ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
PARECER Nº 13.959
EMPREGADO
DO
DEPRC/SPH
REGIDO
PELA
CLT.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SEREM
COMPLEMENTADOS, PELO ÓRGÃO
ESTADUAL, OS PROVENTOS DO
INSS.
LEGISLAÇÃO ESTADUAL
INCIDENTE. DISCIPLINA A PARTIR
DA EMENDA Nº 20 À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. REVISÃO PARCIAL DA
ORIENTAÇÃO
CONTIDA
NO
PARECER-PGE Nº 13.203.
O Senhor Secretário de Estado dos Transportes
Substituto encaminha a esta Procuradoria-Geral do Estado, para exame e
manifestação, consulta formulada pelo Eng. ZELISMAR GAMA PEREIRA,
lotado na Seção de Dragagem e Balizamento da Diretoria de Portos Fluviais
e Hidrovias do Departamento Estadual de Portos, Rios e Canais - DEPRC,
hoje Superintendência de Portos e Hidrovias – SPH (art. 1º da Lei nº
11.089/98), pertinente ao direito de ter seus proventos complementados pelo
DEPRC/SPH quando da aposentação pelo Regime Geral de Previdência
Social, a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
No requerimento inicial, sustentou o Peticionário que o
Ato nº 206/76, do Diretor-Geral do DEPRC, teria beneficiado, com a
diferença de proventos de que tratava o Decreto-Lei nº 1.145/46, a todos os
empregados da Autarquia, não obstante fosse dirigido tão-só aos empregados
procedentes do regime estatutário. Ademais, o artigo 282 da Lei
Complementar nº 10.098/94, ao limitar, em seu parágrafo único, o direito à
diferença de proventos aos empregados estáveis no serviço público (ADCT
da CF, art. 19), teria sido discriminatório e a disposição, portanto, eivada de
nulidade. Também as Leis Estaduais nº 3.096/56, nº 5.179/65 e nº 10.776/96
garantiriam a complementação de proventos. Citou decisão do Tribunal de
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Justiça do Estado (Apelação Cível nº 596083196) e informou ter descontada
de seu salário a contribuição suplementar prevista na Lei Complementar nº
10.588/95. Afirmou ainda padecer de cardiopatia e que terá de aposentar-se
por invalidez permanente.
O expediente foi instruído com Parecer da Assessoria
Jurídica do DEPRC, assim ementado, verbis:
“A estabilidade como restrição ao direito à diferença de
proventos na aposentadoria, posta no art. 282, da Lei
10.098/94, não é lógica, nem razoável, tratando-se de
anomalia da natureza e da história do instituto da diferença
de proventos.
“A Lei Complementar 10.776/96, já sob a égide do § 6º, do
art. 38, da Constituição Estadual, regulou o instituto da
diferença de proventos, de forma abrangente, endereçandose a todos os servidores do Estado, inclusive das
autarquias, independentemente do regime jurídico a que
estiverem vinculados, afastando, pois, a restrição do art.
282.”
(sic)
Isso não obstante, o Senhor Diretor-Geral da
Autarquia, em consulta dirigida ao Tribunal de Contas, observou haver
insegurança administrativa acerca do tema diferença de proventos, sendo
necessária definição precisa quanto à extensão do direito aos servidores não
titulares de estabilidade. O Senhor Presidente do TC, porém, considerando
"que o trato da matéria será de necessária apreciação por este Tribunal
quando do exercício da competência prevista no artigo 97, III, da
Constituição Federal", informou ser inviável a manifestação daquele Órgão.
Acertadamente, então, foi o processo remetido à Procuradoria-Geral do
Estado.
Registre-se que o processo, conquanto a referência
feita, ao início do Parecer nele incluso (fl. 09), a diversos dados funcionais
do Peticionário, que estariam anexos, encontrava-se precariamente instruído,
sendo necessária a realização de diligências junto ao Órgão do servidor.
2
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É o relatório.
2. O Requerente, de acordo com elementos
constantes no processo e documentação remetida pela Autarquia, já anexada,
foi contratado para o emprego de engenheiro - NS, do Quadro Permanente do
DEPRC, sob o regime consolidado (CLT), através da Portaria nº 032, de 19
de janeiro de 1988. Iniciou suas atividades em 08 de dezembro de 1987, data
em que optou pelo FGTS.
Segundo posição firmada nesta Procuradoria, a simetria
entre proventos e vencimentos, estabelecida na atual Constituição Federal,
reiterando a Constituição de 1969, a qual reservava os proventos integrais na
aposentadoria aos denominados funcionários (os servidores estatutários), é
direito assegurado somente a determinados servidores: "Faz parte da
jurisprudência desta Casa, mesmo na vigência da ordem constitucional
anterior, o entendimento de que as situações constitucionais que ensejam a
aposentadoria tem como destinatários apenas os funcionários que ocupam
cargos em caráter efetivo." (Parecer-PGE nº 9702, da Procuradora do Estado
Rosa Maria de Campos Aranovich). 1
Assim, se o Estado complementava proventos de
empregados regidos pela CLT – isto é, assegurava o valor da diferença entre
o benefício da aposentadoria paga pelo INSS se fosse de valor inferior ao que
seria auferido se o empregado fosse aposentado pelos cofres da Autarquia 2 -,
o fazia, de acordo com as normas locais, por liberalidade, não por obrigação
constitucionalmente fixada. Cumpre, então, verificar as hipóteses em que o
legislador estadual, ao longo dos anos, elegeu devessem ser albergadas pela
benesse, especialmente aos empregados do DEPRC/SPH, bem assim o
regramento incidente a partir da Emenda nº 20 à Constituição Federal.
3. O Parecer nº 8370/95, do DEPRC, assim historiou
o tratamento legislativo conferido ao tema ora sob exame:
1
No Recurso Extraordinário nº 223.732-1/RS (D.J.U. de 10.11.2000), externou entendimento o
Supremo Tribunal Federal de que a pensão por morte, prevista no artigo 40, § 5º, da CF, não incide
"sobre pensão previdenciária de servidor falecido quando vinculado ao Estado por relação
trabalhista".
2
Examine-se o Parecer-PGE nº 8991, da Procuradora do Estado Elaine de Albuquerque Petry.
3
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"Ao servidor estatutário dos órgãos centralizados do
Estado, associados de caixas de aposentadoria e pensões, quando aposentado,
era-lhe concedido o direito ao provento assegurado aos demais funcionários,
de acordo com a legislação em vigor. Esse direito era constituído pela
diferença entre o valor que o Estado deveria pagar, se aposentadoria se desse
pela sua exclusiva conta, e o valor do benefício pago por aquelas caixas (art.
1º e § único do Decreto-Lei Estadual nº 1.145/46).
"Este diploma legal impôs a observância dos requisitos
da aposentadoria pelo Estado à obtenção do direito à diferença de proventos,
em seu art. 2º, quando expressamente estatuiu: 'Decretada a aposentadoria do
funcionário, a Secretaria da Fazenda, se os não tiver, providenciará junto às
caixas de aposentadoria e pensões, no sentido de lhe serem fornecidos os
elementos necessários ao cálculo da diferença de proventos.'
"Posteriormente, este direito foi estendido aos
servidores estatutários das autarquias pela Lei nº 1.851/52 e aos serventes
avulsos do DEPRC pela Lei nº 2.038/53.
"Como todo pessoal do DEPRC tinha, por força de
imperativo legal federal, sua vinculação com instituições da previdência
social federal, beneficiava-se do direito à diferença de proventos.
"3. Mas, em 1966 o Decreto-lei nº 5 e seu regulamento
(Decreto 59.832/66) facultaram às entidades portuárias a adotar o regime
jurídico da CLT.
"Por isso, foi editada a Lei nº 5.702/68, que permitiu ao
DEPRC a implantação desse regime jurídico, o que ocorreu através do Ato
188/72, efetivamente aplicado a partir de 01.05.73.
"Nesta disposição autonômica, foram criados o Quadro
Permanente, a ser integrado por empregados regidos pela Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT); Quadro Suplementar, formado por funcionários do
DEPRC, regidos pela Lei nº 1.751, de 22.02.52, para suprir vagas no Quadro
Permanente que não foram preenchidas na forma do item 1; Quadro de
Excedentes, formado por funcionários ocupantes de cargos extra-quadro ou
remanescentes do Quadro Geral de Funcionários Públicos do DEPRC, não
integrantes dos quadros referidos nos itens anteriores.
"4. O pessoal integrante do Quadro Permanente, então
originário do regime estatutário, ficou ao desabrigo do direito à diferença de
proventos, já que as disposições legais existentes se endereçavam somente
aos servidores estatutários. Observe-se que, na passagem para o regime da
CLT, através de opção, ficaram garantidos apenas a contagem do tempo de
serviço para todos os efeitos legais; o gozo de férias de 30 dias
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correspondentes aos períodos já vencidos; a estabilidade para os que já a
tinham adquirido e o gozo de licença prêmio (art. 31, § 2º, incisos I, II, III,
do Decreto nº 59.832/66).
"O pessoal optante pelo regime da CLT foi buscar o
direito à diferença de proventos, através do Ato nº 206, de 23.04.76, que lhe
estendeu a vantagem 'calculada em base idêntica e na forma prevista na
legislação estadual em vigor, pertinente à aposentadoria.'
"5. Essa mesma extensão foi dada ao pessoal admitido
diretamente pelo regime jurídico da CLT, pela Lei Complementar nº 10.098,
de 03.02.94, cujo artigo 282 estatui:
'A diferença de proventos, instituída pelo Decreto-Lei
nº 1.145/46, estendida às autarquias pela Lei nº
1.851/52 e Ato 206/76 - DEPRC, aplica-se ao pessoal
contratado diretamente sob regime jurídico trabalhista
do Departamento Estadual de Portos, Rios e Canais,
vinculado à Previdência Social Federal.'
4.
Ainda sobre a evolução legislativa, significativo
aduzir:
A Lei nº 3.096/56, que regulou os proventos de
inatividade dos servidores do Estado, garantindo proventos iguais aos
vencimentos, expressamente excluiu de suas disposições os "servidores
públicos interinos, contratados, ou providos em cargos de confiança ou em
comissão" (art. 3º, § 1º). Posteriormente, a Lei nº 5.179/65, embora tenha
alterado alguns dispositivos da Lei 3.096/56, nada mudou relativamente a
seus destinatários.
A Lei Complementar nº 10.098/94 restringiu o
benefício assegurado pela norma inserta no caput do artigo 282, de acordo
com o parágrafo único do mesmo artigo, ao empregado que "satisfizer os
requisitos da aposentadoria pela legislação estadual em vigor e que sejam
estáveis no serviço público, a teor do art. 19 do Ato das Disposições
Transitórias da Constituição Federal".
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O referido artigo 282, de origem parlamentar, foi
vetado pelo Sr. Governador do Estado sob a seguinte justificativa (enviada ao
Presidente da Assembléia Legislativa através de ofício datado de
03.02.1994):
"O direito de iniciativa legislativa é rigidamente vinculado,
como regra de competência constitucional. É condição ou
pressuposto de validade intrínseca da lei (Pontes de Miranda.
Comentários à Constituição de 1946, 2ª edição, 1953, vol. II,
pág. 306).
"A violação da regra de reserva ou exclusividade do direito
de iniciativa vicia irremediavelmente o ato legislativo, pela
mácula congênita que o torna nulo de pleno direito, uma vez que,
pela iniciativa se reserva a determinado Poder o direito de
decidir acerca de matérias que se definem como de seu precípuo
interesse.
...
"O artigo 282, acrescido ao texto do Projeto de Lei
Complementar nº 272/93, por emenda de Parlamentar, não pode
prosperar na medida em que pretende estabelecer vantagens para
os servidores do DEPRC, não previstas no Projeto original, além
de estabelecer vinculação não permitida com os salários dos
trabalhadores em geral, transgredindo, assim, a iniciativa
legislativa privativa do Governador, contida no inciso VII do
artigo 82 da Carta Estadual, bem como o disposto no artigo 37,
inciso XIII, da Constituição Federal."
A norma, contudo, foi mantida pelo Parlamento
gaúcho.
Isto posto, e não aprofundando o debate acerca da
patente inconstitucionalidade do artigo em comento, mesmo porque nunca
diretamente suscitado perante o Poder Judiciário e hoje já superado, como
em seguida será abordado, impende destacar que a restrição prevista no
parágrafo único de modo algum afigura-se discriminatória. Com efeito, não
derivando o direito à complementação de proventos de servidores celetistas
de norma constitucional, como antes exposto, restrição alguma havia ao
legislador para que fixasse, segundo critérios que julgasse adequados à
espécie, requisitos para a concessão da benesse. E o requisito eleito - a
estabilidade segundo norma da Constituição Federal - apresenta-se
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plenamente justificável e razoável, na medida em que importou contemplar
com o direito à complementação apenas os servidores que com a Autarquia
possuíssem um vínculo permanente, através da integração no serviço
público, garantida pela estabilidade. Aliás, o mesmo critério foi também
fixado no artigo 276 do Estatuto dos Servidores, o qual submeteu ao regime
jurídico único, dentre outros, os servidores estabilizados vinculados à
Consolidação das Leis do Trabalho. Não há que se falar, portanto, quanto a
esse aspecto, em nulidades ou quejandos.
Assim, e porque o Ato n 206/76 teve como alvo tãosomente o pessoal procedente de situação funcional sujeita ao regime
estatutário, não havia no ordenamento legal qualquer disposição que
assegurasse a diferença de proventos a servidores do DEPRC contratados
pelo regime celetista e não detentores da estabilidade outorgada pelo artigo
19 do ADCT da Constituição Federal.
5. Mas também foi invocada a Lei Complementar nº
10.776/96 como garantidora do direito à complementação.
Todavia, é preciso atentar a quais servidores dirigiramse as disposições do mencionado diploma. Assim expôs a questão, com
precisão, o Parecer-PGE nº 11747, da Procuradora do Estado Sali
Antoniazzi:
"O artigo 1º e seu parágrafo único da Lei
Complementar nº 10.776/96, prescrevem que: - "Ficam excluídos das
disposições do parágrafo único do artigo 260, da Lei Complementar nº
10.098, de 03 de fevereiro de 1994, os servidores do Estado da
Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas,
segurados da Previdência Federal.
"Parágrafo único - Aos servidores mencionados no
'caput' fica assegurada a diferença de proventos, custeada com recursos do
Estado, da instituição correspondente, independentemente do regime
jurídico a que estiverem vinculados, nos termos dos parágrafos 5º, 6º e 7º
do artigo 38 da Constituição do Estado."
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"Por sua vez o artigo 260, em seu parágrafo único, da
LC nº 10.098/94, estabelece que "Todo servidor abrangido por esta lei
deverá, obrigatoriamente, ser contribuinte do órgão previdenciário de que
trata este artigo." E o órgão previdenciário anotado no 'caput' é o Instituto
de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul.
"Assim, da simples leitura dos textos legais, se conclui,
claramente, que as regras anotadas no artigo 1º e seu parágrafo único da
Lei Complementar nº 10.776/96 se destinam somente aos servidores
abrangidos pelas disposições da Lei Complementar nº 10.098/94, isto é,
aqueles servidores elencados no seu artigo 276 c/c artigo 1º."
Portanto, restringiu-se a norma, seguindo já uma
tradição, quanto aos empregados, àqueles estabilizados. Aliás, a Justificativa
ao Projeto de Lei Complementar, publicada no Diário da Assembléia de
06.11.1995, reforça este entendimento.
6. No que concerne ao acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado referido no requerimento (Apelação Cível nº 596083196,
da Terceira Câmara Cível, julgada em 27.06.1996), necessário o exame da
situação concreta daquele servidor (Lady Bocaiúva Vieira) que litigou com o
DEPRC.
Do corpo do aresto, extrai-se:
"Quanto ao mérito, os documentos existentes nos autos
esclarecem que o apelado foi aposentado pelo sistema previdenciário em 1º
de junho de 1973, quando contava com trinta anos, quatro meses e dezoito
dias de tempo de serviço (fl. 8). Foi, assim, aposentado proporcionalmente.
No dia 15 de junho daquele ano, em virtude da aposentadoria
previdenciária, ele foi desligado dos serviços da autarquia apelante, por
meio da Portaria nº 0502 (fl. 36), quando já contava, até 31 de maio de
1973, naquele departamento, com vinte e três anos, cinco meses e vinte e seis
dias de serviço público."
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Evidente, assim, que se estava a lidar com um servidor
detentor de uma situação funcional absolutamente distinta da do Peticionário,
inclusive havendo referência que mantinha vínculo estatutário com a
Autarquia (fl. 07 do acórdão), sendo outro o regramento então incidente. O
exemplo, por conseguinte, revela-se desvalioso ao exame do pedido.
7. Relevante destacar que a Emenda nº 20 à
Constituição Federal trouxe significativa alteração na disciplina do tema de
que ora se cuida.
Dispõe a Constituição Federal, com a redação dada
pela Emenda de dezembro de 1998:
“Art. 40 – Aos servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter
contributivo, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste
artigo.”
.......................
Ҥ 13 РAo servidor ocupante, exclusivamente, de
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração bem como de outro cargo temporário ou de
emprego público, aplica-se o regime geral de
previdência social.”
Preliminarmente, diga-se superada a tese que defendia
a inconstitucionalidade do § 13 do artigo 40 da CF, diante do
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da
medida cautelar na ADIn nº 2024, ocorrido em 27.10.1999, relatada pelo Sr.
Min. Sepúlveda Pertence. Na ocasião, o Plenário do STF indeferiu, à
unanimidade, o pedido de liminar, manifestando entendimento, não
definitivo, no sentido de inexistir mácula a qualquer dispositivo
constitucional.
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Assim, desde o final de 1998, os regimes
previdenciários próprios da União, dos estados e dos municípios, podem
albergar, em regra, apenas os servidores titulares de cargos efetivos, isto é,
estatutários admitidos mediante aprovação em concurso público. Os demais
serão vinculados, necessária e exclusivamente, ao regime geral de
previdência social, inexistindo possibilidade de o Estado complementar seus
proventos através de regime próprio e, via de conseqüência, cobrar-lhes a
contribuição prevista no artigo 149, parágrafo único, da CF, para tal fim.
Importa reafirmar, ao caso em tela, o constante no
Parecer-PGE nº 13048: os servidores da Administração Direta, das
fundações e autarquias estaduais, inclusive o DEPRC/SPH, que permanecem
vinculados ao regime da CLT (por não terem alcançado a estabilidade
prevista no art. 19 do ADCT ou por haverem realizado a opção negativa a
que alude o § 1º do art. 276 da Lei nº 10.098/94), bem assim os temporários e
os ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, não são amparados
pelo direito de, uma vez vinculados ao regime geral de previdência social,
nos termos do § 13 do artigo 40, terem seus proventos complementados por
parte do Estado 3. Tais servidores, que, repita-se, não eram destinatários das
normas constitucionais que garantiam a paridade de vencimentos e
proventos, não tiveram assegurada a benesse, estando revogada a legislação
estadual anterior conflitante.
8. A constatação posta no item supra implica que a
contribuição previdenciária suplementar prevista na Lei Complementar nº
10.588/95, destinada a custear os proventos de aposentadoria dos servidores
públicos estaduais, não é devida pelos empregados públicos, isto é, os
servidores vinculados ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, pelo
menos desde o advento da Emenda nº 20 à Constituição Federal, pois que não
incidente a hipótese prevista no artigo 2º, caput, in fine, do citado diploma
legal.
3
É de IVAN BARBOSA RIGOLIN a observação: “Pela Lei nº 8.213, o segurado faz jus a toda a
sorte de prestações elencadas no seu art. 18. Quanto às aposentadorias ali previstas, pela
Constituição Federal não existe obrigação alguma de que sejam complementadas pelo Município”
[ou pelo Estado]. "A filiação dos Ocupantes de Cargo em Comissão Deve mesmo Ser ao INSS? A
Possível Inconstitucionalidade do § 13 do art. 40 da Constituição", Boletim IOB, DCAP, ano III, nº
8, pág. 19.
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Se, anteriormente à Emenda, grassava a incerteza,
notadamente no âmbito do DEPRC/SPH, sobre a possibilidade, face à
legislação estadual, de serem complementados os proventos de seus
empregados, como refletem o Parecer de fls. 09/13 e a manifestação da
Diretoria-Geral da Autarquia (fl. 14), hoje não mais há espaço, neste aspecto,
para vacilações.
Dessarte, se a contribuição instituída na referida Lei
Complementar (artigo 1º) foi descontada dos vencimentos ou proventos de
empregados não “transpostos” da Autarquia em momento ulterior a
16.12.1998, impositivo seja efetuada a regular devolução, de acordo com a
norma do artigo 36 da Constituição Estadual.
9. Cumpre, a propósito, observar que a orientação
fixada no item I – Complementação de Proventos, constante do ParecerPGE nº 13203, aprovado pelo Senhor Procurador-Geral do Estado em
janeiro do corrente ano, no sentido de que os empregados da
Superintendência do Porto de Rio Grande – SUPRG (Lei nº 10.722/96 e Lei
nº 10.723/96), pertencentes ao Quadro Especial, em extinção, criado junto à
Secretaria dos Transportes, tiveram resguardado o direito à complementação
de proventos, bem assim que tal direito não teria sofrido obstáculo com a
edição de Emenda Constitucional nº 20, não se revela exata, devendo ser
revista para ser compreendida nos termos do presente Parecer.
Igualmente necessário que se reafirme que o ParecerPGE nº 13048, ao enfrentar a necessidade de complementação de proventos,
dirigiu-se tão-somente aos servidores ditos “transpostos”, segundo o
disposto no artigo 276 da Lei Complementar nº 10.098/94, isto é, os interinos
e extranumerários, bem como os celetistas estabilizados.
10. Finalmente, afirmou o Requerente que, em razão
de padecer de cardiopatia, deve aposentar-se por invalidez, segundo o
disposto no artigo 40, I, § 1º, da Constituição Federal, no artigo 38, I, da
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Constituição Estadual e na Lei Estadual nº 7.616/82, com as alterações da
Lei nº 9.124/90.
Em verdade, sendo empregado (o artigo 2º da Lei nº
7.616/82 é claro na limitação aos servidores regidos por estatutos) e sendo
vinculado ao regime geral de previdência social, as normas que regerão
eventual aposentadoria sua por invalidez situam-se, de acordo com a previsão
constante no artigo 201, I, da Constituição Federal, nos artigos 42 a 47 da Lei
Federal nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência
Social, e nos artigos 43 a 50 do Decreto nº 3.048/99, o Regulamento da
Previdência Social.
Diante do exposto, concluo que o Engenheiro
peticionário, tal qual todos os empregados do DEPRC/SPH que
permaneceram regidos pelo regime contratual da Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT, por estar vinculado unicamente ao regime geral de
previdência social - RGPS, nos termos do § 13 do artigo 40 da Constituição
Federal, não tem direito à diferença ou complementação de proventos,
sendo necessária a devolução dos valores eventualmente recolhidos a título
de contribuição previdenciária suplementar (LC nº 10.588/95).
É o parecer.
Porto Alegre, 21 de março de 2002.
JOSÉ GUILHERME KLIEMANN,
PROCURADOR DO ESTADO.
Processo nº 014524-18.36/96-0 – DEPRC
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Processo nº 014524-18.36/96.0
Acolho as conclusões do PARECER nº 13.959, da
Procuradoria de Pessoal, de autoria do Procurador do
Estado Doutor JOSÉ GUILHERME KLIEMANN,
aprovado pelo Conselho Superior na sessão realizada no dia
06 de maio de 2004.
Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor
Secretário de Estado dos Transportes.
Em 18 de maio de 2004.
Helena Maria Silva Coelho,
Procuradora-Geral do Estado.