Organizadoras
Ângela Kretschmann
Evanisa Helena Maio de Brum
FAZENDO A COISA CERTA
DIÁLOGOS ENTRE JURISTAS E PSICÓLOGOS
A PARTIR DE MICHAEL SANDEL
Rio Grande do Sul – 2014
Florianópolis – 2014
Editora CONCEITO EDITORIAL
Presidente
Salézio Costa
Editores
Angela Kretschmann
Evanisa Helena Maio
de Brum
Assistente Editorial
Lourdes Fernandes Silva
Capa e Diagramação
Paulo H. Benczik
Revisores
Ana Marson
Celso Augusto Nunes da
Conceição
Valdnei Martins Ferreira
Álvaro Filipe Oxley da Rocha - PUCRS
André Karam Trindade - IMED
Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard - CESUCA
Celso Augusto Nunes da Conceição - CESUCA
Daniel Achutti - UNILASALLE
Elaine Harzheim Macedo - PUCRS
Conselho Editorial
Guilherme de Oliveira Feldens - CESUCA
Aline da Silva Piason
Ielbo Marcus Lôbo de Souza - UFSE
Ana Raquel Karkow
Ingo Wolfgang Sarlet - PUCRS
Débora Silva de Oliveira
Jaqueline Mielke Silva - IMED
Evanisa Helena Maio de Brum
Kelly Lissandra Bruch - CESUCA
Lauren Tonietto
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - UNISINOS
Márcia Elisabete Wilke Franco
Maúcha Sifuentes
Catalogação na Publicação: Bibliotecária Cristina G. de Amorim CRB-14/898
F287
Fazendo a coisa certa – Diálogos entre juristas e psicólogos a partir de Michael Sandel
- Organizadoras: Ângela Kretschmann; Evanisa Helena Maio de Brum - Florianópolis:
Conceito Editorial, 2014.
164p.
ISBN 978-85-7874-388-8
1. Direito 2. Psicologia 3. Diálogo 4. Ética 5. Michael Sandel
I. Kretschmann, Ângela II. Brum, Evanisa Helena Maio de (organizadoras)
CDU – 340
Este exemplar foi produzido com o apoio da Faculdade Inedi, Cesuca, que detém os direitos
autorais da obra, sendo decisão do titular distribuir, gratuitamente ou não, exemplares da
obra, até esgotar a edição.
Venda Proibida.
© Copyright 2014 Impresso no Brasil / Printed in Brazil
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Complexo de Ensino Superior de Cachoeirinha - RS.
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Conceito Editorial
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SUMÁRIO
PREFÁCIO............................................................................................................... 7
1
FAZER A COISA CERTA OU FAZER CERTO A COISA: SANDEL E A
LINGUAGEM NO DIÁLOGO ENTRE DIREITO E PSICOLOGIA......................... 15
Ângela Kretschmann
Celso Augusto Nunes da Conceição
2
FAZENDO A COISA CERTA: AS IDEIAS DE JUSTIÇA DE SANDEL
SOB O OLHAR DAS PSICOLOGIAS EVOLUCIONISTA, COGNITIVA E
COGNITIVO-COMPORTAMENTAL..................................................................... 43
Ana Raquel Menezes Karkow
Maria Verônica Schmitz Wingen
Lauren Tonietto
3
FELICIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIÁLOGOS A
PARTIR DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS...................................... 59
Camile Eltz de Lima
Emerson de Lima Pinto
4
O UTILITARISMO E A FELICIDADE NA VISÃO DA PSICOLOGIA.................... 75
Evanisa Helena Maio de Brum
Fernanda Vaz Hartmann
5
A JUSTIÇA, A SOLIDARIEDADE E A VIDA BOA................................................ 85
Guilherme de Oliveira Feldens
Ney Wiedemann Neto
6
SOMOS DONOS DE NÓS MESMOS? REFLEXÕES DA PSICOLOGIA A
PARTIR DAS IDEIAS FILOSÓFICAS DE SANDEL............................................101
Lauren Tonietto
Andréia Mello de Almeida Schneider
Fernanda Cesa Ferreira da Silva Moraes
7
SOMOS DONOS DE NÓS MESMOS? PROPOSTA DE DIÁLOGO ENTRE O
JURISTA MICHAEL SANDEL E O PSICANALISTA ERICH FROMM...............113
Paula de Jesus Martins
8
QUEM MERECE O QUÊ? DISCUSSÕES EM TEMPOS DE INCLUSÃO...........123
Maúcha Sifuentes
9
O PODER, O BEM COMUM E A JUSTIÇA........................................................135
Renato Selayaram
10
DILEMAS DE LEALDADE: UM OLHAR DA PSICOLOGIA SOCIAL E DA
ABORDAGEM FAMILIAR SISTÊMICA..............................................................149
Aline da Silva Piason
Débora Silva de Oliveira
Márcia Elisabete Wilk Franco
3
FELICIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO: DIÁLOGOS A PARTIR DOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
1
Camile Eltz de Lima2
- Emerson de Lima Pinto3
Sumário: Introdução - 1. Felicidade versus democracia versus
direitos e garantias individuais - 2. Provocações ao utilitarismo
sob a ótica do direito - 2.1 Sociedade contemporânea e os
novos riscos: fim das certezas e seguranças prometidas - 2.2
Novos riscos e seus reflexos no direito penal e processo penal. Considerações Finais - Referências Bibliográficas
1 O presente artigo é resultado do evento Diálogos entre Direito e Psicologia, ocorrido no Cesuca,
no dia 12/11/2013.
2 Advogada. Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul (PUCRS). Especialista em Ciências Penais pela PUC-RS. Professora no curso de Graduação
em Direito no Complexo de Ensino Superior de Cachoeirinha/RS (Cesuca).
3 Advogado. Doutorando em Filosofia pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos).
Mestre em Direito Público pela Unisinos. Especialista em Ciências Penais Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor no curso de Graduação em Direito na Unisinos
e no Complexo de Ensino Superior de Cachoeirinha/RS (Cesuca). Pesquisador do Cesuca.
59
Camile Eltz de Lima - Emerson de Lima Pinto
INTRODUÇÃO
O artigo em questão é fruto de diálogo realizado entre os cursos
de Graduação em Direito e em Psicologia, ambos oferecidos no Complexo de Ensino Superior de Cachoeirinha/RS (Cesuca), tendo como
ponto de partida o livro (best-seller) de Michael Sandel4 intitulado Justiça – O que é fazer a coisa certa, mais especificamente o capítulo 2, assim
nominado: “O princípio da máxima felicidade/utilitarismo”.
Antes de tudo, importa destacar que leitura da obra do filósofo
americano Michael Sandel mostrou-se bastante interessante e desafiadora. O livro, muito provocativo, leva o leitor a constantes indagações,5
até mesmo de posturas adotadas e de correntes ideológicas seguidas.
A ideia principal consiste em trazer algumas das inquietações
que o capítulo proposto nos proporcionou. Nesse ponto, proveitosa a
realização de diálogo com a Psicologia, justamente para nos auxiliar na
reflexão e, até mesmo, na (re)afirmação das nossas convicções/valores.
Já adiantamos ao leitor que não defendemos o Direito como a
principal ou a mais importante das ciências existentes (superamos, aqui,
o narcisismo). Pelo contrário, o Direito nada mais é que ciência jurídica
e social aplicada e, por isso, imprescindível dialogar com outros ramos
do saber.
Sobre a temática, é preciso Salo de Carvalho:
A pretensão e a soberba gerada pela crença romântica de que o direito
penal pode salvaguardar a humanidade de sua destruição impede
o angustiante e doloroso, porém, altamente saudável, processo de
reconhecimento dos limites. Tenho, pois, que a nós penalistas falta uma
dose de humildade e modéstia, para, ao adotar uma ética transdisciplinar,
estabelecer uma séria conversação com as demais áreas do saber,
procurando, neste diálogo, apre(e)nder, e não simplesmente impor uma
verdade absoluta com intuito de subjugar conhecimentos diversos.6
4 SANDEL, Michael J. Justiça – O que é fazer a coisa certa. Tradução de Heloisa Matias e Maria
Alice Máximo. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2013.
5 “Sandel não oferece respostas prontas. Ao estilo socrático, propõe mais perguntas do que
soluções, sustentando que é preciso refletir coletivamente para encontrar saídas. Uma das certezas
é que a busca pelo que é justo, acompanha a humanidade desde sempre, sendo um dos temas
clássicos da filosofia” (DUARTE, Letícia. Dilemas éticos. Zero Hora, Porto Alegre/RS, Caderno
PrOA, 25/5/2014, p. 6.
6 CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcísica do Direito Penal (primeiras observações sobre as (dis)
60
3 • FELICIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIÁLOGOS A PARTIR DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
Daí por que (justificada e acertada) a escolha do viés transdisciplinar, já que voltado à abertura e ao diálogo e, sobretudo, porque não
pretende, segundo ensina Cristina Rauter,7 construir uma teoria mais
e mais abrangente, que possa enfim dar conta de mais fenômenos, mas
um campo teórico não estável, que se transforma, se alarga e se encolhe,
cuja vantagem dessa instabilidade é a possibilidade de experimentação
constante e que impede a generalização de procedimentos singulares.
No ponto, cumpre colacionar a Carta da Transdisciplinaridade,
adotada no primeiro Congresso Mundial da Transdisciplinaridade, em
1994, em seu art. 3º: “A transdisciplinaridade não procura o domínio
sobre as várias outras disciplinas, mas a abertura de todas elas àquilo
que as atravessa e as ultrapassa”.
Portanto, é sob a ótica transdisciplinar que abordaremos a temática.
1. Felicidade versus democracia versus direitos e
garantias individuais
O capítulo proposto8 tem como tema principal o utilitarismo.
Não por outro motivo aborda os ideais dos pensadores Jeremy Bentham
(1748-1832) e Stuart Mill (1806-1873).
Sob esta ótica, argumenta-se que “a coisa certa a fazer é aquela
que maximizará a utilidade”, definida por Bentham como “qualquer coisa que produza prazer ou felicidade e evite a dor ou o sofrimento”. Assim
sendo, cabe aos legisladores maximizar a felicidade da comunidade geral. E, na tensão entre prazer e dor, deve prevalecer o primeiro. Portanto,
sempre a decisão deverá proporcionar mais felicidade que sofrimento.
Deve-se, pois, promover o bem-estar geral.9
Todavia, uma das críticas que o autor do livro faz, apontando
para a vulnerabilidade do pensamento utilitarista, é que este não respeita os direitos individuais. Ao considerar apenas a soma das satisfações,
ignora-se o indivíduo – o que pode ser cruel.
funções do controle penal na sociedade contemporânea). In: GAUER, Ruth M. Chittó (Org.). A
qualidade do tempo: para além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 207.
7 RAUTER, Cristina Mair Barros. Clínica do Esquecimento: Construção de uma superfície. Tese de
doutoramento apresentada à PUC/SP, 1998. p. 6.
8 SANDEL, Michael J. Justiça – O que é fazer a coisa certa, p. 42-74.
9 SANDEL, MICHAEL J. Justiça – O que é fazer a coisa certa, p. 48.
61
Camile Eltz de Lima - Emerson de Lima Pinto
Assim sendo, dentre as objeções que propõe Sandel ao utilitarismo e, nesse sentido atualizando o discurso, dentro desta ótica dos
direitos individuais, está a tortura. Apresenta um caso (emblemático)
sobre a justificativa (ou não) da tortura em interrogatórios de suspeitos de terrorismo. Considera uma situação em que uma bomba-relógio
está por explodir e que você está no comando de um escritório local da
CIA (Central Intelligence Agency). Você prende um terrorista suspeito e acredita que ele tenha informações sobre um dispositivo nuclear
preparado para explodir em Manhattan dentro de algumas horas. Você
tem razões para acreditar que ele próprio tenha montado a bomba. Ele
se recusa a admitir que é terrorista ou a informar onde a bomba está
colocada. Nessas condições, indaga-se: Seria certo torturá-lo para que
diga onde está a bomba e como desativá-la?
Pois bem. O argumento a favor da tortura começa com um cálculo utilitarista. A tortura (inegavelmente) inflige dor, reduzindo a felicidade; contudo, tem-se que milhares de inocentes morrerão se a bomba
explodir. Logo, o pensamento utilitarista irá argumentar que a tortura
é justificável se evitar a morte e sofrimento em grande escala. Avalia-se
tão somente o cálculo utilitarista em si.
Ocorre que a tortura, como sustenta o autor,10 viola os direitos
humanos, desrespeitando a dignidade dos indivíduos. Afinal, somos
seres merecedores de respeito. Portanto, é errado tratá-los como instrumentos da felicidade coletiva. As pessoas não podem ser usadas como
instrumentos para obtenção do bem estar alheio. Desta forma, não podemos levar em consideração números, abandonando escrúpulos sobre
dignidade e direitos humanos, até porque moralidade não deve trabalhar com o binômio “custos e benefícios”.
Logo, é errado violar os direitos de alguém, ainda que tal violação
viesse em prol da felicidade de uma população.
Prossegue o filósofo referindo que não se pode basear direitos em
cálculos sobre o que produzirá maior felicidade. Assevera que só porque
algo proporciona prazer a muitas pessoas, não significa que esteja acertado. O simples fato de a maioria, por maior que seja, concordar com
determinada lei, não faz com que ela seja (necessariamente) correta.
10 Avançando um pouco a leitura do livro-base (p. 135 e ss.), encontramos, no capítulo 5, algumas
críticas importantes sobre o utilitarismo.
62
3 • FELICIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIÁLOGOS A PARTIR DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
2. Provocações ao utilitarismo sob a ótica do direito
Enfim, a partir da leitura do capítulo proposto e analisando-o
sob a ótica do Direito, alguns questionamentos vêm à tona: é possível,
na atualidade, adotar uma postura utilitarista, abrindo-se mão dos direitos e garantias individuais em prol de uma “segurança e bem-estar”
geral? Será que podemos dizer que o Direito, enquanto conjunto de
leis positivadas e vigentes em um determinado lugar e um determinado tempo, produz “felicidade”? Que felicidade é esta? Para quem ou a
serviço de quem?
2.1. Sociedade contemporânea e os novos riscos: fim
das certezas e seguranças prometidas
Antes de mais nada, é preciso quebrar alguns mitos/paradigmas.
Vivemos em um período (único) muito distinto em relação a
qualquer outro momento já experimentado pela Humanidade. Não
existe, portanto, continuidade (no sentido de linha do tempo, cujo
avanço – temporal – represente sempre evolução). Aliás, cumpre referir
que custou muito caro a defesa (diga-se de passagem, indefensável) das
teorias evolucionistas, que propunham um único destino (feliz) à Humanidade:
Para alguns darwinistas, como Tylor e Spencer, a sociedade evoluía em
fases sucessivas, ou seja, a história das sociedades também estava sujeita
a leis da natureza, tendo tendência de seguir linhas de desenvolvimento
semelhantes, independente da localização espaço-temporal, indo
necessariamente da selvajaria à barbárie e finalmente à civilização.11
A sociedade contemporânea é marcada pela complexidade. Aceleração, tempo, velocidade são significados que sofreram profundas
transformações e agora passam a representar os traços característicos
deste período marcado pelo constante dinamismo, “porque a vida, por
definição, é movimento, inscrito no tempo de maneira irreversível, sem
possibilidade de voltar atrás. O que já foi não voltará a acontecer, e qual-
11 GAUER, Ruth Maria Chittó. O Reino da Estupidez e o Reino da Razão. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 152.
63
Camile Eltz de Lima - Emerson de Lima Pinto
quer decisão, qualquer ação, modifica o curso da história de cada um
ou de todos”.12
Sobre esse indeterminismo, explica François Ost:
O nosso futuro, desta vez, seria verdadeiramente contingente,
verdadeiramente indeterminado. O amanhã seria de tal forma novo
que a nossa bagagem de experiência, desta vez, já não teria qualquer
utilidade e mesmo os nossos projectos e promessas (o impulso
prometeico) perderiam toda a pertinência.13
Assim, não há mais lugar para o absoluto, para o previsível, para a
certeza e segurança. A regra é o caos, a incerteza. Se, em outros tempos,
o homem alcançava as metas que havia projetado, agora, além de ter
presente a impossibilidade da certeza, sabe que, muito provavelmente,
alcançará resultados bem distintos dos que havia planejado/idealizado.
Caracterizada, então, a falência de todo o discurso, para não falar mito, que, por diversos séculos, acompanhou a Humanidade: ou
seja, o próprio projeto da Modernidade, que proporcionaria, por força
do império exclusivo da razão, o bem-estar, progresso e felicidade na
Terra. Pensava-se equivocadamente que a racionalidade resolveria todos os problemas e que bastaria o controle, a ordem, para alcançar-se
o progresso.
No entanto, não precisou muito tempo para constatar que todo
esse otimismo deu lugar ao pessimismo. A Humanidade, em vez de entrar em um estado verdadeiramente humano, passou a se afundar em
uma nova espécie de barbárie (intitulada por Michel Löwy de “barbárie
civilizada”). Basta perceber tudo o que a racionalidade instrumental foi
capaz de fazer: ao progresso linear e seguro, causa e efeito de um evidente bem-estar social, tem-se um regresso.
Vive-se, assim, em uma profunda crise epistemológica, na qual
a técnica supera o humano, tudo por conta de uma ciência sem limites: um instrumento de puro poder. Ruth Gauer acertadamente coloca
assim a questão: “Existem limites para a ciência? O que nos espera não
12 RAUX, Jean-François. Prefácio: Elogio da Filosofia para construir um mundo melhor”.
In: MORIN, Edgar; PRIGOGINE, Ilya (Orgs.). A Sociedade em Busca de Valores. Para fugir à
alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. Lisboa: Piaget, 1996. p.13.
13 OST, François. O tempo do Direito. Lisboa: Piaget, 1999. p. 324.
64
3 • FELICIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIÁLOGOS A PARTIR DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
pode sequer ser imaginado, muito menos os métodos que serão empregados para atingi-lo”.14
Dentro desse quadro, é preciso destacar também que os riscos,
que sempre ameaçaram as sociedades humanas, tornam-se os grandes
responsáveis pelo aumento (cada vez em um grau maior de intensidade)
da insegurança que se faz presente no mundo de hoje.
Os riscos contemporâneos são qualitativa e quantitativamente diferentes daqueles que se faziam presentes nas sociedades pré-industrial
e industrial. São incalculáveis, imprevisíveis e “potencialmente globais
no âmbito do seu alcance”.15 Regem a vida de tal maneira que a sociedade contemporânea passa a ser denominada de sociedade de risco.
Sobre a legitimidade e os valores, Sérgio Cadermatori16 esclarece que o culto à legalidade simplesmente formal representou um efeito
perverso que afetou a própria ideia de legitimidade que passou a ser
compreendida como uma simples questão de efetividade, e não de justiça como elemento fundante de todo o fenômeno jurídico. As normas
componentes do sistema não devem ser apenas formalmente corretas,
mas também devem conformar-se com valores tidos como necessários
para a existência de uma sociedade livre. Tornou-se necessário superar essa visão dogmática-legalista, e eis algumas críticas que lhe foram
corretamente produzidas: a) quanto à noção jurídica, a legitimidade
constrói-se em uma época de sociedade globalizada pluralista e fragmentária; b) a legitimidade possuía uma certa noção supralegal ligada
ao Direito natural; c) a noção axiológica reforça a noção de valores que
foi suplantada em período positivista; d) a supremacia da legalidade deve-se ao fim do poder pessoal e ao advento da democracia; e) redução
da legitimidade a mero elemento interno da categoria legalidade dentro
de uma instrumental perspectiva moral (ideologias da legitimidade: 1)
ideologia da legitimidade racional, 2) ideologia da legitimidade histórica e 3) ideologia da legitimidade existencial).
Assim, não há, então, como negar o próprio mal-estar que rege a
civilização: “A busca da felicidade, promessa da modernidade, não con14 GAUER, Ruth Maria Chittó. O Reino da Estupidez e o Reino da Razão, p. 195.
15 GOLDBLATT, David. Teoria social e ambiente. Tradução de Ana Maria André. Lisboa: Piaget,
1996. p. 232.
16 CADERMATORI, Sérgio. Estado de Direito e legitimidade: Uma abordagem garantista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 99; 101.
65
Camile Eltz de Lima - Emerson de Lima Pinto
seguiu apagar o sentimento profundo sempre presente do eterno sofrimento”.17 Freud foi categórico, nesse sentido, ao afirmar que a felicidade
(plena) é impossível de ser alcançada; tem-se que (apenas) se contentar
com espasmos de felicidade.
Ocorre que, diante desse cenário de risco (total), fim das certezas
e insegurança, aliado a outros problemas advindos das transformações
tecnológicas (principalmente daquelas que dizem respeito às esferas da
telecomunicação e da cibernética, cujo expoente, seguramente, é a internet), científicas, econômicas e sociais, especialmente após o encerramento da Segunda Guerra Mundial, o Estado perde seu poder enquanto
agente capaz de trazer segurança e garantir proteção aos seus indivíduos
– sintoma este de fracasso do Welfarismo (penal) enquanto modelo de
Estado cujo traço essencial de suas políticas poderia ser traduzido na
promoção de bem-estar aos seus cidadãos, ou seja: uma verdadeira promessa de felicidade social.18
Surgiu, com essa nova tendência, na Europa, um processo de migração, gerando para os indivíduos que migram para outros Estados-partes certa (des)nacionalização; também paralelas com os fluxos migratórios estão as diversas dificuldades enfrentadas pelas nações, como
na área da segurança pública, aumentando com isso a criminalidade
globalizada,19 pois há uma grande circulação de pessoas, facilitada pela
evolução dos meios de transporte, não havendo, assim, grandes dificuldades em cruzar fronteiras. Já com o deslocamento das empresas para
os países mais atrativos, percebem-se, nesse caso, os sérios danos causados em relação ao meio ambiente, ocasionando grandes poluições. E,
não podendo deixar de mencionar, há outro grande fator negativo que
se forma a partir da globalização econômica, isto é, o grave problema
das (des)igualdades sociais, que se aprofunda cada vez mais nas marcas
da pobreza absoluta e da exclusão social. Em suma, o pensamento único
17 GAUER, Ruth Maria Chittó. O Reino da Estupidez e o Reino da Razão, p. 180.
18 Sobre o Estado social, refere François Ost: “Preocupado com a realização efectiva das promessas
de liberdade e de igualdade para todos, o Estado social pretende dominar os principais riscos,
impondo segurança generalizada” (O tempo do Direito, p. 336).
19 FERRAJOLI, Luigi. Razones jurídicas del pacifismo. Madrid: Editorial Trotta, 2004. p. 86-87.
66
3 • FELICIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIÁLOGOS A PARTIR DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
na era globalizada20 é o da liberdade da informação, sendo esta democratizada.21
2.2. Novos riscos e seus reflexos no direito penal e
processo penal
Encontra, portanto, no Direito Penal, espaço para desempenhar
tal tarefa. Nesse aspecto, salienta Aury Lopes Jr.: “como consequência
desse cenário de risco total, buscamos no direito penal a segurança perdida. Queremos segurança em relação a algo que sempre existiu e existirá: violência e insegurança”.22 Desta forma, acrescenta o autor:
o sistema penal é utilizado como sedante, através do simbólico da panpenalização, do utilitarismo processual e do endurecimento geral do
sistema. [...] Os programas urgentes, contudo, permitem resultados
rápidos, visíveis e mediaticamente rentáveis, mas com certeza não se
institui nada durável numa sociedade a partir, unicamente, da ameaça
da repressão.23
Ao (pretender) garantir a proteção dos principais (quando não de
todos) bens e interesses da Humanidade, acaba “projetando no imaginário coletivo a existência de segurança social garantida pela severidade
20 HABERMAS, Jürgen. O Estado-Nação frente aos desafios da globalização. São Paulo: Novos
Estudos Cebrap, 1995. p. 98. Globalização significa transgressão, remoção de fronteiras e, portanto,
representa uma ameaça para aquele Estado-nação que vigia quase neuroticamente suas fronteiras.
Anthony Giddens definiu globalização como a intensificação das relações mundiais que ligam
localidades distantes, de tal maneira que os acontecimentos locais são moldados pôr eventos que
são a muitos quilômetros de distância e vice-versa. A comunicação global ocorre tanto por meio de
linguagens naturais (na maioria das vezes através de meios eletrônicos) como por códigos especiais
(são os casos, sobretudo, do dinheiro e do direito).
21 IANNI, Octavio. A era do globalismo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,1997. p. 21. A
realidade política global compreende a formação e atuação das corporações transnacionais da
mídia, que organizam e agilizam não somente os meios de comunicação e informação, como
também a eleição, seleção e interpretação dos fatos, sejam sociais, econômicos, políticos ou
culturais. Isso não significa, obrigatoriamente, uma aceitação pacífica por parte da população, mas
é claro que os meios de comunicação, informação e análise organizados na mídia e na indústria
cultural agem com muita força e preponderância no modo pelo qual se formam e conformam as
mentes e os corações da grande maioria pelo mundo afora.
22 LOPES JR., Aury. (Des)Velando o Risco e o Tempo no Processo Penal. In: GAUER, Ruth M.
Chittó (Org.). A qualidade do tempo: para além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003. 147.
23 LOPES JR., Aury. (Des)Velando o Risco e o Tempo no Processo Penal, p. 168.
67
Camile Eltz de Lima - Emerson de Lima Pinto
da lei”.24 É dentro desse quadro que se desenvolve uma cultura de emergência, que é definida por Fauzi Hassan Choukr como sendo:
aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema
repressivo, constituindo um subsistema de derrogação dos cânones
culturais empregados na normalidade. [...] Tal declinação da cultura
normal não se dá pela inserção tópica das regras fora da extratificação
codificada pois, se assim fosse, toda lei extravagante deveria ser
rigorosamente considerada como emergencial ou de exceção. A
caracterização da presença do subsistema se dá com a mitigação,
direta e indireta, de garantias fundamentais estabelecidas no pacto
da civilidade, esta devendo ser entendida não apenas o texto interno
constitucional mas, igualmente, os textos supranacionais que versem
sobre esta matéria, vez que fornecerão a base daquilo que vai se
denominar sistema, regulando sua legitimidade operacional ao nível
normativo e interpretativo.25
A consequência que isso acarreta para o processo “é o emprego de
mecanismos cada vez mais tendentes à supremacia estatal”.26 Destaca-se,
já em um primeiro momento, que é a primazia da razão de Estado27 sobre
a razão jurídica como critério informador do Direito e do processo penal,
em um contexto em que o Estado é um fim, não fundado senão sobre si
mesmo. Tutelam-se, pois, os interesses do Estado, e não mais os do indivíduo. Inverte-se, desta forma, a lógica que deveria imperar: império do Estado de Direito no qual o Estado é um meio justificado pelo fim de tutela
dos direitos fundamentais dos cidadãos. Adverte Luigi Ferrajoli:
el principio de la razón de estado es incompatible con la jurisdicción
penal dentro del marco del moderno estado de derecho, de forma tal
24 OLIVEIRA, Lenôra Azevedo de. A proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito
Penal Contemporâneo. In: CARVALHO, Salo de (Org.). Leituras Constitucionais do Sistema Penal
Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 76.
25 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 5-6.
26 Nesse aspecto ressalta Aury Lopes Jr.: “a sociedade, acostumada com a velocidade da
virtualidade, não quer esperar pelo processo, daí a paixão pelas prisões cautelares e a visibilidade
de uma imediata punição” ((Des)Velando o Risco e o Tempo no Processo Penal, p. 165).
27 “La razón de estado esta guiada por principio por la lógica partidista y conflitctual del
amigo/enemigo [...], admite procedimientos inquisitivos dirigidos a identificar al enemigo con
indagaciones directas sobre las personas mas allá de las acciones cometidas” (FERRAJOLI, Luigi.
Derecho e Razón: Teoría del garantismo penal. 4. ed. Tradução de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayon Mohino, Juan Terradillos Basoco e Rocio Cantanero Bandrés.
Madrid: Trotta, 2000. p. 815).
68
3 • FELICIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIÁLOGOS A PARTIR DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
que cuando interviene – como en el derecho penal de la emergencia
– para condicionar las formas de la justicia o, peor, para orientar un
concreto proceso penal, entonces ya no existe jurisdicción sino otra
cosa: arbitrio policial, represión política, regresión neoabsolutista del
estado a formas premodernas.28
Evidenciado que esse Direito de exceção, nada garantista, pauta-se em uma política criminal apenas preocupada com a eficiência do
sistema, com o êxito funcional, enfim, com ter respostas, imediatas de
preferência. Ou seja, é uma política criminal de resultados.29 Ocorre
que: “não há ‘cultura’ emergencial que justifique a adoção de medidas
que violem a CR ou a estrutura democrática de processo.30
Sustenta Luigi Ferrajoli:
La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso antes
de las transformaciones legislativas, son responsables de una involución
de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición,
con ropas modernizadas, de viejos esquemas substancialistas propios
de la tradición penal premoderna, además de en la recepción en la
actividad judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención
que son típicos de la actividad de policía.31
Ao lado de um Direto Penal de exceção, temos também um Direito Processual de emergência, caracterizado, basicamente, pela mitigação de garantias fundamentais. Sobretudo com a luta contra o crime
organizado, o Estado passa a adotar medidas, enaltecendo seu poder
tal que as garantias constitucionais, como constata Alberto Zacharias
Toron, soam como retórica inútil:
28 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal. 4. ed. Tradução de Perfecto
Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayon Mohino, Juan Terradillos Basoco e Rocio
Cantanero Bandrés. Madrid: Trota, 2000. p. 812.
29 Sobre o tema, adverte Luiz Flávio Gomes: “O que importa é o ‘bom funcionamento’ do sistema
penal (não importa o custo), para ‘aniquilar’ o inimigo, pouco valendo a tradição clássica iluminista
e ‘garantista’ que procura tutelar o cidadão contra as abusivas invasões do poder punitivo estatal”
(GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e
político-criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 47).
30 GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e
político-criminal, p. 49.
31 FERRAJOLI, Luigi. Derecho e Razón, p. 807.
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Assim, a prisão provisória facilitada ao máximo, com um escasso
controle judicial, ou mesmo a ampliação de seu prazo, isto para não falar
nas escutas telefônicas, na quebra dos mais diferentes tipos de sigilo,
nos flagrantes controlados e na infiltração de agentes, trarão consigo
uma espécie de estado “democrático-policial” que só teve paralelo nos
períodos mais duros do regime militar. O paradoxo, no entanto, está em
que tudo agora é feito sob o manto legitimador da democracia.32
Nesse cenário, impossível discordar que, diante de um verdadeiro
processo penal de resultados, “o processo penal se transformou numa
máquina incontrolável sem as garantias tradicionais em favor do processado”.33 Retorna-se à prática inquisitiva, em que há uma visível ampliação de poderes, sobretudo da polícia: agora conta-se com os agentes
infiltrados, indiscriminada utilização das escutas telefônicas, nas quais
os “princípios fundamentais ou não valem mais ou valem apenas limitadamente”.34
Por isso, salutar a manifestação de Luiz Flávio Gomes:
[...] se não pretendemos transformar o Estado Constitucional de Direito
em um Estado policialesco (do terror), o primordial – em qualquer país
– é não abrir mão dos direitos e garantias fundamentais, bloqueandose toda possibilidade de um direito e de uma jurisdição de exceção.
Impõe-se sempre procurar examinar se as medidas (legais ou prestes a
se tornarem) encontram respaldo ou se conflitam com o ordenamento
jurídico em vigor. Uma coisa é o político-criminalmente ‘desejado’,
outra bem diferente é o jurídico-constitucionalmente possível.35
Impressiona, portanto, o modo como se resgatam certas práticas inquisitivas, que ganham roupagens cada vez mais incrementadas
e perversas, aniquilando, desta forma, o próprio sistema acusatório,
degradando, pois, o processo penal que visava atingir uma finalidade
garantista.
32 TORON, Alberto Zacharias. Prefácio do livro Crime Organizado, de Luiz Flávio Gomes, p . 8.
33 GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e
político-criminal, p. 42.
34 HASSEMER, Winfried. Segurança Pública no Estado de Direito. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, a. 2, n. 5, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar., 1995, p. 60.
35 GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e
político-criminal, p. 44.
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3 • FELICIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIÁLOGOS A PARTIR DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
O Estado luta com toda a força e severidade (para não falar irracionalidade) não contra os culpados, como deveria ser em um Estado em que predomina a razão de Direito, mas contra os inimigos, pois
“cualquiera que atenta contra la seguridad o la supervivencia del estado
no es un delincuente sino un enemigo y contra él no valen las reglas del
derecho sino las de la fuerza”.36
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Se a vida em sociedade pressupõe o Direito, podemos, de alguma
forma, afirmar que haverá “felicidade” na medida que se reconheça o
homem enquanto homem e que o indivíduo esteja em primeiro plano
– a democracia pressupõe modelo político em que o indivíduo é valorizado, assumindo papel de destaque.
O reconhecimento do valor do homem enquanto homem implica
o surgimento de um núcleo de prerrogativas que o Estado não pode
deixar de reconhecer. E, assim, toda lei que viole a dignidade da pessoa
humana deve ser reputada como inconstitucional.
Todos os habitantes estão submetidos, mediata ou imediatamente,
à unidade fundamental de decisão e devem contribuir para a unidade de
ação central. Desse modo, o Estado precisa de uma Constituição normativa, entendida como a ordenação consciente da realidade social segundo
um plano, ideia consagrada pelas revoluções liberais e que precisa ser (re)
legitimado na sociedade contemporânea a partir de novos paradigmas,
conforme foi abordado sucintamente na sociedade civil, poder constituinte e direitos humanos como fio condutor de uma nova compreensão
de sociedade garantista e de um Estado garantista e dirigente.
Por isso, a importância do princípio da humanidade, que, conforme sustenta Cezar Bitencourt, impede que o poder punitivo estatal
aplique sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados.37
E aqui fazendo-se um link com o capítulo do texto, tem-se que a
tortura não pode, sob hipótese alguma, ser aceita e praticada.
36 FERRAJOLI, Luigi. Derecho e Razón, p. 829.
37 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. v. 1. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
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Muito se tentou legitimar a absurda relação entre tortura e verdade. Deixando de lado a discussão de que a “verdade” (absoluta/real) não
existe, é um contrassenso pensar, assim como o torturador o concebia,
que a verdade pode ser extorquida de alguém pela pressão da dor. Existe
verdadeira incompatibilidade entre dor e verdade, pois “a dor não pode
tomar o cadinho da verdade, como se o critério dessa verdade residisse
nos músculos ou nas fibras do infeliz”.38
Ademais, outra questão interessante de se colocar é a de que não
está separando o corpo e sujeito – separação esta que está entranhada
na cultura ocidental. Refere Maria Rita Kehl que não temos um vocabulário que expresse a unidade fundamental: um homem é seu corpo. Dizemos “meu corpo” como se o eu que fala se representasse de um outro
lugar, fora do corpo sem o qual ele não existe: seria bem mais apropriado, refere a autora, que disséssemos “eu/corpo”. No entanto, argumenta
que a tortura refaz o dualismo corpo/mente ou corpo/espírito, porque a
condição do corpo entregue ao arbítrio e à crueldade do outro separa o
corpo e sujeito. Sob tortura, o corpo fica tão assujeitado que é como se
a alma ficasse separada dele. A fala que representa o sujeito deixa de lhe
pertencer, uma vez que o torturador pretende arrancar de sua vítima a
palavra que ele quer ouvir, e não a que o outro teria a dizer.39
É necessário, portanto, estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a defesa social acima dos direitos e
garantias individuais.
Como diz Luigi Ferrajoli, Estado e Direito não são fins, mas
meios para a realização da dignidade do homem. É que o Estado que
mata, que tortura, que humilha o cidadão não só perde qualquer legitimidade como contradiz a sua própria razão de ser, que é servir de tutela
dos direitos fundamentais do homem, colocando-se no mesmo nível
dos delinquentes.40
38 KEHL, Maria Rita. Três perguntas sobre o corpo torturado. In: KEIL, Ivete; TIBURI, Márcia
(Orgs.). O corpo torturado. Porto Alegre: Escritos Editora, 2004. p. 13.
39 KEHL, Maria Rita. “Três perguntas sobre o corpo torturado”, p. 10-11.
40 FERRAJOLI, Luigi. Derecho e Razón, p. 396.
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3 • FELICIDADE E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: DIÁLOGOS A PARTIR DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
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