A Natureza Jurídica do parecer prévio
emitido pelos Tribunais de Contas estaduais
e admissibilidade de recurso*
Antonio Carlos Doorgal de Andrada*
RESUMO: O parecer prévio emitido pelos Tribunais de Contas estaduais tem natureza
decisória ou é instrumento meramente opinativo para o julgamento das contas do Chefe do
Executivo, pelos Poderes Legislativos? Para além do que preconiza a doutrina tradicional
do Direito Administrativo brasileiro, o parecer prévio deve ser considerado uma
modalidade jurídica especial e autônoma, sobretudo pelo seu viés vinculante e por integrar
etapa instrutória do julgamento legislativo.
PALAVRAS-CHAVE: Parecer prévio, Tribunais de Contas, julgamento legislativo,
ampla defesa e recurso.
ABSTRACT: Previous seeming emitted by the Courts of state Accounts they have power to
decide nature or is mere opinativo instrument for the judgment of the accounts of the Head
of the Executive, for Legislative them? For beyond the one that praises the traditional
doctrine of the Brazilian Administrative law, previous seeming a special and independent
legal modality must be considered, over all for its binding bias and integrating instrutória
stage of the legislative judgment.
KEYWORDS: To seem administrative, to seem previous, Courts of Accounts, judgment of
the public accounts, contradictory and legal defense petition and right.
1. O Parecer no Direito Administrativo
*
*
Artigo baseado em parecer emitido no processo administrativo TC-652.562, apresentado em Plenário.
Mestrando em Direito e Instituições Políticas na Faculdade de Ciências Humanas da FUMEC. Conselheiro
do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Bacharel em Direito. Especialista em Direito Público
PUC-MG) e em Controle da Administração Pública (CAD-Gama Filho/RJ). Foi Vereador e Prefeito de
Barbacena e Deputado Estadual.
Ponto de fundamental importância é o critério para uma correta caracterização do
que realmente seja o parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas. Doutrinariamente,
vários autores pátrios militantes na área do Direito Administrativo abordam o conceito de
parecer, de maneira ampla e genérica. O Mestre Celso Antônio Bandeira de Melo, bastante
econômico, afirma que parecer “é a manifestação opinativa de um órgão consultivo
expendendo sua apreciação técnica sobre o que lhe é submetido.” Hely Lopes Meireles
(2006), a seu turno explica:
Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos
submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não
vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões,
salvo se aprovado por ato subseqüente. Já, então, o que subsiste como ato
administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá
revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva. O parecer,
embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no
procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não constar
do processo respectivo, como ocorre, p.ex., nos casos em que a lei exige a prévia
audiência. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu
conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a legitimidade do
ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administração.
(MEIRELES, 2006, p.176).
Como se infere das lições extraídas dos mestres supracitados, a natureza do parecer,
no sentido em que foi explicado, encerra conteúdo por essência opinativo, desenvolvido,
pela sua natureza, sem princípios e garantias processuais, e ademais carente de
qualquer atributo de decisão propriamente dita, o que afasta de plano, qualquer
possibilidade de insurgir-se contra seu conteúdo por via recursal. Nesta linha, bem explica
o professor Diógenes Gasparini (2006) que:
O parecer não pode ser atacado por recursos administrativo ou judicial, pois não
se dispõe a declarar, a certificar, criar, alterar, transferir ou extinguir direitos e
obrigações. Com efeito, decidiu o então TFR que “Descabe mandado de
segurança quando não há ato administrativo do qual emane suposta coação ou
ilegalidade. Parecer, por não ter força vinculante, dado seu caráter meramente
opinativo, não é ato administrativo” (RDA, 149:257) decisório.
Entretanto, o nosso trabalho fundamental é reintroduzir a discussão acerca da
natureza jurídica do parecer prévio da lavra do Tribunal de Contas no intuito de se verificar
se o mesmo se amolda aos tipos de pareceres “tradicionais” do direito administrativo ou se
carreia, per si, características próprias, particulares, que o distingue dos demais e lhe exige
tratamento de instituto jurídico apartado e autônomo.
2. O parecer prévio e o seu poder vinculante
Entendemos que a terminologia parecer prévio utilizada para a manifestação dos
Tribunais de Contas é tecnicamente incorreta, à medida que dada a singularidade do
processo de julgamento das contas globais do Chefe do Executivo - assentada na forma
como se desenvolvem os atos que culminam com a emissão do parecer prévio e posterior
decisão final do Parlamento – quer significar que o parecer prévio emitido representa muito
mais que um mero instrumento técnico-opinativo que se presta unicamente a subsidiar o
julgamento político por parte do Poder Legislativo.
Por isso, particularmente, defendemos que não faz sentido tentar classificar o
parecer prévio dos Tribunais de Contas em função de qualquer dos diversos critérios
tradicionais existentes. Na verdade, como já introduzido, possui características próprias e
singulares que o afastam destes modelos. Nesse viés, a evolução de paradigma sobre a
questão partiu de um novo olhar que alguns estudiosos passaram a lançar. Nessa direção,
aos Legislativos, no momento de finalizar o processo de julgamento das contas
globais do Executivo, não é dado simplesmente ignorar o parecer prévio,
omitindo-se de julgá-lo ou desprezar seu conteúdo sem expressar, motivada e
tecnicamente, as razões pelas quais o fazem. Em qualquer destas duas
hipóteses, a conduta do Parlamento será ilícita.
Na prática, não se deve olvidar que os Parlamentos são órgãos políticos por
excelência, que não raro se apegam às paixões partidárias para apreciar os fatos
colocados a seu crivo. É a partir desta constatação que emerge a importância do
Tribunal de Contas ao emitir seu parecer sobre as contas do Chefe do Executivo,
objetivando, com a isenção e a imparcialidade típicas destes órgãos colegiados, dar
ao indivíduo (prestador) e à sociedade a garantia da escorreita interpretação da
Constituição e da Lei. (grifo nosso) . (FERRAZ, 2001, p.154).
3. O processo de julgamento das contas do Chefe do Executivo
Delineando o raciocínio, faz-se mister agora, a exata compreensão do sui generis
processo de julgamento de contas do Chefe do Executivo por parte do Parlamento. Em
verdade, trata-se de um todo único, mas de natureza complexa, à medida que desenvolvido
em momentos e esferas distintas: um, anterior, no âmbito do Tribunal de Contas, cuja
manifestação preparatória, é a exaração do parecer prévio e outro, subseqüente, no âmbito
do Legislativo, da qual deflui o julgamento propriamente dito.
Como se observa, trata-se de um procedimento administrativo de natureza especial,
não se confundindo com o procedimento administrativo comum ou ordinário ou mesmo
com ato administrativo complexo (1), uma vez que, in casu, os atos emanados por cada
esfera no curso do procedimento têm existência autônoma conquanto não absoluta, uma vez
que o decidido no Tribunal de Contas pode ser ratificado ou contraposto no Parlamento, e
neste caso, a exigir motivação e quorum qualificado.
Com efeito, não obstante o ato final pertencer à exclusiva competência do
legislativo, o parecer prévio do Tribunal de Contas cumpre função preparatória, devendo o
processo administrativo de julgamento de contas enquadrado na espécie que o publicista
italiano Mário Bracci intitula “procedimento expressivo de manifestação complexa”,
entendido como tal a “... sucessão de atos distintos provenientes de órgãos distintos para
chegar-se ao ato final...” (FERRAZ, 2001, p.6).
É fundamental explicar que tanto no âmbito das Cortes de Contas como no
Poder legislativo, o procedimento propriamente dito, desenvolve-se sob a chancela dos
princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, sendo facultado e
franqueado ao agente político a utilização de qualquer meio lícito para fundamentar
sua defesa, apresentar alegações ou fazer apontamentos que entender necessários.
Ora, no caso específico do denominado parecer emitido pelos Tribunais de Contas,
verifica-se, em verdade, a existência de um verdadeiro processo cognitivo exauriente,
destinado a formar a convicção daqueles que têm o múnus de proferir um provimento ao
final deste. Portanto, como já nos ensinava o mestre processualista Elio Fazzalari, o
processo é o procedimento desenvolvido em contraditório. Assim, ao permitir que os
interessados apresentem suas alegações no curso do iter do julgamento das contas
desenvolvido no âmbito desta Corte, configurar-se-ia a presença do processo e
conseqüentemente seus desdobramentos, incluindo a manifestação final, ou melhor,
dizendo, o decisum e, por conseguinte o direito constitucional de ele recorrer. Isso, aliás,
coaduna com sentido do mandamento constitucional que atribui o viés amplo à defesa a ser
franqueada aos interessados. Portanto, ampla defesa quer significar que ela poderá e deverá
ser desenvolvida com todos os meios possíveis e disponíveis, e indubitavelmente não há
como prescindir da via recursal.
4. O parecer prévio como etapa processual
Para, além disso, o respeito ao princípio constitucional do contraditório, observado
no curso da emissão do “parecer prévio” na esfera dos Tribunais de Contas não é um mero
detalhe, mas por si só condição suficiente para diferenciar, de plano, esta figura daquelas
modalidades tradicionais de parecer afetas ao Direito Administrativo, conforme já exposto.
Ademais, é pacífico na jurisprudência brasileira o entendimento de que os Tribunais de
Contas devem, nos processos de sua competência, franquear aos interessados a
possibilidade do exercício da ampla defesa e do contraditório (2). Ademais, a reforçar os
aspectos peculiares que encerram o parecer prévio, e que lhe alçam a uma condição para
além de simples instrumento opinativo, estão a) a necessidade de quorum ultra qualificado
para sua desconstituição e b) as razões a serem expendidas para que ele deixe de
prevalecer: assim, em relação ao Chefe do Executivo Municipal, o parecer do Tribunal só
deixará de prevalecer com a expressa manifestação contrária de dois terços do Poder
Legislativo, conforme disposto no art. 31, § 2º. da CF/88, quorum este superior ao
necessário para, por exemplo, aprovação de emendas constitucionais, exigindo-se ainda que
a recusa do acatamento da manifestação do Órgão de Controle seja devidamente motivada,
sob pena de nulidade.
Doutra parte, a ratificação do posicionamento exarado pelo Parlamento tem como
motivação do ato o próprio parecer prévio da lavra da Corte de Contas. Sobre essa
necessidade de motivação para desconstituição do parecer prévio, cristalinas são as palavras
do professor Dutra de Araújo (1992):
É claro que, se dada questão técnica é controversa, não se há de exigir que o
administrador – comumente um leigo no assunto – vá necessariamente ter como
descobrir qual a melhor postura, mas ao tomar a decisão terá que, na motivação
do ato administrativo, explicar como e sob que critérios chegou à conclusão de
ser este ou aquele o melhor comportamento. Certamente o fará invocando os
subsídios de parecer técnico elaborado por especialistas. Se não provar, pela
motivação que buscou a melhor opção técnica, inválido será o ato (ARAÚJO,
1992, p. 78).
Nesse sentido, em farta jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral - TSE,
verifica-se que as contas municipais julgadas irregulares pela Câmara Municipal, cujo
fundamento consubstanciou-se no parecer prévio, exige propositura de ação no âmbito
daquele Tribunal - e agora concessão de liminar – para desconstituir a manifestação das
Cortes de Contas e permitir ao interessado concorrer ao cargo eletivo pretendido (3).
Esse é o entendimento que se deflui do RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº
16.625 – PARAÍBA (Decisão prolatada em 12/09/2001), relator Ministro Waldemar
Zveiter, da qual transcrevemos a ementa:
RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. PREFEITO.
CONTAS. REJEIÇÃO. INELEGIBILIDADE. 1. A tempestiva propositura
da competente ação judicial, visando desconstituir parecer prévio
emitido pelo tribunal de contas, que serviu de fundamento para rejeição
de contas pela Câmara Legislativa, enquadra-se na ressalva preconizada
na LC n. 64/90, art. 1º, I, g.
2. Precedentes
3. Recurso não conhecido. (sem destaque no original)
5. O condão decisório do parecer prévio e seus efeitos legais e políticos
Seria o caso da seguinte indagação: se a desconstituição do parecer não prescinde de
ação judicial, como sustentar que possui natureza meramente opinativa? Ora, a resposta
passa obrigatoriamente pela consideração de que o parecer prévio emitido pelo Tribunal de
Contas reveste-se de condão eminentemente decisório, aqui considerado em sentido amplo.
O mesmo entendimento externou o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do
Estado do Rio Grande do Sul, com o seguinte posicionamento - Parecer n.º 0669/2001,
processo n.º 4958-02.00/00-3 - assim transcrito:
Com efeito, se, como reiteradamente se repete neste sodalício, a verdadeira
atipicidade do parecer... decorre do fato de o mesmo ‘nascer com força de
decisão’, .... , reconheça-se no particular, seu alcance decisório para os fins de se
sujeitar à apelação (nos exatos termos do art. 157, ... , do diploma regimental).
Destarte, este é inclusive o entendimento assente em diversos Tribunais de Contas
estaduais do país, tais como os de Sergipe, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Espírito
Santo, Pernambuco e Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia, dentre outras. Nestes,
seja implícita ou explicitamente, já se admite interposição de recurso em sede de parecer
prévio.
Por derradeiro, para maior visualização do tema, deve-se destacar algumas
considerações sobre os principais motivos alegados para o não conhecimento de recurso em
parecer prévio pelos defensores de tese contrária ao aqui defendido: a) não-recebimento do
recurso pelo fato da não caracterização de cerceamento de defesa, haja vista que as Cortes
de Contas, em geral, franquearem aos interessados, previamente, a oportunidade de se
manifestar sobre as irregularidades verificadas; e, b) falta de interesse de agir, caracterizado
pela ausência de prejuízo ou gravame, sofrido pela parte ou interessado. Em relação ao
primeiro ponto, cabe frisar, de início, que se deve franquear ao interessado o respeito às
garantias ao contraditório e ampla defesa, e, portanto, sob esse prisma, a manifestação
prévia do interessado estaria ajustada aos ditames constitucionais a não caracterizar a
violação ao direito de defesa.
Entretanto, a abordagem pode e deve se dar sob outro enfoque. A questão passa pela
diferença entre as naturezas das alegações apresentadas previamente e aquelas apresentadas
em sede recursal. Ora, a primeira manifestação, geralmente, diz respeito tão somente aos
apontamentos listados pela unidade técnica dos Tribunais de Contas, sem ter passado ainda
pelo crivo das respectivas Auditorias, do Ministério Público Especial junto aos Tribunais e
do próprio Plenário, este detentor da última palavra. Portanto, no curso do iter processual
esta manifestação pode ainda não refletir tudo que será consolidado no curso da instrução.
Nesse meio tempo, poderão surgir fatos, elementos ou documentos novos que poderão
compor as justificativas do interessado. Qual então o momento de apresentá-los?
Exatamente na via recursal, até como forma de assegurar de forma eficaz os princípios da
ampla defesa e do contraditório.
Ademais, o recurso presta-se a hostilizar especificamente a parte dispositiva da
manifestação final das Cortes de Contas, oriunda, agora sim, de uma cognição exaustiva e
com os fundamentos à disposição do interessado, inclusive material probante não
disponível quando da apresentação das alegações prévias. Sendo assim, a manifestação
prévia não exclui o recurso. São institutos diferentes e com objetivos diferentes. Até por
que, é fundamental que o parecer prévio exarado pelas Cortes de Contas reflita de forma
mais fidedigna possível o resultado do processamento das contas globais do Chefe do
Executivo e isso passa por um esgotamento cognitivo que não prescinde da utilização da
via recursal, por todos os motivos alegados anteriormente.
Obviamente a apuração do viés protelatório do recurso deve ser processada caso a
caso, em sede de admissibilidade. Se constatada a ausência de qualquer elemento novo que
possa levar à reforma da manifestação dos Tribunais de Contas, poderá e deverá ser o
recurso indeferido de plano.
Sobre o segundo ponto, não obstante a construção anteriormente explicitada
caracterizar o parecer prévio como uma decisão em sentido lato – o que por si só já permite
vislumbrar a repercussão na esfera do interessado - gostaria de trazer as palavras de Luiz
Carlos Gambogi, que em seu artigo “O parecer prévio nas contas do executivo municipal e
os recursos a ele inerentes”, publicado na revista do TCMG n.04, edição 01, de 2000, ao
tratar da repercussão da emissão do parecer prévio na esfera do prestador, senão vejamos:
Não se pode esquecer que o parecer prévio emana de uma instituição que goza
de crédito e de prestígio. A publicação, ainda que sob o rótulo de parecer prévio,
no Diário Oficial, de deliberação pela rejeição das contas afeta interesses
substanciais em importantes direções. Se, por exemplo, a egrégia Corte emite
parecer prévio desfavorável ao prestador (prefeito ou ex-prefeito) haverá a
inversão do ônus do quorum. Isto é, o prestador ficará obrigado a mobilizar e a
convencer dois terços dos membros da Câmara Municipal para que suas contas
não permaneçam rejeitadas e, ele, sujeito à ira da LC N. 64/90 (inelegível). Por
outro lado, se a egrégia Corte emite parecer prévio favorável ao prestador, o
ônus do quorum recairá sobre aqueles que vêem razões para que sejam rejeitadas
as contas apresentadas. Em suma: o prejuízo do prestador, quando o parecer
prévio lhe é desfavorável, é flagrante, incontroverso, indiscutível. Ademais, é de
se lembrar que nos termos do parecer prévio sempre estará estampado um juízo
sobre a honra e a dignidade do prestador. Ora, um parecer recomendando à
Câmara Municipal a rejeição das contas do prefeito, emitido pela mais alta Corte
de Contas do Estado, é um instrumento que contém, em si mesmo, um fortíssimo
conteúdo moral e jurídico. Não à toa as correntes adversárias de um homem
público, ao recortarem do Diário Oficial uma decisão desfavorável ao prestador,
fazem dela milhares de cópias e as espalham pela cidade. Sabem os adversários
que naquele pequeno recorte do Diário Oficial está uma ferina, senão mortal,
arma política. Todos os Conselheiros que passaram pela vida pública sabem que
tal fato acontece. Não enxergá-lo é tentar esconder o sol com a peneira. É negar
o óbvio, o evidente, o que não exige demonstração.
6. Desnecessidade de previsão regimental para cabimento de recurso
Cabe, ainda,
mencionar que o entendimento aqui esposado tem como base a
natureza do instituto, fato este que perpassa considerações de cunho meramente formal ou
baseadas em interpretação literal, principalmente em face de este ser um dos argumentos
utilizados por alguns doutrinadores e mesmo Cortes de Contas para não conhecer do
recurso, qual seja, da ausência de previsão expressa no Regimento Interno. Nessa linha
inclusive, não há como se olvidar a possibilidade de se admitir o recurso em parecer prévio
como corolário do direito de petição, constitucionalmente previsto. Nesse contexto, assim
expõe Odete Medauar (1993), verbis:
O direito de interpor recurso administrativo independe de previsão expressa em
lei ou demais normas, visto ter respaldo no direito de petição, que no
ordenamento pátrio vem consignado pela Constituição Federal, art. 5º XXXIV,
“a”, integrante do rol dos direitos e garantias fundamentais (MEDAUAR,
1993, p. 14 e 15).
Raciocínio análogo foi desenvolvido pelo Conselheiro Eduardo Carone Costa,
Presidente do Tribunal de Contas de Minas Gerais, no seu juízo de admissibilidade do
“recurso de rescisão” n. 708641 e que demonstra uma postura que transcende a simples
disposição textual do Regimento Interno. Neste, não obstante o recorrente buscar hostilizar
decisão definitiva e não terminativa como prevê textualmente aquele diploma normativo,
proferiu a Presidência posicionamento pela admissibilidade do recurso nos seguintes
termos:
Considerando que a Constituição Federal consagra em seu art. 5º, inciso LV, os
princípios da ampla defesa e do contraditório, assegurando aos litigantes em
processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral os meios e os
recursos a ela inerente.
Considerando que o recurso de rescisão, previsto na Lei Complementar n. 33/94,
foi inspirado e guarda semelhança com a ação rescisória do CPC que, em seu art.
487 dispõe quem tem legitimidade para propor ação desta natureza.
Considerando, ainda, que o recurso de rescisão deve caber também contra as
decisões definitivas, uma vez que em decisão terminativa não se examina o
mérito, entendo que a Lei Complementar 33/94, na parte que dispõe sobre o
Recurso de Rescisão não guarda consonância com as disposições do CPC,
relativas à ação rescisória e, sobretudo, restringe o direito de recorrer dos
jurisdicionados previsto no art. 5º, inciso LV da Lei Magna Federal.
Destarte, em face da supremacia das disposições constitucionais que consagram
a ampla defesa e o contraditório, recebo a petição protocolizada sob o n.º
180758-01, uma vez demonstradas a legitimidade da parte e a tempestividade do
recurso, nos termos do art. 279 da Resolução TC nº 10/96. (RECURSO DE
DECISÃO n. 708641 – www.tce.mg.gov.br).
7. Conclusão
Por todo o exposto, a tese do cabimento de recurso contra manifestação dos
Tribunais de Contas em sede de parecer prévio deve prevalecer por estar plenamente de
acordo com os princípios constitucionais vigentes, especialmente os que se referem ao
contraditório e ampla defesa, sobretudo pela sua natureza decisória – mesmo que em
sentido amplo – como aqui amplamente demonstrado.
Citações
(1) A exata diferenciação do porque do julgamento das contas globais configurar um
procedimento administrativo e não um ato complexo, pode ser depreendida de Luciano
Ferraz (2001), a partir dos ensinamentos por ele trazidos de Mário Bracci e Celso Antônio
Bandeira de Melo.
(2). E parece ser este o posicionamento da Corte de Contas de Minas Gerais materializado
no disposto no art. 184 do seu Regimento Interno, ao referir-se especificamente à figura do
processo e sua instrução e ainda votação em sessão da Câmara, órgão de deliberação e
decisão daquela Casa, senão vejamos, verbis: “Art. 184 – Verificada a correta instrução
do processo, o Relator, em sessão, oferecerá relatório e voto”. (sem grifo no original).
(3) Cabe menção à recentíssima decisão do TSE, prolatada em 24/08/2006. Nesta, o
Colendo Tribunal alterou o posicionamento acerca da interpretação da Lei de
Inelegibilidade (LC 64/ 1990), consolidada na súmula TSE 01/1992, que permitia ao
candidato que tivesse suas contas rejeitadas pelos Tribunais de Contas pudesse concorrer ao
mandato apenas com ingresso de ação no Poder Judiciário. Agora, com o novo
entendimento, é necessário, para além da ação, que o interessado consiga sentença – ainda
que liminar – que fundamente o motivo pelo qual o seu direito disputar a eleição pode ser
assegurado.
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