribunal – e até mesmo pelo Supremo –, a
proteção do cargo. Seria uma prerrogativa – e prerrogativa é dever e não
direito – inerente ao próprio cargo.
Evoluímos, Presidente, e penso que, em momento oportuno, porque
antes, cessado o exercício do cargo, cessado o mandato parlamentar,
continuávamos no julgamento das ações penais, olvidando essa premissa,
que é a única que pode, com alguma boa vontade, sustentar a
prerrogativa. Os cidadãos devem merecer tratamento igualitário, pouco
importando que tenha havido, em certo colegiado julgador, algumas
vozes a favor. O tratamento deve ser linear.
Presidente, não me canso também de repetir que li em um romance –
gosto muito de romance, inclusive digo a alunos que chegam ao Tribunal
e também a alunos de sala de aula que devem ter sempre à mão um
romance, porque, no romance, há conflitos de interesse e sobre eles
adotamos posição, aguçando com isso a nossa sensibilidade – de John
Steinbeck, que tem como título "O Inverno da Nossa Desesperança" uma
frase final, incontestável, de simbolismo maior: quando uma luz se apaga,
é muito mais escuro do que se ela jamais houvesse brilhado.
Sinalizamos, Presidente, para a sociedade brasileira, uma correção
de rumos visando a um Brasil melhor – pelo menos, para os nossos
bisnetos, já não falo nem dos filhos nem dos netos – mas essa sinalização
está muito próxima de ser afastada.
Junto aos cidadãos, o Supremo cresceu como órgão de cúpula do
Judiciário numa época em que as instituições estão fragilizadas, mas
estamos a um passo, ou melhor, a um voto – que responsabilidade,
ministro Celso de Mello! – de perdermos essa admiração.
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O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - Reconheço.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estamos a um passo
de desmerecer a confiança que, no Supremo, foi depositada, mas a
balança da vida tem dois pratos, e devemos...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vossa Excelência me
permite?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, Ministro.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E veja, Vossa
Excelência, a repercussão que isso terá nas mais diversas...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência fique
tranquilo, porque soube que os vidros do Plenário foram blindados!
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vossa Excelência
avalie a repercussão que isto terá para a magistratura como um todo, que
hoje está olhando este Tribunal com orgulho, porque sabe que o Tribunal
rompeu com essa tradição de impunidade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Talvez, hoje, o
Tribunal seja outro, Ministro!
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É preciso que se
preste atenção exatamente na repercussão que essa decisão terá no
âmbito dos jovens juízes que militam em todas as instâncias, que não dão
esse favor, porque não podem aplicar. Isso tem consequências no sistema.
Vossa Excelência disse muito bem: o sistema não fecha. Não fecha,
porque não se consegue estender; porque, se fosse um direito humano,
natural, seria estendido. Ora, por que não embargos infringentes agora
nas punições que os pais aplicam aos filhos? Por que não em todas as
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outras relações? Veja que isso teria, na verdade, uma dimensão enorme.
Teria que se reivindicar embargos infringentes em todos os julgamentos.
Essa seria a lógica. Se se quisesse, então, dar um conteúdo igualitário,
porque não asseguraram, então, ao Ministério Público a mesma
possibilidade? Veja, é um amontoado de contradições. É um amontoado
de contradições que se avolumam cada vez que se pensa nessa questão.
Veja, Vossa Excelência apontou bem: o governador, o prefeito, o membro
do Tribunal de Justiça.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O juiz, o membro do
Ministério Público, pelo Regional Federal.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ele não goza desse
tratamento. Mas aqui haverá esse tratamento.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas um cidadão que
não teria – e continuo convencido, perdoem-me aqueles que concluíram
de forma diversa – sequer a prerrogativa de ser julgado pelo Supremo
terá a possibilidade de recorrer contra a decisão.
Talvez, Presidente, exista um detalhe. Talvez não tenhamos munição
para atuar, nos próximos tempos, em termos de processos aguardando
julgamento! Somente eu tenho mais de duzentos na fila, no Plenário,
aguardando espaço na pauta. Alguns processos – e isso é uma frustração
para o julgador – liberei para julgamento há mais de dez anos. Alguma
coisa está errada, mas queremos ficar com “o disco arranhado na mesma
faixa”, considerado o que decidido na Ação Penal nº 470.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só mais um ponto,
se Vossa Excelência me permitir. Nós temos hoje em tramitação no
Tribunal quatrocentas ações penais originárias. Vamos agora adotar
embargos infringentes?
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O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E as repercussões
gerais? Há tribunais alugando galpões para colocar os processos
sobrestados que aguardam a palavra do Supremo.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vamos
aumentar as sessões, duplicá-las.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Certamente, à noite,
aos sábados, aos domingos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Concordo, porque o
meu pique, passados 34 anos de judicatura, ainda é juvenil!
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Ministro Marco
Aurélio, Vossa Excelência me permite um breve aparte?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, sim.
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Com todo
respeito, eu assumi a posição - e pretendo conservá-la - de não pretender
convencer ninguém do meu ponto de vista. Eu já votei, expus os meus
argumentos...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência
tenha a certeza de uma coisa: esperava ser convencido por Vossa
Excelência!
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Não tem
problema. Eu, então, infelizmente, não fui capaz de convencer Vossa
Excelência, embora esteja eu convencido do acerto da minha posição, feita
a ressalva, que me parece pertinente, de que, numa matéria complexa
como essa, a verdade tampouco tem dono. Mas gostaria de dizer, em
defesa do meu ponto de vista e sem demérito para nenhum outro ponto
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de vista, que eu, nesta vida, neste caso e em outros, como em quase tudo
que faço na vida, faço o que acho certo, independentemente da
repercussão. Portanto, eu não sou um juiz que me considero pautado pela
repercussão que vai ter o que eu vou decidir. E muito menos, pelo que vai
dizer o jornal do dia seguinte. E muito menos estou almejando ser
manchete favorável.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Nenhum de nós!
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu sou um juiz
constitucional, sou pautado pelo que considero certo e correto, embora
não me ache o dono da verdade. Porém, o que vai sair no jornal do dia
seguinte não faz diferença para mim se não for o certo. Tampouco, a
opinião pública me é...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Para mim, faz.
Dependendo do que saia, faz, porque, como servidor de meus
semelhantes, devo contas aos contribuintes.
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Tampouco me
parece irrelevante a opinião pública. Eu acho que a opinião pública é
muito importante numa democracia. E fico muito feliz quando uma
decisão do Tribunal Constitucional coincide com a opinião pública. Mas,
se o que eu considerar certo, justo e interpretação adequada da
Constituição não coincidir com a opinião pública, eu cumpro o meu dever
contra a opinião pública, porque este é o papel de uma Corte
Constitucional.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Amém, amém, que
assim sempre o seja!
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Portanto, a
multidão quer o fim deste julgamento. E devo dizer a Vossa Excelência
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que eu também ficaria muito feliz e vou ficar muito feliz quando ele
acabar. Mas nós não julgamos para a multidão. Nós julgamos pessoas. E,
portanto, se a multidão quer acabar, nós precisamos considerar as
pessoas. Então, gostaria de saber se nós perguntássemos a uma pessoa não à multidão: se o seu pai, o seu irmão ou o seu filho estivessem na reta
final de um julgamento, e, na última hora, se estivesse mudando uma
regra que lhe era favorável para atender à multidão, você consideraria
isso correto? A resposta seria não.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Nós não estamos
mudando, Excelência, porque não temos atribuição normativa. Estamos a
interpretar as normas de regência.
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Portanto, esta é a
minha convicção e, por isso, eu voto assim. Eu não estou aqui
subordinado à multidão. Estou subordinado à Constituição. Posso ter a
decisão que agrade ou não agrade. E, repito, não acho que tenha nem o
monopólio da virtude nem o monopólio da certeza, mas tenho o
monopólio íntimo de sempre fazer o que acho certo, independentemente
da multidão.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já disse, Presidente,
que, se, com o meu voto, o teto tiver de cair sobre a minha cabeça, vai
cair; já disse que, se, com o meu voto, conforme a ciência e a consciência
possuídas, tiver de ir para o paredão, vou para o paredão.
Jamais imaginei que integrante deste Tribunal pudesse votar
segundo a leitura dos veículos de comunicação em circulação na data da
sessão. Agora, não me impressiona o transporte da situação enfrentada
para o campo familiar, mesmo porque, se envolvido no processo parente
até o terceiro grau, não poderia julgar. Machado de Assis afirmou que a
melhor forma de ver o chicote é tendo o cabo à mão. Ressalto que o
chicote muda de mão, mas não se trata disso. Estamos reunidos – e tenho
certeza de que o meu voto não está incomodando quem quer que seja, a
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não ser os acusados, que devem estar assistindo ao julgamento – para
chegar a uma conclusão sobre a ordem jurídica em vigor, enfrentando
matéria que nunca enfrentamos. Por isso, rechaço o que veiculado neste
Plenário sobre casuísmo!
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E
RELATOR) - E sobre mudança da regra do jogo; não há mudança de
regra do jogo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mudança da regra do
jogo! Vejo que o novato parte para a crítica ao próprio Colegiado, como
partiu em votos anteriores, no que chegou a apontar que, se estivesse a
julgar, não decidiria da forma que fizemos.
Meu estimado amigo, Luís Roberto Barroso, precisamos nos
completar mutuamente. Não respondi a Vossa Excelência no que as
críticas anteriores foram, para mim, não críticas veladas, mas diretas,
porque não é bom, para a Instituição, autofagia.
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Nem houve a
crítica. Eu discuto teses jurídicas.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Aliás, Vossa
Excelência elogiou um dos acusados, devo admitir!
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu discuto teses
jurídicas, o resto considero irrelevante. E eu respeitei a decisão do
Tribunal e não tenho nenhum interesse de polemizar com Vossa
Excelência, porque o admiro, porque acho que se conduziu
magnificamente bem neste como em outros julgamentos. De modo que a
minha ressalva é da minha posição. A dos outros eu respeito plenamente.
E o fato de eu, eventualmente, divergir não significa crítica, nem que eu
estivesse certo e os outros errados. Pelo contrário, Vossa Excelência tem a
minha estima pessoal e a minha admiração jurisdicional. Em nenhum
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momento, critiquei o Tribunal e, no geral, acompanhei as decisões.
E, mais do que isso, eu disse, mais de uma vez, ao eminente Relator
que considerei extraordinário o trabalho que ele desenvolveu, assim
como disse ao eminente Revisor que considerei notável a sua altivez e
coragem com que defendeu a sua posição, contra tudo e contra todos.
Eu vim aqui para somar e compartilhar ideias, e, portanto, se alguém
do Tribunal se sentiu criticado, eu gostaria de deixar bem claro que eu
acho que o Tribunal se houve de maneira notável, deu uma satisfação
importante à sociedade brasileira e tem o meu apoio. Apenas, quando me
tocou votar, eu votei de acordo com a minha consciência, sem nenhuma
desconsideração à posição de ninguém e muito menos à do eminente
Ministro Marco Aurélio, a quem prezo por todos os títulos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente – dirijo-me
à Presidente do Tribunal Superior Eleitoral –, ainda tenho alguns
minutos, sem risco de o ponto ser cortado por, talvez, chegar depois das
19h para a sessão de hoje?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Por favor. Acho que
temos mais uns vinte minutos ainda e sairíamos, então, na sequência.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, chego ao
direito de defesa, e talvez esteja no final da minha judicatura no Supremo
– faltam dois anos, dez meses, não sei quantos dias, não fiz as contas na
sessão de hoje –, perdendo, no campo do Direito Penal, a fama de
progressista, de libertário, mas meu compromisso, tal como o do ministro
Luís Roberto Barroso, é com a consciência, com a compreensão que faço
sobre a situação concreta.
No âmbito do direito de defesa, não tenho a menor dúvida,
principalmente na seara penal, do Direito Substancial Penal, que as
situações ambíguas devem ser resolvidas a favor da parte. As franquias
constitucionais não são acionadas – ressaltava sempre o ministro
Sepúlveda Pertence – em benefício do homem médio, do homem que
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conduz a vida de acordo com os parâmetros próprios à sociedade. São
acionadas por aqueles que tenham, por isso ou por aquilo, cometido
algum desvio de conduta.
Partindo para a interpretação teleológica e sistemática,
principalmente a sistemática, verifico que não há – apesar dos votos até
aqui proferidos no sentido da admissibilidade dos embargos infringentes
– uma situação ambígua, mas uma situação que decorre do arcabouço
normativo. Repito, preciso interpretar as normas jurídicas de forma
sistemática, sob pena de placitar a incongruência, a incoerência, e esta
estará configurada, ao proclamarmos aos quatro ventos que julgamento
implementado pelo Colegiado maior do Supremo, órgão máximo do
Judiciário da República, é impugnável, mas julgamento procedido pelo
Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da mesma competência
originária, por Tribunal Regional Federal, por um dos vinte e seis
Tribunais de Justiça dos Estados – afastado o Distrito Federal, já que nele
não se tem prefeitos –, não é impugnável na via do recurso de revisão, o
recurso de embargos infringentes.
Presidente, ouvi muito versarem-se precedentes e chegou-se mesmo
a sinalizar que Turma do Tribunal poderia ter julgado embargos
infringentes. Foram mencionados pronunciamentos das Turmas sobre a
matéria. Reafirmo, Presidente – a menos que a idade já esteja a gerar
esclerose –, que não há, sobre o tema, um único precedente. Pode haver,
sim, opinião de relator, lançada à margem da matéria envolvida em certo
processo, por isso, sou contrário a inserir-se, na solução de uma causa
com balizas subjetivas e objetivas próprias, ideias a ela estranhas.
Lembro-me, Presidente, de um caso em que, interpretando a Carta
da República, sustentei neste Plenário, e fui voz isolada, o cabimento não
dos embargos infringentes, mas do recurso ordinário constitucional
contra decisão do Tribunal de Justiça da minha cidade maravilhosa, o Rio
de Janeiro, para o Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal assentou que
não seria cabível o recurso ordinário, de resto para outro órgão. Refiro-me
à situação concreta em que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
examinou episódio lamentável envolvendo o INSS, alcançando a ação
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penal magistrado. O Tribunal refutou a pertinência do recurso ordinário
dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. Já agora admitirá que, contra um
julgamento complexo, desenvolvido em mais de cinquenta sessões, em
que superdiscutida a matéria, com a participação de cuidadosos relator e
revisor, adequados são os embargos infringentes, que, em última análise,
configuram verdadeira sobreposição, contrariando até certa premissa: se
pudesse dar peso a um acórdão formalizado a uma só voz e a outro
formalizado por maioria de votos, daria o peso maior a este último. Por
quê? Porque revelaria que duas teses estiveram em apreciação, isso sem
levar em conta o que um grande torcedor do Fluminense veiculou: toda
unanimidade é burra. Mas não chego ao que disse Nelson Rodrigues!
Presidente, há precedentes alusivos a ações diretas de
inconstitucionalidade, anteriores à lei de 1999, que derrogou – e o
fenômeno decorreu da atuação do Congresso Nacional – o nosso
Regimento Interno. Contei oito precedentes: cinco em ações diretas de
inconstitucionalidade e três em ações rescisórias. Há verbetes da Súmula
do Tribunal, substantivo coletivo – é uma erronia referir-se ao número
não como do enunciado ou verbete, mas da Súmula:
Verbete nº 211:
"Contra a decisão proferida sobre o agravo no auto do
processo, por ocasião do julgamento da apelação" –
interpretação do artigo 609 do Código de Processo Penal – "não
se admite" – ou não se admitem – "embargos infringentes ou de
nulidade".
Verbete nº 293:
"São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão
em matéria constitucional submetida ao Plenário dos
Tribunais".
Verbete nº 294:
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"São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão
do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança".
Verbete nº 368:
"Não há
reclamação".
embargos
infringentes
no
processo
de
Verbete nº 455:
"Da decisão que se seguir ao julgamento de
constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis
embargos infringentes quanto à matéria constitucional".
E por último, Verbete nº 597:
"Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em
mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a
apelação".
Presidente, não há um único pronunciamento sobre o que estamos
tratando nesta assentada. Não fixamos o critério de plantão para o
julgamento deste processo, porque processo não tem capa, tem conteúdo,
e a regência mostra-se única: do Direito nacional. É um equívoco
asseverar que, não admitidos os infringentes, estaríamos sendo casuístas
– expressão muito em moda, ao contrário da preclusão consumativa.
Eis as conclusões, Presidente:
A prerrogativa de foro gera o crivo de órgão que se presume, até
prova em contrário, integrado por cidadãos operadores do Direito – como
venho dizendo, não somos mais operadores, mas estivadores, diante do
grande número de processos –, integrado por juízes mais experientes.
Um doutrinador apontou, em um veículo muito lido pelos que
atuam no campo do Direito – e não vou fazer propaganda para quem
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quer que seja –, que seria uma superincoerência ter-se, de um lado, a
prerrogativa de ser julgado pelo Supremo e, de outro, proferida a decisão,
uma sobreposição de julgamento – se é que o Tribunal de hoje é o mesmo
que se pronunciou na Ação Penal nº 470. A maioria, no Colegiado, em vez
de desqualificar o pronunciamento, qualifica-o, porque revela a discussão
aprofundada da matéria e não a existência de verdadeiras “vaquinhas de
presépio” no acompanhamento do relator, sem o domínio dos fatos e das
normas jurídicas.
O duplo grau não é uma garantia constitucional. Ressaltei isso no
que previsto o recurso extraordinário, para o Supremo, contra decisão de
última ou única instância e o recurso especial, para o Superior Tribunal de
Justiça, também contra decisão de última ou de única instância.
Fecha-se a porta – e a Justiça é obra do homem, sendo passível de
falha (Eliezer Rosa) – à reapreciação da matéria? Não! Tem-se a revisão
criminal. Que se aguarde, se for o caso – há de ocorrer o enquadramento
no figurino do artigo 621 do Código de Processo Penal –, a revisão
criminal.
Já é hora de deixar o Plenário para comparecer à sessão do Tribunal
Superior Eleitoral e gostaria muito de ouvir o voto do ministro Celso de
Mello, com quem tenho a honra de ombrear há vinte e três anos. O
Regimento Interno, no que versava os embargos infringentes contra a
decisão do Plenário em ação penal – não aquela Ação Penal, da qual não
temos saudades, julgada em sessão secreta –, foi derrogado pelo
Congresso, mediante a Lei nº 8.038/90.
Voto, acompanhando Vossa Excelência, vencido na primeira questão
– falta de oportunidade dos embargos infringentes, e estamos a julgar
como quê embargos infringentes que ainda não foram protocolados, os
dos demais acusados –, no sentido de que a Lei nº 8.038/90 derrogou o
Regimento Interno.
Acompanho Vossa Excelência, já agora, sob esse ângulo, porque o
provi considerada a preclusão consumativa, desprovendo o agravo.
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