ISSN 1807-779X
Edição 117 - Abril de 2010
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S umário
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10
Missão cumprida
6
DOM QuixOte:
livro promoverá combate ao
trabalho infantil
8
20 aNOS Da CONStituiçãO 26
Foto: Arquivo JC
Foto:
Arquivo
Pessoal
Foto:
Arquivo
JC
16
eDitORial
PNDH-3, em face da
Constituição brasileira
DiReitO, eCONOMia e CORRuPçãO 37
20
Considerações
sobre a COP15
42
SObRe MúSiCa, filOSOfia e 48
iNteRPRetaçãO DO DiReitO
Foto: Rosane Naylor
Regulações
expropriatórias
eM fOCO: 46
Juizados pedem socorro
2 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
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33
“Cartas a um
jovem juiz”
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 3
EDIÇÃO 117 • ABRIL DE 2010
ORPHEU SANTOS SALLES
EDITOR
TIAGO SANTOS SALLES
DIRETOR EXECUTIVO
ERIkA BRANCO
DIRETORA DE REDAÇÃO
DAVID SANTOS SALLES
EDITOR ASSISTENTE
DIOGO TOMAZ
DIAGRAMADOR
GISELLE SOUZA
JORNAlISTA COlAbORADORA
LUCIANA PERES
REVISORA
EDITORA JUSTIÇA & CIDADANIA
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Presidente
alvaRO MaiRiNk Da COSta
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aRNalDO eSteveS liMa
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auRÉliO waNDeR baStOS
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CaRlOS ayReS bRittO
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CeSaR aSfOR ROCHa
DalMO De abReu DallaRi
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elliS HeRMyDiO figueiRa
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4 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 5
e ditorial
AVE MAGISTERES!
GIlMAR MENDES, CARlOS AyRES bRITTO,
CEZAR PElUSO E ENRIQUE lEwANDOwSKI
D
6 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
implementar seu projeto de governo. Quando o Chefe do
Poder Executivo só pensa em fazer o sucessor, ele desvia o
olhar do projeto do governo para o projeto do poder, como
acontece em alguns países muito próximos ao nosso”. Também
muito apropriada a afirmação do Presidente do STF, Ministro
Gilmar Mendes, contra o desmerecimento do Presidente Lula
ao criticar o ato judicante da aplicação da multa eleitoral por
infringência à lei, pretendendo pôr­se acima desta, o que valeu
a advertência: “num Estado de Direito, não temos soberanos,
e todos estão submetidos à Constituição e à lei”.
A proximidade das eleições, a se realizarem em outubro
vindouro, pela grandiosidade dos cargos a serem disputados,
tanto no Poder Executivo, federal e estaduais, quanto
igualmente nos respectivos Legislativos, dará margem a
acirrados embates envolvendo não apenas o Presidente da
República, como vem sendo evidenciado por suas decla­
rações e pronunciamentos defendendo ardorosamente a sua
candidata, como a oposição, debatendo contrariada o uso
ostensivo da máquina pública.
Os rotineiros discursos do Presidente Lula, fazendo o
continuado proselitismo da candidatura posta, têm causado
espanto e até provocado protestos não só do Chefe do Poder
Judiciário, mas também outros pronunciamentos, como o
do presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir
Cavalcante, e dos presidentes da Associação dos Juízes
Federais, Fernando Mattos, e da Associação dos Magistrados
do Brasil, Mozart Valadares, ante a alusão que faz envolvendo
e criticando a Justiça Eleitoral, quando declara que “acha um
absurdo ficar subordinado, a cada eleição, ao juiz que diz o
que a gente pode ou não fazer”, a despeito de há poucos dias
ele mesmo ter dito, divergentemente, em entrevista a uma
Rádio, que o Poder Judiciário deve ser respeitado e que, se
erros forem cometidos por ele no curso da campanha, merece
ser punido por isso.
Nos dias 22 e 23 de abril, tomaram posse, por eleição
de rotina, na presidência do Supremo Tribunal Federal e no
Tribunal Superior Eleitoral, respectivamente, os ministros
Cezar Peluso e Enrique Lewandowski, em substituição aos
ministros Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto. Os novos
empossados, pela comprovada e magnífica experiência
vivificada na judicatura, desde os tempos em que compuseram
a Magistratura no Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, como juízes e desembargadores, certamente, também
nas direções da Suprema Corte Constitucional e do Tribunal
Superior Eleitoral, demonstrarão a continuidade de como
vêm exercendo as altas judicaturas, deixando exemplos na
distribuição da justiça, com despachos, votos e sentenças
prolatadas com independência e coragem, que se constituem
pela fidelidade ao direito e à lei, pelo raciocínio lógico e
perfeito, em verdadeiras lições e obras de jurisprudência.
O BRASIL PODE SE ORGULHAR DOS JUÍZES QUE TEM.
AVE MAGISTERES!
Foto: Sandra Fado
eixaram, nesse mês de abril, a presidência do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
Eleitoral, os ministros Gilmar Mendes e Carlos Ayres
Britto, magistrados que honram e dignificam a
Justiça brasileira.
Ambos, na respectiva curul presidencial, impuseram, com
invulgar inteligência jurídica e humanista, e, sobretudo, com a
independência compatível com a lide judicante, alcançando com
denodada dedicação os píncaros do respeito e relevância, a
dignidade da Justiça e a prevalência do Direito posto.
As lições exemplificadas pelos ilustres dignitários nos
comandos das Cortes Superiores respectivas deixaram indele­
velmente marcado com suas decisões, que, daqui para o futuro,
seja quem for, independente da posição e qualificação pessoal
que detenha, governante ou do povo, branco ou negro, pobre ou
rico, todos estarão submetidos ao cumprimento da lei.
As sábias e lapidares decisões e votos proferidos por
esses magníficos ministros valem tanto e muito mais pelas
lições que deixam, pelas considerações e efeitos que geram
no sentimento do povo, tanto quanto pelo significado e
aplicação a quem se dirige, como as significativas palavras
proferidas pelo Presidente do TSE, Ministro Carlos Ayres
Britto, na manutenção das multas aplicadas ao Presidente
Lula: “A qualidade da vida política no Brasil é ruim por
essa promiscuidade entre projeto de governo e projeto de
poder. Ninguém foi eleito para fazer seu sucessor, mas para
“Há homens que lutam por um dia e são bons.
Há outros que lutam por um ano e são melhores.
Há outros, ainda, que lutam por muitos anos e são muito bons.
Há, porém, os que lutam por toda a vida, esses são os imprescindíveis.
Bertolt Brecht
Orpheu Santos Salles
Editor
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 7
Entrevista: Gabriel Napoleão Velloso Filho, Diretor de Cidadania e Direitos Humanos da Anamatra
E
ngajar os juízes do Trabalho na luta contra a exploração
do trabalho infantil é a nova meta da Associação dos
Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra).
Na coordenação desta campanha está o Diretor de
Cidadania e Direitos Humanos, Gabriel Napoleão Velloso Filho.
Ele é o responsável pela edição de um livro que a Associação
lançará sobre o tema em agosto próximo. A obra destina­se aos
operadores do Direito, sobretudo magistrados e procuradores
com atuação nesse segmento do Judiciário. O objetivo é
esclarecer esses profissionais sobre as formas de se combater
essa prática no âmbito da Justiça especializada e reivindicar os
direitos trabalhistas das crianças e adolescentes explorados.
“Temos várias obras sobre esse tema, mas a maioria delas
privilegia o Direito Civil, área que já conta com uma boa
articulação e desenvolvimento. Carecemos ainda de cursos
sobre o trabalho infantil com enfoque na área trabalhista”,
afirmou Velloso Filho.
O Magistrado explicou que a obra será elaborada com a
participação dos juízes trabalhistas. Eles têm até o dia 30 de
abril para enviar sugestões e considerações científicas sobre
esse tema à Anamatra. Os interessados podem colaborar
pelo e­mail [email protected]. “A nossa
preocupação é a de engajar o juiz do trabalho nesta obra. Tanto
que publicamos um edital convocando a participação deles
oferecendo observações e demais contribuições científicas.
Entendemos que isso é fundamental. Temos a responsabilidade,
como associação, de engajar os magistrados nessa causa,
fazendo com que eles passem a ver a erradicação do trabalho
infantil como uma causa trabalhista e uma prioridade no nosso
cotidiano”, explicou o diretor da Anamatra.
Revista Justiça & Cidadania – Qual é o objetivo da
Anamatra com esse projeto?
Gabriel Napoleão Velloso Filho – O objetivo da Anamatra é
fornecer uma obra a respeito do trabalho infantil pela ótica da
8 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Justiça Trabalhista. Temos várias obras sobre esse tema, mas a
maioria delas privilegia o Direito Civil, área que já conta com uma boa
articulação e desenvolvimento. Carecemos ainda de cursos sobre
o trabalho infantil com enfoque na área trabalhista: os direitos que
podem ser evocados, a atuação do Ministério Público do Trabalho,
a possibilidade de se proporem ações civis públicas (com vistas à
indenização) por danos morais coletivos e outros meios que possam
vir a compelir os empregadores a não utilizarem mais esse tipo de
mão de obra. Temos uma meta mundial, que é a erradicação do
trabalho infantil, como preconizada pela Organização Internacional
do Trabalho (OIT) e na qual estamos engajados. Portanto, essa é
mais uma das ações com esse objetivo.
JC – A Anamatra pediu a colaboração dos juízes para
produzir a publicação?
GNVF – A obra contará com a participação de juízes, procuradores
e advogados, como também de educadores e outras pessoas
que estão irmanadas nesse objetivo, que é o da erradicação do
trabalho infantil no Brasil. A nossa preocupação é a de engajar
o juiz do trabalho nesta obra, tanto que publicamos um edital
convocando a participação deles oferecendo observações
e demais contribuições científicas. Entendemos que isso é
fundamental. Temos a responsabilidade, como associação, de
engajar os magistrados nessa causa, fazendo com que eles
passem a ver a erradicação do trabalho infantil como uma causa
trabalhista e uma prioridade no nosso cotidiano. Essa obra é
destinada aos operadores do Direito em geral, mas iremos
ofertar um exemplar a cada procurador e juiz do trabalho. Ela,
então, será de uso geral.
Trata­se de um curso sobre trabalho infantil com enfoque no
Direito do Trabalho.
JC – Quando a obra deverá ser publicada?
GNVF – Vamos terminar a coleta dos artigos em abril. A
expectativa é de publicá­la em agosto.
JC – O Brasil está agindo de acordo com a legislação,
tanto nacional como internacional, que trata desse tema?
GNVF – O Brasil assinou um documento e se comprometeu a
trabalhar com a OIT pela erradicação do trabalho infantil até o
ano de 2014. Então, esse é o compromisso internacional mais
importante do País. Gostaríamos de ver esse compromisso,
inclusive, já que estamos em ano eleitoral, assumido pelos
candidatos e pela esfera política de um modo geral, e
também como pelo Poder Judiciário, para que todos possam
trabalhar de forma com que esse objetivo seja alcançado.
Nesse sentido, destaco o Fórum Nacional de Erradicação
e Prevenção do Trabalho Infantil, que está trabalhando
diretamente nesse campo, assim como o Instituto Nacional de
Erradicação e Prevenção do Trabalho Infantil, que é composto
por várias entidades do governo e da sociedade civil, incluindo
a Anamatra. Eles têm como objetivo justamente a erradicação
do trabalho infantil.
JC – Do ponto de vista judicial, quem poderá propor a ação
trabalhista envolvendo o trabalhador menor de idade?
GNVF – O contrato do trabalhador infantil é considerado nulo
do ponto de vista do direito. No entanto, ele tem os mesmos
direitos do trabalhador contratado regularmente. A ação pode
ser movida pela pessoa responsável por aquele trabalhador,
como o pai e o tutor, mas sabemos que em muitos casos os
próprios pais concordam com o ingresso do menor no mercado
de trabalho, mesmo que irregularmente. São, muitas vezes, os
pais que cedem as crianças. Há situações ainda mais dramáticas
em que eles até comercializam os filhos. Logo, quem tem que
se engajar diretamente nessas ações é o Ministério Público
do Trabalho. Devemos procurar meios, legais e judiciais, que
possam penalizar e impedir que se continue a exploração do
trabalho infantil.
Foto: Divulgação Anamatra
LIVRo pRoMoVERá coMbATE
AO TRAbAlHO INFANTIl
JC – O trabalho infantil ainda é um problema muito grave
no Brasil ou já é possível verificarem-se avanços nesse
campo?
GNVF – Temos ainda um trabalho muito grande a realizar no que
diz respeito ao engajamento do Brasil no combate ao trabalho
infantil na região amazônica, assim como em outras (áreas) que
mantêm uma cultura muito arraigada de trabalho infantil (no
campo) doméstico. Isso é algo que precisa ser combatido, até
porque o trabalhador infantil doméstico está em uma condição
de debilidade de direitos muito grande, sujeito até a alguns tipos
de violência, infelizmente. Também temos alguns segmentos da
economia que utilizam o trabalho infantil para extração de cana e
demais atividades rurais, principalmente no interior do Brasil.
Então, embora esse seja um tema pautado e para o qual
tem havido grande engajamento, ainda é preciso que esteja
mais presente na nossa agenda institucional e política. Faz­se
necessário, ainda, um comprometimento muito maior do Estado
brasileiro para que possamos chegar ao nosso objetivo, que
é a erradicação do trabalho infantil. Encontramo­nos muito
distantes do ponto em que deveríamos estar, mas estamos
tentando chegar lá.
JC – Quais direitos podem ser reivindicados?
GNVF – FGTS, horas trabalhadas… O que se está construindo
perante o Ministério Público, e esse livro irá tratar disso
também, é a possibilidade de serem atribuídos aos trabalhadores
infantis outros tipos de direito. Por exemplo, o dano moral pela
exploração que causou males irreversíveis à formação da criança
ou do pré­adolescente, que foi exposto ao mercado de trabalho
e assim acabou não tendo acesso à educação e oportunidade de
ter estabelecido uma formação intelectual apropriada. Isso faz
com que, além daqueles direitos que normalmente lhe seriam
assegurados, tenha acesso também a essa indenização moral,
que servirá, do ponto de vista patrimonial, para auxiliá­lo. Já nos
casos de exploração reiterada, por uma empresa que se utiliza de
mão de obra infantil, poderemos pensar também no dano moral
coletivo. Ou seja, uma indenização atribuída pelo dano causado
à sociedade. Afinal se trata­se de uma lesão que causa repulsa
a toda a sociedade. Nesse caso, o Ministério Público pode pedir
o dano moral coletivo, além das indenizações individuais.
JC – Ainda são poucas as ações nesse sentido na Justiça
do Trabalho, certo?
GNVF – Uma das funções deste livro é fazer com que esse tema
ingresse dentro da dogmática da Justiça Trabalhista, de modo
que esse tipo de ação seja cada vez mais proposto. Daí porque
resolvemos fazer esse livro, com o enfoque na área trabalhista,
uma vez que são poucas as ações que têm essa focalização.
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 9
Foto: Nelson Jr./SCO/STF
MISSÃo cUMpRIDA
Da Redação
O
Judiciário Brasileiro não será mais o mesmo após a
passagem do ministro Gilmar Mendes pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) e o Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) — o primeiro, a instância máxima
do Poder Judiciário; o segundo, o órgão responsável pela
fiscalização e elaboração do planejamento estratégico de todos
os tribunais do Brasil. Na Suprema Corte, Mendes liderou a
adoção de uma série de medidas que permitiram a racionalização
e o melhor gerenciamento dos processos originários e recursos
extraordinários. O resultado foi surpreendente: pela primeira vez,
em 10 anos, a mais alta corte do País registrou menos de 100 mil
ações distribuídas, segundo levantamento divulgado no início de
abril último. No entanto, foi a gestão desenvolvida à frente do CNJ
que mais chamou a atenção da sociedade. Mendes empenhou­
se em iniciativas em prol do aperfeiçoamento do Judiciário, com
o estabelecimento de metas e prazos para o alcance delas. A
maior parte com vistas ao aumento da transparência desse
Poder e à redução da morosidade processual. De fato, a Justiça
ficou mais acessível, segundo diversas pesquisas sobre este
tema divulgadas recentemente.
Gilmar Mendes prepara­se para deixar a presidência
do Supremo no próximo dia 23 de abril, ocasião em que
assume o ministro Cezar Peluso — magistrado de carreira,
homem de poucas palavras, contudo de atuação implacável.
Em consequência, Mendes se despedirá do comando do
Conselho, que é presidido pelo Presidente do STF, conforme
determinação legal. Em razão disso, a Revista Justiça &
Cidadania traz nesta edição um balanço com Mendes sobre as
principais iniciativas lideradas por ele, mostrando, inclusive,
de que forma elas contribuíram para atenuar os inúmeros
problemas do Poder Judiciário. O Ministro citou as diversas
ações adotadas em seu mandato, principalmente à frente do
CNJ, no campo do sistema prisional. Os mutirões carcerários
— projeto em que um grupo de juízes do Conselho promove
a revisão de uma série de processos de presos nos estados
pelos quais passa — foram os mais destacados.
Os mutirões carcerários já permitiram a libertação de 20.068
pessoas presas irregularmente. Por isso, venceu a edição do ano
passado do Prêmio Innovare, que tem como objetivo reconhecer
as boas práticas no âmbito da Justiça. Além disso, deu início a
uma série de outros projetos correlacionados, dentre os quais
10 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
o “Começar de Novo”, que visa a possibilitar a reintegração de
egressos do sistema carcerário no mercado de trabalho para que
esses não voltem a reincidir. O Ministro fechou, ao longo de seu
mandato, uma série de parcerias, com órgãos governamentais e
da iniciativa privada, para garantir vagas de trabalho a egressos
do sistema penitenciário.
Por meio dos mutirões, o CNJ pôde identificar vários outros
abusos praticados no sistema carcerário nacional, dentre os quais
a utilização indevida das prisões provisórias. O relatório “Um
em cada cinco: a crise do sistema prisional e de justiça criminal
no Brasil”, publicado recentemente pelo Instituto de Direitos
Humanos da International Bar Association (IBAHRI) — organização
mundial de profissionais do direito internacional, associações de
advogados e sociedades de direito —, confirma essa situação.
De acordo com o estudo, de fato o encarceramento tornou­se
uma rotina no País. Em alguns tribunais, mais de um terço das
pessoas detidas por furto, crime de menor potencial ofensivo,
tinham passado mais de 100 dias privadas de liberdade e muitas
teriam passado mais tempo presas provisoriamente do que se
tivessem cumprido a pena eventualmente recebida.
Diante desse quadro, Mendes iniciou uma campanha para
reduzir o número de presos provisórios. A população carcerária
no Brasil é a quarta maior do mundo. Em setembro do ano
passado, havia 472.482 pessoas detidas. Destes, 264.940
eram condenados e 207.542 (44%) estavam sendo mantidos
em regime de prisão provisória. Assim, os conselheiros do
CNJ aprovaram, em novembro do ano passado, a Resolução
66, para disciplinar o acompanhamento desses casos. A
norma enfatizou a responsabilidade dos juízes quanto à
necessidade de maior controle das prisões ocorridas nos casos
de flagrante delito. E também estabeleceu a obrigatoriedade
de os magistrados reverem todos os inquéritos judiciais ou
procedimentos policiais que não tenham sido movimentados
por um período de dois meses e pelos quais os acusados
tenham sido presos em flagrante. A norma deixou mais clara a
responsabilidade dos magistrados, portanto, de providenciar a
soltura dessas pessoas ou acelerar os procedimentos judiciais
para o andamento do processo.
A atuação nesta área culminou com a criação do Plano de
Gestão para o Funcionamento de Varas Criminais e de Execução
Penal, aprovado recentemente pelo Conselho Nacional de
Gilmar Mendes, Presidente do STF
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 11
12 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
menos 2% o consumo per capita (magistrados, servidores,
terceirizados e estagiários) com energia, telefone, papel, água e
combustível; (7) disponibilizar mensalmente a produtividade dos
magistrados no portal do tribunal, em especial a quantidade de
julgamentos com e sem resolução de mérito e homologatórios
de acordos, subdivididos por competência; (8) promover cursos
de capacitação em administração judiciária, com no mínimo 40
horas, para 50% dos magistrados, priorizando­se o ensino à
distância; (9) ampliar para 2 Mbps a velocidade dos links entre
o tribunal e 100% das unidades judiciárias instaladas na capital
e, no mínimo, 20% das unidades do interior; e (10) realizar, por
meio eletrônico, 90% das comunicações oficiais entre os órgãos
do Poder Judiciário, inclusive cartas precatórias e de ordem.
Aos poucos, o CNJ começa a apontar os caminhos para
a adoção destas metas. Em relação à Meta 3, por exemplo,
estimativas indicam a existência de 25 milhões de processos
de execução fiscal atualmente em tramitação nos tribunais do
País. Por essa razão, o órgão de fiscalização e estratégia da
Justiça realizou um workshop, no último dia 14 de abril, para
definir o conteúdo exato dos estoques a serem reduzidos e
estabelecer os procedimentos para se alcançar este objetivo.
Essa, aliás, vem sendo uma prática há algum tempo realizada
pelo Conselho.
São inúmeros os eventos promovidos e fóruns criados
pelo CNJ para discutir as mais diversas questões: a criação
de Juizados Especiais de Violência Contra a Mulher, o papel
da Justiça no que diz respeito à regularização fundiária,
a melhor gestão financeira e orçamentária, as melhores
práticas de gestão ambiental, entre tantos outros assuntos
são alguns exemplos. O diálogo e a troca de experiências
com os dirigentes dos tribunais e a base da Magistratura se
tornaram uma constante.
Outra medida instituída pelo CNJ também importante
diz respeito à transparência do Judiciário. A Resolução 102,
editada pelo órgão, obrigou que todos os tribunais do País
divulgassem informações relativas ao orçamento e aos gastos
que executam. Segundo Mendes, os dados levantados pelo
“Justiça em Números” mostram que é preciso melhorar muito
a gestão administrativa dos tribunais. É papel do Conselho,
portanto, ajudar as cortes a terem uma adequada gestão
dos recursos públicos disponíveis. “Até aqui, sempre tivemos
uma atitude reivindicatória militante, culpamos o Executivo
e o Legislativo pela falta de recursos no Judiciário, mas os
tribunais têm que levantar primeiro se estão aplicando bem os
recursos hoje disponíveis”, afirmou o Ministro.
Esses são apenas alguns exemplos dos projetos e programas
empreendidos por Gilmar Mendes à frente do Conselho Nacional
de Justiça. Foram tantas ações que se torna difícil enumerá­las.
O Ministro resume todas como fundamentais para aperfeiçoar o
Poder Judiciário. E o aspecto mais positivo, na avaliação dele,
é o de que todas as medidas partiram da própria Justiça. “A
descoberta de que há falta de gestão é nossa, do CNJ. Os
números vêm nos apontando vários problemas na aplicação
e no aproveitamento dos recursos. Tanto que temos tribunais
extremamente caros e que não são céleres. Isso mostra que
recursos humanos ou gastos excessivos não resolvem o
problema, porque há a questão da gestão”, explicou.
A mesma linha de raciocínio foi adotada pelo Ministro ao
longo de seu mandato no Supremo Tribunal Federal — a mais
alta corte do País. No ano passado, por exemplo, foram editadas
14 novas Súmulas Vinculantes, somando um total de 27. Esse
instrumento, juntamente com a Repercussão Geral, tornou mais
ágil e efetiva a prestação jurisdicional. Também na gestão de
Mendes, o Plenário do STF realizou 72 sessões em que foram
proferidas 2.823 decisões — finais, liminares ou interlocutórias.
A corte realizou julgamentos importantes, entre os quais o
que definiu a demarcação da reserva indígena Raposa Serra
do Sol, a validade da Lei de Imprensa, o direito de se recorrer
em liberdade, a necessidade ou não de se exigir diploma de
jornalismo, o monopólio dos Correios e a extradição do italiano
Cesare Battisti.
Na gestão de Mendes, destacou­se também o incremento
da Central do Cidadão, que se tornou um importante canal
de comunicação da corte com a sociedade. No ano passado,
o órgão recebeu 14.600 comunicações, acumulando mais de
31.000 contatos recebidos desde sua criação, em maio de 2008.
Cerca de 27,29% dos habeas corpus autuados em 2009 foram
iniciados por esse setor.
O uso cada vez maior da tecnologia também chamou a
atenção no mandato do Ministro. O Supremo iniciou testes com
as Defensorias Públicas e os Ministérios Públicos Estaduais, para
o desenvolvimento da versão eletrônica dos processos judiciais.
Assim, passou a implantar os módulos eJud Processamento
Inicial; eJud Consulta Processual; eJud Criminal (Controle
eletrônico de HC e de Prescrição); eJud Registro Simplificado;
e­STF Petição Eletrônica; Telex Eletrônico; e e­STF­Sessões.
O Tribunal foi a primeira Suprema Corte no mundo a ter
uma página oficial no YouTube — a exemplo da Casa Branca,
do Congresso norte­americano, da Família Real inglesa e
do Vaticano. Este instrumento permitiu, inclusive, que o
informativo do STF, enviado por e­mail a diversos usuários
cadastrados no mundo todo, possuam link ao vídeo de cada
julgamento resumido. Um levantamento do dia 3 de novembro
mostrou que desde a data de lançamento a página alcançou a
marca de 54,4 mil acessos.
Outro ponto alto da gestão do Presidente do Supremo
Tribunal Federal e do CNJ está relacionado ao fortalecimento
da parceria institucional entre Judiciário e Congresso. Mendes
destacou que esses Poderes vêm estreitando o diálogo cada
vez mais, o que tem contribuído para a melhoria da Justiça.
Como exemplo, ele citou a aprovação de uma série de projetos
que se tornaram lei e hoje ajudam a fortalecer o Judiciário.
Entre os quais, a criação do Departamento de Monitoramento
e Fiscalização do CNJ, que possibilitou ao órgão fiscalizar os
sistemas carcerário, prisional e de internação, e as iniciativas
para ampliar a ação da Defensoria Pública.
Polêmico, Mendes nunca deixou de falar o que pensa
sobre os mais diversos acontecimentos econômicos, sociais e
até políticos do País, enquanto esteve na presidência dos dois
mais importantes órgãos da Justiça. Por isso, foi várias vezes
Foto: Gil Ferreira/SCO/STF
Justiça. O planejamento é composto por um conjunto de
medidas que visam à modernização do sistema penal brasileiro
e contém propostas de resoluções administrativas e outro
conjunto de alterações legislativas, que já foram entregues
pelo Presidente do CNJ ao Congresso Nacional. Mendes pediu
o empenho dos tribunais para a concretização das sugestões
apresentadas. Diante de tantas ações, não foi sem razão que
2010 foi classificado como o ano da Justiça Criminal no Brasil.
O plano prevê mudanças em cada uma das fases processuais:
inquérito policial, prisão em flagrante e seu exame de legalidade
e relaxamento, prisão em flagrante e decretação de preventiva
ou concessão de liberdade provisória, assim como a prisão
preventiva. Fixa também a necessidade de rotinas “em que se
pese a simplicidade do procedimento judicial”. Ao abrir o 1º
Seminário do Ano da Justiça Criminal, realizado pelo Conselho
no início de abril, em Brasília, Mendes pediu o empenho de
todos os tribunais para rápida adoção das propostas sugeridas
no planejamento.
“Avançamos bastante e conseguimos somar os apoios devidos
para as mudanças nas mais diversas questões. Creio, então, que
avançamos de forma significativa com os mutirões carcerários e a
criação do departamento de monitoramento do sistema prisional.
Em suma, são muitas medidas que vão ficar e terão continuidade.
Elas mudaram a face do Judiciário até no que diz respeito à
assunção de responsabilidade”, afirmou o Ministro.
Paralelamente à atuação no campo carcerário, Mendes
desenvolveu diversas ações para o aprimoramento dos
tribunais. O estabelecimento de metas foi uma delas. Essas
medidas ganharam notoriedade no ano passado, com a fixação
das 10 metas de nivelamento, durante o Encontro Nacional do
Judiciário, realizado em fevereiro de 2009, em Belo Horizonte,
Minas Gerais. A meta mais famosa foi a de número 2 — que
teve como objetivo promover o julgamento de todas as ações
distribuídas até 31 de dezembro de 2005. O esforço resultou
na apreciação de 2,72 milhões de processos anteriores a essa
data e ainda pendentes de julgamento. “Sem o engajamento
dos tribunais não teríamos obtido resultados tão expressivos”,
disse o Ministro. Em fevereiro deste ano, os presidentes de
todos os tribunais do País voltaram a se reunir na terceira edição
do Encontro Nacional do Judiciário, que desta vez aconteceu
em São Paulo. Na ocasião eles fizeram um balanço das metas
estabelecidas e aprovaram novos objetivos a serem alcançados
ainda neste ano.
São as novas metas de nivelamento do Poder Judiciário: (1)
julgar quantidade igual de processos de conhecimento distribuídos
em 2010 e parcela do estoque, com acompanhamento mensal;
(2) julgar todos os processos de conhecimento distribuídos até
31 de dezembro de 2006 e, quanto aos processos trabalhistas,
eleitorais, militares e da competência do Tribunal do Júri, até 31
de dezembro de 2007; (3) reduzir em pelo menos 10% o acervo
de processos na fase de cumprimento ou de execução e, em
20%, o acervo de execuções fiscais; (4) lavrar e publicar todos
os acórdãos em até 10 dias após a sessão de julgamento; (5)
implantar método de gerenciamento de rotinas em pelo menos
50% das unidades judiciárias de 1º grau; (6) reduzir em pelo
Gilmar Mendes, Presidente do STF
criticado, principalmente por aqueles que acreditam que os
juízes somente devem falar nos autos. No entanto, o Ministro
não demonstra nem um pouco de arrependimento por sempre
ter se expressado. “Acho que falei o necessário. Ninguém
discorda que o juiz deve falar nos autos, mas por se tratar
de alguém com responsabilidade institucional de Presidente
do STF, do CNJ e da chefia do próprio Judiciário, existem
as responsabilidades para além do que está sendo julgado.
O fato é que o papel do Tribunal também mudou muito nos
últimos anos. A Reforma do Judiciário e o CNJ exigem uma
postura diferenciada do Presidente do STF como líder que
deve ser do Judiciário”, enfatizou.
Não é sem motivo, então, que o Ministro diz que deixará
o cargo com a sensação de dever cumprido. Mendes disse
que praticamente cumpriu tudo o que havia planejado para o
Supremo e o Conselho Nacional de Justiça. “Estabelecemos
metas e elas foram cumpridas. Um ou outro tópico poderia ter
tido um maior desenvolvimento, mas isso é assim mesmo dentro
do processo administrativo e político”, afirmou Gilmar Mendes.
“Não me arrependo de nada. Estou em paz comigo mesmo,
satisfeitíssimo de tudo o que fizemos e acredito que avançamos
muito em termos de administração judiciária e de fortalecimento
das instituições. O Judiciário sai mais forte hoje do que antes da
minha gestão e não ao contrário”, concluiu.
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 13
Foto: Nelson Jr./SCO/STF
Gilmar Mendes, Presidente do STF
Revista Justiça & Cidadania – Ministro, durante a sua presidência celebramos 20 anos da Constituição de 1988. Qual
o papel do Judiciário nesse atual momento da democracia
brasileira? Como o Sr. vê o desenvolvimento do Judiciário
durante a sua gestão? Quais as perspectivas para o futuro?
Gilmar Mendes – As mais de duas décadas da promulgação da
Constituição de 1988 — que completará 22 anos em outubro —
representam o mais longo período de estabilidade democrática e
normalidade institucional de nossa vida republicana, iniciada em
1889. A opção do Constituinte de 1988 pelo exercício simultâneo
e harmonioso do Poder por diversos agentes políticos parece
ser o grande responsável por esse equilíbrio institucional.
A Constituição confiou ao Poder Judiciário papel até então
não outorgado por nenhuma outra: conferiu­lhe autonomia
institucional, desconhecida na história de nosso modelo
constitucional e digna de destaque também no plano do Direito
Comparado; buscou garantir a autonomia administrativa e
financeira do Judiciário; e assegurou também a autonomia
funcional dos magistrados. Nesse contexto, o princípio da
proteção judicial efetiva passou a configurar a pedra angular do
sistema de proteção de direitos, orientando esforços na busca
de uma ampliação do acesso ao Judiciário pelos setores menos
favorecidos da sociedade brasileira.
Nesse sentido, a concretização de um Judiciário célere e
eficiente é não apenas um imperativo reclamado pelo preceito
constitucional de efetividade da justiça, mas também um
pressuposto para o próprio desenvolvimento econômico do
Brasil e para a realização de um verdadeiro Estado de Direito.
14 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Esse ideal tem pautado historicamente a ação do Supremo
Tribunal Federal e está na origem da própria criação do
Conselho Nacional de Justiça. Tenho certeza de que durante
os últimos dois anos tivemos uma significativa evolução quanto
à transparência e independência do Poder Judiciário. Essas são
características essenciais de regimes democráticos maduros
e não tenho dúvidas da continuidade desse movimento de
fortalecimento institucional do Judiciário no futuro próximo.
JC – Como o Sr. analisa a atuação do CNJ nestes
últimos 2 anos?
Gilmar Mendes – Por meio da atuação do CNJ, nesses
últimos dois anos o Judiciário brasileiro deparou­se cara a cara
consigo mesmo e, enfim, enfrentou o hercúleo desafio de se
autoconhecer. Através de sua atuação eficiente foi possível
mapear as reais dificuldades de cada órgão e, por meio dessa
autêntica autorradiografia, adveio diagnóstico para muitos
surpreendente. Ao contrário do pensamento outrora comum,
a lentidão que se atribui à atividade jurisdicional é pontual e
concentrada, como revelam os dados alusivos ao cumprimento da
Meta 2, celebrada para julgar todos os processos protocolados
até 31 de dezembro de 2005 e que mobilizou desde as comarcas
mais distantes até o próprio Supremo Tribunal Federal.
Não há como deixar de aplaudir o admirável empenho de
servidores e magistrados que, nem mesmo diante do tamanho
da complexidade da tarefa, amesquinharam o afã de construir
soluções concretas e criativas, inclusive em vista da escassez de
recursos e da premência do tempo, como atesta o julgamento dos
cerca de dois milhões e quinhentos mil processos protocolados
antes de 2006, entre eles processos que há décadas aguardavam
uma solução definitiva.
Expressivos também foram os resultados do programa
“Mutirões Carcerários”, que deu origem a outras iniciativas
igualmente importantes, como os programas “Começar de
Novo” e “Advocacia Voluntária”, a merecerem destaque em
virtude de atenderem, a um só tempo, tanto à obrigação de
garantir o respeito inconteste aos direitos fundamentais quanto
à necessidade de prevenir a reincidência criminal, item básico a
qualquer projeto bem sucedido de segurança pública.
JC – E qual seria então o papel do magistrado? O Sr. defende
o ativismo judicial?
Gilmar Mendes – É função do Poder Judiciário exigir o respeito
aos direitos fundamentais. Não há nessa tarefa, no entanto,
desejo de interferir negativamente nas atividades do legislador
democrático. Não há “judicialização da política”, pelo menos no
sentido pejorativo do termo, quando os temas políticos estão
configurados como verdadeiras questões de direitos. Essa tem
sido a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
Como já disse antes, o Supremo Tribunal Federal tem a
real dimensão de que não lhe cabe substituir­se ao legislador,
muito menos restringir o exercício da atividade política, de
essencial importância ao Estado Constitucional. Os Poderes da
República encontram­se preparados e maduros para o diálogo
político, inteligente e suprapartidário, além do que, nos Estados
constitucionais contemporâneos, legislador democrático e
jurisdição constitucional têm papéis igualmente relevantes.
A interpretação e a aplicação da Constituição são tarefas
cometidas a todos os Poderes, assim como a toda a sociedade.
JC – A atuação do Sr., seja no STF, seja no CNJ, é
marcada por uma profunda preocupação com a questão
do devido processo legal e sua conexão com a garantia
da dignidade humana. Quanto a isso, como o Sr. analisa
a atuação do Judiciário em relação a atual situação no
sistema penitenciário brasileiro?
Gilmar Mendes – O Sistema Carcerário Brasileiro tem sido
uma preocupação constante do Supremo Tribunal Federal e do
Conselho Nacional de Justiça, que têm trabalhado em várias
frentes, no tocante a tal problemática.
Quanto a isso, ressalto especialmente os Mutirões
Carcerários realizados pelo Conselho Nacional de Justiça, por
meio dos quais, em pouco mais de um ano foram analisados
mais de 105 mil processos, resultando na concessão de
aproximadamente 35 mil benefícios previstos na Lei de Execução
Penal, dentre os quais mais de 20,7 mil liberdades.
Também merece destaque o projeto “Começar de Novo”,
o qual tem o objetivo de, mediante campanha institucional,
sensibilizar a população para a necessidade de recolocação de
egressos de presídios no mercado de trabalho e na sociedade.
Nesse sentido, ele é mais um dentre as diversas iniciativas
que o CNJ tem desenvolvido, em cooperação com os demais
Poderes e com a sociedade civil, com o objetivo de garantir o
efetivo cumprimento da Lei de Execução Penal e dos direitos
fundamentais dos sujeitos do processo penal e dos detentos e
egressos do sistema carcerário brasileiro.
A atuação do Poder Judiciário, chamando a si a sua parte
da responsabilidade pela atual situação carcerária brasileira e
atuando efetivamente para garantir a realização dos direitos
dos presos, demonstra o quanto pode ser realizado quando
existe verdadeiro comprometimento por parte das instituições
com a concretização dos direitos fundamentais declarados na
Constituição.
JC – Quais os principais avanços que o Sr. identifica, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, nestes últimos dois anos?
Gilmar Mendes – Desde a Reforma do Judiciário, o Supremo
Tribunal Federal tem passado por uma verdadeira revolução.
Quanto a isso, nesses dois últimos anos concretizamos aquilo
que a Reforma idealizava.
Assim, merece especial destaque a significativa redução
de feitos — cerca de 40% a menos de processos distribuídos
por dois anos consecutivos —, que ensejou espaço e ambiente
necessários ao julgamento de questões de grande repercussão
no cotidiano das pessoas e na estrutura institucional do País,
tais como a controvérsia acerca da realização de pesquisas
científicas com células embrionárias humanas; julgamentos
relativos à fidelidade partidária; à proibição do nepotismo
no âmbito de toda a administração pública nacional; a edição
de medidas provisórias sobre créditos extraordinários; a
constitucionalidade da especialização das varas; o piso salarial
dos professores; a limitação do uso de algemas; a demarcação
da reserva indígena Raposa Serra do Sol; a não recepção da
Lei de Imprensa; o livre exercício da profissão de jornalista; a
exclusividade da prestação de serviço público pelos Correios;
o direito de recorrer em liberdade; a constitucionalidade da
lei de recuperação de empresas e da proibição de importar
pneus usados; além da extinção do crédito­prêmio IPI; e a
irretroatividade da PEC dos Vereadores, entre tantos outros.
Ressalto ainda a edição de 27 súmulas vinculantes e o
julgamento de 56 questões constitucionais de repercussão
geral e iniciamos o julgamento de outras 13. O efeito ordenador
de tais julgamentos acentua­lhes enormemente a importância,
já que acrescentam racionalidade à dinâmica processual do
sistema de justiça como um todo.
Isto é, a redução da distribuição permitiu que o STF pacificasse
um número mais expressivo de controvérsias constitucionais,
como demonstram os dados acima. Por outro lado, o STF avançou
bastante na divulgação de suas decisões, não só em privilégio
da transparência, como em verdadeira função pedagógica. Daí
a mudança da programação da TV Justiça, com forte conteúdo
educativo; o convênio com o YouTube, que já conta com mais de
1 milhão de acessos desde outubro de 2009, o lançamento do
Twitter, com milhares de seguidores etc.
Essa atuação avulta o papel do Supremo Tribunal Federal
como corte constitucional responsável por garantir a realização
dos direitos fundamentais, assim como o equilíbrio institucional
conducente ao fortalecimento do Estado de Direito.
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 15
Foto: Arquivo JC
pNDH-3, EM FAcE DA
coNSTITUIÇÃo bRASILEIRA
E DAS CONSTITUIÇÕES
bOlIVARIANAS
Ives Gandra da Silva Martins
Professor Emérito das Universidades Mackenzie,
UNIFIEO, UNIFMU, UNIP e CIEE
Membro do Conselho Editorial
O
advento do PNDH­3, veiculado pelo Decreto nº.
7037/09, representa, se transformado em Emendas
Constitucionais, Leis Complementares e Ordinárias,
em uma completa reformulação do Sistema Constitu­
cional e Político brasileiro, com adoção da denominada “democra­
cia delegada” em substituição da ”democracia representativa”.
Em outras palavras, adotar­se­á, nas suas 521 proposições,
25 diretrizes e 6 eixos orientadores, um novo modelo político,
semelhante aos dos Estados bolivarianos.
Neste breve artigo, pretendo comentar, perfunctoriamente,
as referidas contribuições e analisá­las à luz da Constituição
brasileira, num primeiro momento, para depois mostrar a
semelhança do PNDH­3, em suas linhas gerais, ao sistema
constitucional da Venezuela, Equador e Bolívia, terminando
com uma breve digressão sobre o enfraquecimento das Forças
Armadas pretendido pelo PNDH­3.
A Constituição Brasileira, com 250 artigos de disposições
permanentes, 95 de disposições transitórias e 70 emendas
— das quais 64 originárias de processo ordinário e 6 da
revisão de 1993 — tem sido considerada uma Constituição
demasiadamente pormenorizada, com inúmeros artigos que
não mereceriam encontrar­se num texto supremo — como, por
exemplo, o artigo 242, § 2º, que impõe a permanência do Colégio
Pedro II, no Rio de Janeiro, na órbita federal.
Apesar de prenhe de defeitos, seu mérito maior, todavia, em
face da absoluta liberdade que os constituintes tiveram para a
discussão de um modelo de lei fundamental, foi o de ter criado
16 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
um sistema em que o equilíbrio de Poderes é inequívoco. Sem
equilíbrio de Poderes não há segurança jurídica. Em nenhum
texto anterior (1824, 1831, 1934, 1937, 1946 e 1967, com
suas emendas) tal realidade revelou­se de maneira tão nítida
como no de 1998. Nem mesmo os Estados Unidos, pátria do
presidencialismo, seguem a teoria da tripartição dos Poderes
de Montesquieu — que a própria França não hospeda —, com
separação tão nítida como no Brasil, nada obstante o instituto
das medidas provisórias ofertar impressão diversa.
Deve­se tal equilíbrio ao fato de que toda a formatação
da nossa lei maior tem sido para um sistema parlamentar de
governo, ideal frustrado nas discussões finais do texto, em
plenário da Constituinte, com o que alguns dos mecanismos
de controle dos Poderes, próprios do parlamentarismo,
remanesceram no texto brasileiro. A própria medida provisória,
cujo teor foi, quase por inteiro, cópia da Constituição de um
país parlamentarista (a italiana), demonstra que a mudança
do “rumo dos ventos”, no plenário da Constituinte, não foi
capaz de alterar o espírito que norteara as discussões nas
Comissões até então.
Creio que a solução não foi ruim.
Criou­se um Poder Judiciário (artigos 92 a 125) como
guardião da Constituição (artigo 102), que tem exercido
com plenitude tal função, evitando distorções exegéticas
que poderiam pôr em risco a democracia no País; um Poder
Legislativo, com poderes reais de legislar, não poucas vezes
tendo rejeitado medidas provisórias do Executivo (artigos 44 a
69); e um Poder Executivo (artigos 76 a 91), organizado dentro
de parâmetros constitucionais, que lhe permitem adotar as
medidas administrativas necessárias para que o País cresça
e viva plenamente o regime democrático, sem tentações
caudilhescas por parte de seus presidentes.
Por essa razão, nesses vinte anos, O Brasil conheceu um
“impeachment” presidencial, superinflação — não hiperinflação,
que sempre desorganiza as economias —, escândalos como o dos
anões do congresso e o do mensalão, alternância do poder e jamais
aqui se falou em ruptura institucional, numa demonstração de
que as instituições funcionam bem. Os três Poderes, nos termos
do art. 2º da lei suprema, são “independentes e harmônicos”.
Este equilíbrio inexiste em nossos vizinhos. A Constituição
Venezuelana, com seus 350 artigos e 18 disposições
transitórias, além de uma disposição final, de rigor, apesar
de mencionar 5 Poderes, hospeda um apenas, visto que o
Poder Judiciário, o Ministério Público e o Poder Legislativo
são poderes acólitos do Executivo, e o quinto Poder, o povo,
manipulável pelo Executivo.
Assim é que, no seu artigo 236, o de competências do
Presidente da República, admite, pelo inciso 22, que não só
pode o Presidente convocar “referenduns” como, pelo inciso
21, dissolver a Assembleia Nacional, sobre ter, pelo inciso 8,
o direito de governar, sem a Assembleia Nacional, por meio de
leis habilitantes.
No Brasil, o plebiscito e o referendo são convocados pelo
Congresso Nacional (art. 14, incisos I e II) e o Presidente da
República não tem, entre suas competências (art. 84), o poder
de dissolver o congresso.
Ao contrário, o Presidente da República pode sofrer o
“impeachment” (arts. 85 e 86) do Congresso Nacional, sendo,
neste particular, uma Constituição em que o Legislativo tem
força para afastar o Presidente da República, mas o Presidente
não tem forças para dissolver o congresso.
Como se percebe, o modelo venezuelano é de um poder
só, o presidencial, o que tem levado o caudilho Hugo Chávez
a abusos crescentes, mediante cerceamento da liberdade de
expressão, com fechamento de emissoras de TV e redes da
oposição, convocações de referendos, que manipula a ponto de
não permitir, nos lugares em que faz comícios para defender
seus pontos de vista, que a oposição se utilize daqueles mesmos
espaços para expor as suas ideias.
O modelo venezuelano de um só poder, o que vale dizer,
de um Executivo forte e Legislativo e Judiciário subordinados,
lastreia­se nas lições de um grupo de professores socialistas
da Espanha (CEPES), segundo o qual apenas dois poderes são
democráticos: o povo e o seu representante no executivo. Por
isto, reduz os outros poderes à função servil e sugere consultas
populares permanentes — altamente manipuláveis por quem
está no comando — à guisa de dar legitimidade ao único poder
efetivo, que é o do Presidente Executivo.
O modelo socialista, que Chávez chama de “bolivariano”,
foi seguido também pelo Equador, na sua Constituição de
444 artigos, 30 disposições transitórias, 30 de um regime de
transição com uma disposição final. Por ela, pode o Presidente
da República dissolver a Assembleia Nacional, se ela atrapalhar
o Plano Nacional de Desenvolvimento do Presidente ou se
houver uma grave crise política ou comoção interna (art. 148),
passando o Presidente da República a dirigir sozinho o país,
convocando novas eleições.
Poderá a Assembleia Nacional (art. 130) destituir o
Presidente da República, mas neste caso também se dissolverá,
convocando­se, no prazo máximo de 7 dias, eleições gerais
presidenciais e legislativas.
Em outras palavras, o Presidente da República pode
dissolver a Assembleia Nacional, sem perder o cargo, mas a
Assembleia Nacional, se destituir o Presidente, também estará
se destituindo!!!
Não é diferente a Constituição boliviana, com 411 artigos
e 10 disposições transitórias, com uma disposição derrogatória
e outra final. Aqui, os artigos 182 e 183 tornam o regime
mais perigoso, pois o Tribunal Superior de Justiça terá seus
magistrados eleitos por sufrágio universal por 6 anos. Vale
dizer: o Poder Judiciário, que é um Poder técnico, passa a ter
seus integrantes eleitos pelo povo e sem as garantias mínimas
necessárias para exercer suas funções com imparcialidade! E
o pior, com mandato de 6 anos, muito embora não possam ser
reeleitos seus juízes.
Normalmente, os poderes políticos, numa real democracia
— e não na simulação de democracia dos 3 países analisados
—, são o Poder Executivo e o Legislativo. Suas forças se
equivalem, não existindo apenas um poder forte, o Executivo,
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 17
e um fraco, o Legislativo. O Poder Judiciário é sempre
técnico, vale dizer, um poder cuja função é a preservação
da lei produzida pelo Legislativo. Por esta razão é que, nas
verdadeiras democracias, o povo não participa diretamente
na sua escolha e de seus membros. Transformar o Poder
Judiciário em poder eletivo é tirar­lhe a individualidade e
neutralidade, levar o magistrado a ter que fazer campanha
política para ter o seu nome sufragado universalmente!
Perde, pois, o País a seriedade que deveria ter a Suprema
Corte nas suas decisões, para amalgamar os 3 Poderes num
só, em prol de uma força maior outorgada ao Executivo, à
semelhança das Constituições Venezuelana e Equatoriana (art.
172), com o direito de ditar decretos supremos e resoluções
(inciso 8), e convocar sessões extraordinárias da Assembleia
Nacional (inciso 6).
Como se percebe, há um profundo abismo entre a Constituição
Brasileira, de 3 Poderes harmônicos e independentes, e as
Constituições dos 3 países mencionados, em que, de rigor,
apenas um Poder existe (o Executivo), os demais são acólitos.
O chamado “poder popular”, permanentemente convocado, é
de fácil manipulação pelo Presidente, visto que, nas consultas
populares, jamais poderia o povo examinar em profundidade
a complexidade legislativa da consulta, como, por exemplo,
discutir uma Constituição de algumas centenas de artigos!
O modelo espanhol adotado — e de nítida conformação
socialista — objetiva apenas legitimar, por consultas
manipuláveis do povo, o regime ditatorial, que parece começar
a implantar­se na América Latina, com sucessivas buscas de
perpetuação no poder por parte dos dirigentes destes países,
com reeleições ilimitadas.
O próprio Presidente Ortega, da Nicarágua, pretende o direito
à reeleição, em consulta popular que está buscando concretizar.
E a influência dos países que afagam aspirantes à
perpetuidade no poder parece ter contaminado a OEA, pois,
no episódio de Honduras, de rigor, a expressão “golpista” só
poderia ser aplicada ao presidente deposto.
Com efeito, o artigo 239 da Constituição hondurenha
permite o afastamento do presidente, se descumprir a lei, a
ordem e desrespeitar os poderes constituídos. Honduras não
tem o instituto do “impeachment”, que o Brasil consagrou nos
artigos 85 e 86 da lei suprema.
Ora, o Presidente Zelaya pretendeu desrespeitar a
Constituição hondurenha, respondendo às advertências do
Poder Legislativo e do Poder Judiciário no sentido de que não
respeitaria a “cláusula pétrea” da lei suprema do País — que não
permite reeleições — e que faria um plebiscito para conseguir a
aprovação de seu intento.
No momento em que desobedeceu a decisão do Poder
Judiciário, que declarou inconstitucional a consulta popular,
à evidência, o desrespeito à lei e à ordem se caracterizaram,
e seu afastamento se deu, nos termos da Constituição. As
eleições livres que levaram à presidência o candidato Pepe Lobo
não só desfiguraram a imagem da OEA como levaram o Brasil
ao melancólico papel de um país cujos aliados ditatoriais são
prestigiados (Venezuela, Irã, Líbia) e os democráticos não.
18 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
É interessante que dispositivo semelhante ao artigo 239
da Constituição Hondurenha temos na Constituição brasileira,
estando o artigo 142 assim redigido: “Art. 142. As Forças
Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aero­
náutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a
autoridade suprema do Presidente da República, e destinam­se
à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por
iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem” (grifos meus).
Qualquer dos Poderes constituídos brasileiros (Executivo,
Legislativo e Judiciário) pode chamar as Forças Armadas para
restabelecimento da ordem e da lei.
Apesar da disposição do artigo 142 da CF, o equilíbrio de
Poderes existente na democracia brasileira é de tal ordem que
jamais passaria pela ideia de qualquer cidadão ou de qualquer
autoridade não acatar a decisão do Poder Judiciário, ou de
qualquer governante não cumprir as leis produzidas pelo
Poder Legislativo.
É inconcebível, no Brasil, que o Presidente Lula ou qualquer
presidente possa declarar que NÃO CUMPRIRÁ DECISÕES
do Supremo Tribunal Federal, por considerar­se acima de
qualquer outro Poder. No Brasil, só mesmo na Constituição
de 1937, escrita pelo gênio de Francisco Campos — de quem
se dizia que “quando as luzes de sua inteligência acendiam
geravam curto­circuito em todos os fusíveis da democracia” —,
o Presidente da República tinha o direito de não acatar decisões
da Suprema Corte.
Concluindo esta parte deste breve artigo, estou convencido
de que há um processo inverso à democracia, que começa a
invadir diversas nações da América Latina, nas quais o equilíbrio
dos Poderes deixa de existir, para a criação de um caudilhismo
do século XIX e utilizando­se a manipulação do povo, no mesmo
estilo de Hitler, Mussolini e Stalin.
Apesar de graças à Constituição de 1988 não correr o Brasil
o risco imediato que nossos vizinhos estão correndo, tenho
preocupações sobre o teor do PNDH­3 (Decreto nº 7.037 de
21/12/2009), pelas considerações que passo a tecer:
O regime de exceção, em que o Brasil viveu de 1964 a 1985,
foi encerrado — não por força da guerrilha, que terminou, de
rigor, em 1971—, mas principalmente pela atuação da OAB,
à época em que figuras de expressão a conduziam, como
Raymundo Faoro, Márcio Tomas Bastos, Mário Sérgio Duarte
Garcia, Bernardo Cabral e de parlamentares como Ulisses
Guimarães, Mário Covas, Franco Montoro e outros.
Tenho para mim que a guerrilha apenas atrasou o processo
de retorno à democracia, pois ódio gera ódio, e a luta armada
acaba por provocar excessos de ambos os lados, com mortes,
torturas e violências. Muitos dos guerrilheiros foram treinados
na mais antiga e sangrenta ditadura da América (Cuba) e
pretendiam, em verdade, apenas substituir uma ditadura de
direita por uma de esquerda.
Os verdadeiros democratas, a meu ver, foram aqueles
que, usando a melhor das armas, ou seja, a palavra, obtiveram
um retorno indolor à normalidade, sem mortes, sem torturas,
sem violências.
O modelo espanhol adotado — e
de nítida conformação socialista
— objetiva apenas legitimar, por
consultas manipuláveis do povo,
o regime ditatorial, que parece
começar a implantar-se na América
Latina, com sucessivas buscas de
perpetuação no poder por parte dos
dirigentes destes países,
com reeleições ilimitadas.
A Lei de Anistia (nº 6.683/79), proposta principalmente pelos
guerrilheiros, foi um passo importante para a redemocratização,
pois possibilitou àqueles que preferiram as armas às palavras a
sua volta ao cenário político.
A lei, à evidência, pôs uma pedra sobre o passado,
sepultando as atrocidades praticadas tanto pelos detentores
do poder, à época, como pelos guerrilheiros. E foram muitas
de ambos os lados.
Num país em que o ódio tem pouco espaço — basta com­
parar as revoluções de nossos vizinhos com as do Brasil para se
constatar que o derramamento de sangue aqui foi sempre muito
menor — tal olhar para o futuro permitiu que o Brasil ressurgisse
com uma Constituição democrática. Nela, o equilíbrio dos Pode­
res, como anteriormente atrás, possibilitou o enfrentamento de
crises, como o “impeachment”, a superinflação, os mais variados
escândalos, entre os quais o mensalão foi o maior, a alternância
de poder, sem que se falasse em rupturas institucionais.
Vive­se — graças à redemocratização voltada para o futuro e
não para o passado — ambiente de liberdade e desenvolvimento
social e econômico próximo de nações civilizadas.
O Plano de Direitos Humanos, organizado por inspiração
dos guerrilheiros pretéritos, pretende, todavia, derrubar tais
conquistas, realimentando ódios e feridas, inclusive com a tese
de que os torturadores guerrilheiros eram santos e aqueles do
governo, demônios.
Esta parte do plano foi corrigida, admitindo o Presidente
Lula que, se for criada a “Comissão da Verdade”, há de se
apurar tudo o que de excessos foi praticado naquela época por
militares e guerrilheiros.
O pior, todavia, é que o plano é uma reprodução dos modelos
constitucionais venezuelano, equatoriano e boliviano, todos
inspirados, como expliquei nas considerações preliminares
SantoS
SalleS
A
crise atual decorreu de um imperativo psicossocial
clássico nas economias de mercado, ou seja, o
envolvimento de toda a sociedade, sem intervenção
adequada dos governos, na busca de resultados
financeiros e no mercado de capitais, em face do crescimento
da economia em padrões acima das necessidades de consumo
dos que têm capacidade de absorver a produção. Dessa forma,
os investimentos foram valorizados também em patamar mais
elevado do que seu intrínseco valor estrutural, com o que, em
lDireito
Tributário
um determinado
momento,
tal evolução, sem sustentabilidade
real, necessariamente,
terminaria
por explodir, gerando mais
lDireito Previdenciário
uma crise cíclica de capitalismo, em dimensões maiores do que
aquelas lDireito
que ocorreremdas
após 1929.
Relações de Consumo
O efeito psicológico de uma percepção superficial dos
lDireito
elementos
causadores Civil
da crise, indiscutivelmente, acabou por
gerar um prolongamento ilusório de um “boom econômico”,
lDireito
do Trabalho
já diagnosticado
por especialistas
como sem condições de
permanência, a partir de 2006/2007.
lDireito Penal Empresarial
Os mercados não são autorreguláveis, mas as regulações
oficiais lDireito
quase sempreAdministrativo
são insuficientes para corrigir suas
distorções, mormente quando as próprias autoridades iludem­
se quanto
à sua capacidade
de conduzi­lo.
lDireito
Internacional
Por outro lado, os investidores que o alimentam e que, não
lMediação
e Arbitragem
poucas vezes,
também se iludem
com a fortaleza estrutural
do progresso e do desenvolvimento, terminam sendo,
lPetróleo,
Gás momento em
simultaneamente,
causa e Energia
efeito geradoredaquele
que a constatação da impossibilidade de sua permanência em
lDireito das Telecomunicações
níveis elevados indefinidamente torna­se evidente.
Em outras palavras, há um ponto de equilíbrio, que seria o
limite crítico entre uma realidade controlável, propiciadora da
estabilidade dos mercados, e a atuação dos agentes econômicos
e autoridades tanto para perceber, quanto para promover uma
intervenção corretiva, sempre que esse limite crítico, precário
por natureza, é ultrapassado. É que, de outra forma, a atuação
dos agentes econômicos passa a ser aleatória e desordenada,
na busca desesperada de salvar o que lhes parece em risco
de se perder, terminando, a ação das autoridades com poder
regulatório, por ser superada pela atuação de investidores e
consumidores.
São estes, de rigor, aqueles que determinam os humores
da realidade econômica, nas crises e nos tempos de bonança.
Assim, há um ponto de equilíbrio permanente, na
economia de mercado, sempre que os investidores, os
agentes produtivos (agricultura, indústria, comércio e
serviços) e os agentes públicos atuam na perspectiva de um
desenvolvimento projetado, detendo pleno conhecimento
dos fatores sociais, políticos, econômicos, de consumo e
emprego, e sendo capazes de mantê­los constantes mediante
controle induzido, por meio de políticas creditícias e fiscais
capazes de estimular
desestimular
setores
queandar
possam
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provocar os desequilíbrios definidos como indesejáveis pelos
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agentes econômicos e públicos em conjunto. Nesse contexto
de adequadaRio
política
mercado,- Brasília
a própria conjunção
de
de de
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agentes públicos e privados
conformará
o
nível
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gastos
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públicos e despesas burocráticas, sempre que estes possam
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2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 19
Foto: Rosane Naylor
REGULAÇÕES
EXPROPRIATÓRIAS
Gustavo Binenbojm
Advogado
Professor Adjunto de Direito Administrativo da UERJ
A
função regulatória do Estado, prevista genericamente
no art. 174 da Constituição da República, consiste
no conjunto de estratégias de intervenção na
economia voltadas à conformação ou à indução do
comportamento dos agentes econômicos para a consecução de
fins socialmente desejáveis. Modo geral, a regulação incide, de
forma compulsória ou meramente indutiva, sobre as principais
variáveis econômicas, como preço, entrada, especificações,
quantidades e informação. Como preconizado por Norbert
Reich, existe uma relação de dupla instrumentalidade entre
economia e Estado: a economia instrumentaliza o Estado, na
medida em que exige instituições jurídicas que viabilizem o seu
funcionamento (propriedade, contratos etc.); mas é também
por ele instrumentalizada, por meio de distintas formas de
regulação voltadas à consecução de fins socialmente desejáveis
(eficiência, maximização da riqueza, redistribuição etc.).
Superada a fase das discussões cerebrinas ou puramente
ideológicas, há que se reconhecer que se, de um lado, o Estado
não tem o monopólio do interesse público, o livre­mercado, de
outro, não tem o monopólio da eficiência. Haverá regulação
estatal, assim, quando moralmente justificável, juridicamente
possível e pragmaticamente defensável. A definição da
abrangência e da intensidade da atuação estatal no domínio
econômico não fica, todavia, ao inteiro alvedrio de legisladores
e administradores, sendo antes constitucionalmente limitada
pelo dever de proporcionalidade, que confere equilíbrio à
atuação subsidiária do Estado, conduzindo para um modelo de
“intervenção sensata”1.
20 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Na sistematização de Eduardo García de Enterría2, há
três possíveis gradações de intervenção do Estado nos
direitos dos administrados. Num primeiro nível estão as
limitações administrativas de direitos, as quais se relacionam
com as condições de seu exercício, não interferindo com os
seus elementos (e.g. o estabelecimento de certas condições
para o exercício de atividade econômica, ou a exigência de
qualificação técnica mínima para o exercício de uma profissão
regulamentada). Num segundo nível, estão as delimitações
administrativas do conteúdo normal de direitos, as quais
não lidam com o exercício dos direitos, mas conformam seu
conteúdo (e.g. normas urbanísticas de gabarito máximo de
prédios). Finalmente, há aquelas intervenções ditas ablativas,
ou de sacrifício de direitos, as quais irritam o cerne dos direitos
dos administrados, esvaziando sua finalidade econômica ou
funcionalidade (e.g. a desapropriação e as transferências
coativas de propriedade para o Poder Público).
Com efeito, há situações em que não se está diante de
um simples condicionamento ao exercício do direito ou de uma
delimitação da sua abrangência. A pretensão regulatória vai
longe demais, recaindo sobre o conteúdo essencial do direito
de propriedade. Observe­se que o uso de norma jurídica dotada
de efeitos gerais não pode modificar a natureza expropriatória
do ato. Com efeito, há muito se afastou a idéia de que a
caracterização da desapropriação tenha como pressuposto
ato administrativo de efeitos concretos e individualizados3. É
possível cogitar­se de gravames singularmente impostos que
não signifiquem sacrifício do direito, como também se podem
vislumbrar casos em que gravames de incidência genérica
tenham conteúdo de sacrifício de direitos4. Também não é
condição da configuração da expropriação a translação do
direito de propriedade para o Estado, bastando que a medida
estatal afete o conteúdo essencial do direito, aviltando­o de
modo irrazoável e desproporcional.
Assim, a regulação terá caráter expropriatório considerando­
se a intensidade do sacrifício imposto5. Isto é, diante da
magnitude do sacrifício, não importam os meios adotados, a
medida terá caráter expropriatório. Trata­se de casos em que
se impõe ao particular um sacrifício que, de tão grave, não é
exigível, mesmo que por lei6. Do contrário, far­se­ia letra morta
o regime constitucional de proteção da propriedade privada.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “as leis
não podem, a pretexto de regular ou condicionar o exercício da
propriedade, elidir ou bloquear o uso, o gozo ou a disposição do
bem sobre o qual incida o domínio. A supressão ou o bloqueio
destes atributos inerentes à propriedade (...) não caracterizam
definição do âmbito do direito, não são limitações à propriedade,
mas arremetidas contra o direito de propriedade”7
O Poder Público vai de encontro à propriedade privada
(inclusive de bens imateriais) quando a pretexto de conformar,
esvazia gravemente as funções inerentes ao exercício de
suas faculdades (usar, fruir e dispor). São hipóteses em que
há cerceamento da funcionalidade prática ou da utilidade
econômica do direito; casos muito além daquilo que se
convencionou chamar limitação administrativa, o que, aliás,
vem sendo reconhecido pela jurisprudência8.
É nesse sentido, e.g., que casos de excessiva regulação
ambiental podem ensejar o que se convencionou chamar
desapropriação indireta. O administrador público que esvaziar
em demasia o conteúdo econômico e a funcionalidade de
bens imóveis por razões ambientais ataca o cerne do direito
de propriedade, gerando, inclusive, direito de indenização.
No julgamento do Recurso Especial no 52.905, por
exemplo, consignou o Min. Humberto Gomes de Barros que
“efetivamente, a criação da reserva florestal não importou em
apossamento administrativo, no entanto esvaziou o conteúdo
econômico da propriedade”9. Com essa mesma inspiração
Carlos Ari Sundfeld leciona que: “qualquer condicionamento
do direito de propriedade tem como limite a viabilidade prática
e econômica do emprego da coisa”10. No caso da regulação
estatal de atividades econômicas, haverá expropriação quando
a medida legislativa ou administrativa restringir, de maneira
desproporcional e sem compensação, algum aspecto da
atividade empresarial, como suas marcas, fundo de comércio,
matérias­primas, dentre outros bens e direitos.
No âmbito do direito norte­americano, o rótulo de
“expropriação regulatória” (regulatory taking) designa estas
situações em que o Poder Público, a pretexto de disciplinar
o exercício de direitos, acaba por exceder suas atribuições
na limitação à propriedade privada. São hipóteses em que o
Estado vai longe demais, em desrespeito ao conteúdo essencial
do direito de propriedade e à vedação de sua utilização pública
sem justa compensação (5a Emenda). O caso paradigma em
que originariamente ficou reconhecida a possibilidade de
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 21
A regulação expropriatória,
portanto, é fruto do exagero. É
forma excessiva de intervenção
do Estado na economia em
violação da Constituição e da
lei, devendo ser afastada por
aplicação do princípio da ‘menor
ingerência possível’.
expropriação regulatória foi Pennsylvania Coal Co. v. Mahon,
206 U.S. 393 (1922). No voto condutor da decisão da Suprema
Corte americana, o celebrado Justice Oliver Wendell Holmes
deixou assentado que “quando a atividade regulatória atinge certa
magnitude, na maioria, senão na totalidade dos casos, haverá
exercício do domínio eminente do Estado, e a compensação ao
particular é necessária para sustentar o ato.”11
No Brasil, o texto da Constituição de 1988 consagra
o direito de propriedade em vários dispositivos e institui,
com detalhamento maior que a Constituição dos EUA, o
procedimento de desapropriação, seus requisitos básicos e
suas possibilidades. A propriedade privada, enquanto direito
fundamental relativo a bens corpóreos e incorpóreos, está
prevista expressamente no art. 5o, caput, e incisos XXII e XXIX,
além do art. 170, II da Carta Federal. A Constituição também
estabelece dever a propriedade cumprir sua função social
(art. 5o, XXIII e 170, III), esboçando o sentido de tal princípio
tanto para a propriedade urbana (art. 182), quanto para a
propriedade rural (art. 186). A função social da propriedade
é princípio inspirado na experiência constitucional alemã, e
tem como idéia básica a noção de que o domínio deve também
servir a finalidades coletivas.
Ao lado da definição da propriedade como direito fundamental,
o constituinte predefiniu os casos de desapropriação. As
hipóteses de uso e tomada da propriedade privada pelo Poder
Público são fixadas no art. 5o XXIV, XXV. Há também previsões
específicas no art. 182 § 3o e § 4o, III (para imóveis urbanos)
e art. 184 (para imóveis rurais). A regra geral do regime
desapropriatório é definida no inciso XXIV do art. 5o, segundo
o qual “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação
por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social,
mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição”
22 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Três normas básicas decorrem do dispositivo citado: (i)
o regime do procedimento de tomada da propriedade pelo
Poder Público está sujeito a uma reserva de lei12 (“a lei
estabelecerá o procedimento”); (ii) a intenção expropriatória
deve estar vinculada a uma finalidade pública ou social
(“para desapropriação por necessidade ou utilidade pública,
ou por interesse social”), devendo ser (iii) sempre precedida
do pagamento de indenização justa em dinheiro (“mediante
justa e prévia indenização em dinheiro”)13, ressalvadas
as hipóteses previstas na Constituição. A Constituição
fez duas ressalvas quanto à necessidade de pagamento
de indenização em dinheiro: (a) a desapropriação para
reforma agrária (art. 184), que pode ser indenizada
através do pagamento de títulos da dívida agrária14; e (b) a
desapropriação do imóvel urbano não edificado, subutilizado
ou não utilizado, na forma do (art. 182, § 4o, I, II e III15), que
pode ser indenizada com o pagamento de títulos da dívida
pública aprovados previamente pelo Senado Federal16.
Ademais, na Carta de 1988, a propriedade privada
é expressamente protegida contra o confisco (art. 150,
IV, CF). A proibição do confisco existe no País desde
1821 (Decreto de 21 de maio de 1821) e na tradição
lusitana significou um grande avanço, considerando­se a
antiga prática portuguesa de tomada de bens, que, com
apoio na tradição escolástica, não repugnava o confisco
de bens de infiéis, como, e.g., os judeus17. O confisco é
excepcionalmente admitido quando a propriedade está
relacionada à prática de crimes. Assim, admite­se a tomada
de bens enquanto forma de punição no art. 5o, XLVI, b, CF.
O confisco é, ainda, autorizado na hipótese prevista no art.
243, CF, que trata da tomada imediata das glebas em que
forem encontradas plantas psicotrópicas, bem como de todo
e qualquer patrimônio decorrente de atividades ligadas ao
tráfico de entorpecentes.
A proibição do confisco, em termos gerais, é uma garantia
não só da propriedade, como também da liberdade. Na
melhor tradição liberal, a idéia subjacente é a de que sem
propriedade inexiste liberdade18. O Estado não pode se valer
de sua capacidade de conformar a propriedade (tributando ou
regulando) para esvaziar a liberdade.
O cuidado do constituinte em delinear os elementos
básicos da capacidade do Estado de regular a propriedade
privada — notadamente as condições para o exercício do
poder de expropriar — comprova a consagração deste direito
como elemento central da Constituição econômica brasileira.
A forma como foi delineada a propriedade privada e a maneira
como foi balizada a capacidade expropriatória do Estado na
Constituição de 1988 apontam para um estado de proteção
que não pode ser ignorado. A regulação que pretender
esquivar­se deste estado de coisas estará desvirtuando
o desiderato constitucional. O Administrador Público não
pode desviar­se do seu dever de indenizar previamente. Sua
atuação constituirá um verdadeiro abuso de poder e desvio
da finalidade constitucional, que estabeleceu os meios e os
limites da capacidade expropriatória do Estado.
Não é simples, evidentemente, determinar o ponto partir
do qual a regulação se transforma em expropriação. Richard
Epstein, professor da Universidade de Chicago, em primoroso
livro referência sobre o tema, propõe um teste para que o
juiz verifique se a ação legislativa ou administrativa foi longe
demais. Nesse teste, o qual se aplica para avaliarem­se os
excessos regulatórios, o julgador deverá perguntar: (i) se
houve um esvaziamento do direito de propriedade (taking
of private property; (ii) se existe uma justificativa para a
expropriação; (iii) se o esvaziamento é feito em benefício
de uma finalidade pública; e (iv) se há alguma forma de
compensação pelo taking (essa compensação pode ser
implícita, o que ocorreria em atividades privadas que se
valem de algum benefício do Estado para o seu exercício).
Se a resposta às duas últimas perguntas for negativa, estará
configurada a expropriação19.
No Brasil, parece­me possível identificar as hipóteses de
regulação expropriatória utilizando como parâmetro o exame
da proporcionalidade. Bastante sedimentado na cultura jurídica
brasileira20, o exame de proporcionalidade é ferramenta de
acomodação e solução de conflitos entre direitos e interesses
constitucionais contrapostos. Sua aplicação dá­se na análise
sucessiva de três elementos21: a adequação ou idoneidade
(aptidão para alcançar o fim constitucionalmente pretendido,
bem como o fim almejado pelo Poder Público); a necessidade
ou exigibilidade (opção pelo meio que menor sacrifício cause
aos direitos em jogo) e a proporcionalidade em sentido estrito,
que corresponde ao mandado de ponderação propriamente
dito22 (relação de custo­benefício entre o direito sacrificado e
o fim pretendido)23.
A regulação expropriatória não atende ao postulado da
proporcionalidade, porquanto desnecessária e/ou despro­
porcional em sentido estrito. O sacrifício desmedido
de direitos em prol de outra finalidade constitucional,
se não for o único meio capaz a atingir um desiderato,
deve ser evitado. Medidas menos gravosas e igualmente
aptas a consecução de uma mesma finalidade devem ser
preferidas. Se a medida mais gravosa for adotada, será
ela nula, porquanto desnecessária. A desproporcionalidade
em sentido estrito também contribui para a constatação
da ocorrência de regulação expropriatória. Trata­se do
sopesamento entre custos e benefícios da medida. Quando
os custos da regulação forem muito mais altos que os
seus benefícios, é possível cogitar­se da sua invalidade.
A regulação que expropria será aquela com custos muito
elevados para o direito de propriedade sem um benefício
equiparável para os interesses da coletividade. Em outras
palavras, a desproporcionalidade haverá quando os custos
individuais superarem os benefícios coletivos da medida.
Nesse ponto, é preciso ter a cautela de se recordar
que não existe um princípio de preferência a priori do
interesse coletivo sobre o particular24. O interesse público
pode consubstanciar, justamente, a proteção de interesses
privados. Dentre as funções sociais da propriedade, existe
também uma função de garantia individual da liberdade.
Em verdade, interesses e direitos contrapostos, chamados
públicos ou privados, convivem num ambiente permeado e
orientado pelo dever de proporcionalidade.
Não se nega que exista um interesse público, como o
“conjunto de interesses gerais que a sociedade comete
ao Estado para que ele os satisfaça, através de ação
política juridicamente embasada (a dicção do Direito) e
através de ação jurídica politicamente fundada (a execução
administrativa ou judiciária do Direito)”25. Apenas se sustenta
que o interesse público comporta, desde a sua configuração
constitucional, uma imbricação entre interesses difusos da
coletividade e interesses individuais e particulares, não se
podendo estabelecer a prevalência teórica e antecipada de
uns sobre os outros26. Assim, é possível que os interesses
públicos da regulação sejam impostos de tal forma que os
direitos ditos privados — tal qual a propriedade — sejam
desproporcionalmente atacados.
A regulação expropriatória, portanto, é fruto do exagero.
É forma excessiva de intervenção do Estado na economia
em violação da Constituição e da lei, devendo ser afastada
por aplicação do princípio da “menor ingerência possível”27.
A proibição do excesso, explica Humberto Ávila, traduz­se
na idéia de que “[A] realização de uma regra ou princípio
constitucional não pode conduzir à restrição a um direito
fundamental que lhe retire um mínimo de eficácia. Por exemplo,
o dever de tributar não pode conduzir ao aniquilamento da
livre iniciativa”28.
Partindo do exemplo citado, vê­se que a racionalidade
presente na proibição do uso de tributos para fins de confisco é
outra forma de se observar a contenção de excessos do Estado
regulador. Nessa linha de raciocínio, tributação e regulação são
vistas como duas faces de uma mesma moeda. As duas são aptas
a conformar, limitar, e a fomentar a atividade econômica. Ambas
são aptas a induzir comportamentos dos agentes econômicos. E
ambas são aptas a destruir.
A tributação tem um caráter regulatório inerente29,
havendo hipóteses em que a extrafiscalidade salta aos olhos
(e.g. o caso do IPI no Brasil) e outros casos em que ela não é
tão evidente assim, mas nem por isso deixa de existir (e.g. a
tributação diferenciada do Imposto de Renda para determinadas
atividades econômicas). Richard Epstein30 observa que
tributação e regulação “podem ser utilizadas como meio de
confisco, porquanto as duas são equivalentes a uma (parcial)
tomada (taking) da propriedade privada”. O excesso, no caso
do confisco, é o aniquilamento da atividade econômica através
da imposição de tributos, que nada mais é que uma forma de
regulação da propriedade em sentido amplo31. A capacidade de
criar e cobrar tributos caminha ao lado do dever de manutenção
das atividades econômicas dos contribuintes32. Nesse contexto,
o confisco está para a tributação assim como a regulação
expropriatória está para a regulação.
Medidas que imponham restrições que inviabilizem
economicamente uma atividade privada são confiscatórias.
A fixação de preços (ou tarifas) abaixo da realidade é
inconstitucional, pois, como já consignou o STF, são um
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 23
“empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com
desrespeito ao princípio da livre iniciativa”33. Em verdade, a
regulação que estabeleça preços irreais como forma de atingir
uma finalidade pública é, de fato, expropriatória. Trata­se de
imposições cujo impacto econômico sequer conseguirá ser
repassado para o preço cobrado do destinatário final da atividade.
Pense­se, por exemplo, no caso de uma norma que crie severas
restrições para uma determinada indústria, tornando o custo
da atividade mais alto que qualquer possibilidade de retorno.
Tal regulação será expropriatória. A atividade empresarial,
apesar de possuir uma função social, não pode ser tomada para
a realização de finalidades públicas que acabem por gerar seu
extermínio ou sério comprometimento. Até mesmo porque, a
manutenção da atividade econômica é também promover a sua
função social
De outro lado, não será expropriatória a regulação que
ressalvar, ao empresário, alguma forma razoável para exploração
econômica da atividade ou do bem regulado. Se a regulação
não impedir outro meio razoável de recuperação econômica de
investimentos, considerando­se, ainda, as expectativas legítimas
dos agentes econômicos, seria ela, em princípio, constitucional.
Esse foi o entendimento consagrado pela Suprema Corte dos
EUA no caso Penn Central Transportation Co. v. City of New
York (1978)34. Entendeu­se, no caso, que havia outras formas
de aproveitamento econômico da propriedade.
A possibilidade de repasse do custo criado pela regulação
para o preço a ser cobrado também é um critério legítimo
de aferição da legitimidade da regulação. Não haveria, em
princípio, desapropriação, mas conformação da propriedade,
a simples definição do seu conteúdo, na nomenclatura usada
pelo Tribunal Constitucional Alemão. Em julgamento de
1981 (BVerfGE 58, 137), o Tribunal Constitucional Alemão
decidiu que inexistia, a priori, caráter expropriatório em lei
do Estado de Hessen que determinou que todos as editoras
estavam obrigadas a doar para a biblioteca estadual central
um exemplar de cada novo lançamento. O dever de entrega
seria, em princípio, constitucional, porquanto comporia o
próprio conteúdo do direito. De outro lado, diante do caso
concreto que envolvia um editor que publicava livros valiosos
em pequena escala, o Tribunal reconheceu ser inconstitucional
a determinação de que inexistiria qualquer possibilidade de
indenização. A Corte entendeu que poderia haver casos em
que uma indenização seria devida, como, no caso concreto,
em que “o dever de entrega gratuito de impressos em grande
proporções, que foram produzidos com grande gasto e em
pequena edição, apresenta um agravamento desproporcional
e anti­igualitário”35.
Em resumo do que se expôs, a regulação será expropriatória
e inconstitucional, diante do exame do caso concreto:
(i) quando vier acompanhada de esbulho possessório;
(ii) quando for desproporcional, porquanto desnecessária e/
ou tiver custos maiores que seus benefícios; e (iii) quando
for excessiva por configurar esvaziamento econômico ou
retirar o conteúdo prático do direito que passa a ser usado
para o atendimento de finalidades públicas, sem qualquer
compensação para o proprietário.
NOTAS
A expressão é de Egon Bockman Moreira, para quem a intervenção sensata “é proporcional e razoável ao mercado e aos interesses públicos e privados em
jogo. Num sistema capitalista que celebra constitucionalmente a liberdade de iniciativa, a liberdade de empresa e a liberdade de concorrência (Constituição
art. 170), a intervenção do Estado na Economia há de ser necessária, ponderada, excepcional e pontual – com finalidade pública específica” (MOREIRA,
Egon Bockman. “O direito administrativo da economia, a ponderação de interesses e o paradigma da intervenção sensata”, in Estudos de direito econômico,
de Leila Cuellar e Egon Bockman Moreira, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2004, p. 81).
2
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás­Ramon. Curso de derecho administrativo, 9a Ed., Madrid: Cívitas, 1999, p. 102­104.
3
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Tombamento e dever de indenizar”, in Revista de Direito Público no 81, p. 66. SUNDFELD, Carlos Ari. “Con­
dicionamento e sacrifício de direitos – Distinções”, in Revista Trimestral de Direito Público, vol. 4, p. 80. BAPTISTA, Patrícia Ferreira. “Limitação e
sacrifício de direitos – o conteúdo e as conseqüências dos atos de intervenção da Administração Pública sobre a propriedade privada”, in Revista de
Direito da Procuradoria­Geral da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, v. 7, 2003, p. 9.
4
BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Op. cit., p. 12.
5
SUNDFELD, Carlos Ari. “Condicionamento e sacrifício de direitos – Distinções”, in Revista Trimestral de Direito Público, vol. 4, p. 80­81.
6
FORSTHOFF, Ernest. Tratado de derecho administrativo alemán (trad. Legaz Lacambra, Garrido Falla e Gómez de Ortega y Junge), Madrid: Instituto
de Estúdios Politicos, 1958, p. 441.
7
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Tombamento e dever de indenizar”, Revista de Direito Público no 81, p. 66.
8
São inúmeros os acórdãos dos tribunais brasileiros em que se admitiu que pretensa limitação administrativa, ou mesmo tombamento, pudesse signi­
ficar verdadeiro esvaziamento econômico do bem privado, gerando, até mesmo, direito à indenização. Nesse sentido, vejam­se, a título ilustrativo, os
seguintes trechos de ementas de julgados do STJ:
“Limitação administrativa, segundo a definição de Hely Lopes Meirelles, ‘é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora
do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem­estar social’ (Direito Administrativo Brasileiro, 32ª edição, atualizada por
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho ­ São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 630). É possível, contudo, que o
tombamento de determinados bens, ou mesmo a imposição de limitações administrativas, traga prejuízos aos seus proprietários, gerando, a partir de
então, a obrigação de indenizar” (REsp nº 1.100.563 – RS, rel. Ministra Denise Arruda, DJE 01.07.2009).
“ADMINISTRATIVO ­ TOMBAMENTO ÁREA SERRA DO MAR ­ INDENIZAÇÃO ­ REVISÃO OU REAVALIAÇÃO DA PROVA ­ OMISSÃO DO TRIBU­
NAL. 1. A jurisprudência desta Turma, bem assim da Primeira Turma, é no sentido de admitir indenização de área tombada, quando do ato restritivo de
utilização da propriedade resulta prejuízo para o dominus” (REsp. no 401.264 – SP, rel. Ministra Min. Eliana Calmon, DJ 30.09.2002).
9
STJ, REsp 52905­SP rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, j. 14.12.1994, DJ 06.03.1995, p. 4.321. No mesmo diapasão, v. REsp
1
24 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
28.239­SP re, Min. Humberto Gomes de Barros Primeira Turma, j. 13.10.1993, DJ 22.11.1993, p. 24.902; REsp 47.865­SP rel. Min. Demócrito Rei­
naldo Primeira Turma, j. 15.08.1994, DJ 05.09.1994, p. 23.044.
10
SUNDFELD, Carlos Ari. “Condicionamento e sacrifício de direitos – Distinções”, in Revista Trimestral de Direito Público, vol. 4, p. 82.
11
No original em ingles: “When regulation reaches a certain magnitude, in most if not in all cases there must be an exercise of eminent domain and
compensation to support the act”, trecho do voto condutor em Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 206 U.S. 393 (1922).
12
O regime geral de desapropriação é regulado pelo Decreto Lei no 3.365 de 21.06.1941, que deve ser interpretado conforme a Constituição.
13
A exigência de indenização prévia à tomada da propriedade, que não existe no texto da Constituição dos Estados Unidos da América, faz parte do
direito constitucional positivo brasileiro desde a Carta outorgada de 1824 (art. 179, XXII) e foi repetido em todas as demais Constituições (Consti­
tuição de 1891: art. 72 § 17; Constituição de 1934: art. 113, item 17; Carta de 1937: art. 122, item 14; Constituição de 1946: art. 141 § 16; Carta
de 1967: art. Art. 150, § 22; e Carta de 1969: art. 153, § 22).
14
O regime de desapropriação de imóveis rurais, para fins de reforma agrária, pode ser feito através do pagamento de justa e prévia indenização com
Títulos da Dívida Agrária (TDA). Para tanto, o imóvel rural não deve estar cumprindo sua função social, na forma do art. 186. Estabelece­se ainda
que (i) as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro (§ 1º do art. 184); e (ii) que são isentas de impostos federais, estaduais e
municipais as operações de transferência no caso dessa desapropriação (§ 5º do art. 184). Anote­se, por fim, que são isentas de desapropriação para
fins de reforma agrária: (i) a pequena e média propriedade rural conforme definido em lei (art. 185, I); e (ii) a propriedade produtiva (art. 185, II).
15
O procedimento em questão foi regulamentado pelo Estatuto da Cidade, Lei no 10.252/2001.
16
A desapropriação para fins urbanísticos de que trata o art. 182, deve observar os requisitos do art. 182, § 4o, que estabelece a faculdade do Poder
Público municipal, nos termos da lei federal, de desapropriar imóveis urbanos não edificados, subutilizados ou não utilizados, que resistam a promover
o adequado aproveitamento do bem. O adequado aproveitamento do bem será exigido pela Administração municipal através de medidas sucessivas
de parcelamento ou edificação compulsórios, imposto progressivo sobre a propriedade e, finalmente, desapropriação.
17
Nas palavras de Diogo Lopes Rabelo (em obra de 1496): “Pode e deve, todavia, impor­lhes [aos judeus] maiores talhas e gabelas ou exacções
do que aos cristãos, para reconhecerem que estão sob o jugo da escravidão e sob uma certa miséria do castigo do seu pecado. O mesmo digo dos
outros infiéis, como por exemplo, dos sarraceno” apud BRAGA, Isabel Drumond, “Judeus e Cristãos­Novos: os que chegam, os que partem e os que
regressam” in Cadernos de estudos sefarditas, Lisboa: Cátedra de Estudos Sefarditas Alberto Benveniste, no 5, 2005, p. 11.
18
TORRES, Ricardo Lobo, Tratado de direito constitucional financeiro e tributário – os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia, 3a
ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 157.
19
EPSTEIN, Richard. Takings. Private property and the Power of eminent domain, Cambridge: Harvard, 1985.
20
V., por exemplo, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 218­246; ÁVILA, Hum­
berto. Teoria dos princípios, 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2004; SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal, 1ª ed.,
3ª tir., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar,
2005; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 310­382; e SILVA,
Luís Virgílio Afonso da. “O proporcional e o razovável”, in Revista dos Tribunais, vol. 798, 2002, pp. 23­50.
21
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal v. IF 2257 / SP, rel. para o acórdão Min. Gilmar Ferreira Mendes, j. 26.03.2003, DJ 01.08.2003, p.
116.
22
TORRES, Ricardo Lobo. “A legitimação dos Direitos Humanos e os princípios da ponderação e da razoabilidade”, in Legitimação dos Direitos Hu­
manos, org. Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 425.
23
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal, 1ª ed., 3ª tir., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 96.
24
ÁVILA, Humberto. “Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular” in O Direito Público em tempos de crise – Es­
tudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1999, pp. 99­127. Ver também a obra coletiva organizada por Daniel Sarmento: Interesses públicos
versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Em sentido contrário,
v. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 29.
25
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade – novas reflexões sobre os limites e o controle da discricionariedade, 4a
Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 13.
26
BINENBOJM, Gustavo. “Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo”, in
SARMENTO, Daniel, Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 149.
27
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição, 5a ed., São Paulo: Saraiva, p. 228.
28
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, 6a Ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 133.
29
NABAIS, José Cabalta. Direito Fiscal, 2a Ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 402: “toda fiscalidade tem inerente uma certa dose de extrafiscalidade
(...) Há, assim, uma extrafiscalidade em sentido impróprio, uma extrafiscalidade imanente, que acompanha as normas de direito fiscal, sejam essas
normas de tributação ou de não tributação, que se revela quer no relevo extrafiscal que o legislador frequentemente atribui às finalidades extrafiscais
secundárias e acessórias”
30
EPSTEIN, Richard. “Taxation, regulation and confiscation” in Osgoode Hall Law Journal vol. 20, p. 434.
31
Associando regulação e tributação no Brasil, v. BARBOSA, Hermano Notaroberto. “Regulação econômica e tributação: o papel dos incentivos
fiscais” in Direito tributário e políticas públicas, coord. José Marcos Domingues, São Paulo: MP Ed., 2008, pp. 237­298.
32
STF, voto do Min. Cândido Motta Filho, p. 4, no RE no 47.937, DJ 06.12.1962, p. 3.744.
33
STF, RE no 422.941­2 / DF, rel. Min. Carlos Velloso, j. 06.12.2005, DJ 24.03.2006. No mesmo sentido: Ag.Reg. RE no 583.992­3 / DF, rel. Min. Ellen
Gracie, j. 26.05.2009, DJe no 108, 23.06.2009. Em tais casos, discutiu­se a responsabilidade civil do Estado pela definição de preços irreais (art. 37,
§ 6o, CF). Como deflui do texto, pretende­se que a questão seja colocada em outros termos.
34
Penn Central Transportation Co. v. City of New York (438 U.S. 104 – 1978). V. capítulo III, onde se explicou, que a interferência resultante do
Landmark Preservation Law de Nova Iorque não tinha “ido longe demais” a ponto de configurar expropriação na medida em que (i) a propriedade
em questão poderia continuar a ser usada da mesma forma como vinha sempre, (ii) sendo certo, ainda, que a mesma, sem embargo das restrições,
poderia proporcionar retorno razoável ao investimento já realizado.
35
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, trad. da 14a Ed. (trad. Luís Afonso Heck). Barueri: Manole, 2006, p. 796.
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 25
20 ANoS DA coNSTITUIÇÃo
O DESAFIO DA ASSUNÇÃO DA PERSPECTIVA
INTERNA DA CIDADANIA NA TAREFA DE
CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS
Menelick de Carvalho Netto
Professor do Curso de Direito da UNB
Guilherme Scotti
Mestre e Doutorando em Direito pela UNB
L
I. Introdução
evar a Constituição a sério, acreditamos, é a melhor
forma de comemorarmos os seus vinte anos. Portanto,
cabe­nos tematizar o processo de implementação na
vida cotidiana do seu projeto normativo coletivo de
construção de uma sociedade justa, fraterna e democrática,
bem como os obstáculos encontrados. Necessariamente,
para que esse projeto possa dar certo, ele há que permanecer
complexo, plural e aberto para o futuro. Após mais de meia
centena de emendas que, no mais das vezes, apenas explicitam
o que já se encontrava implícito na Constituição, esperamos que
o tempo da crença ingênua em um texto que, por si só, pudesse
nos salvar de nós mesmos tenha se exaurido. Talvez tenha
chegado a hora de a questão subjacente à ilusória e paradoxal
esperança de encontrarmos um texto que dispensasse a nossa
responsabilidade para com ele ser finalmente invertida do
avesso e, tornada visível a falácia, ter lugar a formulação de
indagações e desafios mais produtivos.
A crença em que a simples literalidade do texto constitucional
dispensaria intérpretes e que seria algo capaz de, por si só,
determinar o sucesso ou fracasso da vida institucional de um
povo é por demais simplória. Já há muito sabemos que textos
constitucionais por si sós nada ou muito pouco significam. O
problema dos textos é e sempre será o de qual aplicação somos
capazes de dar a eles. Os textos constitucionais, sintéticos
ou analíticos, serão sempre lidos como principiológicos tão só
por serem constitucionais, ou seja, em razão mesmo daquilo
que constituem. Uma Constituição constitui uma comunidade
de princípios que se quer permanente. Uma comunidade de
pessoas que se reconhecem reciprocamente como iguais em
suas diferenças e livres no igual respeito e consideração que
26 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
devotam a si próprios enquanto titulares dessas diferenças.
Nesse artigo discutiremos alguns aspectos relevantes na
atual compreensão sobre a aplicação do direito entendido como
ordenamento de princípios. Na parte II trataremos da discussão
sobre a natureza interna ou externa dos limites entre direitos,
contrapondo­nos à concepção axiológica de conflito de valores.
Na parte III retomaremos o embate entre as teorias de Isaiah
Berlin e Ronald Dworkin quanto ao pluralismo moral. Na parte
IV traremos reflexões referentes a recentes discussões na
doutrina e na prática jurisdicional brasileiras em torno das ideias
de conflito e de abuso de direitos, para então delinearmos uma
breve conclusão na parte V.
II. Limites internos e externos e o “conflito de valores”
Valendo­se da teoria de Robert Alexy, Gilmar Mendes
(2004, p. 25) expõe concepções concorrentes quanto à relação
entre direito individual e restrição. Para a teoria externa os
direitos podem ser, a princípio, ilimitados, sendo que sua
conformação com o restante do ordenamento jurídico se daria
mediante restrições externas ao próprio direito. Já segundo
a teoria interna direitos individuais e restrições não seriam
categorias autônomas, mas o próprio conteúdo dos direitos
implicaria em limites inerentes ao seu conceito, e não em
restrições externas. Para o autor:
Se se considerar que os direitos individuais consagram
posições definitivas (Regras: Regel), então é inevitável a
aplicação da teoria interna. Ao contrário, se se entender
que eles definem apenas posições prima facie (prima
facie Positionen: princípios), então há de se considerar
correta a teoria externa. (MENDES, 2004, p. 26)
Também com base em Alexy, Mendes (2004, p. 32) aponta
problemas numa teoria de interpretação que reduza o papel
do legislador a simplesmente declarar o que já se encontra
positivado nos direitos fundamentais, confirmando o juízo de
ponderação feito pelo constituinte, sendo que, de fato, para o
autor, autênticas limitações aos direitos individuais são realizadas
pelo legislador — limitações externas.
Marca­se aqui a diferença entre as denominadas teorias
interna e externa das limitações a direitos. Pois da perspectiva
interna a diferença entre limitação e (re)definição de sentido
carece de força explicativa, desde que respeitada a integridade
do Direito, parâmetro que marca a diferença entre interpretação
constitucional e abuso de direito. Além disso, ao menos no
âmbito dos direitos fundamentais, a tensão entre abstração
e concretude inerente aos princípios de conteúdo universal
torna as atividades de criação e interpretação internamente
complementares, visto que a densificação desses princípios
pela via legislativa — e, guardadas as especificidades do
discurso de aplicação, também pela via judicial — envolve tanto
a confirmação da garantia fundamental quanto inovação no
complexo quadro do ordenamento jurídico. Isso porque numa
concepção principiológica da ordem constitucional a distinção
entre direitos enumerados e não­enumerados (DWORKIN, 1992,
P. 381­432) se revela problemática, pois a abertura semântica
inerente à complexidade plural do constitucionalismo moderno
não nos permite traçar uma moldura interpretativa do conteúdo
dos direitos fundamentais como numerus clausus.
É a integridade do direito, no exercício hermenêutico
que se volta tanto para o passado quanto para o futuro, que
marcará a diferença entre densificação e descumprimento dos
princípios fundamentais, especialmente mediante a capacidade
e a sensibilidade do intérprete de, no processo de densificação
e concretização normativas, diante de uma situação concreta
de aplicação, impor normas que se mostrem adequadas a reger
essa situação de modo a dar pleno curso ao Direito em sua
integridade, a reforçar a crença na efetividade da comunidade
de princípios. Mesmo em um contexto de filosofia da linguagem,
em que os supostos se assentam em termos discursivos e
não mais em uma suposta estrutura da consciência humana,
é o critério kantiano de legitimidade normativa, o imperativo
categórico, a requerer como condição de validade da norma
a sua universalidade, que continua a ser o critério basilar nos
discursos de elaboração legislativa ou de justificação normativa,
apenas que agora traduzido em termos discursivos: “legítimas
são as normas passíveis de serem aceitas por todos os seus
potenciais afetados”. Ainda que uma norma passe por esse
crivo, isso não mais significa que ela deva ser aplicada a todos
os casos em que aparentemente poderia se aplicar segundo a
alegação dos próprios envolvidos. Ao contrário, como veremos,
a legitimidade ou a constitucionalidade de uma norma não
significa, por si só, que pretensões abusivas não possam ser
levantadas em relação à sua aplicação aos casos concretos. Por
isso mesmo, embora o uso abusivo e instrumental do direito seja
sempre possível, encontramo­nos hoje em condições de exigir, na
prática, que pretensões desse tipo não mais possam encontrar
guarida sob o Direito, reforçando a postura interna do cidadão
que assume os seus direitos como condição de possibilidade da
própria comunidade de princípios fundada no igual respeito e
consideração devido a todos os seus membros.
O problema central da chamada teoria externa é conceber
os direitos como a princípio ilimitados, carecedores de atos
externos legislativos ou judiciais para lhes emprestar limites,
de forma constitutiva. Ora, mesmo no silêncio do texto
,qualquer direito, inclusive os clássicos direitos individuais,
só pode ser compreendido adequadamente como parte de um
ordenamento complexo.
Toda nossa experiência histórica acumulada, o aprendizado
duramente vivido desde o alvorecer da Modernidade não mais
nos permite reforçar a crença ingênua, por exemplo, de que
os direitos “de primeira geração”, originalmente afirmados
no marco do paradigma constitucional liberal como egoísmos
anteriores à vida social, ainda possam ser validamente
compreendidos como simples limites à ação, enfocados da
pura perspectiva externa do observador.
Essa mesma vivência geracional permite que, no pano
de fundo de compreensão que compartilhamos, encontre­
se disponível para nós a condição de vermos a possibilidade
de que pretensões abusivas em relação a direitos genérica e
abstratamente prefigurados em lei tendam a ser levantadas nos
casos concretos, na vida cotidiana, precisamente na tentativa
de, a partir da perspectiva de um observador externo que
apenas deseja obter vantagens a qualquer custo, acobertar
ações que, se, a primeira vista poderiam passar como o simples
exercício de um direito, na verdade, já seriam condenáveis e não
admissíveis pelo próprio Direito quando considerado em seu
todo, em sua integridade. Pregar, por exemplo, a eliminação ou
mesmo a discriminação de pessoas simplesmente por serem
portadoras de determinadas características supostamente
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 27
raciais não é exercício do direito de liberdade de expressão,
é preconceito que, em nosso ordenamento é crime, e mais,
crime imprescritível. Exigir que a secretária executiva cumpra
o dever legal de fidelidade ao seu chefe não a exime de (e
muito menos a obriga a) ser cúmplice de um desfalque, de um
peculato ou mesmo de um assassinato.
É que, na modernidade, a edição de normas gerais,
hoje sabemos bem, não elimina o problema do Direito,
tal como ansiado nos dois paradigmas anteriores e neles
vivencialmente negado, mas, pelo contrário, o inaugura.
O problema do Direito moderno, agora claramente visível
graças à vivência acumulada, é exatamente o enfrentamento
consistente do desafio de se aplicar adequadamente normas
gerais e abstratas a situações de vida sempre individualizadas
e concretas, à denominada situação de aplicação, sempre
única e irrepetível por definição. O Direito moderno, enquanto
conjunto de normas gerais e abstratas, torna a sociedade mais
e não menos complexa. Complexidade que envolve uma faceta
que não mais pode se confundir com o exercício legítimo de
direitos, a das pretensões abusivas que a mera edição em texto
do direito na forma de norma geral e abstrata incentiva. E isso
porque ela (a norma) pode e tende a ser enfocada também da
perspectiva de um mero observador interessado em sempre
levar vantagem, o que vem ressaltar um aspecto central que
hoje reveste os direitos fundamentais enquanto princípios
constitucionais fundantes de uma comunidade de pessoas
que se reconhecem como reciprocamente merecedores de
igual respeito e consideração em todas as situações de vida
concreta em que se encontrem e que Konrad Hesse denominou
a “força irradiadora dos princípios”.
Assim é que é precisamente a visibilidade dessa força
irradiadora dos princípios que nos habilita a lidar de forma
consistente com as pretensões abusivas enquanto tais, não
mais as confundindo com o regular exercício de direitos. Não
somente não é suficiente tomarmos os direitos como meros
limites, mas torna­se clara agora a exigência dworkiana de que
sempre sejam levados a sério, ou seja, de que sempre sejam
considerados como condição de possibilidade da liberdade. Esse
conteúdo moral do Direito só pode ter curso quando assumido
da perspectiva interna do participante, do cidadão. Muito
embora, é claro, o conteúdo moral do Direito não o transforme
em moral, pois continua a operar como Direito (visando regular
o comportamento externo das pessoas e não as suas crenças
internas), deve ser levado a sério no terreno dos discursos de
aplicação pois permite tratar de forma consistente as pretensões
abusivas, buscando coibir e não incentivar o uso estratégico do
Direito, que se mostra agora claramente como um uso contrário
ao próprio Direito, como um abuso, um atentado contra a
mesma comunidade de princípios que Direito institui, viabiliza e
pela integridade da qual deve zelar.
A tensão entre público e privado perpassa qualquer direito,
seja individual, coletivo ou difuso. Isso compõe o pano de fundo
do estágio histórico da nossa compreensão dos direitos, e se
torna indisponível quando da atribuição de sentido a um direito
como o de propriedade. Independente de menção expressa na
28 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Constituição, todo direito individual deve cumprir uma função
social, e isso integra internamente seu próprio sentido para que
possa ser plausível.
Essa leitura principiológica e sistêmica exigida pela
chamada teoria interna exerce força explicativa mesmo
para Mendes que, embora advogue a concepção externa de
restrições, não raro afirma interpretações que levam em conta
os requisitos de uma hermenêutica atenta ao sentido imanente
dos princípios num paradigma constitucional democrático, para
além das previsões textuais. É o que se verifica em sua leitura
do inciso LXVI do art. 5° da Constituição1:
No que se refere à liberdade provisória, também optou
o constituinte, aparentemente, por conferir amplo poder
discricionário ao legislador, autorizando que este defina
os casos em que seria aplicável o instituto. É quase
certo que a expressão literal aqui é má conselheira e que
todo o modelo de proteção à liberdade instituído pela
Constituição recomende uma leitura invertida, segundo
a qual haverá de ser admitida a liberdade provisória,
com ou sem fiança, salvo em casos excepcionais,
especialmente definidos pelo legislador. (MENDES,
2004, p. 34­35)
Ora, qual o caráter externo da limitação da restrição
da liberdade provisória, senão o próprio sentido (interno)
dessa garantia no contexto constitucional democrático, como
densificação dos princípios da liberdade e da igualdade?
Naturalmente não nos referimos a esse caráter interno como algo
ontológico, transcendente, meta­social ou metalinguístico, visto
que a natureza dinâmica de qualquer semântica, especialmente
das normas, se tornou patente após a virada linguístico­
pragmática empreendida pela Filosofia em meados do século XX,
cujos efeitos se espraiam por todos os campos do saber. É claro
que essa atribuição de sentido às normas é externa a elas, no
sentido de que só os intérpretes podem lhes atribuir. Mas isso
não faz com que o sentido constitucionalmente adequado seja,
em face de todo o ordenamento, externo.
Quanto aos direitos fundamentais sem expressa previsão de
reserva legal, afirma Mendes (2004, p. 40) que “também nesses
direitos vislumbra­se o perigo de conflitos em razão de abusos
perpetrados por eventuais titulares de direitos fundamentais.”
Mas, estando o legislador a princípio impedido de “limitar” tais
direitos, de forma a coibir abusos, as “colisões de direitos” ou
“entre valores” poderiam ser impedidas mediante o excepcional
apelo “à unidade da Constituição e à sua ordem de valores”,
segundo interpretação da Corte Constitucional alemã.
(MENDES, 2004, p. 40)
Se, por outro lado, adotarmos a concepção segundo a qual
nenhum direito constitucional é a princípio “ilimitado”, em face
da própria Constituição, a tarefa interpretativa a ser adotada
por qualquer aplicador, do legislador ao administrador, passando
pelo juiz, implicará necessariamente em atribuições de sentido
conformadoras do conteúdo normativo, sem que isso implique,
entretanto, em redução do “âmbito de proteção”. O direito,
entendido em sua integridade, não pode se voltar contra
o próprio direito. Por isso a figura da colisão não retrata de
maneira plausível a tensão imanente ao ordenamento jurídico.
Além disso, é de se lembrar que abusos de pretensões a
direitos existirão independentemente de regulação legislativa,
não podendo jamais ser definitivamente coibidos em abstrato.
Aliás, é precisamente a regulação legislativa abstrata que por
si só há que ser vista como incentivadora de abusos. Apenas
num discurso de aplicação que leve a sério as especificidades
de cada caso concreto as ilegítimas pretensões a direitos,
calcadas inclusive em previsões legais literais, poderão ser
desveladas como abusos, como não direito.
Mais uma vez a distinção entre discursos de justificação e
discursos de aplicação é central para que possamos compreender
adequadamente o próprio sentido (e os “limites”) de qualquer
direito. Normas gerais e abstratas não são capazes, por si só, de
coibir a chamada fraudem legis, como já percebia Ferrara:
Com efeito, o mecanismo da fraude consiste na observância
formal do ditame da lei, e na violação substancial do seu
espírito: tanturn sententiam offendit et verba reservat. O
fraudante, pela combinação de meios indirectos, procura
atingir o mesmo resultado ou pelo menos um resultado
equivalente ao proibido; todavia, como a lei deve
entender­se não segundo o seu teor literal, mas no seu
conteúdo espiritual, porque a disposição quer realizar um
fim e não a forma em que ele pode manifestar­se, já se vê
que, racionalmente interpretada, a proibição deve negar
eficácia também àqueles outros meios que em outra
forma tendem a conseguir aquele efeito. (FERRARA,
1963, p. 151)
III. Pluralismo moral
Isaiah Berlin, um dos principais pensadores liberais do
século XX, defende uma concepção de princípios (enquanto
“valores morais”) onde se verifica uma permanente e
irreconciliável incompatibilidade, o que forçaria a sociedade a
lidar, necessariamente, com o sacrifício de princípios:
Claro é que os valores podem colidir. Valores podem
facilmente colidir no âmago de um único indivíduo. E disso
não se segue que alguns devam ser verdadeiros e outros
falsos. Tanto a liberdade quanto a igualdade estão entre
os principais objetivos perseguidos pelos seres humanos
através dos séculos. Mas a liberdade total para os lobos é
a morte para os cordeiros. Essas colisões de valores estão
em sua essência, e na essência do que somos. (...) Alguns
dentre os maiores bens não podem conviver. Essa é uma
verdade conceitual. Estamos condenados a escolher,
e cada escolha pode trazer uma perda irreparável.2
(BERLIN, apud DWORKIN, 2006, p. 106)
Contra Berlin, Dworkin busca defender o tipo de “ideal
holístico”, de “perfect whole” condenado por aquele com sendo
sintoma de uma “perigosa imaturidade moral e política”. Berlin
(2002, p. 175) fala de uma “tendência natural” da maioria dos
pensadores a acreditar que tudo aquilo que eles consideram
bom deve estar conectado ou ser compatível, sendo que a
história pode nos brindar com diversos exemplos da união
artificial de valores, especialmente no fomento de uma união
A crença em que a simples
literalidade do texto
constitucional dispensaria
intérpretes e que seria algo
capaz de, por si só, determinar
o sucesso ou fracasso da vida
institucional de um povo é
por demais simplória.
política contra inimigos em comum. Quanto à dimensão do
“perigo”, adverte Dworkin:
Assim como tiranos buscaram justificar terríveis crimes
apelando à ideia de que todos os valores morais e
políticos se juntam em alguma visão harmônica de grande
importância transcendente, de tal sorte que a seu serviço
o assassinato seja justificado, também outros crimes
morais foram justificados com apelo à ideia oposta,
de que valores políticos importantes necessariamente
entram em conflito, que nenhuma escolha entre eles pode
ser defendida como a única correta, e que, portanto, são
inevitáveis sacrifícios de coisas que consideramos de
grande importância.3 (DWORKIN, 2006b, p. 106)
Para Dworkin a ideia de conflito de valores tem servido no
discurso político e no senso comum como justificativa para a
manutenção de desigualdades sociais, já que qualquer medida
igualitária (por exemplo, de redistribuição ou realocação de
recursos por meio de tributos) implicaria, segundo essa visão,
numa “invasão” na esfera da liberdade. Além disso, o “pluralismo
de valores” pode ter efeito legitimador sobre práticas de
desrespeito aos direitos humanos no plano internacional, sob o
argumento de que cada sociedade escolhe os valores que busca
priorizar, e que qualquer interferência quanto a isso seria um ato
de imperialismo. (DWORKIN, 2006b, p. 106)
Mas os argumentos de Isaiah Berlin, reconhece Dworkin,
são mais complexos e persuasivos que os lugares­comuns
antropológicos tão difundidos atualmente no “pós­modernismo”,
que repetem o chavão de que cada sociedade se organiza
em torno de valores diferentes, o que costuma se somar ao
argumento cético sobre a implausibilidade de se afirmarem
valores como “objetivos”. Para Berlin há valores que se possa
considerar como “objetivos”, mas tais “true values” entram em
conflito de forma insolúvel, conflitos esses não apenas entre as
divergentes percepções ou opiniões subjetivas sobre o sentido
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 29
dos valores, mas intrinsecamente entre os valores mesmos.
Cada coisa é o que é: liberdade é liberdade, e não
igualdade, ou equidade, ou justiça ou cultura, ou
felicidade humana ou uma consciência tranquila. Se a
minha liberdade, ou de minha classe ou nação, depende
da miséria de vários outros seres humanos, o sistema que
a promove é injusto e imoral. Mas se eu reduzo ou perco
a minha liberdade de modo a minimizar a vergonha de
tal desigualdade, e com isso não aumento materialmente
a liberdade individual de outros, uma perda absoluta
de liberdade ocorre. Isso pode ser compensado por
um ganho em justiça, em felicidade ou em paz, mas a
perda remanesce, e é uma confusão de valores dizer
que apesar de a minha liberdade individual “liberal” ser
sacrificada, algum outro tipo de liberdade — “social” ou
“econômica” — é incrementado. Entretanto, é verdade
que a liberdade de alguns deve às vezes ser restringida
para assegurar a liberdade de outros. Com base em que
princípio isso deve ser feito? Se a liberdade é um valor
sagrado, intocável, não pode haver tal princípio. Um ou
outro desses princípios ou regras em conflito deve, em
qualquer grau na prática, ceder: nem sempre por razões
que possam ser claramente enunciadas, quanto mais
generalizadas em regras ou máximas universais. Ainda
assim, um compromisso prático deve ser encontrado”.4
(BERLIN, 2002, p. 172­173)
Para Berlin, portanto, os conflitos não são apenas
contingentes, pois são consequência da própria estrutura
ou conceito dos valores, de tal sorte que o ideal de harmonia
não é apenas inatingível, é incoerente, já que fazer valer um
valor implicaria necessariamente no compromisso ou abandono
de outro (DWORKIN, 2006b, p. 108). E se estamos tratando
de valores essenciais, como igualdade e liberdade, qualquer
decisão política implicaria não apenas em desapontar algumas
expectativas em proveito de outras, mas na violação de
direitos de pessoas, sendo inevitável, na visão de Berlin, que
uma comunidade política falhará, irremediavelmente, em suas
responsabilidades, de uma forma ou de outra (DWORKIN,
2006b, p. 109). Seu argumento não é o da incerteza, ou seja,
de que muitas vezes não sabemos qual a decisão correta a
se tomar, mas o de que muitas vezes sabemos que nenhuma
decisão é correta. (DWORKIN, 2006b, p. 110)
IV. Conflito de pretensões e abuso de direito
Vera Karam de Chueiri, referindo­se como exemplo a
dois princípios expressamente albergados pela Constituição
brasileira, compartilha também a noção de incompatibilidade
entre princípios contrários, o que levaria necessariamente a
disputa para além da arena jurídica e à impossibilidade de se
chegar a uma decisão juridicamente correta:
A correção da resposta correta de Hércules pode
também se revelar problemática pelo fato de que a
coerência ou integridade requerida do sistema jurídico
comumente não pode ser alcançada por meio do modelo
interpretativo pensado por Dworkin. É possível que, em
30 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
face de princípios que não sejam coerentes entre si, por
exemplo, entre o princípio da propriedade privada e o
princípio da função social da propriedade, Hércules não
conseguisse construir uma resposta coerente, pondo
em risco a ideia de certeza do direito e o requisito de
aplicação legítima do direito (nos termos postos por
Dworkin), já que ele teria que buscar uma resposta fora
do sistema jurídico, nas lutas travadas na arena política.5
(CHUEIRI, 2005, p. 216)
Assim como Berlin, e com base na teoria agonística6 de
Chantal Mouffe, Chueiri parece desconsiderar a diferença
qualitativa existente entre os conflitos de valores políticos e a
tensão entre normas própria dos princípios jurídicos e morais.
Por certo se levarmos em consideração os interesses em jogo
em disputas como a do exemplo apresentado pela autora —
entre latifundiários e trabalhadores sem­terra —, dificilmente
poderemos encontrar compatibilidade entre eles, já que
claramente se antagonizam. Essa é uma das principais diferenças
entre o Direito e a Moral: o direito não pode exigir que se adote
a perspectiva interna e cooperativa das normas, possibilitando
sempre que as atitudes sejam guiadas pragmaticamente por
interesses, embora mantenha como requisito de legitimidade a
possibilidade de sua obediência por simples respeito às normas,
mas não mais que a possibilidade. Fica claro mais uma vez o
problema de se considerar normas jurídicas como equivalentes a
interesses ou valores. Semelhante é a leitura de Gilmar Mendes,
referindo­se à jurisprudência da Corte Constitucional alemã,
quanto a relação entre direitos e interesses em se tratando de
conflitos como esse:
Como acentuado pelo Bundesverfassungsgericht, a
faculdade confiada ao legislador de regular o direito
de propriedade obriga­o a “compatibilizar o espaço de
liberdade do indivíduo no âmbito da ordem de propriedade
com o interesse da comunidade”. Essa necessidade de
ponderação entre o interesse individual e o interesse
da comunidade é, todavia, comum a todos os direitos
fundamentais, não sendo uma especificidade do direito de
propriedade. (MENDES, 2004, p. 20)
É próprio da esfera normativa deontológica, especialmente
no caso do direito, o requisito de se lidar com normas em
permanente tensão sem que isso implique em contradição. Não
se trata, aqui, de uma questão puramente semântica: valores e
normas acarretam tarefas interpretativas diversas, exigindo das
instituições sociais tratamento diverso. Conflitos de valores e
interesses requerem mediações e soluções institucionais que
devem levar necessariamente em consideração argumentos
de política, por meio de discursos pragmáticos e ético­políticos
(como, por exemplo, em políticas públicas de reforma agrária
levadas a efeito pela administração).
Já a exegese a ser dada aos princípios da propriedade
privada e da função social da propriedade, em discursos de
aplicação próprios da atividade judicial, não equivale a um
juízo de preferência sobre interesses conflitantes, mas na
busca do sentido que, diante das especificidades do caso
concreto e da complexidade normativa envolvida, ofereça uma
resposta coerente com o ordenamento. No caso, verifica­se
que desde o esgotamento do paradigma constitucional liberal
os direitos privados, como o da propriedade, não implicam em
pleno direito ao egoísmo, como se os interesses, ou melhor,
os direitos individuais, coletivos e difusos de todos os demais
membros da coletividade não impusessem condições para seu
exercício legítimo.
Dessa forma, devemos interpretar ambos os princípios
sempre em cotejo um com o outro, de tal sorte que, de
um lado, o direito individual de propriedade não possa ser
validamente compreendido de forma a inviabilizar sua função
social — daí a previsão constitucional de taxação progressiva
de propriedades improdutivas7, por exemplo —, e, de outro,
o direito da coletividade de atribuir funções socialmente
relevantes aos bens apropriáveis não possa desconsiderar a
propriedade particular — não é outro o sentido, por exemplo,
da exigência constitucional de indenização em caso de
desapropriação8. Mais uma vez a diferença entre argumentos
de princípio e argumentos de política revela­se fundamental
para a compreensão do papel e dos limites da atividade
governamental diante do interesse dos cidadãos:
A maioria dos atos legítimos de qualquer governo envolve
a negociação de interesses de diferentes pessoas;
tais atos beneficiam alguns cidadãos e desfavorecem
outros para que se incremente o bem­estar da
comunidade como um todo. (...) Mas certos interesses
de pessoas em particular são tão importantes que seria
errado — moralmente errado — que a comunidade
os sacrificasse apenas para assegurar um benefício
generalizado. Direitos políticos demarcam e protegem
esses interesses particularmente importantes. Um
direito político, podemos dizer, é um trunfo sobre o tipo
de argumento de negociação que normalmente justifica
a ação política.9 (DWORKIN, 2006a, p. 31)
A fundamentação de uma decisão vazada em termos de
conflitos de direitos, reduzidos a meros valores, ou seja, não
expressa em termos de pretensões controversas em relação a
direitos que seriam indisponíveis, embora enquanto descrição
inadequada possa conduzir a decisões que anulem direitos em
favor de preferências pessoais do julgador, não impede, por si
só, que a decisão tomada seja a decisão correta. A decisão do
Habeas Corpus 82425/RS (BRASIL 2003), conhecido como
“Caso Ellwanger”, ilustra bem essas hipóteses. A discussão
girou em torno da aplicação de princípios e, na tradição do
STF, buscou­se realizar uma argumentação baseada na
“ponderação” ou “balanceamento” de valores, tanto por parte
da maioria (especialmente no voto do Ministro Gilmar Mendes)
quanto da minoria (em especial o Ministro Marco Aurélio).
Estabelecendo os argumentos que prevaleceriam na decisão
final, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, buscou se basear
no princípio da proporcionalidade para a construção de sua
fundamentação. Analisando complexa e sistemicamente o
ordenamento jurídico, com especial atenção aos instrumentos
internacionais subscritos pelo Brasil, conclui o Ministro pela
inviabilidade de se atribuir interpretação outra à Constituição:
Assim não vejo como se atribuir ao texto constitucional
significado diverso, isto é, que o conceito jurídico de
racismo não se divorcia do conceito histórico, sociológico
e cultural assente em referências supostamente raciais,
aqui incluído o anti­semitismo. (BRASIL, 2003)
Mas o Ministro identifica como um problema de conflito entre
direitos as pretensões controversas das partes, na medida em
que “a discriminação racial levada a efeito pelo exercício da
liberdade de expressão compromete um dos pilares do sistema
democrático, a própria ideia de igualdade” (BRASIL, 2003), e
menciona decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos onde,
com a aplicação do princípio da proporcionalidade, se confrontou
a liberdade de expressão com a proibição de abuso de direito,
tendo prevalecido, no caso, a liberdade de expressão.
Cabe o questionamento sobre a adequação dessa descrição
do problema. Trata­se de um conflito entre direitos, ou de um
conflito entre pretensões e interesses? O exercício legítimo de
um direito, como o da liberdade de expressão, pode configurar, ao
mesmo tempo, uma violação de direitos, uma ilegalidade? Nesse
sentido é a crítica de Marcelo Cattoni:
Afinal, ou nós estamos diante de uma conduta ilícita,
abusiva, criminosa, ou, então, do exercício regular, e não
abusivo, de um direito. (...) Como é que uma conduta pode
ser considerada, ao mesmo tempo, como lícita (o exercício
de um direito à liberdade de expressão) e como ilícita
(crime de racismo, que viola a dignidade humana), sem
quebrar o caráter deontológico, normativo, do Direito?
Como se houvesse uma conduta meio lícita, meio ilícita?
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 7)
Apesar da terminologia utilizada pelo Ministro em sua
fundamentação, entendemos que seus argumentos se mostram
sólidos da perspectiva da justiça como correção normativa. A
própria leitura do sentido a ser atribuído como constitucionalmente
válido à liberdade de expressão é coerente com as exigências do
ordenamento jurídico em sua integridade:
Não se contesta, por certo, a proteção conferida pelo
constituinte à liberdade de expressão. Não se pode negar,
outrossim, o seu significado inexcedível para o sistema
democrático. Todavia, é inegável que essa liberdade não
alcança a intolerância racial e o estímulo à violência, tal
como afirmado no acórdão condenatório. (BRASIL, 2003)
A mesma postura se percebe na passagem de Martin Kriele
transcrita no voto, ao evidenciar a conexão interna entre direitos
fundamentais e democracia:
O uso da liberdade que prejudica e finalmente destrói
a liberdade de outros não está protegido pelo direito
fundamental. Se faz parte dos fins de um direito assegurar
as condições para uma democracia, então o uso dessa
liberdade que elimina tais condições não está protegido
pelo direito fundamental. (KRIELE, 1980, p. 474, apud
BRASIL, 2003)
V. Conclusão
A revisita à nossa história institucional recente nos autoriza,
assim, a afirmar a potencialidade democrática presente no
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 31
Aspecto que fortalece decisivamente as possibilidades de
consolidação de uma democracia, ainda que “inesperada,” para
usar o termo de Bernardo Sorj (2004), ao fornecer plausibilidade
à exigência do igual respeito e consideração devidos a todos
os membros da comunidade jurídico­política inaugurada em 5
de outubro 1988 e ressignificada recorrentemente consoante o
disposto no § 2º do seu art 5º.
Foto: Arquivo Pessoal
incremento dos fragmentos de racionalidade que têm informado
decisões, também no âmbito do Judiciário. Pois, apesar da
descrição expressa em suas fundamentações, essas decisões
revelam­se como as únicas corretas no sentido dworkiano, ou
seja, são capazes de impedir o abuso e de coibir a tendência
ao uso abusivo e meramente instrumental do Direito, fazendo
dos direitos fundamentais condicionantes das políticas públicas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BERLIN, Isaiah. “Liberty : incorporating four essays on liberty”. Oxford, Oxford University Press, 2002.
BRASIL. HC 82424/RS. Habeas Corpus. Publicação de livros: anti­semitismo. Crime imprescritível. Conceituação. Abrangência constitucional. Limites.
Ordem denegada. Relator orig.: Min. Moreira Alves. Relator para o acórdão: Min. Maurício Corrêa. www.stf.gov.br, Supremo Tribunal Federal, 2003.
CHUEIRI, Vera Karam de. “Before the law: philosophy and literature (the experience of that which one cannot experience)”. Graduate Faculty of
Political and Social Science. New York, New School University. Ph.D.: 262, 2004
DWORKIN, Ronald. “The concept of unenumerated rights”. University of Chicago Law Review 59, 1992.
DWORKIN, Ronald. “Is democracy possible here? principles for a new political debate”. Princeton, N.J., Princeton University Press, 2006a.
DWORKIN, Ronald. “Moral pluralism”. In Justice in Robes. Ronald DWORKIN. Cambridge, Mass., Belknap Press, 2006b.
FERRARA, Francesco. “Interpretação e aplicação das leis”. 2. Ed. Trad. Manuel A. D. de Andrade. Coimbra, Arménio Amado Editor, 1963.
KRIELE, Martin. “Introducción a la teoría del Estado”. Buenos Aires: De Palma, 1980, p.475, apud BRASIL, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira. “Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional”. 3. São Paulo, Saraiva, 2004.
MOUFFE, Chantal. “Deliberative democracy or agonistic pluralism?”. Social Research 66, 1999.
SORJ, Bernardo. “A democracia inesperada: cidadania, direitos humanos e desigualdade social”. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004.
“cARTAS A UM JoVEM JUIZ”
UM VERDADEIRO CATECISMO
PARA OS MAGISTRADOS
Vasco Della Giustina
Ministro do STJ
NOTAS
“Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança;” BRASIL (1988). Constituição da República
Federativa do Brasil
2
What is clear is that values can clash. Values may easily clash within the breast of a single individual. And it does not follow that some must be true and
other false. Both liberty and equality are among the primary goals pursued by human beings through many centuries. But total liberty for the wolves is
death to the lambs. These collisions of value are the essence of what they are and what we are. (...) Some among the great goods cannot live together.
That is a conceptual truth. We are doomed to choose, and every choice may entail an irreparable loss. (Tradução livre)
3
Just as tyrants have tried to justify great crimes by appealing to the idea that all moral and political values come together in some harmonious vision so
transcendently important that murder is justified in its service, so other moral crimes have been justified by appeal to the opposite idea, that important
political values necessarily conflict, that no choice among these can be defended as the only right choice, and that sacrifices in some of the things we care
about are therefore inevitable. (Tradução livre)
4
Everything is what it is: liberty is liberty, not equality or fairness or justice or culture, or human happiness or a quiet conscience. If the liberty of myself
or my class or nation depends on the misery of a number of other human beings, the system which promotes this is unjust and immoral. But if I curtail or
lose my freedom in order to lessen the shame of such inequality, and do not thereby materially increase the individual liberty of others, an absolute loss of
liberty occurs. This may be compensated for by a gain in justice or in happiness or in peace, but the loss remains, and it is a confusion of values to say that
although my ‘liberal’, individual freedom may go by the board, some other kind of freedom – ‘social’ or ‘economic’ – is increased. Yet it remains true that the
freedom of some must at times be curtailed to secure the freedom of others. Upon what principle should this be done? If freedom is a sacred, untouchable
value, there can be no such principle. One or other of these conflicting rules or principles must, at any rate in practice, yield: not always for reasons which
can be clearly stated, let alone generalized into rules or universal maxims. Still, a practical compromise has to be found.
5
The rightness of Hercules’ right answer can also be problematic by the fact that the required coherence or integrity of the system of law is not often
achieved by means of the interpretive model thought by Dworkin. It is possible that in face of principles that are not coherent among themselves, for
instance, between the principle of private property and the principle of property’s social function, Hercules could fail in constructing a coherent answer
jeopardizing the idea of legal certainty and the claim to a legitimate application of law (in the terms put by Dworkin), as far as he would have to look for an
answer outside the legal system, in the struggles that take place in the political arena.
6
“Uma abordagem que revele a impossibilidade de se estabelecer um consenso sem exclusão é de fundamental importância para a política democrática. Ao
nos alertar contra a ilusão de que uma democracia plenamente realizada pudesse ser materializada, ela nos força a manter viva a contestação democrática.
Uma abordagem democrática ‘agonística’ é capaz de perceber a verdadeira natureza de suas fronteiras e reconhece as formas de exclusão que elas incorpo­
ram, ao invés de tentar disfarçá­las sob o véu de racionalidade ou moralidade”. MOUFFE (1999, p. 757), grifamos. An aproach that reveals the impossibility
of establishing a consensus without exclusion is of fundamental importance for democratic politics. By warning us against the illusion that a fully achieved
democracy could ever be instantiated, it forces us to keep the democratic contestation alive. An ‘agonistic’ democratic approach acknowledges the real
nature of its frontiers and recognizes the forms of exclusion that they embody, instead of trying to disguise them under the veil of rationality or morality.
7
Art. 153, §4°, I da Constituição da República.
8
Art 5°, XXIV da Constituição da República.
9
Most legitimate acts of any government involve trade­offs of different people’s interests; these acts benefit some citizens and disadvantage others in
order to improve the community’s well­being as a whole. (…) But certain interests of particular people are so important that it would be wrong – morally
wrong – for the community to sacrifice those interests just to secure an overall benefit. Political rights mark off and protect these particularly important
interests. A political right, we may say, is a trump over the kind of trade­off argument that normally justifies political action.
1
Foto: Luiz Antonio/STJ
32 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
S
e há um livro que deveria ser lido e meditado por todos
os juízes, não só pelos jovens e pelos que iniciam a
carreira como também pelos veteranos na arte de julgar
e, por que não, por todos os lidadores do Direito, é a
obra do eminente jurista, Ministro Cesar Asfor Rocha, intitulada
“Cartas a um jovem juiz”.
É um livro cativante, de estilo leve, com temas ora singelos,
ora de alta indagação, expostos de forma simples e clara, cuja
leitura, uma vez iniciada, nos arrasta sedutoramente até o fim.
Diria mesmo, pela experiência que tenho, após longa vivência
no Ministério Publico e no Judiciário, que ele poderia ser inti­
tulado como “O catecismo de todo juiz”, pelos preceitos que
contém, pelas reflexões sobre nossas instituições, pela análise
das situações com que um magistrado habitualmente se depara,
pelas matérias estritamente jurídicas que palmilham a vida de
um juiz e pelos conselhos e admoestações que encerra.
Está na linha de obras congêneres, como as de Piero
Calamandrei, Edgar Moura Bittencourt, Sidnei Beneti e Mário
Guimarães.
Permito­me assinalar alguns tópicos de seu rico conteúdo.
Após breve quadro na distribuição das carreiras da
Magistratura, seu autor adentra em matéria específica,
apontando que “...a perfeita compreensão da função de
julgar deve passar, incontornavelmente, pela compreensão da
complexidade da vida humana e social e das relações vitais
que se armam e se expandem nesse ambiente, os quais não se
esgotam nos silogismos legais”.
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 33
Se, entretanto, não aceitamos
as limitações de nossas ações
pelo formato do sistema jurídico,
teremos de, a cada dia, inventar
de novo a roda e descartar
as elaborações judiciosas de
nossos antepassados”.
E, assim, depois de acentuar o viés positivista a que estão
jungidos os magistrados, sustenta que a “vocação da moderna
Ciência do Direito para a proteção da pessoa humana leva
inevitavelmente à superação da velha hermenêutica do
sistema de leis escritas: ultrapassa o dogma da legalidade
e o substitui pelo conceito multiabrangente de juridicidade,
afasta a insindicabilidade do mérito dos atos administrativos,
em favor da preponderância dos interesses primários da
sociedade, inscritos na cultura do povo e na Constituição, e
relativiza a força dos comandos legais em prol da interpretação
confore. a justiça e a equidade.”
Nessa linha, observa que a “função inclusiva da jurisdição se
apresenta concretamente na possibilidade de modificação dos
roteiros do ordenamento jurídico, para absorver a potestade de
influir em certas decisões governamentais”.
No capítulo da interpretação das normas, preleciona o
mestre que “as leis sempre precisam ser compreendidas no
contexto humano a que se destinam, pois foram elaboradas
para produzir felicidade e não injustiça, para promover o
bem comum e não a frustração coletiva. Essa compreensão,
porém, exige que os julgadores tenham a perfeita consciência
de seu papel transformador e de sua capacidade de realizar o
ideal de justiça, mesmo dentro do quadro normativo posto ou
34 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
positivado, sem violar a segurança que o Direito promete, mas
insinuando para dentro dele as categorias transcendentais
dos valores, sobretudo o da equidade, que os romanos
consideravam a síntese da justiça”.
Ao enfocar os anseios da sociedade, escreve que ela
guarda dos juízes “grandes e esperançosas expectativas”,
representando “a confiança nas instituições judiciárias e
no meio pacífico e civilizado de solucionar dissídios”. E se
questiona: “O juiz está realmente apto a apreender essas
aspirações sociais e tem a sensibilidade necessária para
interpretá­las com fidedignidade? Conquanto não faça praça
dos postulados positivistas, tenho de reconhecer que neles
se alojam valores — palavrinha que os juspositivistas não
ouvem com agrado — capazes de proteger a integridade das
pessoas e de seus patrimônios e que essas salvaguardas,
por serem construções normatizadas, devem se impor à
observância dos julgadores, ainda que não mereçam sua
adesão ideológica. Posso até entender — mas não aceitar
ou justificar — que o julgador queira ser o superior censor
da norma e esteja tão imbuído de seu mister justiceiro que
se aventure pessoalmente em atitudes que a lei não autoriza.
Se, entretanto, não aceitamos as limitações de nossas ações
pelo formato do sistema jurídico, teremos de, a cada dia,
inventar de novo a roda e descartar as elaborações judiciosas
de nossos antepassados”.
E arremata: “Não creio que cometa algum exagero quem
diz que o Direito moderno está sendo buscado de forma
crescente além dos textos normativos — e não apenas em
razão do surgimento dos princípios e de sua força impositiva,
mas igualmente por causa da ideia cada vez mais nítida de
que a exiguidade das normas não abarca a complexidade do
Direito. Isso representa um desafio aos saberes dos juízes
ou aos saberes que ultrapassam o conhecimento dos textos
legais, embora estes continuem sendo relevantes, sem
dúvida alguma”.
Sobre a importância do processo, anota o festejado
doutrinador que ele “é a história individual de uma pessoa, sua
vida, projetos, sonhos e esperança de conforto e êxito: por
isso, diz­se que cada processo é uma pessoa e encerra nele
os problemas de uma existência, hospeda uma vida... amiúde
uma demanda judicial representa o sucesso ou o fracasso de
uma vida inteira de trabalho...”. Para tanto, aconselha que
a “única forma de realizar objetivos humanos no domínio da
jurisdição é vestir­se o juiz da pele da humanidade, jamais
imaginando que, sem essa condição, será capaz de entender
tudo o que o processo esconde”.
Um dos problemas mais atuais e palpitantes que o juiz
moderno enfrenta é sua relação com a imprensa.
Segundo o autor, a vinculação entre ambos é grande,
podendo, em determinado momento, ser ela o esteio para
assegurar a independência do Judiciário e este ser o ponto
de sustentação para o exercício da liberdade de imprensa.
Reconhece, outrossim, que a imprensa tem o direito e o
dever de informar, “pois há subjacente o direito do cidadão
de ser informado, reconhecido como direito da cidadania”.
E conclui que quanto mais o Judiciário for conhecido, mais
será compreendido e menos criticado.
No tocante ao relacionamento com os colegas, lembra ele
que “a nota essencial há de ser a cordialidade no trato, o
respeito às divergências de percepção jurídica e a lealdade”.
E aduz: “todos nós teremos a ganhar se os magistrados
desenvolverem formas de convivência harmônica entre
si, fazendo circular as informações de interesse da classe,
confrontando ideias e soluções jurídicas para as questões
que estão examinando”.
Ao analisar a tão decantada independência do juiz nos
julgamentos, volta­se o autor, especialmente, para as
decisões de massa: “...questões desse tipo exigem mudança
de paradigma no que se refere à liberdade de julgar que o juiz
detém, ou seja, à liberdade que ele deve ter para julgar cada
questão, respeitando apenas seu convencimento. Isso chega
mesmo a abalar aquele antigo dogma segundo o qual cada
caso é um caso. Nesse contexto, pareceria caprichoso que
o juiz decidisse uma lide de pulsos telefônicos em afronta às
decisões reiteradas das cortes superiores, ao abrigo de uma
percepção jurídica sobremodo singular e mesmo subjetiva”.
Assim, as questões de massa “devem ter decisão de
massa e a tese jurídica nelas debatida deve logo ser dirimida
pelo tribunal competente para tanto, fixando diretriz ou
orientação às instâncias inferiores com o propósito benéfico
de inibir novas ações — dependendo do caso, temerárias —,
que só congestionam o Judiciário”.
E prossegue o culto Ministro: “ou esse novo padrão se
impõe, ou o Judiciário não conseguirá atender às demandas,
que se multiplicam... A aceitação dessa nova realidade
libera o julgador de esforços desnecessários, permitindo que
concentre sua força criativa e sua capacidade de trabalho
naqueles feitos, em que, de fato, cada caso é um caso. Isso não
quer dizer que os juízes não possam ou não devam ter ampla
liberdade na formação de suas convicções; também não se
deve supor, porque seria contraditório e nocivo, que ignorem
os precedentes formados nos tribunais, consolidadores de
certos entendimentos a respeito de matérias que devem ser
tidas por pacíficas. Se assim não for, está sendo disseminada
a ideia de que a jurisdição é algo subjetivo, posto ao alcance da
discricionariedade dos julgadores, sem que haja parâmetros
ou modelos, como se cada questão fosse inédita, como se
cada julgador fosse um universo fechado em si mesmo ou
como se sua comunicação com outras instâncias fosse
ocasional ou voluntária...”
Relativamente à linguagem do juiz, entende ele que a
mesma deva ser sempre respeitosa e polida, altiva e enérgica,
jamais insultuosa ou agressiva, submissa ou bajuladora,
mesmo porque “as decisões dos juízes são mensagens
endereçadas às partes, cultas ou não, pois são elas os
usuários dessas mesmas decisões”.
Traça o ilustre jurista, ainda, uma linha nas relações
com promotores e advogados. Quanto a estes indaga: “os
advogados são os primeiros aliados do juiz ou seus principais
adversários?” Lembra que já foi advogado e que este é o
juiz do juiz, figura imprescindível no desenvolvimento do
processo, e conclui:
“O juiz tem no advogado um aliado — não um auxiliar —,
um parceiro na elaboração das soluções dos casos jurídicos
— não um subalterno — e deve tratá­lo com respeitosa
igualdade. Receber o advogado no gabinete e prestar atenção
às suas exposições é dever primário do juiz, não importando
se é um famoso causídico ou alguém que está nos primeiros
passos de sua augusta profissão.”
Ao final dá os últimos conselhos aos magistrados: “Tenha
o colega as virtudes da humildade e da paciência, cultive­as
na intimidade de suas preocupações, aceite sem rebeldia as
reformas de suas decisões e nunca atribua aos outros razões
de decidir que se estribem em motivos espúrios. Não se deixe
contaminar pela maledicência, essa praga perigosa e daninha
que faz do murmúrio seu veículo — a ‘murmuratio’, insidiosa
serpente que se arrasta em silêncio e morde suas vítimas,
envenenando seu espírito”.
E encerra com um merecido elogio à Magistratura: “sei
que a quase totalidade de nossa Magistratura é integrada por
juízas e juízes sérios, honrados, competentes e comprometidos
com o propósito de bem julgar, que, em última análise, é um
ato solitário, quase sempre precedido de longos momentos
de reflexão, muitas vezes definidor de uma vida”.
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 35
deste trabalho, num centro de estudos de políticas sociais
espanhol, para o qual o Poder Executivo é o único poder, sendo
o Judiciário, Legislativo e Ministério Público, poderes vicários,
acólitos, subordinados.
No plano, pretende­se fortalecer o Executivo, subordinar o
Judiciário a organizações tuteladas por “amigos do rei”, controlar
a imprensa, pisotear valores religiosos, interferir no agronegócio
para eliminá­lo, afastar o direito de propriedade, reduzir o papel
do Legislativo e aumentar as consultas populares, no estilo
dos referendos e plebiscitos venezuelanos, sobre valorizar
o homicídio do nascituro e a prostituição como conquistas de
direitos humanos!
Quem ler a Constituição venezuelana verificará a extrema
semelhança entre os instrumentos de que dispõe Chávez
para eliminar a oposição e aqueles que o Plano apresenta,
objetivando alterar profundamente a Lei Maior brasileira. O
plano possui, inclusive, “recomendações” ao Poder Judiciário
sobre como devem os magistrados decidir as questões
prediletas do grupo que o elaborou, à evidência, à revelia
de toda a população e do Congresso Nacional, assim como
instituir Comissões de Direitos Humanos no Congresso para
orientar parlamentares a elaborar leis.
Pela má qualidade do texto e pelo viés ideológico ditatorial,
dificilmente estas propostas passarão no Legislativo e, se
passarem, creio que a Suprema Corte barrará tudo aquilo
que nele fere cláusulas pétreas constitucionais e os valores
maiores em que a sociedade se lastreia.
Não deixa, todavia, de ser preocupante que tal plano tenha
sido gerado com relativa escolha prévia de organizações
vinculadas à maneira de pensar de seus autores e não a toda
sociedade brasileira. Disseram que consultaram durante um
ano 14.000 pessoas, quando um único deputado paulista,
dos setenta que São Paulo tem no Congresso Nacional,
precisa pelo menos dos votos de 100.000 eleitores para
ser representante do povo. Catorze mil não podem impor a
190.000.000 de brasileiros sua especial maneira de rever a
democracia representativa por uma democracia delegada, em
que eles mesmos se intitulam arautos da democracia e porta­
vozes da sociedade civil.
As cláusulas pétreas que pretendem dinamitar, por serem
pétreas, são imodificáveis, razão pela qual a maior parte do
projeto terá que ser rejeitado para que o equilíbrio de Poderes e
a segurança jurídica permaneçam no País.
Por fim, um último aspecto de que trato neste breve
artigo, “the last, but not the least”, é o que diz respeito ao
enfraquecimento das Forças Armadas.
Conheço alguns dos inspiradores do PNDH 3 que, no passado,
participaram comigo de debates em televisão e movimentos
cívicos. Apesar de divergir de suas ideias — divergência, de
rigor, sem possibilidade de conciliação imediata —, respeito­os
profundamente, pois, em toda a minha vida, sempre combati
ideias e nunca pessoas.
Colocarei, todavia, questão que me preocupa na pretendida
reformulação do sistema constitucional sobre as forças armadas
e de segurança.
36 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Pelo sistema atual, as Forças Armadas têm, nas polícias
militar e estaduais, forças auxiliares, que poderão, em momento
de crise, ser por elas comandadas na manutenção da ordem.
Não sem razão, o artigo 142 da Constituição Federal
retrotranscrito permite, se a lei e a ordem forem tisnadas por
qualquer um dos três Poderes, que as Forças Armadas sejam
chamadas a restabelecê­las pelos poderes atingidos. E a
Constituição é clara ao referir­se à atuação para “GARANTIA
DOS PODERES CONSTITUCIONAIS, E, POR INICIATIVA
DE QUALQUER DELES, DA LEI E DA ORDEM”, como
hipótese em que podem ser acionadas as forças militares.
Pelo novo PNDH­3 — apenas um plano programático,
como o é o Decreto nº 7037/09, que o veiculou —, as
polícias deixam de ser forças auxiliares das Forças Armadas,
passando a ser forças da reserva, não diretamente a elas
subordinadas, mas a um Sistema Nacional de Segurança
Pública orientada pela União.
Em outras palavras, criam­se dois regimes diferentes,
autônomos e independentes, no máximo podendo as forças
policiais serem forças de reserva das Forças Armadas, em
caso de conflito externo. Deixam de ser forças auxiliares e
sua direção ficará a cargo de um sistema centralizado, o que
fere a autonomia federativa dos Estados, ao subordiná­los a
um controle superior da União.
Teríamos, pois, de rigor — a não ser que os projetos de
emenda constitucional a serem enviados apresentem outro
modelo —, dois sistemas armados distintos, ficando as
forças armadas reduzidas ao combate de eventual inimigo
externo, pois, nas crises internas, o Sistema Nacional de
Segurança Pública — aliás, com um contingente de pessoas
muito maior que o das Forças Armadas — terminará por
agir, sob a direção da União. Calcula­se hoje que as forças
policiais estaduais ultrapassem em 3 vezes os efetivos das
Forças Armadas.
Não creio seja a melhor solução o enfraquecimento das
Forças Armadas. A centralização fere, a meu ver, o pacto
federativo das polícias estaduais, e a eliminação do papel
de forças auxiliares das FAs, nos termos hoje colocados na lei
suprema, é preocupante.
Acresce­se à mudança o fato de que o desarmamento —
que foi derrotado em plebiscito — será imposto à população
brasileira, com o que os riscos da hipervalorização do Sistema
de Segurança Nacional, centralizado em mãos do Poder
Central, poderão gerar intranquilidade institucional, mormente
— não é o quadro atual, tenho certeza­se um Presidente da
República mais inclinado a seguir o modelo criado pela figura
histriônica do semiditador Chávez, no futuro, fizer uso, pro
domo sua, de seu poder sobre o Sistema Controlador das
Unidades Federativas, neutralizando as Forças Armadas. De
rigor, os membros das Forças Armadas têm uma preparação
profissional acadêmica e militar mais demorada e abrangente
que as forças policiais.
A questão do PNDH­3 merece, pois, um amplo debate,
antes que venha a ser implantado pelo governo, com a edição
de projetos de emenda constitucional e de lei.
DIREITo, EcoNoMIA
E CORRUPÇÃO
Rogério Medeiros Garcia de Lima
Desembargador do TJEMG
Professor universitário e da Escola Judicial “Desembargador
Edésio Fernandes” – TJMG
O
chamado Estado Liberal, paradigma constitucional
surgido no século XVIII, teve como pedra angular o
princípio da legalidade (SARAIVA, 1983:8­11). Era
calcado na teoria dos três poderes de Montesquieu.
Intentava coibir o arbítrio dos governantes e oferecer segurança
jurídica aos governados. O Estado legalmente contido é
denominado Estado de Direito.
Consolidada a Revolução Industrial, emergiram necessi­
dades sociais expostas pelos sucessivos movimentos socialistas.
Demonstravam não bastar ao ser humano o atributo da liberdade;
era preciso conferir a ele condições socioeconômicas dignificantes
da pessoa humana.
Diante da crise econômica do primeiro pós­guerra, o Estado
teve de assumir papel ativo. Premido pela sociedade, tornou­
se agente econômico, instalou indústrias, ampliou serviços,
gerou empregos e financiou diversas atividades. Intermediou a
porfia entre poder econômico e miséria, assumindo a defesa dos
trabalhadores, em face dos patrões, e dos consumidores, em face
de empresários.
Desde as Constituições Mexicana, de 1917, e de Weimar,
de 1919, os textos constitucionais incorporaram compromissos
de desenvolvimento da sociedade e valorização dos indivíduos
socialmente inferiorizados. O Estado abandonou o papel não
intervencionista e assumiu postura de agente do desenvolvimento
e da justiça social (SUNDFELD, 1997:50­54). É o denominado
Estado Social.
Prosseguiu a evolução dos paradigmas até culminar no Estado
Democrático de Direito. Superada a fase inicial, paulatinamente o
Estado de Direito incorporou instrumentos democráticos e permitiu
a participação do povo no exercício do poder. Manteve o projeto
inicial de controlar o Estado. Dessarte, o Estado Democrático de
Direito é aquele: a) criado e regulado por uma Constituição; b)
onde os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados
periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de
seus deveres; c) onde o poder político é repartido entre o povo e
órgãos estatais independentes e harmônicos, que se controlam
uns aos outros; d) onde a lei, produzida pelo Legislativo, é
necessariamente observada pelos demais Poderes; e, e) onde os
cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos, podem
opô­los ao próprio Estado.
Paralelamente a esses paradigmas de organização política
do Estado, fala­se também nos direitos de primeira geração
(individuais), direitos de segunda geração (coletivos e sociais)
e direitos de terceira geração (difusos, compreendendo os direitos
ambientais, do consumidor e congêneres).
O historiador britânico Eric Hobsbawm (1995) considerou
breve o século XX. Começou somente em 1914, até quando
foram mantidas as mesmas características histórico­políticas
dominantes no século XIX. Terminou em 1989, com a queda do Muro
de Berlim. A partir de então, aceleraram­se mudanças radicais e
se constituiu novo estágio na História Contemporânea.
Fala­se em crise da pós­modernidade (MARQUES, 1999:91).
Operam­se mudanças legislativas, políticas e sociais. Os
europeus denominam esse momento de “queda, rompimento ou
ruptura”. É o fim de uma era e o início de algo novo, ainda não
identificado: pós­modernidade. Entraram em crise os ideais da
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 37
Era Moderna, concretizados na Revolução Francesa. Liberdade,
igualdade e fraternidade não se realizaram para todos e nem são
hoje considerados realmente realizáveis. Desconfia­se da força
e suficiência do Direito para servir de paradigma à organização
das sociedades democráticas. Viceja o capitalismo neoliberal,
bastante agressivo e com perversos efeitos de exclusão social.
Nos anos 1980, o chamado Welfare State, que combinava
democracia liberal na política com dirigismo econômico estatal,
cedeu espaço ao novo liberalismo. Foram questionadas as
políticas de benefício social até então praticadas. Estados Unidos
e Inglaterra, sob os governos de Ronald Reagan e Margaret
Thatcher, respectivamente, lideraram a implantação de uma nova
política econômica. Assentava­se precipuamente nos conceitos
liberais: Estado “mínimo”, desregulamentação do trabalho,
privatizações, funcionamento do mercado sem interferência
estatal, e cortes nos benefícios sociais.
Norberto Bobbio, grande pensador contemporâneo,
sintetizou (1995:87­89): “Por neoliberalismo se entende hoje,
principalmente, uma doutrina econômica consequente, da
qual o liberalismo político é apenas um modo de realização,
nem sempre necessário; ou, em outros termos, uma defesa
intransigente da liberdade econômica, da qual a liberdade
política é apenas um corolário.(...) Na formulação hoje mais
corrente, o liberalismo é a doutrina do ‘Estado mínimo’ (o
minimal state dos anglo­saxões)”.
No Brasil, Roberto Campos (in A Reinvenção do Estado, 1996)
foi arauto do resgate do ideário liberal: “A esperança que nos
resta é um choque de liberalismo, através de desregulamentação
e de privatização. Governo pequeno, impostos baixos, liberdade
empresarial, respeito aos direitos de propriedade, fidelidade aos
contratos, abertura a capitais estrangeiros, prioridade para a
educação básica — eis as características do Estado desejável: o
Estado jardineiro”.
Mudando a ideologia dominante, muda a forma de se conceber
o Estado e a Administração Pública. Não se quer mais o Estado
prestador de serviços, mas, segundo Maria Sylvia Zanella Di
Pietro (1997:11­12): “Quer­se o Estado que estimula, que ajuda,
que subsidia a iniciativa privada; quer­se a democratização da
Administração Pública pela participação dos cidadãos nos órgãos
de deliberação e de consulta e pela colaboração entre público e
privado na realização das atividades administrativas do Estado;
quer­se a diminuição do tamanho do Estado para que a atuação
do particular ganhe espaço; quer­se a parceria entre o público
e o privado para substituir­se a Administração Pública dos atos
unilaterais, a Administração Pública autoritária, verticalizada,
hierarquizada”.
Nos Estados Unidos, a nova ideologia consolidou­se.
Curiosamente, na pátria do New Deal, conjunto de reformas
econômicas e sociais implantadas pelo Presidente Franklin Delano
Roosevelt após a crise de 1929, abrangendo a intervenção do
Estado na economia e várias medidas de cunho social, inclusive
para a contenção do desemprego.
Em agosto de 1996, o Presidente norte­americano, Bill
Clinton, anunciou a reforma da assistência oficial aos pobres,
pondo termo à política social implantada com o New Deal.
38 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Proclamou o fim do Welfare State, considerando­o “falido”
(Jornal do Brasil, 2.8.1996).
Ao lado do triunfo neoliberal, propaga­se a globalização,
consistente na “mundialização da economia, mediante a
internacionalização dos mercados de insumo, consumo e
financeiro, rompendo com as fronteiras geográficas clássicas
e limitando crescentemente a execução das políticas cambial,
monetária e tributária dos Estados nacionais” (José Eduardo
Faria, 1996:10).
Com invulgar franqueza, John Kenneth Galbraith salientou não
ser a globalização um conceito sério. Inventado pelos americanos,
dissimula a sua política de entrada econômica nos outros países
(Folha de São Paulo, 3.11.1997).
Essa “nova ordem internacional”, uma ordem sobretudo
econômica, mas também política, despreza os valores sociais
e humanitários. Significa economia globalizada e desemprego
incessantemente gerado (CASTRO, 1996:134). É “um desígnio
de perpetuidade do status quo de dominação, como parte
da estratégia mesma de formulação do futuro em proveito
das hegemonias supranacionais já esboçadas no presente”
(BONAVIDES, A Globalização que Interessa, 1996).
A Constituição de 1988, saudada por Ulysses Guimarães
como “cidadã”, foi impiedosamente retalhada para assegurar
uma controvertida “governabilidade”. Celso Antônio Bandeira
de Mello condenou acerbamente o desmantelamento das
instituições políticas estabelecidas juridicamente. Processam­
se, mediante o desfazimento da Constituição da República,
democraticamente promulgada, o aniquilamento dos direitos
fundamentais, conquistados ao longo através de embates
históricos, e o comprometimento da própria dignidade humana
(Jornal do Advogado, OAB­MG, janeiro de 1998): “Imperialismo,
hoje, chama­se globalização, queda de fronteiras, destruição
da economia nacional, cujo resultado é o agravamento da
miséria, em função do bem­estar de um grupo. Não se pode
aceitar isso com submissão”.
Alain Touraine proclama já ser hora de eleger como prioridade
sair do liberalismo e não entrar nele. Parece não haver mais
sistema político capaz de administrar os problemas sociais. De um
lado, o Estado se submete aos ditames da economia internacional;
de outro, crescem os protestos por alteração de rumos. Amplia­
se o vazio, preenchido pelo caos e pela violência. A prioridade é
reconstruir o sistema político e abandonar a perigosa ideia de que
os mercados podem regular a si mesmos. Essa ideia, do ponto
de vista político, é gravemente insatisfatória. O desemprego
em massa, a queda do nível de vida, para muitos, e o aumento
das desigualdades, não são apenas variáveis econômicas. São,
sobretudo, vidas e sofrimentos (Um Equilíbrio Precário, 1998).
O Brasil é um país com notória desigualdade social. Não
obstante, no limiar da década 1990, o então Presidente
Fernando Collor de Melo aderiu incondicionalmente ao
modelo neoliberal. Fernando Henrique Cardoso, seu sucessor,
consolidou­o em seus dois mandatos. Consequentemente, o
País teve uma “década perdida”, com estagnação econômica,
desemprego e endividamento externo e interno. Estropiado,
chegou ao século XXI.
De modo surpreendente, o governo do Presidente Luiz Inácio
Lula da Silva, a despeito do discurso vigorosamente contrário do
combativo Partido dos Trabalhadores (PT), manteve a política
econômica calcada na busca do superávit primário. Não obstante
o bem sucedido programa social Bolsa Família, permanecem
intocados os altos índices de analfabetismo, desemprego e
problemas sanitários. Só para exemplificar.
Nessa quadra de insucessos, verificamos que passou a ser
cobrado também do Poder Judiciário o compromisso com a dita
“governabilidade” do País. É conceito fluido, porque deriva das
concepções subjetivas dos governantes de momento.
Contudo, a princípio, o juiz deve estar subordinado aos
fundamentos democráticos (AGUIAR JÚNIOR, 1998). Responde,
perante a sociedade, pelo exercício da sua função. Essa, como
as demais funções do Estado, é meio de realização dos valores
fundamentais socialmente consagrados. No Estado democrático,
o juiz assume o compromisso de exercer o poder estatal de
acordo com os princípios orientadores do ordenamento jurídico,
do qual derivou sua investidura no cargo e de onde lhe advém a
força da decisão.
Miguel Reale, um dos responsáveis pela elaboração do novo
Código Civil, sublinhava a diferença entre o Código de 1916,
elaborado para um país predominantemente rural, e o Código de
2002, projetado para uma sociedade na qual prevalece o sentido
da vida urbana. Passamos do individualismo e do formalismo do
primeiro para o sentido socializante do segundo. Ficamos mais
atento às mutações sociais, numa composição equitativa de
liberdade e igualdade. Além disso, é superado o apego a soluções
estritamente jurídicas, reconhecendo­se o papel que na sociedade
contemporânea voltam a desempenhar os valores éticos, a fim de
que possa haver real concreção jurídica. Socialidade e eticidade
condicionam os preceitos do novo Código Civil, atendendo­
se às exigências de boa­fé e probidade, em um ordenamento
constituído por normas abertas, suscetíveis de permanente
atualização. Reale perorou (Sentido do Novo Código Civil,
2002): “O que importa é verificar que o novo Código Civil vem
atender à sociedade brasileira, no tocante às suas aspirações e
necessidades essenciais. (...) É indispensável, porém, ajustar os
processos hermenêuticos aos parâmetros da nova codificação.
(...)Nada seria mais prejudicial do que interpretar o novo Código
Civil com a mentalidade formalista e abstrata que predominou na
compreensão da codificação por ele substituída”.
A atividade do juiz não pode ser discricionária e nem neutra
(AGUIAR JÚNIOR, 1998). Deve ser exercida em consideração a
regras e princípios, implícitos e explícitos, adotados pelo sistema.
A decisão, ainda que inovadora, deve manter coerência com o
ordenamento jurídico vigente, para que esse não perca sua
identidade. O sistema jurídico de um Estado democrático permite
liberdade decisória, nas condições acima referidas. Espera­se do
juiz, a quem garante independência institucional e funcional, a
utilização dessa liberdade para a realização dos seus valores. Por
isso, o magistrado tem responsabilidade social.
Em voto lapidar, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira
sublinhou: “O jurista, salientava Pontes de Miranda em escólio ao
Código de 1939 XII/23, ‘há de interpretar as leis com o espírito
ao nível do seu tempo, isto é, mergulhado na viva realidade
ambiente, e não acorrentado a algo do passado, nem perdido em
alguma paragem, mesmo provável, do distante futuro’. ‘Para cada
causa nova o juiz deve aplicar a lei, ensina Ripert (Les Forces
Créatives du Droit, p. 392), considerando que ela é uma norma
atual, muito embora saiba que ela muita vez tem longo passado’;
‘deve levar em conta o estado de coisas existentes no momento
em que ela deve ser aplicada’, pois somente assim assegura o
progresso do Direito, um progresso razoável para uma evolução
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 39
lenta” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 196­RS,
rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in Revista dos Tribunais,
vol. 651, janeiro de 1990, p. 170­173).
De outro ângulo, no mundo contemporâneo — inclusive em
nosso país —, surgem cada vez maiores tensões entre o Direito
e a Economia. Segundo Giorgio Del Vecchio, as considerações
meramente econômicas representam apenas um dos aspectos da
realidade, a qual, em concreto, é sempre mais alguma coisa do
que econômica.
Entretanto, o fenômeno da globalização econômica faz com
que os mercados globalizados obstem a capacidade dos governos
nacionais de condicionar politicamente o ciclo econômico. É
crescente a integração dos sistemas financeiros e econômicos,
em escala global. Aumenta a capacidade dos movimentos
mundiais de capital de condicionar as posturas internas. Não são
apenas as economias nacionais que se inserem nas fronteiras dos
estados, pois os esses também estão inseridos nos mercados. O
peso determinante dos processos econômicos — em particular os
financeiros — transformou os atores econômicos transnacionais
em poderosos competidores dos estados nacionais. São
transpostas barreiras comerciais e abertos novos mercados. Aos
atores políticos reserva­se somente a “tarefa de recriar, em nível
global, as tradicionais garantias de segurança jurídica própria do
direito privado nacional” (GREBLO, 2005:30­32).
Nesse contexto, cabe aos magistrados analisar cada caso em
suas circunstâncias peculiares. Não podem desprezar o impacto
macroeconômico das suas decisões. O economista Armando
Castelar, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA),
sustentou que abalam o mercado de crédito a ineficiência do
Poder Judiciário e as decisões judiciais causadoras de insegurança
jurídica (Folha de São Paulo, 19.2.2003). Igualmente, argumenta
Fábio Ulhoa Coelho (Revista da Escola Nacional da Magistratura,
2/ 86): “A instabilidade do marco institucional manifesta­se por
vários modos. Um deles é a jurisprudência desconforme ao
texto legal. Se a lei diz ‘x’, mas sua aplicação pelo Judiciário
implica ‘não­x’, os investimentos se retraem. O investidor busca
outros lugares para empregar seu dinheiro; lugares em que ele
tem certeza das regras do jogo e pode calcular o tamanho do
risco (que sempre existe em qualquer empreitada econômica).
Numa economia globalizada, ele os encontra com facilidade.
Tanto o investidor estrangeiro começa a evitar o País com marco
institucional instável, como o nacional passa a considerar outros
países como alternativa melhor para seus investimentos”.
A Magistratura brasileira tem se confrontado com a
tensão entre a justiça e a segurança jurídica ou a estabilidade
econômica. O ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça,
refletiu (Impacto das Decisões Judiciais na Concessão de
Transportes, Revista ENM, nº5, p. 12): “Se nós oferecemos uma
justiça caridosa, se nós oferecemos uma justiça paternalista, se
nós oferecemos uma justiça surpreendente que se contrapõe
à segurança jurídica prometida pela Constituição Federal,
evidentemente que isso afasta o capital estrangeiro, como
afasta o capital das grandes corporações. É o que sucede com
o não­cumprimento de tratados, o não­cumprimento de laudos
arbitrais convencionados previamente... Isso, segundo a Corte
40 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Especial, aumenta o que se denomina ‘Risco Brasil’”.
Enfim, a tensão entre Direito e Economia torna angustiante o
cotidiano do juiz contemporâneo. Deverá enfrentá­la com o sopeso
dos interesses individuais e macroeconômicos envolvidos em cada
caso. Se for preferível que prevaleça a segurança jurídica sobre
interesses dos indivíduos litigantes, assim decidirá. Do contrário,
fará prevalecer a justiça sobre os interesses macroeconômicos.
Por derradeiro, a lastimável realidade brasileira, marcada por
corrupção e impunidade, influencia negativamente a estabilidade
econômica. O economista norte­americano James Robert
apontou a queda do Brasil no ranking de liberdade econômica
(revista Veja, 3.9.2008, p. 20): “Saiu do que chamamos de
‘moderadamente livre’ para uma economia ‘majoritariamente
não livre’. Os dois fatores que empurram o País para baixo são a
corrupção e a falta de liberdade financeira (...). As leis brasileiras
são pouco receptivas aos investimentos estrangeiros. O País
precisa melhorar as leis de investimento, reduzir as restrições à
moeda estrangeira e facilitar a vida dos empresários estrangeiros
que queiram operar no País”.
Com efeito, desde o Descobrimento, enraizou­se no Brasil
o patrimonialismo. Sérgio Buarque de Holanda destacava no
clássico Raízes do Brasil (1976:105­106): “Não era fácil aos
detentores das posições públicas de responsabilidade (...)
compreenderem a distinção fundamental entre os domínios do
privado e do público. Assim, eles se caracterizam justamente pelo
que separa o funcionário ‘patrimonial’ do puro burocrata conforme
a definição de Max Weber. Para o funcionário ‘patrimonial’,
a própria gestão política apresenta­se como assunto de seu
interesse particular; as funções, os empregos e os benefícios que
deles aufere, relacionam­se a direitos pessoais do funcionário e
não a interesses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado
burocrático, em que prevalecem a especialização das funções e o
esforço para que se assegurem garantias jurídicas aos cidadãos.
A escolha dos homens que irão exercer funções públicas faz­se
de acordo com a confiança pessoal que mereçam os candidatos, e
muito menos de acordo com as suas capacidades próprias. Falta
a tudo a ordenação impessoal que caracteriza a vida do Estado
burocrático”.
As elites econômicas e políticas se apropriaram do Estado,
em detrimento da cidadania. Por cidadão designamos o indivíduo
na posse dos seus direitos políticos. Cidadania é a manifestação
das prerrogativas políticas que um indivíduo tem no Estado
Democrático. Consiste, portanto, na expressão da qualidade de
cidadão e no direito de fazer valer as prerrogativas que defluem
do regime democrático (BASTOS, 1994:19­20). Na sábia reflexão
de José Murilo de Carvalho (1995:10­11), cidadania é também a
sensação de pertencer a uma comunidade, de participar de valores
comuns, de uma história comum e de experiências comuns.
Nos países latino­americanos, o desenvolvimento da cidadania
não seguiu o modelo inglês. No Brasil colonial, escravidão e
latifúndio não eram sólidos alicerces para a formação de futuros
cidadãos. Nem a Independência propiciou a conquista imediata
dos direitos de cidadania. A herança colonial fora bastante
negativa. O processo de emancipação, bastante suave, não
permitiu qualquer mudança radical. Apesar das expectativas,
poucas coisas mudaram com a Proclamação da República em
1889. Na Primeira República governaram oligarquias estaduais
(CARVALHO, 1995:10­31).
Em contraponto, Joaquim Nabuco considerava a Inglaterra,
ainda no século, o “país mais livre do mundo”. Em sua clássica
obra “Minha Formação” (1981:85), elogiou a postura da Câmara
dos Comuns de se sintonizar com as oscilações do sentimento
público. E muito admirava a autoridade dos juízes britânicos:
“Somente na Inglaterra, pode­se dizer, há juízes (...). Só há um
país no mundo em que o juiz é mais forte do que os poderosos:
é a Inglaterra. O juiz sobreleva à família real, à aristocracia,
ao dinheiro, e, o que é mais que tudo, à imprensa, à opinião.
(...) O Marquês de Salsbury e o Duque de Westminster estão
certos de que diante do juiz são iguais ao mais humilde de sua
criadagem. Esta é a maior impressão de liberdade que fica da
Inglaterra. O sentimento de igualdade de direitos, ou de pessoa,
na mais extrema desigualdade de fortuna e condição, é o fundo
da dignidade anglo­saxônica” (grifei).
Não olvidemos a postura contemporânea da União Europeia,
ao adotar rígidos critérios institucionais para admissão de
países­membros. Ao admitir Romênia e Bulgária em seu seio, a
Comissão Europeia saudou a “conquista histórica”, mas apontou
problemas persistentes, principalmente em termos de luta contra
a corrupção e independência do Judiciário, sobre os quais os dois
países deverão prestar contas a cada seis meses (Folha de São
Paulo, 31.12.2006, caderno Mundo).
O Brasil, mesmo com a notável evolução social verificada no
decorrer do século 20, chegou à Assembleia Constituinte de 1987
com enorme débito histórico a resgatar. O desafio era instituir
o controle do Estado pelo povo e assegurar a plena cidadania a
todos (PINHEIRO, 1985:55 e 68).
Em dado momento histórico, contudo, passamos a nos portar
como se estivéssemos na Suécia. Verbi gratia, orgulhosamente
poderíamos apontar o enunciado da súmula vinculante n° 11 do
Supremo Tribunal Federal: “Só é lícito o uso de algemas em
caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo
à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena
de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se
refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
Em dissonância, o juiz federal Sérgio Fernandes obtemperou
(Folha de São Paulo, 12.9.2008, caderno Brasil): “Até ontem, as
capas de revistas diziam que o Brasil era o país da impunidade.
Agora, falam que o Brasil é um Estado policial. Tenho a sensação
de que perdi alguma coisa, de que dormi cinco anos e não vi essa
transformação.”
Criada para coibir a corrupção no País, a Lei de Improbidade
Administrativa (Lei Federal nº 8.429/1992) tornou­se “símbolo da
impunidade”. Apenas cerca de 7% das autoridades processadas
por improbidade foram condenadas. Em quinze anos, a maioria
das 14 mil ações de improbidade, ajuizadas nos tribunais de todo
o País, ainda não recebeu sentença. Nos crimes do mercado
financeiro, o índice de condenação não passa de 5% (jornal O
Globo, 17.6.2007).
A atividade do juiz não pode
ser discricionária e nem
neutra (AGUIAR JÚNIOR,
1998). Deve ser exercida
em consideração a regras
e princípios, implícitos
e explícitos, adotados
pelo sistema. A decisão,
ainda que inovadora, deve
manter coerência com
o ordenamento jurídico
vigente, para que esse não
perca sua identidade.
Responsável pelo julgamento das maiores autoridades do
País, o Supremo Tribunal Federal instaurou, desde 1968 (ano
em que os dados passaram a estar disponíveis), 137 processos
criminais contra deputados, senadores, ministros e presidentes da
República. Todavia, desde então não condenou um deles sequer.
As acusações abrangem desvio de verbas públicas, evasão de
divisas e até homicídios. Há processos que tramitaram por mais
de uma década, sem conclusão (Jornal O Globo, 18.6.2007).
Em suma, não se nega o avanço da democracia brasileira. As
instituições republicanas estão se fortalecendo paulatinamente e
se destaca o papel do Poder Judiciário na garantia do Estado de
Direito. Há prenúncio de grande desenvolvimento econômico nos
próximos anos, em decorrência da descoberta de fartas reservas
petrolíferas no mar territorial brasileiro. No entanto, a caminhada
será longa até atingirmos a plenitude de uma social democracia.
Nesse aspecto, os Poderes constituídos, inclusive o Judiciário,
têm enorme passivo a resgatar com a sociedade brasileira.
Para concluir este ensaio, recorro à clássica reflexão de
Rudolf von Ihering (1980:94­95), bastante apropriada à realidade
brasileira: “Qualquer norma que se torne injusta aos olhos do
povo, qualquer instituição que provoque seu ódio, causa prejuízo
ao sentimento de justiça, e por isso mesmo solapa as energias
da nação. Representa um pecado contra a ideia do direito, cujas
consequências acabam por atingir o próprio Estado. (…) Nem
mesmo o sentimento de justiça mais vigoroso resiste por muito
tempo a um sistema jurídico defeituoso: acaba embotando,
definhando, degenerando”.
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 41
Foto: Arquivo Pessoal
coNSIDERAÇÕES
SobRE A coNFERÊNcIA
DE COPENHAGUE – COP15
Antônio Souza Prudente
Desembargador do Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Professor Decano da Universidade Católica de Brasília – DF
Membro do Conselho Editorial
A
I
tendendo a convite oficial do Sr. Ministro de Estado
do Meio Ambiente, Carlos Minc, para compor a
Delegação brasileira na 15ª Conferência das Partes
da Convenção — Quadro das Nações Unidas sobre
Mudanças do CLIMA (COP­15), que se realizou em Copenhague
(Dinamarca), entre os dias 7 e 18 de dezembro de 2009, ali
estive representando o Tribunal Regional Federal da Primeira
Região, que, em sua dimensão continental, responsabiliza­se,
em grau de apelação, pela mais ampla tutela jurisdicional do
meio ambiente no território nacional, abrangendo quatorze das
mais representativas Unidades da Federação, onde se situam
os mais importantes biomas e mais expressivos ecossistemas
do planeta, bem assim as mais significativas Unidades de
42 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Conservação da Natureza.
Naquele histórico e grandioso evento, tive a honra de
representar também, oficialmente, a Universidade Católica
de Brasília como membro integrante de seu quadro docente
da graduação e da pós­graduação do curso de Direito, por
delegação de seu magnífico Reitor, o Prof. MSc. Pe. José
Romualdo Degasperi, e ainda, no mesmo evento, a conceituada
Revista Justiça & Cidadania, como membro integrante de
seu Conselho Editorial, por delegação expressa de seu nobre
editor, Dr. Orpheu Santos Salles, e de seu Diretor­Executivo,
Dr. Tiago Santos Salles, tudo como recomenda o princípio da
ampla participação democrática, em defesa do meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
II
No guia rápido da COP15, colhem­se estas informações
importantes:
1 ­ As Conferências das partes sobre Clima (COPs) já
existem desde 1995, quando os representantes dos países
signatários da Convenção­Quadro das Nações Unidas sobre
Mudanças Climáticas passaram a se reunir anualmente. E
essas reuniões são o foro permanente de tomadas de decisão
sobre a Convenção­Quadro. Nesses encontros internacionais,
as deliberações são operadas por meio de consenso entre os
representantes dos governos de todos os países que ratificaram
os acordos firmados e, por isso, o procedimento de negociação
exige muito esforço de seus participantes e se torna lento.
2 ­ Atualmente, 192 países participam dessas negociações
de interesse global. No final de cada COP, uma série de
decisões deve ser adotada, encaminhando os trabalhos do ano
seguinte, que culminam na próxima COP. Ressalte­se ainda
que a Convenção segue uma agenda durante o ano, com vários
encontros e sessões de seus órgãos subsidiários. Vale dizer que
a COP não é um evento isolado que ocorre uma vez por ano, mas
faz parte de um procedimento complexo e dinâmico, guiado pelos
princípios da participação democrática e do progresso ecológico.
3 ­ A linha do tempo das COPs registra que a COP1,
realizada em 1995, em Berlim (Alemanha), iniciou o processo
de negociação de metas e prazos específicos para a redução de
emissões de gases de efeito estufa pelos países desenvolvidos,
sugerindo­se a constituição de um Protocolo. Firmou­se ali o
Mandato de Berlim. A COP2 realizou­se em 1996, em Genebra
(Suíça), onde se firmou acordo sobre a criação de obrigações
legais de metas de redução, por meio da Declaração de
Genebra. A COP3, realizada em 1997, em Quioto (Japão),
culminou com a adoção do Protocolo de Quioto, que estabelece
metas de redução de gases de efeito estufa para os principais
emissores, conhecidos como “Países desenvolvidos”, em que
se comprometem a reduzir as emissões de gases nocivos em
pelo menos 5%, no período entre 2008 e 2010. A COP4 ocorreu
em 1998, em Buenos Aires (Argentina), quando se elaborou
o Plano de Ação de Buenos Aires, visando implementar e
ratificar o Protocolo de Quioto. A COP5 realizada em 1999,
em Bonn (Alemanha), deu continuidade aos trabalhos iniciados
em Buenos Aires. Na COP6, realizada no ano 2000, em Haia
(Holanda), as negociações foram suspensas pela falta de
acordo entre, especificamente, a União Europeia e os Estados
Unidos, em assuntos relacionados a sumidouros de carbono
e às atividades de mudança do uso da terra. A COP6 ½ e a
COP7 realizaram­se em 2001. A 2ª fase da COP6 foi feita em
Bonn (Alemanha), e a COP7, em Marrakech (Marrocos). As
negociações foram retomadas, porém, com a saída dos Estados
Unidos do processo, sob a alegação de que os custos para a
redução de emissões seriam muito elevados para a economia
americana, contestando ainda a inexistência de metas para
os países em desenvolvimento. A COP8 realizou­se em 2002,
em Nova Delhi (Índia), onde se iniciou discussão importante
sobre o estabelecimento de metas para o uso de fontes
renováveis na matriz energética dos países. A COP9, realizada
em 2003, em Milão(Itália), colocou em destaque a questão
da regulamentação de sumidouros de carbono no âmbito do
Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MD2). NA COP10,
realizada em 2004, em Buenos Aires (Argentina), aprovaram­se
as regras para a implementação do Protocolo de Quioto e foram
discutidas questões relacionadas à regulamentação de projetos
de MD2 de pequena escala de reflorestamento/florestamento,
o período pós­Quioto e a necessidade de metas mais rigorosas.
A COP11, que ocorreu em 2005, em Montreal (Canadá), foi
a primeira conferência realizada após a entrada em vigor do
protocolo de Quioto. Pela primeira vez, a questão das emissões
oriundas do desmatamento tropical e mudanças no uso da terra
foi aceita oficialmente nas discussões no âmbito da Convenção.
Na COP12, realizada em 2006, em Nairóbi (África), estiveram
presentes representantes de 189 nações, que assumiram o
compromisso de revisar o Protocolo de Quioto e estipularam
regras para o financiamento de projetos de adaptação em
países pobres. Naquela oportunidade, o governo brasileiro
propôs oficialmente a criação de um mecanismo que promova
efetivamente a redução de emissões de gases de efeito estufa,
oriundos do desmatamento em países em desenvolvimento. Na
COP13, realizada em 2007, em Bali (Indonésia), registra­se que,
pela primeira vez, a questão das florestas é incluída no texto da
decisão final de uma conferência, com recomendação para que
seja considerada no próximo tratado climático. Nessa reunião,
foi criado o Bali Action Plan (Mapa do Caminho de Bali), no
qual os países passam a ter prazo até dezembro de 2009 para
elaborar os passos posteriores à expiração do primeiro período
do Protocolo de Quioto. Na COP14, realizada em 2008, em
Poznan (Polônia), países em desenvolvimento, emergentes,
como Brasil, China, índia, México e África do Sul sinalizaram uma
abertura para assumir compromissos na redução das emissões
de carbono, embora não tenham falado em números. Naquela
conferência, os países desenvolvidos não colocaram nenhuma
proposta concreta na mesa e os Especialistas consideraram que
as discussões foram lentas diante da urgência de se estabelecer
um novo acordo global. A COP15 realizou­se no período de 7
a 19 de dezembro de 2009, em Copenhague (Dinamarca).
Após desgarradas discussões de ordem política e econômica,
encerrou­se aquela importante Conferência com o questionado
“Acordo de Copenhague”. Nesse texto, elaborado às pressas,
os países ricos se comprometem a doar US$ 30 bilhões, nos
próximos três anos, para um fundo de luta contra o aquecimento
global, estabelecendo uma previsão de US$ 100 bilhões por
ano, em 2020. Sem caráter vinculativo, esse Acordo também
estabelece um aumento limite de temperatura de dois graus
Celsius, não especificando qual deve ser o corte de emissões
necessário para alcançar essa meta. Registra ainda que os
países desenvolvidos se comprometem em cortar 80% de suas
emissões até 2050, propondo reduzir até 20% dessas emissões
já em 2020, o que se apresenta inferior ao recomendado pelo
Painel Intergovernamental sobre Mudanças Climáticas (IPCC),
que sugere uma redução entre 25% e 40% até 2020. Esse
Acordo também estabelece que os países participantes deverão
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 43
Foto: Arquivo Pessoal
muitas dificuldades econômicas, a gastar, até
2020, US$ 166 bilhões, o equivalente a US$
16 bilhões por ano. Não é uma tarefa fácil,
mas foi necessário tomarem­se medidas para
mostrar ao mundo que, com meias palavras e
com barganhas, a gente não encontraria uma
solução nesta Conferência de Copenhague.
(...) Todos nós sabemos que é preciso. Para
manter o compromisso das metas e para
manter o compromisso do financiamento, em
qualquer documento que for aprovado aqui, a
gente tem que manter os princípios adotados
no Protocolo de Quioto e os princípios adotados
na Convenção – Quadro. Porque é verdade
que nós temos responsabilidades comuns,
mas é verdade que elas são diferenciadas. (...)
Agora, o que nós não estamos de acordo é que
as figuras mais importantes do planeta Terra
assinem qualquer documento, para dizer que
nós assinamos documento. Eu adoraria sair
Desembargador Antônio Souza Prudente e sua Esposa Maria Juracy do Nascimento Prudente,
daqui com o documento mais perfeito do mundo
integrantes da delegação brasileira na COP15, acompanhados do Presidente Lula
assinado. Mas se não tivemos condições de
providenciar “informações nacionais” sobre a forma como estão
fazer até agora — eu não sei, meu querido companheiro
combatendo o aquecimento global, por meio de “consultas
Rasmussen, meu companheiro Ban Ki­moon —, se a gente
internacionais e análises feitas sob padrões claramente
não conseguiu fazer até agora esse documento, não sei
definidos”. Ordena ainda que “os países desenvolvidos
se algum anjo ou algum sábio descerá neste plenário e irá
deverão promover, de maneira adequada, recursos financeiros,
colocar na nossa cabeça a inteligência que nos faltou até a
tecnologia e capacitação, para que se implemente a adaptação
hora de agora. Não sei.”
dos países em desenvolvimento”, e reconhece a importância de
Na visão estratégica de Ivo de Bouer, Secretário­
“reduzirem­se as emissões produzidas pelo desmatamento e
Executivo da Convenção do Clima, para que as negociações
degradação das florestas”, promovendo­se o manejo florestal
em Copenhague fossem consideradas bem sucedidas, quatro
sustentável, a conservação e o aumento dos estoques de
pontos essenciais deveriam ser destacados e estabelecidos:
carbono (REDD+), com “incentivos positivos” para financiar
a) estabelecimentos de metas de redução claras e ambiciosas
tais ações com recursos do mundo desenvolvido.
por parte dos países desenvolvidos; b) clareza a respeito do
Observe­se que esse acordo sobre mudanças climáticas
que os países em desenvolvimento emergentes irão fazer
não logrou atingir às expectativas de líderes bem intencionados
para limitar o crescimento de suas emissões; c) financiamento
como o nosso Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que,
adequado dos países desenvolvidos para ajudar as nações em
durante a sessão plenária de encerramento da Conferência de
desenvolvimento a se adaptarem aos impactos das mudanças
Copenhague, em discurso inflamado, afirmou:
climáticas; d) e o estabelecimento de um mecanismo
“Confesso a todos vocês que estou um pouco frustrado,
institucional para gerir os financiamentos.
porque há muito tempo discutimos a questão do clima e,
Na avaliação conclusiva do Ministro do Meio Ambiente
cada vez mais, constatamos que o problema é mais grave do
do Brasil, Carlos Minc, o Acordo de Copenhague mostrou­se
que nós possamos imaginar. Pensando em contribuir para
insuficiente para que os países, principalmente os mais pobres,
a discussão nesta Conferência, o Brasil teve uma posição
tenham condições de agir de forma efetiva. Contudo, reconhece
muito ousada. Apresentamos as nossas metas até 2020,
que o Brasil está se convertendo na vanguarda ambiental, pois
assumimos um compromisso e aprovamos no Congresso
qualquer estratégia de contenção dos danos causados pelo
Nacional, transformando em lei, que o Brasil, até 2020,
aquecimento global passa obrigatoriamente pela adesão do
reduzirá as emissões de gases de efeito estufa de 36,1% a
Brasil, dono do maior tesouro verde do mundo.
38,9%, baseado em algumas coisas que nós consideramos
O Brasil sem dúvida, sob a liderança do maior estadista
importantes: mudança no sistema siderúrgico brasileiro;
global, Luiz Inácio Lula da Silva, exerceu papel de destaque
mudança e aprimoramento da nossa matriz energética,
na Conferência de Copenhague, revelando a todos os países
que já é uma das mais limpas do mundo; e assumimos o
envolvidos no combate ao aquecimento planetário que as
compromisso de reduzir o desmatamento da Amazônia em
nossas metas de redução das emissões de gases de efeito
80% até 2020. E fizemos isso construindo uma engenharia
estufa estão vinculadas àquelas determinantes do artigo 2º do
econômica que obrigará um país em desenvolvimento, com
Protocolo de Quioto, que teve por base a Convenção – Quadro
44 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, na Eco/92.
Nesse propósito, editou­se, aqui no Brasil a Lei nº 12.187, de
29.12.2009, instituindo a Política Nacional sobre Mudança do
Clima – PNMC.
A busca de um autêntico desenvolvimento sustentável
marcou o discurso do Presidente Lula, em Copenhague, no
alerta de que:
“A questão não é apenas dinheiro. Algumas pessoas
pensam que apenas o dinheiro resolve o problema. Não
resolveu no passado, não resolverá no presente e, muito
menos, vai resolver no futuro. O dinheiro é importante e
os países pobres precisam de dinheiro para manter o seu
desenvolvimento, para preservar o meio ambiente, para
cuidar das suas florestas. É verdade. Mas é importante
que nós, os países em desenvolvimento e os países
ricos, quando pensarmos em dinheiro, não pensemos
que estamos dando uma esmola, porque o dinheiro que
vai ser colocado na mesa é o pagamento pela emissão
de gases de efeito estufa feita durante dois séculos por
quem teve o privilégio de se industrializar primeiro.
Não é uma barganha de quem tem dinheiro ou quem
não tem dinheiro. É um compromisso mais sério, é um
compromisso para saber se é verdade ou não o que
os cientistas estão dizendo, que o aquecimento global
é irreversível. E, portanto, quem tem mais recursos e
mais possibilidades precisa garantir a contribuição para
proteger os mais necessitados.
(...) No Brasil têm muitos pobres, na África têm muitos
pobres, na Índia e na China têm muitos pobres. E nós
também compreendemos o papel dos países mais ricos.
Eles também não podem ser aqueles que vão nos salvar.
O que nós queremos é apenas, conjuntamente, ricos e
pobres, estabelecer um ponto comum que nos permita
sair daqui, orgulhosamente, dizendo aos quatro cantos
do mundo que nós estamos preocupados em preservar o
futuro do planeta Terra sem o sacrifício da sua principal
espécie, que são homens, mulheres e crianças que vivem
neste mundo.”
Nesse contexto, convém relembrar a oportuna advertência
de Leonardo Boff: “Quando a última árvore for abatida,
quando o último rio for envenenado, quando o último peixe
for capturado, somente então nos daremos conta de que
não se pode comer dinheiro”.
Esse discurso presidencial e de notável liderança global
encontra respaldo na forma preambular Carta da Terra,
aprovada pela UNESCO, em Paris, no dia 14.3.2000, em que se
destacam os tópicos seguintes:
“Estamos diante de um momento crítico na história da
Terra, numa época em que a humanidade deve escolher
o seu futuro. À medida que o mundo torna­se cada vez
mais interdependente e frágil, o futuro enfrenta, ao
mesmo tempo, grandes perigos e grandes promessas.
Para seguir adiante, devemos reconhecer que, no meio
de uma magnífica diversidade de culturas e formas de
vida, somos uma família humana e uma comunidade
terrestre com um destino comum. Devemos somar forças
para gerar uma sociedade sustentável global baseada no
respeito pela natureza, nos direitos humanos universais,
na justiça econômica e numa cultura da paz. Para chegar
a este propósito, é imperativo que nós, os povos da
Terra, declaremos nossa responsabilidade uns para com
os outros, com a grande comunidade da vida, e com as
futuras gerações.
(...)
A escolha é nossa: formar uma aliança global para cuidar
da Terra e uns dos outros ou arriscar a nossa destruição
e a da diversidade da vida. São necessárias mudanças
fundamentais dos nossos valores, instituições e modos
de vida. Devemos entender que, quando as necessidades
básicas forem atingidas, o desenvolvimento humano
será primariamente voltado a ser mais, não a ter mais.
Temos o conhecimento e a tecnologia necessários para
abastecer a todos e reduzir nossos impactos ao meio
ambiente. O surgimento de uma sociedade civil global
está criando novas oportunidades para construir um
mundo democrático e humano.
Nossos desafios ambientais, econômicos, políticos,
sociais e espirituais estão interligados, e juntos podemos
forjar soluções includentes.
Para realizar essas aspirações, devemos decidir viver com
um sentido de responsabilidade universal, identificando­
nos com toda a comunidade terrestre como com nossa
comunidade local. Somos, ao mesmo tempo, cidadãos de
nações diferentes e de um mundo no qual as dimensões
local e global estão ligadas. Cada um compartilha da
responsabilidade pelo presente e pelo futuro, pelo bem­
estar da família humana e de todo o mundo dos seres vivos.
O espírito de solidariedade humana e de parentesco com
toda a vida é fortalecido quando vivemos com reverência
o mistério da existência, com gratidão pelo dom da vida
e com humildade, considerando em relação ao lugar que
ocupa o ser humano na natureza”.
III
Neste visor, podemos afirmar, com segurança, que a
Conferência de Copenhague não foi um fracasso, mas, sim,
um grande acontecimento histórico, numa notável tentativa
de alcançarmos um modo de vida sustentável para todos os
povos da Terra. Se o Acordo final, ali firmado, não atingiu os
objetivos almejados pelos participantes do evento, certamente
ensaiamos alguns passos importantes em direção ao progresso
ecológico, com a consciência global de que necessitamos, com
urgência, construir sociedades democráticas que sejam justas,
participativas, solidárias e sustentáveis, assegurando, assim,
que as comunidades em todos os níveis garantam os direitos
humanos e as liberdades fundamentais e proporcionem a cada
um e a todos a oportunidade de realizar seu pleno potencial,
aqui, na Terra, com a permanente celebração da vida.
Brasília (DF), em 26 de fevereiro de 2010
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 45
e m foco
JUIZADoS pEDEM
SOCORRO
C
riados para agilizar a prestação jurisdicional nos
conflitos envolvendo baixos valores, na área cível,
e delitos de menor potencial ofensivo, no campo
criminal, os Juizados Especiais no âmbito das Justiças
estadual e federal brasileira pedem socorro. São inúmeras as
dificuldades pelas quais passam essas instâncias. Falta de
estrutura de pessoal e material para atender a demanda cada
vez mais crescente são os problemas mais comuns nesses
juízos, independente da unidade da federação onde tenham sido
instalados. Para tentar reverter esse quadro, a Corregedoria
Nacional de Justiça, órgão do Conselho Nacional de Justiça
(CNJ), instituiu um grupo de trabalho para estudar as formas
de se aprimorar o sistema. As propostas deverão ser elaboradas
até o final de abril. Algumas possíveis soluções, no entanto, já
foram definidas.
O Juiz Auxiliar da Corregedoria, Ricardo Chimenti, explicou
que os problemas foram constatados durante as várias
inspeções realizadas País afora. De acordo com ele, em relação
aos Juizados Especiais da Justiça estadual, verificou­se uma
sobrecarga muito grande de trabalho. Além disso, constatou­
se que o sistema de informatização é falho ou até mesmo
inexistente e que os critérios adotados para provimento de
pessoal são pouco objetivos. Falta ainda orientação adequada à
realização de procedimentos já unificados e o estabelecimento
de requisitos mais claros para a designação de conciliadores.
“Quando o conciliador é voluntário, isso ocorre de forma precária
mesmo, mas quando há remuneração, entendemos que tem que
haver um processo seletivo. Trata­se de dinheiro público, não há
razão para se fazer isso (a escolha dos conciliadores) como se
fosse simples comissionamento”, afirmou.
Chimenti comentou também os problemas verificados nos
46 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Juizados Especiais no âmbito da Justiça federal: “Constatamos
problemas seriíssimos no que tange à realização de perícias nas
ações prescritíveis, que envolvem principalmente o Instituto
Nacional de Seguro Social. Verificamos também problemas nas
contadorias, relativos a procedimentos para a expedição das
Reposições de Pequeno Valor, as RPVS, que é justamente o
que possibilita que o cidadão veja o seu direito concretizado.
Esse procedimento, por vezes, tem demorado de oito meses a
um ano”, comentou.
Segundo Chimenti, esses problemas levaram a Corregedoria
Nacional de Justiça a formar o grupo de estudo. Para dar base
científica ao trabalho, o órgão responsável por inspecionar o
Judiciário brasileiro encaminhou questionários aos tribunais
regionais federais e estaduais do País, com perguntas sobre
o funcionamento desses juízos. “São centenas e centenas de
informações encaminhadas. Designamos, então, o grupo de
trabalho para estudar esses dados e dar um parecer sobre
a necessidade de recomposição do sistema, sobretudo no
que diz respeito aos recursos humanos junto aos tribunais”,
explicou o Magistrado.
Pesquisas divulgadas ao longo dos anos dão uma dimensão
dos problemas observados pela Corregedoria Nacional de
Justiça. Um diagnóstico sobre os Juizados Especiais Cíveis, por
exemplo, apresentado pela Secretaria da Reforma do Judiciário,
órgão do Ministério da Justiça, traçou um perfil dos usuários,
a natureza das reclamações, além do tempo decorrido entre
o início e o fim de um processo. O estudo também levantou
dados sobre a estrutura dos Juizados Especiais, a atuação dos
conciliadores, além da ação da Defensoria Pública.
O diagnóstico foi realizado entre dezembro de 2004 e
fevereiro de 2006 em nove capitais brasileiras. Constatou­se
que as principais reclamações envolvem relações de consumo
(37,2%), acidentes de trânsito (17,5%) e cobrança de dívidas
(14,8%). Aproximadamente 94% das reclamações são feitas por
pessoas físicas e 49% dos reclamados são pessoas jurídicas.
A capital com maior índice de reclamação de consumo foi o
Rio de Janeiro (79%), seguido por Belo Horizonte (55,3) e São
Paulo (50,8%).
Quanto à estrutura, o levantamento da Secretaria da
Reforma do Judiciário apontou que há deficiência de material
e pessoal, assim como nas instalações, o que exige de cada
Estado uma avaliação completa acerca dessas instâncias e um
investimento corajoso na melhoria desse importante canal de
acesso à Justiça. A pesquisa mostrou também que os Juizados
estão sobrecarregados de serviços em razão do desmedido
aumento de sua competência. Outro problema constatado diz
respeito à falta de magistrados exclusivos para atuarem nessas
instâncias. A conclusão é de que, ao menos para os Juizados
das comarcas mais importantes, seja designado um juiz único,
com formação adequada e comprometido com o perfil e com as
finalidades básicas dessas instâncias.
Outras soluções também serão apontadas pelo Conselho
Nacional de Justiça, afirmou Chimenti. Isso principalmente no
que tange ao tratamento dado a essas instâncias. De acordo
com o Magistrado, há varas com cerca de dois mil processos
com o mesmo número de servidores que os Juizados Especiais,
com mais de 20 mil ações. “Isso demonstra que há indícios
de tratamento discriminatório em relação a tais instâncias.
Estamos apurando essa situação para que o tratamento seja
mais igualitário. Ainda que haja carência de recursos humanos e
materiais, que essa carência seja dividida de forma isonômica”,
afirmou o Juiz Auxiliar.
“A ideia é a de que, com a conclusão do trabalho da
Corregedoria Nacional de Justiça, possamos indicar o caminho
para que o tratamento dado a um Juizado e a uma Vara seja
igualitário, para que não haja discriminação no trato dado a
essa instância, que tem como finalidade justamente atender
as pessoas mais carentes e que mais precisam de orientação”,
acrescentou o Magistrado.
Chimenti adiantou à Seção Em Foco algumas das sugestões
que serão apresentadas pelo grupo de trabalho. “Temos, por
exemplo, varas com nenhuma sentença pendente e Juizados com
mais de duas mil sentenças ainda aguardando prolação. Se não
houver ajuda, ou seja, uma medida emergencial, os Juizados vão
prolatar essas decisões daqui a dois ou três anos, não havendo
possibilidade, por exemplo, de deslocamento de magistrados
das varas para auxiliar essas instâncias. Então, são necessárias
medidas dessa natureza, de cunho emergencial, como outras
de médio e longo prazo, para que realmente o sistema não
venha a padecer”, afirmou o Juiz Auxiliar. Na avaliação dele,
não há necessidade de alterações legislativas. “A questão é de
administração”, completou.
Apesar dos problemas, Chimenti afirmou que os Juizados
Especiais continuam a ser uma via a qual vale a pena se recorrer.
“Com certeza, ainda vale a pena recorrer a eles. Primeiro,
porque o acesso é realmente muito simplificado. Segundo,
porque, apesar de tudo, na comparação com a Justiça comum,
em regra, ainda é mais célere e compreensível. As pessoas se
sentem mais seguras nos Juizados, pois entendem melhor o que
está acontecendo. A linguagem é desburocratizada, justamente
para o cidadão comum, para que ele saiba o caminho que está
tomando o processo dele”, explicou.
O Juiz Auxiliar destacou que o trabalho do grupo instituído
pela Corregedoria Nacional de Justiça tem a missão de
apresentar um plano para a instalação dos Juizados Especiais
da Fazenda Pública — que foram criados pela Lei 12.153/2009.
A norma entrará em vigor a partir do dia 23 de junho de 2010.
“Os Juizados Especiais da Fazenda Pública são organismos
muito parecidos com os Juizados Especiais Federais, só que
no âmbito dos Estados. Esse órgão, potencialmente, deverá
ser maior, a médio prazo, que os Juizados já existentes, pois
a estimativa é de que receba um número de demandas muito
grande”, comentou Chimenti, destacando que a intenção é
padronizar essas instâncias desde o início.
“Vamos elaborar um projeto básico para a instalação
desses juízos em todos os Estados do Brasil, de modo que
haja um padrão mínimo e uma regulamentação básica, para
não ficarmos batendo cabeça durante anos até chegarmos a
um denominador comum”, afirmou.
Os Juizados Especiais originaram­se dos Juizados de
Pequenas Causas, concebidos no início nos anos de 1980, pela
Lei nº 7.244/84. A criação dos Juizados Especiais, tal como
conhecemos, ocorreu com a Emenda Constitucional nº 22, de
1999, que acrescentou um parágrafo ao artigo 98 da Constituição.
Essas instâncias, nos âmbitos das Justiças estadual e federal,
foram criadas pelas Leis nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e
nº 10.259, de 12 de julho de 2001, respectivamente.
2010 ABRIL | JUSTIÇA & CIDADANIA 47
SobRE MúSIcA, FILoSoFIA E
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
Carlos Gustavo Direito
Juiz de Direito e Professor da PUC/RJ
O
mundo do Juiz — no exercício do seu métier — é o
processo. Já se ouviu, inúmeras vezes, a afirmação
de que o que não se encontra nos autos do
processo não se encontra no mundo. Ele conhece e
analisa apenas o que lhe é apresentado. E finalmente aplicará
o Direito, ciência humana abstrata, ao caso concreto. O Juiz
não é um abstrato. Ele precisa do caso concreto para realizar
a sua função. Neste momento, na aplicação do Direito ao
fato, se interpretará a Lei.
Não se pode, como alerta Garapon, cair em caricaturas.
Deve­se evitar tanto a imagem do Juiz como mero aplicador da
Lei como a de um arbitrário que decide tudo de forma subjetiva
(Les Vertus Du Juge, Antoine Garapon, Julie Allard, Frédéric
Gros, Dalloz, Paris, 2008, p.5). Por isso, o Juiz é um intérprete
da lei. Aquele que dá vida ao texto morto.
Com efeito, a interpretação não difere do contexto musical.
Na alegoria de um grande jurista, Mauro Cappelletti, o Juiz, tal
como o músico, interpreta a lei como se interpreta uma partitura.
Explica Cappelletti que, a partir do final do século XIX, criou­
se uma grande literatura sobre o conceito de interpretação, o
intento desta discussão foi o “de demonstrar que, com ou sem
consciência do intérprete, certo grau de discricionariedade, e,
pois de criatividade, mostra­se inerente a toda interpretação,
não só a interpretação do Direito, mas também no concernente
a todos os outros produtos da civilização humana, como a
literatura, a música, as artes visuais, a filosofia, etc..” Diz o
professor italiano que “em realidade, interpretação significa
penetrar os pensamentos, inspirações e linguagem de outras
pessoas com vistas a compreendê­los e — no caso do juiz,
não menos que no do musicista, por exemplo — reproduzi­los,
aplicá­los e realizá­los em novo e diverso contexto, de tempo
e lugar”. (Juízes Legisladores? – Sergio Antonio Fabris Editor,
Porto Alegre 1993, p.21).
48 JUSTIÇA & CIDADANIA | ABRIL 2010
Seriam, então, os Juízes músicos? Afinal vivem em um mundo
individual no qual a sua arte somente aparecerá quando o seu
sentimento (origem da palavra sentença) for exposto através da
interpretação da lei ao caso concreto. Não é isso que os músicos
fazem? Não trabalham sozinhos para dar a melhor interpretação
aos seus sentimentos dentro de regras preestabelecidas. Não
existe música sem ordem.
Daniel Barenboim afirma que a música é a comprovação de
que paixão e ordem podem andar juntas. No Direito, a ordem é
pressuposto necessário para o exercício de uma paixão. O Juiz,
como intérprete, pode ser também um apaixonado desde que
observe a ordem predeterminada. A observância da ordem é a
própria razão de ser do Direito. Não há tolhimento intelectual
quando se observam as regras anteriormente estabelecidas.
E que músico seria o Juiz? Na interpretação do que já
existe ele pode criar, assumindo, neste caso, o papel de um
compositor. Mas, na maioria das vezes, ele trabalha com o
seu instrumento para dar vida à obra que outro escreveu. Ele
interpreta sentimentos. Aprende a ouvir o que lhe é dito por
outrem dentro da sua realidade social e histórica. O desafio de
interpretar uma lei é o mesmo que se tem para interpretar uma
música barroca no tempo atual com os instrumentos modernos.
O julgador tem que saber analisar os fatos sob uma perspectiva
objetiva e subjetiva. Não existe — e isto é uma afirmação
absoluta — Juiz neutro. A imparcialidade não se relaciona com
a neutralidade. O Magistrado carrega em seu julgamento a sua
formação de vida. Sua fé ou a ausência dela, sua cultura, sua
história, tudo será levado em conta — dentro do seu tribunal
interno — para se chegar ao resultado final da decisão.
Maria de Lourdes Sekeff, ao analisar a relação entre a
música e a psicanálise, tratando especificamente de Beethoven,
afirma que “a vida do artista se entrelaça ao seu processo
de criação, imprimindo a essa produção um estilo pessoal e
único (e apenas nesse sentido), pois que o homem é fruto de
sua história, seu ambiente, seu psiquismo. E reconhecendo a
complexidade da natureza de Beethoven, sua produção se
torna mais compreensível e mais humana” (Música, estética de
subjetivação – tema com variações, AnnaBlume, 2009, p. 37).
Nesse sentido, Cappelletti afirma que “é obvio que toda
reprodução e execução variam profundamente, entre outras
influências, segundo a capacidade do intelecto e estado da
alma do intérprete. Quem pretenderia comparar a execução
musical de Arthur Rubinstein com a do nosso vizinho ruidoso? E,
na verdade, quem poderia confundir as interpretações geniais
de Rubinstein, com as também geniais, mas bem diversas, de
Cortot, Gieseking ou de Horowitz?”
Deveras, prossegue Cappelletti, não há texto musical ou
poético, nem tampouco legislativo, que não deixe espaço para
variações e nuances, para a criatividade interpretativa. Basta
considerar que as palavras, como as notas na música, outra
coisa não representam senão símbolos convencionais, cujo
significado encontra­se inevitavelmente sujeito a mudanças e
aberto a questões e incertezas.
Sabemos que a música pode servir como uma técnica
de relaxamento, dentre outras utilidades subjacentes a sua
oitiva pura e simples. Mas acredito que a música, como
objeto intelectual de estudo — seja aprendendo a ouvi­la seja
estudando­a como música —, pode ajudar especificamente o
Juiz para a melhoria do seu exercício profissional.
Neste contexto, o que me parece mais importante é
a observação das diversas interpretações musicais dadas
por músicos distintos à mesma obra. Assim, as nuances
interpretativas dadas por Rampal, Moyse, Galway ou Pahud,
todos grandes flautistas, mas com formações distintas, a uma
mesma obra de Vivaldi ou Bach, por exemplo, podem nos ensinar
que mesmo diante da mais alta qualidade técnica há diferenças
interpretativas marcantes. Esta diferenciação permite identificar
caminhos intelectuais que são tomados — por exemplo —
quando do julgamento de grandes questões jurídicas. É o uso da
arte para a busca da justiça.
Em um primeiro momento, parece loucura ou até mesmo
pretensão tentar comparar aquilo que definimos como arte
com o dia a dia de decisões judiciais. Mas, para ajudar nesta
comparação, podemos recorrer às lições de Lia Tomás, que
ensina que na Antiguidade “a música era compreendida de
um modo complexo, pois ela possuía vínculos diretos com a
medicina, a psicologia, a ética, a religião, a filosofia e a vida
social. O termo grego para música, mousiké (pronuncia­se
mussikê), compreendia um conjunto de atividades bastante
diferentes, as quais se integravam em uma única manifestação:
estudar música na Grécia consistia também em estudar a poesia,
a dança e a ginástica. Esses campos, entretanto, não eram
entendidos como áreas específicas, como saberes e atuações
próprios como se os concebem hoje, mas sim como áreas que
poderiam ser pensadas simultaneamente e que seriam, assim,
equivalentes. Todos esses aspectos, quando relacionados com
a música, tinham igual importância e, portanto, não existia uma
hierarquia entre eles” (Música e filosofia – estética musical –
Irmãos Vitale – 2004, SP, p.13)
Nessa linha, o ensino da música deve se inserir — dentro
do que estamos tratando aqui — em um contexto mais amplo
do que ele é inserido nos dias atuais. Se formos acompanhar
o desenvolvimento da história da música, percebemos que ela
passou de parceira da filosofia e da matemática para a posição
de matéria coadjuvante no ensino humanístico. O que se propõe
é justamente a reversão deste quadro. Trazer o ensino musical
— seja no campo da análise estética, seja no campo do exercício
da música — para o pensamento jurídico teórico. Pode­se, por
exemplo, em um nível de abstração intelectual, transformar os
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Sabemos que a música pode servir como uma técnica de relaxamento,
dentre outras utilidades subjacentes a sua oitiva pura e simples. Mas
acredito que a música, como objeto intelectual de estudo — seja
aprendendo a ouvi-la seja estudando-a como música —, pode ajudar
especificamente o Juiz para a melhoria do seu exercício profissional.
Juízes em músicos e diante desta transformação analisar a arte
de ambos — dos juízes e dos músicos.
Pergunta­se, enfim: o que será que o estudo da música pode
nos mostrar para o estudo do Direito? Note­se que na antiguidade
— e até mesmo na época do Iluminismo — alguns pensadores
relegavam aos músicos o papel de meros artesãos, colocando os
apreciadores da música em uma posição mais elevada que estes.
Isto porque não se via qual a contribuição intelectual que a música
daria aos seus executores. Estes, os músicos, desenvolviam
apenas uma técnica, fruto de sua respectiva dedicação ao
instrumento. Não se valorizava o virtuoso. O executante era
aquele que seguia à risca as indicações feitas pelo compositor.
Rousseau chegava a afirmar que dentro do currículo de
um homem bem nascido a técnica instrumental era um mero
detalhe. Na realidade, entendia­se que aquele que ficava horas a
fio se dedicando ao estudo do instrumento não tinha tempo para
apreciar a boa música. O fato de dominar um instrumento era
apenas uma demonstração de boa técnica, tal como o artesão
demonstra quando realiza um trabalho. Não se valorizava a
interpretação da música.
Em uma analogia, podemos comparar a ideia, à época da
Revolução Francesa, do Juiz como mero aplicador da lei com o
músico que “apenas” tocava o seu instrumento. Lembre­se de
que para Montesquieu o Juiz era apenas “a boca da lei”. A ideia
de Poderes harmônicos e independentes — na forma esboçada
por Montesquieu — tinha como pressuposto o Poder Executivo
como coordenador das atividades dos demais Poderes. Note­
se que a própria Constituição Francesa de 1958 não alçou o
Judiciário ao nível de um dos Poderes do Estado.
Dentro deste pensamento o bom Juiz era aquele que tinha
uma boa técnica em aplicar a lei. O Juiz não poderia criar a lei,
ele apenas a dizia. Era — dentro da nossa comparação — o
mesmo papel a que era relegado o instrumentista que apenas
tocava o seu instrumento. A posição mais nobre ficava para os
compositores, que seriam os legisladores.
Todavia, para contestar esta concepção, que relegava um
papel de mero executor ao instrumentista e ao juiz, a filosofia
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moderna — musical e do direito — construiu a ideia de que
no momento da execução há criação da música e no momento
da aplicação há criação do direito. Esta criação é justamente
o poder dado pela ideia de interpretação. Em uma palavra, o
intérprete sempre inova.
A proposta, então, é no sentido de se comparar a
interpretação musical com a função judicante, com o intuito
justamente de se entender estas duas áreas do saber humano.
Verificar suas semelhanças e compreender suas diferenças.
Trabalhar a música como parceira do direito. Estudar a música
dentro do seu viés filosófico. Esquecer os juristas para ouvir
Bach, Mozart e Beethoven como filósofos e doutrinadores.
O saber é um só. Há um encontro entre os teóricos do direito
e aqueles que estudaram a música. Sócrates, Platão, Aristóteles,
Boécio, Santo Agostinho, Rousseau, todos pensaram no
Estado e na música. A volta da interdisciplinaridade do saber
é necessária diante de um mundo que consome e se consome.
Pensar a música não apenas para o simples consumo prazeroso
e também para o ensino específico da arte de julgar.
Note­se que a tradição filosófica, como ensina Garapon, não
distingue a atividade de julgar das outras atividades humanas,
se interessando sobre a questão do julgamento dentro de um
largo senso. Para a filosofia, o julgamento pode tanto ser moral,
de gosto ou de conhecimento (p. 05).
Nesta linha, o grande flautista Quantz — professor de
Frederico II —, ao escrever, em 1752, o seu ensaio de um
método para aprender a tocar a flauta transversa, ensinava em
capítulo próprio como se deve julgar a música e os músicos.
Lembre­se de que o conceito de gosto nasce dentro da ideia
de paladar. Nas palavras dos enciclopedistas do sec. XVIII, é o
sentimento que se tem das belezas e das deficiências nas artes:
uma discriminação imediata, como a da língua e do paladar, que
se antecipa à reflexão.
Esta subjetividade de conceitos sobre arte e justiça e a busca
da interpretação como forma de se entender tais conceitos é a
simbiose que nutre a ideia aqui trazida da música e do direito
como atividades intelectuais diretamente interligadas.
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