UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO: sua importância para a
defesa dos direitos coletivos e a Lei nº 12.016/2009.
Por: Maria Gorety Pereira Morgado
Orientador
Prof. José Roberto
Rio de Janeiro
2011
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO: sua importância para a
defesa dos direitos coletivos e a Lei nº 12.016/2009.
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como requisito parcial para obtenção do grau
de especialista em Direito Processual Civil
Por: Maria Gorety Pereira Morgado
AGRADECIMENTOS
Aos Professores de Pós-Graduação do
Instituto a Vez do Mestre, em especial,
pelo auxílio na definição do tema do
presente trabalho, ao Professor Rogério
Rodrigues.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais – Augusto e Graciete – que
entenderam e souberam transmitir a todas
as
filhas
o
valor
do
conhecimento,
importante chave para abrir portas e criar
oportunidades.
RESUMO
O direito processual civil contemporâneo vem buscando sua efetividade,
precipuamente, através de dois princípios: o do acesso à Justiça e o da duração
razoável do processo. No que tange ao princípio do acesso à justiça, é inegável a
importância dos processos coletivos, apontados por MAURO CAPELETTI e
BRYAN GARTH como uma das ondas renovatórias do processo civil
contemporâneo para atingir seus objetivos. Esse princípio tem, ainda, relação
direta com o princípio da duração razoável do processo. À luz dessas premissas é
inconteste o prestígio do instituto do mandado de segurança, seja o individual ou
o coletivo, como instrumento hábil para se atingir a efetividade do direito
processual. Especificamente, quanto ao mandado de segurança coletivo a
relevância é resultante, na visão do Professor ALUISIO GONÇALVES DE
CASTRO MENDES, de três marcos processuais, quais sejam: o controle dos atos
do Poder Público pelo Judiciário, o mandado de segurança como procedimento
simples e célere e a evolução dos processos coletivos. Sob esse prisma, a
análise da Lei nº 12.016/2009, que regulamentou o mandado de segurança, teve
por escopo examinar se todas as questões pertinentes ao instituto coletivo relativo
ao mandado de segurança – cuja lacuna persistia desde a sua criação pela
Constituição de 1988, em razão da ausência de regra legal expressa sobre o seu
procedimento – foram suficientemente aclaradas pelo referido diploma legal. O
estudo, entretanto, concluiu que a Lei nº 12.016/2009, ao disciplinar de forma tão
restritiva o instituto do mandado de segurança coletivo, reservando-lhe apenas
dois artigos, ademais de desperdiçar a oportunidade de esclarecer e positivar
pontos sensíveis aos processos coletivos, destoou das conquistas que o direito
brasileiro tem galgado nas últimas décadas, tanto na perspectiva constitucional
quanto na processual, principalmente no que tange aos processos coletivos.
METODOLOGIA
A questão central proposta no presente estudo foi definida durante uma
das aulas ministradas pelo Professor Rogério Rodrigues para a Turma K193, do
ano de 2010, referente ao módulo Ações Rescisórias e Medidas Constitucionais.
A partir desse momento, a metodologia empregada para a confecção da
monografia, basicamente, consistiu na pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e de
artigos publicados sobre os seguintes temas: processos coletivos, mandado de
segurança coletivo e a Lei nº 12.016/2009.
A seleção do material utilizado como referência e fundamento para o
trabalho, arrolado na bibliografia, é fruto da investigação, sobre os temas acima
mencionados, efetivada na biblioteca do Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
nas livrarias jurídicas e nos sítios eletrônicos dos Tribunais Superiores e de
instituições jurídicas, bem como reflete a indicação bibliográfica recomendada
pelo corpo docente do Instituto a Vez do Mestre.
Por fim, cumpre registrar que os principais autores utilizados na realização
deste estudo foram FREDIE DIDIER JR, HERMES ZANETTI JR, PEDRO
LENZA, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO
MENDES e LUIZ FUX.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I
Dos Processos Coletivos
10
CAPÍTULO II
Do Mandado de Segurança
22
CAPÍTULO III
Do Mandado de Segurança Coletivo
32
CAPÍTULO IV
50
A Lei nº 12.016/2009
CONCLUSÃO
69
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
71
ÍNDICE
73
8
INTRODUÇÃO
O direito processual civil contemporâneo vem buscando sua efetividade,
precipuamente, através de dois princípios: o do acesso à Justiça e o da duração
razoável do processo.
O princípio do acesso à Justiça, nos ensinamentos da Professora ADA
PELLEGRINI GRINOVER, “não indica apenas o direito de acender aos tribunais,
mas também o de alcançar, por meio de um processo cercado das garantias do
devido processo legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaçados. Na
feliz expressão de Kazuo Watanabe, o acesso à justiça resulta no ‘acesso à
ordem jurídica justa’”.1
Ainda sobre esse princípio, merece destaque a obra de MAURO
CAPELLETI e BRYANT GARTH – Acesso à Justiça – onde os autores
discorreram sobre três pontos essenciais para se incrementar a busca da
proteção jurídica, denominados ondas renovatórias do direito processual, que
podem ser assim resumidos: (a) o relevante papel da assistência judiciária, com o
objetivo de possibilitar o acesso à justiça do hipossuficiente, (b) a importante
função dos processos coletivos para a solução de conflitos relacionados
aos interesses difusos da sociedade e de grupos, permitindo que os
grandes conflitos de massa sejam submetidos aos tribunais e (c) a utilização
de meios alternativos, isto é, mecanismos judiciais e extrajudiciais que possam,
com justiça, levar à pacificação e resolução dos conflitos surgidos no seio da
sociedade.2
1
GRINOVER, Ada Pellegrini: Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro de
Processos Coletivos, org. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe, 1ª
ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 12.
2
Mauro Capelletti e Bryant Garth, apud GRINOVER, Ada Pellegrini; Op.cit., pág. 12.
Mauro Capelletti e Bryant Garth, 1988, apud, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro, Teoria
Geral do Processo, 1ª ed, LumenJuris, Rio de Janeiro, 2009, pág. 57/58.
9
Por outro lado, na lição de FREDIE DIDIER JR. e HERMES ZANETI JR., o
acesso à justiça tem relação direta com o princípio da duração razoável do
processo, posto que “a justiça só será efetiva se garantido o acesso à justiça em
tempo hábil para o seu devido aproveitamento”3. Essa é a razão pela qual o
princípio da duração razoável do processo ganhou no cenário jurídico nacional
status de direito fundamental através da EC nº 45/2004, que introduziu o inciso
LXXVIII, ao art. 5º da CF/88.
À luz dessas premissas é inegável a importância do instituto do mandado
de segurança, seja o individual ou o coletivo, como instrumento hábil para se
atingir a efetividade do direito processual. Especificamente, quanto ao mandado
de segurança coletivo a relevância é resultante, na visão do Professor ALUISIO
GONÇALVES DE CASTRO MENDES, de três marcos processuais, quais sejam:
o controle dos atos do Poder Público pelo Judiciário, o mandado de segurança
como procedimento desembaraçado, concentrado e documental e a evolução dos
processos coletivos.4
Sob esse prisma, o presente trabalho tem por escopo examinar se a Lei nº
12.016/2009, que regulamentou o mandado de segurança, foi suficiente para
aclarar todas as questões pertinentes ao instituto coletivo relativo ao mandado de
segurança, cuja lacuna persistia desde a sua criação pela Constituição de 1988,
em razão da ausência de regra legal expressa sobre o seu procedimento. Noutro
dizer: se a Lei nº 12.016/2009 trouxe avanços ou retrocessos no que tange ao
mandado de segurança coletivo.
Para a consecução deste objetivo, são desenvolvidos quatro capítulos.
3
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Curso de Direito Processual Civil; 3ª ed, JusPODIVM,
Salvador, 2008, vol.04, pág.116.
4
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro: Mandado de Segurança Individual e Coletivo – A Lei
nº 12.016/2009 Comentada, 1ª ed, Ímpetus, Niterói, 2010, pág. 123.
10
O primeiro dedica-se aos processos coletivos, sua evolução e valor para o
direito processual, bem como as noções fundamentais sobre a matéria.
O segundo trata do instituto do mandado de segurança em sua
integralidade.
O terceiro aborda, especificamente, as peculiaridades sobre o tema
mandado de segurança coletivo.
Finalmente, o quarto capítulo examina e comenta a Lei nº 12.016/2009 no
que tange à regulamentação do mandado de segurança coletivo.
Feitas essas considerações, passa-se ao desenrolar do estudo.
CAPÍTULO I
DOS PROCESSOS COLETIVOS
1.1
Breve histórico das ações coletivas.
Nas lições de FREDIE DIDIER JR. e HERMES ZANETI JR., as ações
coletivas sempre foram constantes na história jurídica da humanidade, a despeito
de terem adquirido a configuração constitucional de direitos fundamentais
somente no século XX (v.g., art. 5º, incisos XXXV, LXX, LXXIII e art. 129, inciso
III, ambos da CF/88).
11
Segundo esses autores, as ações coletivas remontam a duas fontes: (a) o
antecedente romano da ação popular e (b) as ações coletivas das “classes”,
existentes na prática judiciária do direito inglês há mais de oitocentos anos.5
Observaram, ainda, que o quadro histórico não se manteve linear, ressaltando
que:
“(...) muitas foram as oscilações políticas e filosóficas na
história do processo civil. O direito ao processo como
conhecemos hoje, foi fortemente influenciado pelo
liberalismo e o iluminismo. A partir do século XVII, com a
difusão do método cartesiano e da lógica ramista na Europa
continental, foi cristalizada a idéia da propriedade individual,
da autonomia da vontade e do direito de agir como atributos
exclusivos do titular do direito privado, único soberano sobre
o próprio destino do direito subjetivo individual (base de todo
o sistema). Só ao titular do direito lesado cabia decidir se
propunha ou não a demanda. Era o início dos EstadosNação, da vinculação da jurisdição à soberania estatal e da
futura ‘Era dos Códigos’. Neste projeto jurídico não havia
mais espaço para o direito da coletividade no sistema, as
preocupações sistemáticas voltavam-se apenas para o
indivíduo, a formação da sua personalidade jurídica, seus
bens, suas relações familiares e a sucessão patrimonial”. 6
No que tange à trajetória brasileira sobre a evolução das ações coletivas, o
Professor ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, de forma muito
apropriada, resumiu o tema da seguinte forma:
“No Brasil, a história das ações coletivas passa, em um
primeiro momento, pela elaboração de esporádicos estatutos
legais prevendo a legitimação de associações e de
instituições para a defesa em juízo dos associados ou
interesses gerais da profissão, bem como da previsão da
ação popular, inicialmente na Constituição de 1934 e depois
ampliada e regulamentada pela Lei 4.717, de 1965.
O desabrochar legislativo ocorre em 1985, com a aprovação
da Lei da Ação Civil Pública, refletindo a participação e as
mudanças renovadoras ocorridas no seio da sociedade. A
consagração da incorporação das ações coletivas ao
5
6
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág. 25/26.
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág. 26/27.
12
ordenamento nacional foi marcada pelas duas inovações
que se seguiram: a Constituição de 1988 e o Código de
Defesa do Consumidor, que se fizeram rodear de vários
institutos específicos, protegendo, entre outros, as pessoas
portadoras de deficiência, os investidores, a criança e o
adolescente e a ordem econômica e a economia popular. A
presença e a importância da doutrina e das leis brasileiras
passam a ocupar lugar destacado no contexto mundial da
tutela coletiva.
Sob o ponto de vista formal, é de notar que, com exceção da
previsão genérica da possibilidade de uma legitimação
extraordinária decorrente de lei expressa, art. 6º, o Código
de Processo Civil não contém absolutamente nada em
termos de normas voltadas para a tutela coletiva. Em termos
legislativos, a construção de um arcabouço para os
processos coletivos foi modelada pelo Código de Defesa do
Consumidor, que passou a ter aplicabilidade, em conjunto
com a Lei da Ação Civil Pública, não apenas para os
processos relacionados com a proteção do consumidor em
juízo, mas também, em geral, para a defesa dos direitos
difusos, coletivos e individuais homogêneos, por
determinação expressa do art. 21 da Lei 7.347/85,
acrescentado em razão do art. 117 da Lei 8.078/90.”7
Cumpre destacar, ainda, o mérito dos doutrinadores brasileiros, dentre eles
BARBOSA MOREIRA, KAZUO WATANABE, ADA PELLEGRINI GRINOVER e
WALDEMAR MARIS OLIVEIRA JUNIOR (influenciados diretamente pelos estudos
dos processualistas italianos na década de setenta, e em virtude do quadro
político e social da década de oitenta – redemocratização e valorização da
atividade do Ministério Público nas ações cíveis), no desenvolvimento pioneiro no
país da tutela jurisdicional coletiva.8
7
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro: Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código
Brasileiro de Processos Coletivos, org. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo
Watanabe, 1ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 16/17
8
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág. 31.
13
1.2
A ESTRUTURA MOLECULAR DO LITÍGIO COLETIVO.
O sistema do processo civil brasileiro tem como base a ação individual, isto
é, somente ao titular do direito é permitido reclamar o seu cumprimento por meio
da ação (art. 6º do CPC).9
Todavia, ressaltam os estudiosos do processo coletivo, dentre eles os já
citados FREDIE DIDIER JR. e HERMES ZANETI JR., que o direito tende à
publicização em virtude de uma crescente preocupação com o desenvolvimento
da pessoa humana, da cidadania e dos direitos sociais e coletivos, havendo
necessidade de se transmutar a postura individualista, assente no Código de
Processo Civil, para uma postura mais aberta na percepção, no tratamento e na
solução dos conflitos decorrentes de situações de direito que envolvem cada vez
mais a sociedade de massa, situações essas geradoras de demandas de massa.
Na convicção dos autores acima mencionados:
“Essa mudança de visão fez com que fossem percebidos os
defeitos ou dificuldades; melhor dizendo, os limites de
aplicação de determinados dogmas processuais às
situações de direito com titulares indeterminados e de
‘litigiosidade de massa’, principalmente àquelas em que
apenas um legitimado move ação em benefício de um todo
coletivo, determinado ou não (ações coletivas).
O problema em relação aos direitos coletivos se coloca no
confronto entre a posição de ‘tratamento atomizado’ (tratar
do conflito como se fosse um átomo), disposta no art. 6º do
CPC como ‘técnica de fragmentação dos conflitos’ e os
textos integrados do CDC e da LACP que impõem um
tratamento ‘molecular’ aos conflitos coletivos ‘lato sensu’.”10
(grifos apostos)
9
Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado
por lei.
10
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág. 35.
14
1.3
DIFERENÇA ENTRE O LITISCONSÓRCIO PREVISTO NO
CPC E A AÇÃO COLETIVA.
Considerando a previsão contida na lei processual civil, que possibilita a
formação de litisconsórcio, necessário se faz diferenciar este instituto da ação
coletiva.
O litisconsórcio, que tem por escopo possibilitar o exercício conjunto da
ação por pessoas distintas, nos moldes previstos nos arts. 46 a 49 do CPC, não
configura ação coletiva. Noutro dizer, o litisconsórcio apenas proporciona a união
de litigantes em uma mesma ação, seja no polo ativo ou passivo, para a defesa
dos direitos subjetivos individuais, refere-se, portanto, a estrutura subjetiva do
processo.
A ação coletiva, por sua vez, surge em consequência de uma peculiar
relação entre a matéria litigiosa, que não se confunde com a estrutura subjetiva
do processo (litisconsórcio), e a coletividade que busca a tutela jurisdicional para
a solução do conflito.
A matéria litigiosa nas ações coletivas envolve, geralmente, “novos direitos
e novas formas de lesão que tem uma natureza comum ou nascem de situações
arquetípicas”, fato que leva a transferência de uma estrutura atômica para uma
estrutura molecular.11
1.4
O MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO
A doutrina aponta a existência de um microssistema processual para a
tutela coletiva. Nas lições de RODRIGO MAZZEI, citado por FREDIE DIDIER JR.
e HERMES ZANETI JR.:
11
Kazuo Watanabe, apud, DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág 36.
15
“Com a certeza da importância dos ‘microssistemas’ para o
direito privado, tema que desperta o interesse de grandes
juristas a respeito, papel de destaque há de ser dado
também no ‘direito processual civil’ quanto à possibilidade da
formação de ‘sistema especial’ concernente à tutela coletiva.
Aferindo-se pois a existência do ‘microssistema coletivo’,
que cuidará, com regras e princípios próprios,
processualmente da tutela de massa à margem do Código
de Processo Civil, pelo caráter individual deste...”12
No sistema processual civil brasileiro, até o momento, é o Código de
Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078/90) – que representa o elemento
harmonizador do microssistema da tutela coletiva. Ao estabelecer e esclarecer,
pela primeira vez na legislação nacional, o conceito de direitos difusos, direitos
coletivos stricto sensu e individuais homogêneos, ademais de alterar e ampliar a
tutela da Lei da Ação Civil Pública (LACP), o CDC introduziu significativas
alterações processuais, que passou a ter aplicabilidade não só para os processos
relacionados à proteção do direito do consumidor como também, em geral, para a
defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos,
acabando por criar um microssistema processual para as ações coletivas.
Contudo, o CDC não é capaz de solucionar todas as controvérsias relativas
ao processo coletivo, motivo pelo qual é forte o entendimento doutrinário da
premente necessidade de ser elaborado um Código Brasileiro de Processo
Coletivo – CBPC. A propósito, importante frisar a existência de um projeto de lei
em trâmite no Congresso Nacional – PL nº 5.139/2009 – que pretende
estabelecer as normas pertinentes à ação civil pública e às demais ações
coletivas.13
A jurisprudência também reconhece a existência de um microssistema dos
processos coletivos. Nesse sentido, confira-se o seguinte acórdão do eg. STJ:
12
13
DIDIER, Fredie e JUNIOR, Hermes Zaneti: Op. Cit., pág 48.
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro: Op. Cit.,pág. 125.
16
“PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
MICROSSISTEMA DE TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS
(EM
SENTIDO
LATO).
ILEGITIMIDADE
ATIVA.
APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DOS ARTS. 9º DA LEI N.
4.717/65 e 5º, § 3º, DA LEI N. 7.347/85. POSSIBILIDADE.
ABERTURA PARA INGRESSO DE OUTRO LEGITIMADOS
PARA OCUPAR O PÓLO ATIVO DA DEMANDA.
EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. MEDIDA DE
ULTIMA RATIO. OBSERVAÇÃO COMPULSÓRIA DAS
REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA
ABSOLUTA.
1. Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo
Conselho Regional de Medicina da Seccional do Rio Grade
do Sul (CREMERS) contra o Estado do Rio Grande do Sul
para discutir o direito de pacientes que escolherem pelo
atendimento do SUS à opção de pagamento da chamada
"diferença de classe" e à abstenção da exigência prévia de
que passem por triagem em posto de saúde a fim de que
seja, portanto, viabilizado o atendimento pelo médico
escolhido pelos próprios pacientes.
2. (...)
3. (...)
4. O motivo de rever o entendimento sufragado pela
sentença reside unicamente no fato de que, por se tratar de
demanda que envolve direitos coletivos em sentido lato, há
atração do microssistema específico, formado basicamente
- mas não exclusivamente – pelas Leis n. 4.717/65 (LAP),
7.347/85 (LACP) e 8.038/90 (CDC).
(...)
15. Recurso especial não provido.”
(STJ – Resp 1177453/RJ – 2ª Turma – Relator Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES – publicado in DJ-e de
30.09.2010)
1.5
DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU E SUAS ESPÉCIES.
Os direitos coletivos lato sensu são os direitos coletivos entendidos como
gênero, dos quais são espécies: os direitos difusos, os direitos coletivos stricto
sensu e os direitos individuais homogêneos.
17
1.5.1 DIREITOS DIFUSOS
Os direitos difusos são definidos no inciso I, do parágrafo único, do art. 81,
do CDC. Nos ensinamentos de FREDIE DIDIER JR. e HERMES ZANETI JR.:
“(...) reputam-se direitos difusos (art. 81, par.ún.,I, CDC)
aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais,
pertencentes a uma coletividade), de natureza indivisível (só
podem ser considerados como um todo), e cujos titulares
sejam pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade
dos sujeitos, não havendo individualização) ligadas por
circunstâncias de fato, não existindo um vínculo comum de
natureza jurídica, ‘v.g’, a publicidade enganosa ou abusiva,
veiculada através da imprensa falada, escrita ou
televisionada, a afetar número incalculável de pessoas, sem
que entre elas exista uma relação jurídica base, a proteção
ao meio ambiente e a preservação da moralidade
administrativa.”14
1.5.2 DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU.
Previstos no CDC, no inciso II, do parágrafo único, do art. 81 foram
classificados como direitos transindividuais (idêntico significado acima descrito),
de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
(inicialmente indeterminadas, mas determináveis enquanto grupo, categoria ou
classe) ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base.
Exemplo: advogados inscritos na OAB (classe de pessoas), assinantes de uma
linha de celular de determinada operadora (grupo de pessoas). Importante
destacar, ainda, que a relação base deve ser anterior à lesão.
A diferença crucial entre os direitos difusos e os direitos coletivos stricto
sensu encontra-se, portanto, na “determinabilidade e a decorrente coesão como
grupo, categoria ou classe anterior à lesão”.15
14
15
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág 76.
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág 77.
18
1.5.3 DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
O inciso III, do parágrafo único, do art. 81, do CDC define o conceito de
direitos individuais homogêneos como “aqueles decorrentes de origem comum, ou
seja, os direitos nascidos em consequência da própria lesão ou ameaça de lesão,
em que a relação jurídica entre as partes é ‘post factum’ (fato lesivo)”.16 Exemplo:
vítimas de um acidente aéreo, aquisição por diversos consumidores de um
produto nocivo à saúde.
Nessa espécie de direito coletivo, impende destacar que a possibilidade de
poder identificar individualmente os lesados não afasta a pertinência da ação
coletiva, permanecendo “o traço distintivo: tratamento molecular nas ações
coletivas, em relação à fragmentação da tutela (tratamento atomizado)”.17
Relevante, ainda, a observação didática de FREDIE DIDER JR. e
HERMES ZANETI JR. sobre essa espécie de direito coletivo. Confira-se:
“(...) os direitos individuais homogêneos podem ser objeto de
um processo individual instaurado pelas vítimas em
consórcio por afinidade (art. 46, IV, CPC). Podem, ainda, ser
objeto de ações individuais propostas pelas vítimas
isoladamente; essas ações que se multiplicarão, poderão
dar ensejo à situação prevista no art. 285-A, CPC, que
permite o julgamento liminar de improcedência, quando o
magistrado deparar-se com ‘causa repetitiva’, semelhante a
uma sobre a qual já se pronunciou pela improcedência.
Essas ‘causas repetitivas’ são exatamente as causas
individuais propostas por vítimas isoladas ou em
litisconsórcio, que se acumulam no Judiciário. São exemplos
as causas previdenciárias (reajustes de benefícios
previdenciários), tributárias (não pagamento de determinado
tributo), consumeristas (não aplicação de determinada
cláusula abusiva de um contrato-tipo) etc. Tudo isso reforça
a importância da ação coletiva sobre direitos individuais
homogêneos: evita a proliferação de causas ‘atomizadas’,
16
17
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág 78.
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág 78/79.
19
‘molecuralizando’ a solução do conflito e impedindo a
prolação de decisões divergentes”18
1.6
PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO COLETIVO
Ademais de um interesse público primário (isto é, de um interesse que se
refere ao resguardo da harmonia e à realização dos objetivos constitucionais da
sociedade e da comunidade), os principais elementos que caracterizam um
processo coletivo são: a legitimidade para agir, a afirmação de um direito coletivo
lato sensu e a extensão subjetiva da coisa julgada.
Dos três elementos apontados, dois são tidos pela Professora ADA
PELLEGRINI GRINOVER como “grandes pontos sensíveis” do processo coletivo.
São eles: a legitimidade para agir e a extensão subjetiva da coisa julgada.19
No que tange à legitimidade, o sistema rígido da legitimação no processo
individual não tem espaço quando se trata de processo coletivo, “que passa a
adotar uma legitimação autônoma e concorrente aberta, múltipla, composta.”20
Nas lições de FREDIE DIDIER JR e HERMES ZANETI JR verifica-se que
são três as técnicas que foram adotadas no Brasil para definir os legitimados
ativos21. Confira-se:
1.
Legitimação do particular (qualquer cidadão, por exemplo, na ação
popular – Lei nº 4.717/65);
18
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág 81.
ADA PELLEGRINI GRINOVER, 2000, apud LENZA, Pedro: Teoria Geral da Ação Pública, 3ª ed,
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, pág. 209/210.
20
GRINOVER, Ada Pellegrini: Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro
de Processos Coletivos, org. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo
Watanabe, 1ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 14.
21
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág 217.
19
20
2.
Legitimação de pessoa jurídica de direito privado (sindicatos,
associações e partidos políticos);
3.
Legitimação dos órgãos do Poder Público (Ministério Público na
ação civil pública – Lei nº 7.347/85)
Quanto à legitimação passiva na ação coletiva, cumpre frisar que há
intensa polêmica a respeito desse tema. Parte da doutrina entende que os direitos
e interesses coletivos só poderiam vir afirmados no polo ativo da demanda
judicial, em virtude do disposto no art. 82 do CDC, que apenas autoriza a
legitimação ativa dos entes ali arrolados.
Contudo, há quem admita a ação coletiva no Brasil. Dentre esses
doutrinadores destacam-se ADA PELLEGRINI GRINOVER, PEDRO LENZA e
ANTÔNIO GIDI.22
Sobre o instituto da coisa julgada, restrita às partes no processo individual,
e um dos pontos sensíveis no processo coletivo, extraem-se as observações
contidas nos estudos de PEDRO LENZA. Confira-se como alguns aspectos do
tema é por ele abordado:
“Quando a ação objetivar a proteção de interesses difusos
(art. 81, parágrafo único, I, do CDC), como regra geral, a
imutabilidade do comando da sentença produzirá efeitos
‘erga omnes’, exceto se o pedido for julgado improcedente
por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova (art. 103, I, do CDC).
Tratando-se de ação coletiva para a proteção de interesses
coletivos (art. 81, parágrafo único, II), a coisa julgada será
‘ultra partes’, restrita ao grupo, categoria ou classe de
pessoas, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de prova, nos mesmos termos da hipótese
22
DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág 220/221.
21
anterior (art. 103, II, do CDC), podendo ser reproposta a
ação por qualquer dos legitimados.
(...)
Por outro lado, sendo a ação julgada procedente, a
autoridade da coisa julgada, observadas as peculiaridades
do art. 104 do CDC, (...), a todos atingirá, beneficiando, em
maior ou menor intensidade; ou seja, de modo amplo (‘erga
omnes’), quando se estiver diante de bens e interesses
difusos, ou de maneira restrita ao grupo, categoria ou classe
(‘ultra partes’), quando o objeto material for a proteção de
interesses coletivos.
(...) o art. 103, III, do CDC estabelece que nas ações
coletivas para a proteção de ‘interesses transindividuais
homogêneos (art. 81, parágrafo único, III, do CDC), a
autoridade da coisa julgada se formará ‘erga omnes’, em
caso de ‘procedência’ do pedido e para ‘beneficiar’ as
vítimas e seus sucessores.
Na medida em que o escopo da ação coletiva em sede de
‘interesses individuais homogêneos é defender, de modo
molecular, os próprios interesses individuais decorrentes de
origem comum, desde que preenchidos os requisitos
específicos da ‘prevalência’ das questões de direito e de fato
comuns sobre as questões de direito e de fato individuais e
da ‘superioridade’ da tutela coletiva sobre a individual, em
termos de Justiça e eficácia da sentença, importante
incentivar-se a ‘participação’ do indivíduo no processo
coletivo”.23
1.7 CONCLUSÃO
As temáticas abordadas neste capítulo nem de longe encerram todas as
questões atinentes ao processo coletivo. Porém, tem como objetivo destacar que
as profundas transformações estruturais da sociedade contemporânea, cada vez
mais globalizada e de massa, causam grandes impactos na ciência jurídica.
Essa metamorfose exerce influência clara na forma mais ampla do direito e
dá azo a “novos direitos e novas formas de lesão que tem uma natureza comum
23
LENZA, Pedro: Teoria Geral da Ação Civil Pública, 3ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo,
2008, pág. 227/233.
22
ou nascem de situações arquetípicas”24. Em consequência, o direito busca
acompanhar e jurisdicionalizar essas mudanças.25
Sob esse prisma, é inegável a importância dos processos coletivos,
apontados por MAURO CAPELETTI e BRYAN GARTH como uma das ondas
renovatórias do processo civil contemporâneo na busca da sua efetividade,
principalmente, conforme ressaltado na introdução do presente estudo, através de
dois princípios: o do acesso à justiça e o da duração razoável do processo.
Por outro lado, o tema processo coletivo é tão caro aos olhos dos
processualistas contemporâneos que cumpre destacar a afirmação da Professora
ADA PELLEGRINI GRINOVER “de que nasceu um novo ramo da ciência
processual, autônomo na medida em que observa seus próprios princípios e
institutos fundamentais, distintos dos princípios e institutos do direito processual
individual”.26
CAPÍTULO II
DO MANDADO DE SEGURANÇA
O Mandado de Segurança foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro
pela Constituição de 1934. Suprimido da Constituição de 1937, ressurgiu na
Constituição de 1946, seguida pela carta autoritária de 1967. A partir da
Constituição de 1988, ora em vigor, foi ampliado e passou a assumir duas feições:
a individual e a coletiva, esta última objeto de reflexão do presente trabalho.
24
Kazuo Watanabe, apud, DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes: Op. Cit., pág 36.
LENZA, Pedro: Op. Cit, pág. 30.
26
GRINOVER, Ada Pellegrini: Op. Cit., pág. 11.
25
23
Antes, porém, de se adentrar nas peculiaridades do mandado de
segurança coletivo, importante se faz compreender o instituto como um todo,
abrangendo os dois gêneros – individual e coletivo.
A aplicação do Mandado de Segurança é delineada pelo art. 5º, no inciso
LXIX, da Constituição Federal/88, do seguinte teor:
“LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou
‘habeas data’, quando o irresponsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Feitas essas considerações, passa-se a destacar alguns pontos sobre o
Mandado de Segurança.
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
O Professor BERNARDO GONÇALVES FERNANDES define Mandado de
Segurança como:
“(...) uma ação constitucional de natureza civil e
procedimento especial, que visa proteger direito líquido e
certo lesionado ou ameaçado de lesão, não amparado por
‘habeas corpus’ ou por ‘habeas data’, em virtude de
ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições públicas.”27
Sob esse enfoque, na visão de MAURO LUÍS ROCHA LOPES, o Mandado
de Segurança, por força constitucional, se apresenta como uma das garantias
fundamentais do cidadão atinentes ao Estado Democrático de Direito e constitui
27
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Remédios Constitucionais na Doutrina e na
Jurisprudência do STF e STJ, 2ª ed, JusPODIVM, Salvador, 2010, pág.11.
24
uma “(...) verdadeira cláusula constitucional pétrea ou imodificável, do que resulta
que emenda tendente a aboli-lo sequer poderá ser deliberada (CF, art. 60, §4º,
inciso IV)”.28
2.2 REQUISITOS
A doutrina aponta quatro requisitos identificadores do Mandado de
Segurança, que podem ser assim resumidos:
1º - Ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público
ou por particular decorrente de delegação do Poder Público - deve-se entender
por autoridade pública “todo o agente público que detém o poder de decisão e é
titular de uma esfera de competência. Nesse sentido são autoridades públicas os
representantes da administração pública direta (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios) e os agentes da administração indireta (autarquias e fundações).” 29
O conceito de autoridade pública, para fins de mandado de segurança,
alcança também “os agentes que desempenham atividades em nome de pessoas
jurídicas de direito privado cujo capital social seja majoritariamente titularizado
pelo Poder Público”30, isto é, os agentes vinculados às sociedades de economia
mista e às empresas públicas quando praticarem atos regidos pelo direito público.
A Lei nº 12.016/2009, que regulamenta o Mandado de Segurança, em seu
§ 1º, do art. 1º, equiparou às autoridades “os representantes ou órgãos de
partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os
dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições
28
LOPES, Mauro Luís Rocha: Mandado de Segurança Individual e Coletivo – A Lei nº
12.016/2009 Comentada, org. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, 1ª ed, Ímpetus, Niterói, 2010, pág. 2.
29
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 13.
30
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 13.
25
do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.”. Frise-se
que é condição sine qua non a necessidade de o particular atuar por delegação
do poder público, isto é, de que o ato seja realizado no exercício da função
pública delegada.
A ressalva ao dispositivo acima referido é feita no § 2º, do art. 1º, da Lei
12.016/2009, ao estabelecer que ato de gestão comercial praticado por
administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e
concessionárias de serviços públicos, não será objeto de mandado de segurança.
2º Ilegalidade ou abuso de poder – é necessário que o ato seja eivado de
ilegalidade (violação de alguma norma) ou de abuso de poder (uma arbitrariedade
ou exigência que vai além dos parâmetros e limites permitidos por lei).
3º Lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo – o mandado de
segurança poderá ser repressivo (para cessar uma lesão) ou preventivo,
(para evitar a lesão a direito líquido e certo). Nesse último caso, é
necessário que a lesão seja iminente e concreta.
4º Caráter subsidiário – o ato de ilegalidade ou abuso de poder que
lesiona não pode ser amparado por habeas corpus ou habeas data.
2.3 DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
Direito líquido e certo, na lição de ALEXANDRE DE MORAES, “é o que
resulta de fato certo, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por
documentação inequívoca”.31 Cumpre salientar que o direito já existe, isto é, deve
31
MORAES, Alexandre de: Direito Consttucional, 15ª ed, Atlas, São Paulo, 2004, pág.167.
26
estar previsto normativamente. O que deve se provado, de plano, é a situação
fática (inequívoca) que está ocorrendo e que inviabiliza o direito.32
Assim sendo, não há dilação probatória em Mandado de Segurança, ante a
necessidade da prova pré-constituída na inicial.
A propósito, confira-se o acórdão relativo ao julgamento do REsp
1172088/SP, de relatoria do Ministro CASTRO MEIRA, publicado no DJ-e de
21.10.2010:
“PROCESSUAL CIVIL. REVALORIZAÇÃO JURÍDICA DOS
FATOS. POSSIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA. MANDADO
DE
SEGURANÇA.
PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA.
NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. (...)
2.
3. O mandado de segurança é ação de rito especial em que
se exige do impetrante a comprovação de plano do direito
líquido e certo violado, não sendo admitida dilação
probatória.
4. Ao entender que caberia ao ente público comprovar a
legalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo contrariou o
princípio da presunção de legitimidade do ato
administrativo, além da sistemática probatória da ação
mandamental, que exige a comprovação do direito
vindicado por meio de prova pré-constituída.
5. Recurso especial provido.”
Essa regra, todavia, comporta exceção quando “o documento necessário à
prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder
de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro”33. Nessa
hipótese, prevista no § 1º, do art. 6º, da Lei nº 12.016/2009, o juiz poderá
determinar a apresentação do documento em cartório no prazo de dez dias. Essa
ordem deve ser cumprida pelo destinatário “sob pena de incidir nas sanções do
32
33
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 18.
§ 1º, do art. 6º, da Lei nº 12.016/2009
27
art. 26 da Lei, inclusive penal e administrativa, sem prejuízo de o magistrado
deferir a busca e apreensão da documentação exigida e aplicar a punição do
parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil, por força do inciso V do
aludido artigo.”34
Ademais, outro ponto lembrado pela doutrina e jurisprudência, é o de que o
juiz não pode deixar de conhecer o mandamus , ou denegá-lo, sob o argumento
de complexidade da causa. A questão encontra-se inclusive sumulada pelo STF,
através do verbete 625 do seguinte teor: “Controvérsia sobre matéria de direito
não impede concessão de mandado de segurança”.
2.4 CABIMENTO
Em princípio, cabe Mandado de Segurança quando preenchidos os seus
requisitos. Todavia, seja por previsão legal ou construção jurisprudencial, existem
hipóteses em que o mandamus não pode ser manejado.
Em resumo, não cabe mandado de segurança contra35:
1. Ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução (inciso I, do art. 5º, da Lei nº
12.016/2009);
2. Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (inciso II,
do art. 5º, da Lei nº 12.016/2010);
3. Decisão judicial transitada em julgado (inciso III, do art. 5º, da Lei nº
12.016/2009);
4. Lei em tese (Súmula 266/STF);
34
NEIVA, José Antônio Lisboa: Mandado de Segurança Individual e Coletivo – A Lei nº
12.016/2009 Comentada, org Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, 1ª ed, Ímpetus, Niterói, 2010, pág. 2.
35
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 20/28.
28
5. Matéria interna corporis das Casas Legislativas (posicionamento
majoritário no STF), com a observação de que não são interna corporis
os atos que digam respeito ao processo legislativo previstos em normas
constitucionais.36
Além disso, o Mandado de Segurança, ex vi das Súmulas 101 e 269, do
STF, respectivamente, não substitui a ação popular e não pode ser substitutivo de
ação de cobrança.
2.5 LEGITIMIDADE
O legitimado ativo para a impetração do mandado de segurança é o titular
do direito líquido e certo alegado como violado. A Lei nº 12.016/2009, ao permitir
em seu art. 1º que pessoas físicas e jurídicas impetrem mandado de segurança
deve ser interpretada de modo a açambarcar nesse permissivo as universalidades
reconhecidas por lei, tais como massa falida e espólio. Nada impede, também,
que pessoa jurídica de direito público ou mesmo órgãos públicos sem
personalidade jurídica (exemplos: Chefia dos Executivos, Chefia do Tribunal de
Contas e Mesa do Senado) sejam sujeitos ativos na relação processual do
mandado de segurança.37
Não se pode deixar de mencionar que também o Ministério Público, no
exercício de suas atribuições constitucionais (art. 129, da CF), tem legitimidade
para impetrar mandado de segurança contra ato abusivo do Poder Público
(Exemplos: no processo penal ou nas hipóteses de lesão a direito do menor (art.
210, I, do ECA)).
36
37
LOPES, Mauro Luís Rocha: Op. Cit., pág. 12.
LOPES, Mauro Luís Rocha: Op. Cit., pág. 14
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 28.
29
A legitimidade passiva no mandado de segurança recai sobre a autoridade
coatora, ou seja, aquela que pratica o ato impugnado pela via do mandamus.
Dos ensinamentos do Professor BERNARDO GONÇALVES FERNANDES,
extrai-se a informação de que parte da doutrina e diversos julgados dos Tribunais
Superiores tem entendido que a pessoa jurídica na qual está inserida a autoridade
coatora também é legitimada para integrar o polo passivo no mandado de
segurança, pelos seguintes motivos: 1) é a pessoa jurídica que suporta o ônus da
decisão, 2) também é a pessoa jurídica que recorre na hipótese de decisão
desfavorável e 3) o inciso II, do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, positiva a
participação da pessoa jurídica à qual está vinculada a autoridade impetrada.38
A propósito, pode-se citar o seguinte julgado:
“RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
CONTRARIEDADE
AO
ART.
535
DO
CPC.
INOCORRÊNCIA.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
SENTENÇA CONCESSIVA. INTIMAÇÃO REALIZADA À
AUTORIDADE
COATORA.
IRREGULARIDADE.
NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
DE DIREITO PÚBLICO.
1. (...)
2. No que se refere à legitimidade para recorrer de julgado
proferido nos autos de mandado de segurança, é pacífica a
jurisprudência desta Corte no sentido de que tem
legitimidade recursal a pessoa jurídica que suportará o ônus
da decisão concessiva da segurança, e não a autoridade
impetrada.
3. No mandado de segurança a intimação dos atos
processuais deve ser endereçada à pessoa jurídica de
direito público a quem está vinculada a autoridade coatora.
Precedentes.
4. Recurso especial provido.”
(STJ – 6ª Turma – Relatora Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA CASTRO – publicado in
DJ-e de
11.10.2010)
38
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 29/30.
30
2.6 PRAZO PARA IMPETRAÇÃO
Na forma prevista pelo art. 23, da Lei nº 12.016/2009, o prazo para
impetração do mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data
em que o interessado teve conhecimento oficial do ato da autoridade coatora a
ser impugnado. Esse prazo é decadencial e, portanto, não se interrompe e nem
se suspende.
Sobre o tema, cabem as seguintes observações39:
1) A interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo, faz com
que o prazo de 120 dias seja obstaculizado de se iniciar. Somente após
a ciência da decisão do recurso administrativo é que se iniciará esse
prazo;
2) A impetração de mandado de segurança, no prazo previsto em lei, em
juízo incompetente, e sendo o mandamus posteriormente enviado ao
juízo competente, não gera a caducidade da medida, conforme
posicionamento jurisprudencial do STF;
3) Quando o mandado de segurança é impetrado em face de ato omissivo
da autoridade coatora podem ocorrer duas hipóteses: a) se a
administração não está sujeita a prazo para a prática do ato, não haverá
que se falar em prazo decadencial enquanto perdurar a omissão e b) se
a administração está sujeita a prazo para a prática de determinado ato,
somente findo esse sem a sua realização é que o prazo de 120 dias
começa a fluir;
4) No caso de mandado de segurança preventivo, enquanto perdurar a
ameaça, não há que se falar em prazo decadencial de 120 dias.
39
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 55/58.
31
2.7 PROCEDIMENTO
No mandado de segurança o procedimento é especial, de rito sumaríssimo,
uma vez que não cabe dilação probatória.
Em linhas gerais, o procedimento se desenvolve da seguinte forma:
1) O legitimado ativo impetra mandado de segurança perante o órgão do
Poder Judiciário competente para apreciar a questão. A petição inicial
ademais de preencher os requisitos exigidos pela legislação processual,
deverá indicar a autoridade coatora, bem como a pessoa jurídica que
esta integra, e será apresentada em duas vias. A Lei nº 12.016/2009,
através do art. 4º, prevê a possibilidade de, em casos de urgência, ser o
mandamus impetrado por telegrama, radiograma, fax ou outro meio
eletrônico de autenticidade comprovada. Nessa hipótese, o original da
petição deverá ser apresentado nos cinco dias úteis seguintes à
impetração.
2) O magistrado, ao examinar a inicial, poderá: a) indeferir, de plano, do
mandado de segurança, b) determinar a emenda da inicial ou c)
havendo o pedido, apreciar a liminar, deferindo-a ou indeferindo-a. Na
hipótese de deferimento, é facultado ao juiz exigir do impetrante caução
fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à
pessoa jurídica.
3) Além disso, a autoridade coatora é notificada para prestar as
informações no prazo de dez dias e o órgão de representação da
pessoa jurídica interessada é cientificado da impetração.
4) Em seguida, é ouvido o Ministério Público que opinará como custos
legis também no prazo de dez dias.
5) Conclusos os autos para decisão, deverá o juiz, em 30 (trinta) dias,
proferir a sentença.
32
2.8 CONCLUSÃO
Os pontos abordados neste capítulo, ainda que de forma resumida, e a
despeito de não compreender todas as questões concernentes ao instituto, tem
por escopo destacar o fato de o mandado de segurança, de há muito, ser um
valioso instrumento processual para se atingir a efetividade do processo,
principalmente em virtude do seu simples e rápido procedimento, fato que
possibilita a junção dos dois princípios inicialmente destacados no presente
trabalho: o do acesso à justiça e o da duração razoável do processo.
CAPÍTULO III
DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
A Constituição Federal de 1988 introduziu no ordenamento jurídico pátrio o
Mandado de Segurança Coletivo, através do inciso LXX, do art. 5º, refletindo, na
concepção do Ministro LUIZ FUX, “a influência dos movimentos de acesso à
Justiça e coletivização da tutela jurisdicional”.40 O citado dispositivo apresenta a
seguinte redação:
“LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser
impetrado por:
a) Partido político
Nacional;
com
representação
no
Congresso
b) Organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;”
40
FUX, Luiz: Mandado de Segurança, 1ª ed, Forense, Rio de Janeiro, 2010, pág.111.
33
No entender de ALEXANDRE DE MORAES, o legislador constituinte “quis
facilitar o acesso a juízo, permitindo que as pessoas jurídicas defendam o
interesse de seus membros e associados, ou ainda da sociedade como um todo,
no caso dos partidos políticos, sem necessidade de um mandato especial,
evitando-se a multiplicidade de demandas idênticas e consequente demora na
prestação jurisdicional e fortalecendo as organizações classistas.”41
Essa lição do ilustre jurista aponta a tríplice finalidade do mandado de
segurança coletivo, que pode ser assim sintetizada42:
1) Evitar o acúmulo de demandas idênticas;
2) Facilitar o acesso à justiça;
3) Fortalecer as entidades de classe.
Por outro lado, conforme ressaltado pelo Ministro LUIZ FUX, a
“Constituição, todavia, não se preocupou em definir o Mandado de Segurança
coletivo, mas apenas indicou os legitimados à sua proposição, deixando para o
intérprete o esforço exegético de conceituá-lo e aplicá-lo de forma imediata, na
esteira do texto constitucional que prescreve no § 1º do art. 5º, ‘in verbis’: ‘As
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata’”.43
O Ministro LUIZ FUX observa, ainda, que a previsão constitucional não veio
acompanhada de uma lei infraconstitucional que disciplinasse o mandado de
segurança coletivo, motivo pelo qual a alternativa encontrada consistiu na
aplicação, no que coubessem, dos dispositivos da Lei nº 1.533/51 para o
regramento necessário à utilização do mandado de segurança coletivo. Ademais,
como esse diploma era deficiente para dar conta das questões peculiares
41
MORAES, Alexandre de: Direito Consttucional, 15ª ed, Atlas, São Paulo, 2004, pág. 174.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 60.
43
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 132.
42
34
inerentes a um processo coletivo, aplicava-se, subsidiariamente, a disciplina das
ações civis públicas e das ações coletivas em geral.44
Somente em 2009, com o advento da Lei nº 12.016 é que o mandado de
segurança coletivo veio a ser regulamentado.
Segundo o Professor MAURO LUÍS DA ROCHA LOPES, “a peculiaridade
do mandado de segurança coletivo reside na ampliação da legitimidade ativa para
impetrar o ‘writ’, com reflexos no objeto da ação.”45
Com esses breves comentários, segue a abordagem de outros aspectos do
mandado de segurança coletivo.
3.1
CONCEITO
A conceituação é a mesma do mandado de segurança individual, com
exceção no que diz respeito àqueles que são atingidos pela proteção do
mandamus. Assim sendo, segundo ensinamento de BERNARDO GONÇALVES
FERNANDES, pode-se afirmar que o mandado de segurança coletivo é:
“(...) uma ação constitucional de natureza civil e
procedimento especial, que visa proteger direito líquido e
certo da coletividade (direitos difusos coletivos, difusos e
individuais homogêneos), lesionados ou ameaçados de
lesão, não amparados por ‘Habeas Corpus’ ou ‘Habeas
Data’, em virtude de ilegalidade ou abuso de poder praticado
por autoridade pública ou agente jurídico (privado) no
exercício de atribuições públicas”.46 (grifos apostos)
3.2
CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO
44
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 132/133.
LOPES, Mauro Luís da Rocha: Mandado de Segurança.Doutrina. Jurisprudência. Legislação,
2ª ed, Ímpetus, Niterói, 2007, pág. 101.
46
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 59/60.
45
35
O mandado de segurança coletivo é sujeito a duas condições específicas,
quais sejam47:
1. Direito líquido e certo não amparável por habeas corpus ou habeas
data;
2. Ato coator imputado à autoridade pública ou agente delegado, eivado
de ilegalidade ou abuso de poder.
Sobre o direito líquido e certo atinente ao mandado de segurança coletivo,
ensina o Ministro LUIZ FUX:
“A primeira condição de admissibilidade do Mandado de
Segurança, consistente no direito líquido e certo, não difere
do Mandado de Segurança individual e se revela quando o
direito ‘se apresenta manifesto na sua existência, delimitado
na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da
impetração’48
Outrossim, não basta que o direito seja líquido e certo, uma
vez que, para esta espécie de Mandado de Segurança, o
direito há de ser ainda coletivo, no sentido genérico do
conceito, subdividindo-se em direitos difusos, coletivos em
sentido estrito e individuais homogêneos.”49
Sobre as observações do Ministro LUIZ FUX, colhe-se a seguinte
jurisprudência:
“CONSTITUCIONAL.
MANDADO
DE
SEGURANÇA
COLETIVO.
ART.
105,
I,
B,
DA
CF/1988.
ADMINISTRATIVO. (...). AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA GLOBALIZADA. NECESSIDADE DE
ANÁLISE DE SITUAÇÕES INDIVIDUALIZADAS DOS
SUBSTITUÍDOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O mandado de segurança coletivo reclama a presença de
prova pré-constituída globalizada, e não é servil para a
análise de situações individualizadas dos substituídos.
47
MORAES, Guilherme Peña de: Op. Cit., pág. 653
MEIRELLES, Hely Lopes, apud, FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 136.
49
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 136/137.
48
36
2. É que "o mandado de segurança coletivo, embora
mantendo objeto constitucional e sumariedade de rito
próprios do mandado de segurança individual, tem
características de ação coletiva, a significar que a sentença
nele proferida é de caráter genérico, não comportando
exame de situações particulares dos substituídos e nem
operando, em relação a eles, os efeitos da coisa julgada,
salvo em caso de procedência". (REsp 707.849/PR, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
06/03/2008, DJe 26/03/2008)
3. In casu, a presença de 22 (vinte e duas) empresas,
representadas pelo Sindicato das Empresas de Transportes
de Passageiros do Estado de São Paulo - SETPESP, cada
uma com os seus contratos e respectivas peculiaridades,
conduz à conclusão de que a pretensão da tutela
mandamental não é veiculável em sede de writ coletivo, vez
que demanda a análise de várias situações individuais em
uma verdadeira cumulação subjetiva de pedidos.
4. Mandado de segurança extinto sem resolução do mérito.”
(STJ – MS nº 13.747/DF – 1ª Seção – Relator Ministro Luiz
Fux – publicado no DJ-e de 08.10.2010)
3.3
NATUREZA JURÍDICA
Conforme os ensinamentos de GUILHERME PEÑA DE MORAES, o
mandado de segurança coletivo é revestido de natureza dúplice: (a) sob o
aspecto constitucional “é remédio constitucional para a tutela de direitos
metaindividuais, líquido e certo, não amparável por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas
data’, ameaçado ou lesado por ato de autoridade pública ou agente delegado,
eivado de ilegalidade ou abuso de poder”50 e (b) sob o aspecto processual “o
mandado de segurança é sumariado como ação civil, pela qual pretensão
metaindividual, coletiva ou individual homogênea, pode ser deduzida em juízo ou
tribunal, subordinada a procedimento especial de jurisdição contenciosa”.51
Ressalta, ainda, que:
“O Mandado de segurança coletivo e ação associativa são
diferentes, eis que num há substituição processual, porque o
50
MORAES, Guilherme Peña de: Curso de Direito Constitucional. 3ª ed, Atlas, São Paulo, 2010,
51
MORAES, Guilherme Peña de: Op. Cit., pág. 652/653.
pág. 652.
37
impetrante defende, em nome próprio, os direitos
metaindividuais dos substituídos, sem a necessidade de
autorização da associação, com fundamento no art. 5º, inc.
LXX, ‘b’, ao passo que noutro há representação judicial,
porquanto o autor defende, em nome alheio, os direitos
individuais dos representados, com a necessidade de
autorização dos associados com fulcro no art. 5º, inc. XXI,
da CRFB.”52
3.4
OBJETO
O objeto do mandado de segurança coletivo se constitui em um tema
polêmico no qual se podem identificar diferentes correntes doutrinárias. Confira-se
o que o Professor GUILHERME PEÑA DE MORAES ensina sobre o tema:
“Athos Gusmão Carneiro, Ernani Fidélis dos Santos,
José Joaquim Calmon Passos, Nelson Nascimento Diz e
Teori Zavaski concluíam que o mandado de segurança
coletivo era destinado somente ao resguardo de interesses
individuais. Por conseguinte, mandado de segurança
coletivo e ações coletivas, especialmente a ação popular e a
ação civil pública, seriam diferenciados pelos interesses em
jogo, de forma que o mandado de segurança coletivo seria
emprestado para a tutela de interesse individual, em proveito
dos membros das entidades associativas, à medida que as
ações coletivas seriam empregadas para a tutela de
interesse público ou metaindividuais, em proteção do Estado
ou sociedade.
Antônio Gidi, Carlos Alberto Pimentel Uggere, Lucília
Isabel Candini Bastos, Marcello Dantas e Rodolfo
Camargo Mancuso, bem assim Ada Pellegrini Grinover,
Ivan Carvalho, Lourival de Oliveira, Luiz Alberto de Faria
e Nelson Neri Júnior, concordavam que o mandado de
segurança coletivo era devotado também à salvaguarda de
interesses coletivos e individuais homogêneos. Por
consequência, mandado de segurança coletivo e ações
coletivas, especificamente ação popular e ação civil pública,
seriam distinguidos pela legitimidade ‘ad causam’, de modo
que as ações coletivas seriam propostas por qualquer
cidadão, União, Estados, Distrito Federal, Municípios,
entidades autárquicas, fundações públicas, empresas
52
MORAES, Guilherme Peña de: Op. Cit., pág. 653.
38
públicas, sociedades de economia mista, Ministério Público,
Defensoria Pública e associações que estivessem
constituídas a pelo menos um ano nos termos da lei civil e
incluíssem a tutela do meio ambiente, consumidor, ordem
econômica, livre concorrência e patrimônio artístico, estético,
histórico, turístico ou paisagístico entre suas finalidades
institucionais, ao passo que o mandado de segurança
coletivo seria promovido por partidos políticos com
representação no Congresso Nacional e organizações
sindicais, entidades de classe ou associações legalmente
constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano,
para a tutela de seus membros ou associados.”53 (grifos
apostos)
O Professor GUILHERME PEÑA DE MORAES chama a atenção, ainda,
para a divergência existente sobre o tema também nos Tribunais. Destaca que,
antes do advento da Lei nº 12.016/2009 (art. 21, I e II):
“O Supremo Tribunal Federal, (...), deixou consignado que ‘o
pressuposto da legitimação ativa das entidades associativas
é que estejam em jogo os direitos – individuais – de
associados seus. Não se cuida o mandado de segurança
coletivo de uma nova garantia constitucional. Estamos diante
do velho mandado de segurança, ampliado em termos de
legitimação para a sua propositura. A toda evidência, o art.
5º, inc. LXX, se preocupa com apontar os sujeitos
autorizados a segurança coletiva, sem definir o que seja o
mandado de segurança coletivo, nem lhe indicar os
pressupostos em termos diversos dos que foram prescritos,
no inc. LXIX, para o mandado de segurança individual, na
Constituição da República’. Pelo contrário, o Superior
Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
deliberaram que ‘o mandado de segurança individual visa à
proteção da pessoa, física ou jurídica, contra ato de
autoridade que cause lesão, individualizadamente, a direitos
subjetivos. Interesses metaindividuais são protegidos pelo
mandado de segurança coletivo’, de sorte que ‘o objeto do
mandado de segurança coletivo, exatamente porque
coletivo, é a tutela judicial de direitos coletivos e individuais
homogêneos, não a de interesses individuais, singulares ou
plúrimos, dos membros da entidade e, ‘a fortiori’, os
daqueles que dela não fazem parte’”. 54
53
54
MORAES, Guilherme Peña de: Op. Cit., pág. 654/655.
MORAES, Guilherme Peña de: Op. Cit., pág. 655/656.
39
Por outro lado, a questão também se apresenta controvertida quanto à
possibilidade de defesa dos interesses difusos pela via do mandado de segurança
coletivo.55 A propósito, ensina o Professor MAURO LUÍS ROCHA MATOS:
“Luís Roberto Barroso, Ada Pellegrini Grinover e Alexandre
de Moraes perfilham a tese do cabimento do mandado de
segurança coletivo para a tutela de interesse difuso.
Exemplificativamente, associação de logistas poderia
impetrar mandado de segurança coletivo contra omissão do
Poder Público no quesito segurança pública ou repressão
aos camelôs, diante de prejuízos financeiros daí advindos,
assim como associações de empresas de turismo marítmo
do Rio de Janeiro teria a faculdade de pleitear, em
‘mandamus’ coletivo, decisão judicial a afastar a omissão do
Poder Público na limpeza da baía de Guanabara.
A opinião encontra resistência de Uadi Lammêgo Bulos,
para quem os interesses difusos são interesses espraiados,
muito amplos, não havendo a possibilidade de
caracterização de direito líquido e certo a justificar a
utilização do mandado de segurança.”56
Ressalta, ainda, o ilustre Professor que a jurisprudência “parece estar
caminhando na direção da primeira corrente”57. Ademais, colaciona o seguinte
julgado do eg. STJ:
“A carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania
no controle dos atos da Administração, com a eleição dos
valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis
judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos
processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou
um microssistema de tutela de interesses difusos referentes
à probidade da administração pública e o mandado de
segurança coletivo, como instrumentos concorrentes na
defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.
STJ, REsp 401964, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
11/11/02, p.155.”58
55
LOPES, Mauro Luís da Rocha: Op. Cit., pág. 109.
LOPES, Mauro Luís da Rocha: Op. Cit., pág. 109/110.
57
LOPES, Mauro Luís da Rocha: Op. Cit., pág. 110.
58
LOPES, Mauro Luís da Rocha: Op. Cit., pág. 109/110.
56
40
Com efeito, o assunto é deveras polêmico tanto na doutrina quanto na
jurisprudência. O advento da Lei nº 12.016/2009, como será ressaltado no
próximo capítulo, trouxe novamente à tona as divergências apontadas.
3.5
LEGITIMIDADE
Segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal a
legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo é extraordinária, isto é, os
legitimados postulam em nome próprio um direito da coletividade ou de um grupo,
classe ou categoria. É o que se chama de substituição processual.59
Nesse sentido, encontra-se o seguinte julgado:
“CONSTITUCIONAL.
MANDADO
DE
SEGURANÇA
COLETIVO.
SUBSTITUIÇÃO
PROCESSUAL.
AUTORIZAÇÃO
EXPRESSA:
DESNECESSIDADE.
OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA
COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX, b. MANDADO DE
SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE: NÃO CABIMENTO.
Súmula 266-STF.
I. - A legitimação das organizações sindicais, entidades de
classe ou associações, para a segurança coletiva, é
extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição
processual. CF, art. 5º, LXX.
II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a
autorização expressa aludida no inc. XXI do art. 5º, CF, que
contempla hipótese de representação.
III. – (...)
IV. – (...)
V. - Mandado de Segurança não conhecido.” (grifos apostos)
(RE nº 22.132/RJ, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos
Velloso, publicado in DJU de 18.11.96)
Conforme previsão constitucional, a legitimidade ativa para os mandados
de segurança coletivos será: (a) do partido político com representação no
59
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 64/65.
41
Congresso Nacional, (b) dos sindicatos, das entidades de classe e das
associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano
e para a defesa de seus membros e associados.60
A despeito de o rol ser reconhecido pelo eg. STF como taxativo61, a
doutrina entende que não há impedimento que terceiros sejam legitimados a
demandar coletivamente através do mandamus coletivo, como se verificará no
item 4.3. do presente estudo.
Sobre os legitimados pela Constituição Federal, algumas observações
merecem destaque.
3.5.1 PARTIDOS POLÍTICOS
Para que haja a legitimação para a impetração do mandado de segurança
coletivo, o texto constitucional exige apenas que o partido político tenha
representação no Congresso Nacional. “Como leciona Luís Roberto Barroso,
‘basta que o partido tenha um representante na Câmara dos Deputados ou no
Senado Federal e a exigência estará satisfeita’”.62
O texto constitucional, não limitou a atuação dos partidos políticos somente
para a defesa de seus filiados, como fez ao se referir aos sindicatos, entidades de
classe e associações na alínea “b”, do inciso LXX, do art. 5º da CF/88. Esse
entendimento restou corroborado no voto proferido, como relatora, pela Ministra
Ellen Gracie, no julgamento do RE nº 196.184/AM, cujo o seguinte excerto é
citado pelo Professor MAURO LUÍS ROCHA MATOS:
60
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 60/61.
FUX, Luís: Op. Cit., pág. 138/139.
62
BARROSO, Luís Roberto, apud, LOPES, Mauro Luís da Rocha: Mandado de
Segurança.Doutrina. Jurisprudência. Legislação, 2ª ed, Ímpetus, Niterói, 2007, pág. 102.
61
42
“(...) se o legislador nacional dividiu os legitimados para a
impetração do Mandado de segurança coletivo em duas
alíneas, e empregou somente com relação à organização
sindical, à entidade de classe e à associação legalmente
constituída a expressão ‘ em defesa dos interesses dos seus
membros ou associados’ é porque não quis criar esta
restrição aos partidos políticos. Isso significa dizer que está
reconhecido na Constituição o dever do partido político de
zelar pelos interesses coletivos, independente de estarem
relacionados a seus filiados. (...) Assim, se o partido político
entender que determinado direito difuso se encontra
ameaçado ou lesado por qualquer ato da Administração,
poderá fazer uso do mandado de segurança coletivo, que
não se restringirá apenas aos assuntos relativos à direitos
políticos e nem a seus integrantes.”63
Sobre o julgamento acima referido, o Professor MAURO LUÍS ROCHA
MATOS tece as seguintes observações:
“Note-se que o objeto do julgamento envolvia apenas a
análise da legitimidade do partido político para impugnar,
através do ‘writ’ coletivo, exigência tributária relativa ao
IPTU, o que acabou negado por ampla maioria, que
considerou tratar a espécie de direito individual homogêneo.
As condições proferidas acerca da possibilidade de os
partidos defenderem direitos outros – coletivos e difusos –
que não apenas o de seus filiados decorreram do
aprofundamento constante do voto da relatora sobre a
matéria, tendo havido consenso de que o tema ficaria aberto
para debate futuro, em recurso que se ocupasse
especificamente do mesmo.”64
Por outro lado, a previsão constitucional também não estabeleceu qualquer
delimitação quanto à atuação do partido político nos processos coletivos à
pertinência temática, isto é, a atuação ligada a seus objetivos institucionais.
63
NORTHFLEET, Ellen Gracie, apud, LOPES, Mauro Luís da Rocha: Mandado de
Segurança.Doutrina. Jurisprudência. Legislação, 2ª ed, Ímpetus, Niterói, 2007, pág. 104.
64
LOPES, Mauro Luís da Rocha: Mandado de Segurança.Doutrina. Jurisprudência. Legislação,
2ª ed, Ímpetus, Niterói, 2007, pág. 105.
43
Não obstante, ainda sob a égide da Lei nº 1.533/51, o eg. STJ assim se
manifestou:
“EMBARGOS DECLARATORIOS - MANDADO DE
SEGURANÇA COLETIVO – PARTIDO POLITICO.
A EXEMPLO DOS SINDICATOS E DAS ASSOCIAÇÕES,
TAMBEM, OS PARTIDOS POLITICOS SO PODEM
IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO EM
ASSUNTOS INTEGRANTES DE SEUS FINS SOCIAIS EM
NOME DE FILIADOS SEUS, QUANDO DEVIDAMENTE
AUTORIZADOS PELA LEI OU POR SEUS ESTATUTOS.
NÃO PODE ELE VIR A JUIZO DEFENDER DIREITOS
SUBJETIVOS DE CIDADÃOS A ELE NÃO FILIADOS OU
INTERESSES DIFUSOS E SIM DIREITO DE NATUREZA
POLITICA, COMO POR EXEMPLO, OS PREVISTOS NOS
ARTIGOS 14 A 16 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
EMBARGOS REJEITADOS.” (grifos apostos)
(MS nº 197/DF, 1ª Seção, Relator Ministro Garcia Vieira,
publicado in DJU de 15.10.90, pág. 11.182)
O controle da pertinência temática em relação ao programa e ao estatuto
do partido político, bem como a possibilidade de o mesmo atuar coletivamente na
defesa dos direitos de seus membros, são previsões veiculadas pela Lei nº
12.016/2009, motivo pelo qual o tema será abordado no capítulo destinado à
análise do referido Diploma Legal.
3.5.2 ORGANIZAÇÕES
SINDICAIS,
ENTIDADES
DE
CLASSE
E
ASSOCIAÇÕES.
A alínea b, do inciso LXX, do art. Art. 5º, da CF/88 prevê a legitimidade da
organização sindical, entidade de classe ou associação para impetração do
mandado de segurança coletivo.
Tanto o dispositivo constitucional acima mencionado, quanto o caput do art.
21, da lei n° 12.016/2009 estabelecem para as associações a exigência de que
estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.
Portanto, sindicatos e entidades de classe só precisam estar legalmente
44
constituídos e terem como objetivo a defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
Sobre o assunto, colhe-se a seguinte jurisprudência:
“LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA A IMPETRAÇÃO
DE
MANDADO
DE
SEGURANÇA
COLETIVO
INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DE UM
ANO DE CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO. Acórdão
que, interpretando desse modo a norma do art. 5º, LXX, da
CF, não merece censura. Recurso não conhecido. (grifos
apostos)
(RE nº 198.919/DF,1ª Turma, Ministro Ilmar Galvão,
publicado in DJU de 24.09.99, pág. 43)
Importa destacar, também, considerando ser o regime do mandado de
segurança coletivo o da substituição processual (a entidade coletiva litiga em
nome próprio na defesa de interesse alheio), que não há necessidade da
autorização dos membros ou associados, nem relação nominal dos referidos
substituídos na petição inicial, para a impetração do mandamus coletivo.65
Nesse sentido, também caminharam os Tribunais Superiores. Confiram-se
os seguintes julgados, respectivamente, do STF e do STJ:
“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. OBJETO A SER PROTEGIDO
PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX, "b".
I.
- A legitimação das organizações sindicais, entidades
de classe ou associações, para a segurança coletiva, é
extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição
processual. C.F., art. 5º, LXX.
II. - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a
autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da
Constituição, que contempla hipótese de representação.
65
LOPES, Mauro Luís Rocha: Op. Cit., pág. 106.
45
III. - O objeto do mandado de segurança coletivo será um
direito dos associados, independentemente de guardar
vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ,
exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido
na titularidade dos associados e que exista ele em razão das
atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo
que o direito seja peculiar, próprio, da classe.
IV. - R.E. conhecido e provido.” (grifos apostos)
(RE nº 193.382/SP, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos
Velloso, publicado in DJU de 20.09.96, pág. 34547)
“PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
AO INCRA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO
CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO. INSTRUÇÃO DA INICIAL COM A RELAÇÃO
NOMINAL
DOS
FILIADOS.
DESNECESSIDADE.
PRECEDENTES.
DESPROVIMENTO
DO
AGRAVO
REGIMENTAL.
1. Esta Corte de Justiça, seguindo o posicionamento
adotado
pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
firmou
entendimento no sentido de que "(...) as entidades
elencadas no inciso LXX, 'b', do art. 5º da Carta Magna,
atuando na defesa de direito ou de interesses jurídicos de
seus representados - substituição processual, ao impetrarem
mandado de segurança coletivo, não necessitam de
autorização
expressa
deles,
nem
tampouco
de
apresentarem relação nominativa nos autos" (REsp
220.556/DF, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca,
DJ de 5.3.2001).
2. Agravo regimental desprovido.” (grifos apostos)
(Ag Rg no REsp nº 1030488/PE, 1ª Turma, Ministra Denise
Arruda, publicado in DJ-e de 25.11.2009)
A tese acabou sumulada pelo Excelso Pretório no Verbete nº 629, do
seguinte teor:
“A impetração de mandado de segurança coletivo por
entidade de classe em favor dos associados independe da
autorização destes”.
46
Também é importante destacar “a desnecessidade de que a pretensão
contida no Mandado de Segurança coletivo corresponda, necessariamente, à
totalidade dos membros ou associados (...)”.66 Isso significa dizer que é possível a
impetração coletiva “para proteger apenas parte dos integrantes da classe, em
razão de o ato coator dizer respeito apenas à parcela da categoria.”67
A questão restou, também, sumulada pelo eg. STF através do Verbete nº
630. Confira-se:
“A entidade de classe tem legitimação para o Mandado de
Segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse
apenas a uma parte da respectiva categoria”.
No entendimento do Ministro LUIZ FUX, reconhecer a possibilidade de
defesa de parte de membros de uma coletividade “implica em admitir que a
unidade do grupo, da categoria ou da classe não mais se dê pela relação jurídica
base e sim pela origem comum, que é característica dos direitos individuais
homogêneos.”68
3.6
LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA
No que tange à questão da litispendência, a doutrina e a jurisprudência são
pacíficas em afirmar que não ocorre a litispendência da ação individual em face
de ação coletiva anteriormente proposta.
Nesse sentido, confira-se o seguintes julgado:
“AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO.
EXECUÇÃO.
LITISPENDÊNCIA.
AÇÃO
COLETIVA. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO DO
66
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 142.
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 142.
68
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 143.
67
47
ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO INFIRMADO. SÚMULA Nº
283/STF. (...).
1. Não ocorre litispendência da ação individual em face da
anterior propositura de ação coletiva por entidade de classe
ou sindicato.
2. (...)
3. (...)
4. (...)
5. Agravo a que se nega provimento.”
(STJ – AgRg no REsp nº 1089917/DF, 6ª Turma, Ministro
Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE),
publicado no DJ-e de 19.10.2009)
A coisa julgada no mandado de segurança coletivo, ensina o Professor
GUILHERME PEÑA DE MORAES, “à semelhança do individual, é ‘qualificada
como ‘secundum eventum litis’, razão pela qual a sentença denegatória por
inexistência de liquidez e certeza do direito não é aparelhada pela coisa julgada
material (...)”.69
Noutro dizer, conforme menciona o Ministro LUIZ FUX:
“se a prova insuficiente for aquela destinada à verificação do
direito líquido e certo, haverá sentença de improcedência,
mas, o pedido é passível de renovação se sobejar, ainda o
prazo de decadência, (...). Destaque-se, ainda, quanto aos
direitos difusos e coletivos, que os efeitos da coisa julgada
não prejudicarão interesses e direitos individuais dos
integrantes da coletividade, que poderão promover ações
pessoais de natureza individual .
Todavia, a despeito da proteção dos interesses e direitos
individuais, se a improcedência não se der por ausência de
prova, a coisa julgada será ‘erga omnes’ em relação aos
legitimados extraordinários.”70
Ainda sobre o instituto da coisa julgada, cabe ressaltar que, segundo lição
do Ministro LUIZ FUX, antes do advento da Lei nº 12.016/2009, ao mandado de
69
70
MORAES, Guilherme Peña de: Op. Cit., pág. 659.
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 149.
48
segurança coletivo se aplicavam as regras referentes à sentença e coisa julgada
previstas nos arts. 10371 e 104, do CDC c/c art. 21, da Lei nº 7.347/85.72
Sobre esse ponto, o Ministro LUIZ FUX ainda observa que, consoante às
regras do CDC, “os efeitos da coisa julgada sofrem variações de acordo com a
natureza do bem jurídico discutido, concedendo-se tratamento distinto aos direitos
difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.”73 As lições que se
extraem de seus ensinamentos podem ser assim resumidas:74
Se o litígio versar sobre
A coisa julgada se opera
Direitos difusos
erga omnes
Direitos coletivos em estrito sensu
ultra partes
OBS
Exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de
prova.
Hipótese em que qualquer
legitimado poderá renovar a ação
com novas provas.
Limitada ao grupo, categoria ou
classe.
Somente nos pedidos de
procedência do pedido para
beneficiar todas as vítimas e seus
sucessores.
Direitos individuais homogêneos
erga omnes
71
Também abrangerá litisconsortes
ou assistentes que intervierem no
processo (art. 94, CDC), ainda
que o resultado da demanda seja
de improcedência do pedido (art.
103, § 2º, CDC)
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do
inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do
inciso III do parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da
coletividade, do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no
processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não
prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código,
mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos
dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
72
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 147.
73
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 148
74
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 147/148
49
Sob a égide da Lei nº 1.533/51, a doutrina também apregoava que na
hipótese de coexistência de mandado de segurança individual e coletivo,
aplicava-se, subsidiariamente, a disposição do art. 104, do CDC.75 Isto é, como a
litispendência não ocorre entre as demandas coletivas e individuais, se o autor da
demanda individual não formulasse requerimento de suspensão do processo no
prazo de trinta dias a contar da ciência, nos autos, do ajuizamento da ação
coletiva, os efeitos da coisa julgada na demanda coletiva não lhe beneficiariam.76
Por fim, importa ressaltar que, segundo lição do Professor MAURO LUÍS
ROCHA LOPES, a coisa julgada “emanada do ‘mandamus’ coletivo alcança a
instituição impetrante, ainda que conte com novos associados. Assim, não é lícito
à entidade coletiva, derrotada em mandado de segurança coletivo, deduzir nova
impetração com o mesmo objetivo, invocando a entrada de outros membros em
seus quadros.”77
A propósito, confira-se o pronunciamento da jurisprudência sobre o tema:
“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COISA
JULGADA. ASSOCIAÇÃO DE CLASSE. NOVOS SÓCIOS
- Existência de coisa julgada tendo em conta que o mandado
de segurança coletivo, impetrado por associação de classe
no interesse dos seus representados na qualidade de
substituta processual, versa sobre questão já decidida em
ação anteriormente proposta pela mesma entidade.
- Não prospera a alegação da posterior entrada de novos
associados nos quadros da associação como justificativa
para afastamento dos efeitos da coisa julgada.
- Recurso desprovido.” (grifos apostos)
(STJ – RMS 9624/MS, 5ª Turma, Ministro Félix Fischer,
publicado in DJU de 06.09.99, pág. 100)
75
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência
para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior
não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos
autos do ajuizamento da ação coletiva.
76
77
FUX, Luiz: Op. Cit, pág. 149.
LOPES, Mauro Luís Rocha: Op. Cit., pág. 111.
50
3.7
PROCEDIMENTO
O procedimento do mandado de segurança coletivo é basicamente o
mesmo do mandado de segurança individual. A diferença fica por conta da
apreciação da liminar que – em virtude da previsão da regra contida
anteriormente pelo art. 2º, da Lei nº 8.437/92, repetida no § 2º, do art. 22, da Lei
12.016/2009 – para a sua concessão, prevê a necessidade do pronunciamento
prévio do representante judicial da pessoa jurídica de direito público no prazo de
72 (setenta e duas) horas.78
3.8
CONCLUSÃO
A Constituição Federal de 1988, ademais de preocupar-se em proteger os
direitos individuais, também deu ênfase à tutela dos direitos coletivos. O mandado
de segurança coletivo foi concebido constitucionalmente como um dos
instrumentos processuais – além da Ação Popular (Art. 5º, LXXIII) e da Ação Civil
Pública (Art. 129,III) – para oferecer a proteção adequada e eficiente da tutela dos
interesses coletivos. Especificamente, no entender do Professor ALUISIO
GONÇALVES DE CASTRO MENDES, por ser importante mecanismo resultante
de três marcos processuais, quais sejam: o controle dos atos do Poder Público
pelo Judiciário, o mandado de segurança como procedimento desembaraçado,
concentrado e documental e a evolução dos processos coletivos.79
CAPÍTULO IV
A LEI Nº 12.016/2009
78
FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Op. Cit., pág. 66/67.
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro: Mandado de Segurança Individual e Coletivo – A Lei
nº 12.016/2009 Comentada, 1ª ed, Ímpetus, Niterói, 2010, pág. 123.
79
51
A Lei nº 12.016, de 07.08.2009, que regulamenta o mandado de segurança
individual e coletivo, foi promulgada depois de tramitar por quase oito anos no
Congresso Nacional.80 Ao entrar em vigor na data de sua publicação – 10.08.2009
–, deixou para traz, em virtude de revogação expressa, a Lei nº 1.533/51 que, por
quase sessenta anos, disciplinou as regras atinentes ao mandado de segurança
no ordenamento jurídico pátrio.
Até o advento desse diploma legal, não existia nenhuma norma
infraconstitucional que disciplinasse o mandado de segurança coletivo.
Todavia, a falta de lei ordinária regulamentadora da matéria, não impediu a
utilização do instituto, em razão de as normas definidoras dos direitos e garantias
individuais possuírem aplicação imediata – nos termos do § 1º, do art. 5º, da
CF/88 –, bem como em consequência da aplicação das regras próprias para o
mandado de segurança individual e as relativas aos processos coletivos.81
No que diz respeito ao mandado de segurança coletivo, a Lei nº
12.016/2009 disciplinou a matéria em apenas dois artigos. Confira-se o teor dos
mesmos:
“Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser
impetrado por partido político com representação no
Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos
relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por
organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos,
1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da
totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados,
na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às
suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização
especial.
80
BUENO, Cassio Scarpinella: A Nova Lei do Mandado de Segurança – Comentários
Sistemáticos à Lei 12.016, de 7-8-2009, 2ª ed, Saraiva, São Paulo, 2010, pág 17.
81
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 131/132.
52
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de
segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular
grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito
desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade
ou situação específica da totalidade ou de parte dos
associados ou membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença
fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou
categoria substituídos pelo impetrante.
§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz
litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da
coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título
individual se não requerer a desistência de seu mandado de
segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência
comprovada da impetração da segurança coletiva.
§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só
poderá ser concedida após a audiência do representante
judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se
pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.”
A leitura desses artigos revela que o novo estatuto dispôs apenas da
legitimação, do objeto, e das linhas gerais em termos de coisa julgada,
litispendência e necessidade de audiência prévia do representante judicial da
pessoa jurídica de direito público para a concessão da liminar.82
4.1 DA LEGITIMIDADE DOS PARTIDOS POLÍTICOS
Não obstante o previsto no art. 5º, LXX, a, da CF/88, com relação aos
partidos políticos, o caput do art. 21 restringiu a sua legitimação aos casos em
que o mesmo defenda “seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à
finalidade partidária”.
82
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro: Mandado de Segurança Individual e Coletivo – A Lei
nº 12.016/2009 Comentada, 1ª ed, Ímpetus, Niterói, 2010, pág. 123.
53
O controle da pertinência temática em relação ao programa e ao estatuto
do partido político, bem como a possibilidade de o mesmo atuar coletivamente na
defesa dos direitos de seus membros, foi tema assim abordado pelo Professor
ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES:
“(...) sob o prisma jurídico, o controle da pertinência temática
em relação ao estatuto e programa encontra respaldo,
quanto a sua atuação em geral, na determinação
infraconstitucional. O juiz somente deve acolher a
contrariedade manifesta entre o programa e a demanda.
Junte-se a isso que sob o ponto de vista prático, os estatutos
e programas são, em regra, extremamente amplos e
compreensíveis, sendo muito difícil o controle efetivo da
compatibilidade entre as bandeiras do partido e a postulação
em concreto da demanda.
A Magna Carta não fixou qualquer limitação no sentido de
que os partidos políticos estariam legitimados a defender
apenas os seus filiados. A inexistência fica ainda mais nítida
se efetuada a comparação entre o disposto nas alíneas ‘a’ e
‘b’ do inciso LXX do art. 5º da Constituição da República. A
defesa dos interesses de seus membros ou associados
encontra-se expressa tão somente na alínea ‘b’, ou seja, no
que diz respeito com a legitimidade da organização sindical,
entidade de classe ou associação. Por outro lado, a natureza
dos partidos políticos não se coadunaria com o
estabelecimento
de
uma
atuação
limitada
ou
preferencialmente voltada apenas para a defesa dos
próprios filiados. Isso porque os partidos políticos não são
grupos fechados e voltados apenas para a consecução de
atividades internas de seus membros. É da essência do
partido político com representação no Congresso Nacional,
por mais hermético que seja, a atuação política, voltada para
a sociedade, no sentido de granjear apoio e adesão as suas
ideias ou líderes, disputando eleições e angariando adeptos.
A possibilidade de participação no cenário judicial se
coadunaria, assim, com essa atuação mais ampla, voltada
para a defesa dos valores sociais contidos no seu
programa.”83 (grifos apostos)
83
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro: Mandado de Segurança Individual e Coletivo – A Lei
nº 12.016/2009 Comentada, 1ª ed, Ímpetus, Niterói, 2010, pág. 127/128.
54
Na visão de alguns doutrinadores, essa previsão infraconstitucional
consistiu em um retrocesso no que tange à atuação dos partidos políticos,
restringindo por parte desses a possibilidade de impetração do mandado de
segurança coletivo para a defesa, principalmente, de direitos ou interesses
difusos.
A propósito, confira-se a opinião dos Professores LUIZ GUILHERME
MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART:
“(...), as restrições postas no texto legal violam claramente o
preceito constitucional, ao inviabilizar o uso da medida em
diversos casos.
Quanto aos partidos políticos, a questão é evidente. Ao
limitar a legitimação do ente à proteção de interesse de seus
integrantes
ou
à
finalidade
partidária,
o
texto
infraconstitucional acrescenta condições inexistentes ao art.
5º, LXX, da CR. Essas condições, ademais, restringem o
cabimento do mandado de segurança coletivo, já que o
instrumento praticamente só pode ser utilizado para a
proteção de seus filiados ou para a proteção de interesses
específicos e do próprio partido. Há, aí, clara ofensa à
garantia constitucional, que jamais pretendeu que o
mandado de segurança coletivo fosse transformado em
forma privilegiada de ação coletiva, a ser empregada
exclusivamente para a proteção dos interesses do partido
político. (...). Aceitando-se a restrição posta no direito
infraconstitucional,
menospreza-se
a
medida,
transformando-a em ação privilegiada para certos
segmentos da sociedade.84
Contudo, há na doutrina quem proponha uma interpretação mais ampla
dessa regra. Essa é a opinião, por exemplo, do Professor CASSIO
SCARPINELLA BUENO:
“A melhor interpretação para a regra examinada é a de que
ela não inova na ordem jurídica nacional. (...). Como a alínea
‘a’ do inciso LXX do art. 5º da Constituição Federal não faz
84
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz: Curso de Processo Civil Procedimentos Especiais, 2ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, vol.05, pág. 270.
55
qualquer restrição ao direito (ou interesse) a ser tutelado
pelo mandado de segurança coletivo quando impetrado por
partido político, é equivocado, porque restritivo, o
entendimento de que a lei poderia limitá-los à tutela
jurisdicional dos direito (interesses) dos ‘membros’ dos
partidos políticos. Isso seria tratar o partido político como
mero ente associativo (...).
Assim, importa interpretar de forma ampla a primeira parte
do art. 21, ‘caput’ da Lei nº 12.016/2009: o partido político
tem legitimidade para a impetração do mandado de
segurança coletivo tanto que o direito (interesse) a ser
tutelado coincida com suas finalidades programáticas,
amplamente consideradas, ‘independentemente’ de a
impetração buscar a tutela jurisdicional (mesmo que coletiva)
de seus próprios membros. (...). Só pode era esta e
nenhuma outra, sob pena de violação do ‘modelo
constitucional do mandado de segurança’, a compreensão
da ‘pertinência temática’ do mandado de segurança coletivo
impetrado pelos partidos políticos.”85(grifos apostos)
Por outro lado, para o Professor CASSIO SCAPINELLA BUENO, o
dispositivo em questão “é tímido. Ele deixa de enfrentar – e de responder – uma
série de questões que vêm sendo postas pelo dia a dia do foro. Assim, por
exemplo, persiste a legitimidade ativa do partido político se, durante o processo,
ele perde sua representação no Congresso Nacional? E em se tratando de partido
político que tenha representação somente nas casas legislativas estaduais,
distrital e/ou municipais: eles têm legitimidade para o mandado de segurança
coletivo quando aos atos questionados digam respeito àquelas esferas de
poder?”86
De fato, esses são questionamentos que restaram, até o momento, sem
respostas pela legislação infraconstitucional.
85
86
BUENO, Cassio Scarpinella: Op. Cit., pág. 161/162.
BUENO, Cassio Scarpinella: Op. Cit., pág. 163.
56
4.2
DA
LEGITIMIDADE
DAS
ORGANIZAÇÕES
SINDICAIS,
ENTIDADES DE CLASSE E ASSOCIAÇÕES.
A segunda parte do caput do art. 21 ocupa-se da legitimidade das
organizações sindicais, entidades de classe e associações.
A regra praticamente acolhe a interpretação que vinha sendo dada à alínea
b, do inciso LXX, ao art. 5º, da Constituição Federal. Em conformidade com a
previsão legal, pode-se dizer que a legitimidade destas instituições pressupõe
dois requisitos87:
1) Que estejam legalmente constituídas e em funcionamento a pelo menos
um ano;
2) Que a impetração do mandamus seja, necessariamente, para a tutela
jurisdicional de direitos líquidos e certos da totalidade ou de parte de
seus membros e associados, na forma dos seus estatutos e pertinentes
as suas finalidades.
Sobre o tema, portanto, é relevante frisar que a legitimidade dos sindicatos,
das entidades de classe e das associações pressupõe a existência de vínculo de
pertinência entre o objeto da impetração e a atividade desenvolvida pela
entidade.88 Nas lições do Ministro LUIZ FUX:
“É exatamente por isso que o ‘caput’ do art. 21 exige que a
entidade aja ‘na forma de seus estatutos e desde que
pertinentes às suas finalidades. Estas determinações
guardam coerência com a disciplina da substituição
processual (inerente ao Mandado de Segurança coletivo), na
medida em que se destina a garantir que os substitutos
sejam ‘adequadamente representados’ em juízo pelo
portador de sua pretensão.
Assim, é possível inferir-se que, concernentemente a estas
instituições, os direitos difusos são excluídos da proteção
87
88
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 141.
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 141.
57
coletiva via Mandado de Segurança, uma vez que o direito a
ser protegido deve pertencer ao grupo, classe ou categoria
dos legitimados e não a uma coletividade indeterminada,
restrição explícita constitucionalmente sem espaço para
outra exegese. Os direitos coletivos (em sentido estrito), no
entanto, são claramente defensáveis pelo manejo do
‘mandamus’ coletivo por meio da atuação dos referidos
legitimados, haja vista que os sindicatos, entidades de
classe ou associações encerram a formação de grupos,
classes ou categorias com interesses comuns. Os direitos
individuais homogêneos, por sua vez, também podem, e
devem, ser tutelados por estes legitimados.”89(grifos
apostos)
Quanto à necessidade de prévia constituição há pelo menos um ano – não
obstante ser uma exigência também prevista na Constituição Federal –, contudo,
fica a dúvida se este seria um requisito a ser preenchido apenas pelas
associações, considerando posicionamento jurisprudencial nesse sentido pelo eg.
STF (RE nº 198.919/DF).
Sobre esse pormenor, cabe ainda mencionar que a lei poderia, como
ocorreu na Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor,
dispensar essa exigência em casos devidamente justificados pelas circunstâncias
concretas.90 “Seu silêncio, contudo, deve ser entendido como negativa e, por ser
regra específica e mais recente, predomina sobre aquelas”, na opinião do
Professor CÁSSIO SCARPINELLA BUENO.91
No mais, as exigências contidas na segunda parte de art. 21 consagraram
legislativamente as orientações jurisprudenciais, como por exemplo, as contidas
nas Súmulas 629 e 630, do eg. STF.
89
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 141/142.
BUENO, Cássio Scarpinella: Op. Cit., pág. 163.
91
BUENO, Cássio Scapinella: Op. Cit., pág. 163.
90
58
4.3
DA
LEGITIMIDADE
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO,
DA
DEFENSORIA PÚBLICA E DE OUTROS ENTES.
A despeito de a previsão constitucional contida no inciso LXX, do art. 5º,
bem como o caput, do art. 21, da Lei nº 12.016/2009, só mencionarem a
legitimidade para impetração do mandado de segurança dos partidos políticos,
das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações, nada
impede, na visão de alguns doutrinadores, que terceiros, segundo o disposto na
própria Constituição e na lei estejam legitimados a demandar coletivamente
através de mandado de segurança.
A propósito, merece destaque os ensinamentos do Professor ALUISIO
GONÇALVES DE CASTRO MENDES. Confira-se:
“A legitimidade para o mandado de segurança coletivo deve,
portanto, ser considerada com a mesma permissividade
disposta no § 1º do art. 129, no sentido de que a previsão
constitucional não impede a de terceiros, segundo o disposto
na Constituição e na lei. Sendo assim, o mandado de
segurança coletivo poderá ser impetrado por todos os que
estiverem legitimados, constitucional ou legalmente, para a
defesa dos direitos e interesses coletivos em sentido amplo.
Portanto, o legislador infraconstitucional está autorizado,
como o fez na Lei da Ação Civil Pública, a ampliar o rol dos
legitimados. Desse modo devem ser tidas como legitimadas
todas as pessoas autorizadas a defender os direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos, em conformidade com a
legislação vigente, como o Ministério Público, a Defensoria
Pública, a União, os Estados, Municípios e órgãos
despersonalizados, nos termos, dentre outros, da Lei da
Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor.”92
A jurisprudência do eg. STJ parece caminhar favoravelmente pelo menos
quanto à possibilidade de o Ministério Público poder impetrar o mandado de
segurança coletivo. É o que deixa transparecer o seguinte julgado:
92
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro: Op. Cit., pág. 131.
59
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. USO IRREGULAR DO SOLO URBANO.
ESTABELECIMENTO COMERCIAL SITUADO EM ÁREA
RESIDENCIAL. LEGITIMIDADE E INTERESSE DE AGIR
DO PARQUET. ARTS. 127 E 129, III, DA CF/88, E 1º DA LEI
7.347/85. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CONTROLE
INCIDENTER TANTUM. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART.
471, I, DO CPC. LEI COMPLEMENTAR SUPERVENIENTE.
AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO INSUFICIENTE
PARA INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO
ESTADUAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA
284/STF. CONTRARIEDADE AO ART. 535, II, CPC.
INOCORRÊNCIA.
1. O Ministério Público está legitimado a defender os
interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os
coletivos e os individuais homogêneos.
2. A Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania
no controle dos atos da Administração, com a eleição dos
valores imateriais do art. 37, da CF/1988 como tuteláveis
judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos
processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou
um microssistema de tutela de interesses difusos referentes
à probidade da administração pública, nele encartando-se a
Ação Cautelar Inominada, Ação Popular, a Ação Civil
Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como
instrumentos concorrentes na defesa desses direitos
eclipsados por cláusulas pétreas.
3. Deveras, é mister concluir que a nova ordem
constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre
os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a
fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos
mesmos.
4. Sob esse enfoque, a Carta Federal outorgou ao Ministério
Público a incumbência de promover a defesa dos interesses
individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer
outras atribuições previstas em lei, desde que compatível
com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129).
5. (...)
6. (...)
7. (...)
8. (...)
9. Agravo regimental desprovido.” (grifos apostos)
(AgRg no Ag nº 1249132/SP,1ª Turma, Ministro Luiz Fux,
publicado no DJ-e de 09.09.2010)
60
4.4 OBJETO – OS DIREITOS TUTELÁVEIS
O parágrafo único, do art. 21, da Lei n° 12.016/2009 classificou em duas
espécies os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo:
a. Os direitos coletivos, entendidos para os efeitos da lei, como os
transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou
categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica básica;
b. Os individuais homogêneos, entendidos para os efeitos da lei como os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
A Lei nº 12.016/2009 silenciou a respeito dos direitos difusos, definidos no
inciso I, do parágrafo único, do art. 81, da Lei nº 8.078/90 (CDC), a despeito de o
eg. STF já ter se manifestado no sentido de reputar cabível a impetração do
mandamus coletivo para defender esta espécie de direito transindividual. (RE nº
196.184/AM)93
Esse fato, ademais de fazer ressurgir as discussões sobre a possibilidade
de
impetração
do
mandado
de
segurança
coletivo
para
tutelar
os
direitos/interesses difusos, provocou inúmeras críticas por parte da doutrina.
Sobre
esse
ponto,
destaca-se
a
opinião
do
Professor
ALUISIO
GONÇALVES DE CASTRO MENDES:
“(...) A limitação não encontra amparo, todavia, no texto
constitucional e, também, não se coaduna com o sistema
processual vigente. Isso porque o art. 82 do Código de
Defesa do Consumidor, aplicável as ações coletivas em
conjunto com o (sic) a Lei da Ação Civil Pública, por
determinação expressa do art. 21 desta última lei,
estabelece que são admissíveis, para a proteção dos direitos
e interesses protegidos por este Código, ou seja, dos direitos
93
FUX, Luis: Op. Cit., pág. 136.
61
e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos,
nos termos do artigo 81 do CDC, ‘todas as espécies de
ações, capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela’.
Portanto, nos casos em que o mandado de segurança é o
instrumento processual adequado, inclusive para os direitos
ou
interesses
difusos,
não
pode
o
legislador
infraconstitucional afastar arbitrariamente o cabimento do
mandado de segurança.”94
Confiram-se, também, outras asserções sobre o assunto:
“Andou mal o legislador, data venia, ao tentar excluir – ou
deixar de incluir – os direitos difusos dentre aqueles que
podem ser protegidos através do mandado de segurança
coletivo.” (Professores Luiz Manoel Gomes Junior e Rogério
Favreto)95
“Exclui a lei, sem razão plausível, os direitos difusos do
objeto do mandado de segurança coletivo.
A exclusão é coerente com a opção, manifesta no ‘caput’ do
art. 21, de transformar o mandado de segurança coletivo em
forma de proteção especial dos associados ou dos
vinculados aos legitimados. Porém, (...), essa maneira de ver
o ‘writ’ constitucional é equivocada.” (Professores Luiz
Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart)96
A despeito dessas críticas e do silêncio eloquente do art. 21 quanto à
possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo para proteger
direitos difusos, alguns doutrinadores aderem ao entendimento de que a omissão
do legislador é irrelevante, porquanto o texto constitucional (art. 5º, incisos LXIX e
LXX) não faz restrições a esta espécie de direito transindividual.
94
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro: Op. Cit., pág. 142/143.
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério: Comentários à Nova Lei do Mandado de
Segurança - Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, 1ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009, pág. 191.
96
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz: Op. Cit., pág. 271.
95
62
Nesse sentido, comungam LUIZ FUX
97
, NELSON NERY JUNIOR98, LUIZ
MANOEL GOMES JÚNIOR, ROGÉRIO FAVRETO99 e CÁSSIO SCARPINELLA
BUENO.100
4.5 COISA JULGADA E LITISPENDÊNCIA
O caput do art. 22, da Lei nº 12.016/2009, cuida dos limites subjetivos da
coisa julgada do mandado de segurança coletivo. Noutro dizer, disciplina quem
fica sujeito à imutabilidade da decisão de mérito transitada em julgado no
mandamus coletivo.101
A regra, de que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros
do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, encontra-se em consonância
com os direitos que são tutelados pelo mandado de segurança coletivo, ou seja:
os direitos coletivos stricto sensu e os individuais homogêneos, já que, por
definição, esses direitos pertencem a pessoas determináveis ou determinadas.102
Todavia, considerando a visão de alguns doutrinadores que admitem o
manejo do mandamus coletivo para proteger direitos difusos, no que tange à
coisa julgada, a conclusão a que se chega é a de que “a coisa julgada dirá
respeito
a
todos
aqueles
que
estavam
sujeitos
ao
ato
questionado
independentemente de se entender, como quer a lei, tratar-se de direitos
‘coletivos’ ou ‘individuais homogêneos’. (...) A formação da coisa julgada aos
97
FUX, Luiz: Op. Cit., pág. 136
Prefácio do livro organizado por JUNIOR, Luiz Manuel Gomes: Comentários à Nova Lei do
Mandado de Segurança, 1ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009, pág. 17
99
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério: Op. Cit., pág. 192/193.
100
BUENO, Cássio Scarpinella: Op. Cit., pág. 171/172.
101
BUENO, Cássio Scarpinella: Op. Cit., pág. 173.
102
BUENO, Cássio Scarpinella: Op. Cit., pág. 174.
98
63
substituídos é ‘consequência’ da legitimidade adequada do impetrante, não sua
‘causa’”.103
Entretanto, para os Professores LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO
CRUZ ARENHART, a regra é despropositada já que em relação aos direitos
difusos a extensão da coisa julgada não pode ser limitada, devendo ser
compreendida com amplitude erga omnes.104
Por outro lado, a doutrina vem destacando que a restrição territorial da
coisa julgada, imposta às ações civis públicas pela Lei nº 9.194/97, não se aplica
ao mandado de segurança coletivo. O silêncio da Lei nº 12.016/2009 sobre o
tema deve ser interpretado como afastamento dessa limitação.105
No que tange à litispendência, o § 1º, do art. 22, da Lei nº 12.016/2009,
repete o modelo já existente de que o processo coletivo não induz à
litispendência.
Porém, o mesmo dispositivo, de maneira diversa do previsto no art. 104, do
CDC, estabelece que o impetrante do mandado de segurança individual, para se
beneficiar da coisa julgada coletiva, deve desistir da ação individual, no prazo de
trinta dias contados da ciência comprovada da impetração do mandamus coletivo.
Esse ponto mereceu severas críticas da doutrina. Na visão do Professor
CÁSSIO SCARPINELLA BUENO:
“(...) exigir que o impetrante individual, para se beneficiar da
decisão proferida em sede coletiva, desista de seu mandado
de segurança no prazo de trinta dias a contar da
103
BUENO, Cássio Scarpinella: Op. Cit., pág. 174.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz: Op. Cit., pág. 272.
105
BUENO, Cássio Scarpinella: Op. Cit., pág. 176/177.
104
64
comprovada ciência da impetração do mandado de
segurança em sua forma coletiva, além de atritar com o
modelo que vem sendo consagrado (e festejado) no direito
brasileiro, é medida que atrita, a olhos vistos, com o ‘modelo
constitucional do processo civil’
(...)
Inegável, destarte, a superioridade da solução dada à
hipótese pelo art. 104 do Código de Defesa do Consumidor:
pode o impetrante ‘individual’ requerer a ‘suspensão’ de seu
processo para que se beneficie da decisão a ser proferida no
âmbito coletivo. Nunca, contudo, ‘desistir’ dele, perdendo a
possibilidade, dada pelo sistema, de se beneficiar ou pela
impetração coletiva ‘ou’ pela impetração individual, já que é
o próprio dispositivo em exame que assegura não haver
litispendência entre os dois dispositivos”.106
4.6 PROCEDIMENTO – LIMINAR.
A Lei nº 12.016/2009 não tratou do assunto especificamente quanto ao
mandado de segurança coletivo. Aplica-se, portanto o regime procedimental
previsto para o mandado de segurança individual.107
A única regra atinente ao mandado de segurança coletivo que trata de
procedimento é a que diz respeito à apreciação do pedido de medida liminar.
O § 2º do art. 22 incorporou a regra do art. 2º da Lei nº 8.437/92. A
despeito de desnecessária, na visão dos Professores LUIZ MANOEL GOMES
JUNIOR e ROGÉRIO FAVRETO (ante a previsão já contida na referida Lei nº
8.437/92), a restrição mostra-se justificável “considerando a necessidade de
proteção do interesse público, especialmente pelos reflexos e efeitos da decisão
que deferir a medida liminar contra o Poder Público em se tratando de direitos
coletivos.”108
106
BUENO, Cássio Scarpinella: Op. Cit., pág. 178.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz: Op. Cit., pág. 271.
108
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério: Op. Cit. , pág. 210/211.
107
65
Cumpre destacar, por oportuno, que o entendimento amplamente
majoritário da doutrina é de que essa regra deve ser aplicada com certo
temperamento, porquanto poderá haver situações que a observância do prévio
contraditório inviabilizará a medida de urgência pleiteada.109 110 111
4.7 CONCLUSÃO
Pode-se dizer que a Lei nº 12.016/2009 foi muito econômica na
regulamentação do mandado de segurança coletivo. Esse fato certamente exigirá
do intérprete da lei, mais uma vez, a conjugação das regras atinentes ao
mandado de segurança individual e, no que for cabível, as normas aplicadas no
sistema processual coletivo.
A bibliografia consultada para organizar o presente trabalho é unânime em
afirmar a deficiência da Lei nº 12.016/2009 no que diz respeito ao mandado de
segurança coletivo. Confiram-se as seguintes opiniões:
“Os arts. 21 e 22 da Lei n. 12.016/2009 buscam, finalmente,
disciplinar o mandado de segurança coletivo. Pena que o
façam de maneira tão restritiva, destoando das conquistas
que o direito brasileiro tem, na perspectiva constitucional e
processual civil, alcançado nas últimas décadas, inclusive no
que diz respeito ao ‘direito processual coletivo’”.(Professor
Cassio Scarpinella Bueno)112
“O texto da lei não é bom e contém muitas falhas, que
podem causar mais problemas do que resolvê-los.” (Ministro
Nelson Nery Junior)113
“(...) o ordenamento brasileiro continua necessitando de um
tratamento mais sistematizado para os processos coletivos
em geral e também para os procedimentos específicos,
como o do mandado de segurança coletivo. Infelizmente,
109
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz: Op. Cit., pág. 272.
BUENO, Cássio Scarpinella: Op. Cit., pág. 182/183.
111
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério: Op. Cit., pág. 211.
112
BUENO, Cassio Scarpinella: Op. Cit., pág. 159.
113
Prefácio do livro organizado por JUNIOR, Luiz Manuel Gomes: Comentários à Nova Lei do
Mandado de Segurança, 1ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009, pág. 17.
110
66
contudo, a Lei nº 12.016 foi extremamente tímida na
regulamentação do mandado de segurança coletivo.”
(Professor Aluisio Gonçalves de Castro Mendes)114
Alguns doutrinadores, entretanto, são mais veementes nas críticas em face
da tentativa da legislação em regulamentar o mandado de segurança coletivo.
Veja-se, a propósito, o seguinte comentário da Professora ADA PELLEGRINI
GRINOVER, apud, CASSIO SCARPINELLA BUENO:
“ ‘(...) Quero deixar bem claro que não tenho qualquer
responsabilidade na elaboração da lei que, no mandado de
segurança em geral, repete dispositivos da lei revogada,
sem levar em conta a interpretação da doutrina e da
jurisprudência que se formaram ao longo de 55 anos e que,
quando inova, prejudica o cidadão (como, apenas para
exemplificar na legitimação à apelação da autoridade
coatora, que não é parte no processo). Em relação ao
mandado de segurança coletivo, a nova lei distancia-se da
doutrina e da lei no que tange ao microssistema brasileiro de
processos coletivos (CDC e LACP), excluindo o mandado de
segurança coletivo para a tutela de interesses ou direitos
difusos, restringindo a legitimação até em relação à
Constituição e disciplinando a coisa julgada de modo a
limitá-la e a desconsiderar seu regime na tutela dos
interesses ou direitos individuais homogêneos.
(...)
Gostaria que publicassem essa minha nota, pois é muito
desconfortável para mim a ideia de que eu possa ter tido
alguma participação na elaboração da lei.’”115 (grifos
apostos)
Também são categóricos os Professores LUIZ GUILHERME MARINONI e
SÉRGIO CRUZ ARENHART:
“No campo infraconstitucional, a disciplina do mandado de
segurança coletivo foi dada pela Lei 12.016/2009, não
existindo regime próprio anterior. Talvez, aliás, fosse
preferível permanecer com a omissão legislativa, diante do
114
MENDES, Aluísio Gonçalves de: Op. Cit., pág. 125.
GRINOVER, Ada Pellegrini, apud, BUENO, Cassio Scarpinella: A Nova Lei do Mandado de
Segurança – Comentários Sistemáticos à Lei 12.016, de 7-8-2009, 2ª ed, Saraiva, São Paulo, 2010, pág. 160.
115
67
verdadeiro desastre operado pelo regime
mandado de segurança coletivo pela atual
tema foi tratado, apenas, em dois dispositivos
da LMS) e ambos estão permeados
inconstitucionalidades manifestas.
conferido ao
legislação. O
(arts. 21 e 22,
de diversas
(...)
Vê-se, portanto, que foi infeliz o legislador ordinário em
relação à disciplina do mandado de segurança coletivo.
Melhor seria ter ficado com o vácua anterior.”116
Em suma, do estudo empreendido pode-se extrair que os principais
retrocessos atribuídos pela doutrina à Lei nº 12.016/2009, no que diz respeito ao
mandado de segurança coletivo, residem em, pelo menos, três pontos:
1) Limitação no que tange à legitimação dos partidos políticos
Conforme explicitado, parte da doutrina entende que o controle da
pertinência temática em relação ao programa e ao estatuto do partido político,
bem como a possibilidade de o mesmo atuar coletivamente na defesa dos direitos
de seus membros, exigências não contempladas constitucionalmente, restringem
a atuação dos partidos políticos no que tange legitimidade para impetrar o
mandamus coletivo.
2)
Limitação do objeto de proteção do mandado de segurança coletivo
aos direitos coletivos sticto sensu e individuais homogêneos, excluindo de
apreciação pelo mandado de segurança coletivo os direitos difusos.
A crítica sobre o tema mostra-se implacável, não obstante a conclusão de
alguns doutrinadores de que o silêncio da nova legislação no que tange aos
direitos difusos não impede o manuseio do mandamus coletivo para salvaguardálo.
3) Limitação da coisa julgada
116
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz: Curso de Processo Civil Procedimentos Especiais, 2ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, vol.05, pág. 269/270 e 273.
68
Os efeitos benéficos da coisa julgada no mandado de segurança coletivo,
ademais de ficarem limitados aos membros do grupo ou categoria substituídos, só
atingirá o impetrante individual caso haja a desistência do mandado de segurança
individual no prazo de 30 dias a contar da ciência comprovada da impetração do
mandamus coletivo, o que vai de encontro ao previsto no art. 104 do CDC, que
prevê apenas a suspensão da ação individual.
Em linhas gerais, esses são os comentários e os pontos mais críticos
atribuídos à Lei nº 12.016/2009, no que diz respeito ao tema mandado de
segurança coletivo.
69
CONCLUSÃO
Em um momento de grandes transformações no âmbito da sociedade
contemporânea – cada vez mais globalizada e de massa – que, como
consequência, provocam a evolução do direito material e processual, a Lei nº
12.016/2009, no que tange ao mandado de segurança coletivo, já nasceu
defasada, seja em virtude do tempo em que levou para ser promulgada (quase
oito anos), seja porque deixou de harmonizar o seu texto com a evolução
doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.
O legislador, ao disciplinar o mandado de segurança coletivo de forma tão
restritiva, ademais de desperdiçar a oportunidade de esclarecer e positivar pontos
sensíveis aos processos coletivos, destoou das conquistas que o direito brasileiro
tem galgado nas últimas décadas, tanto na perspectiva constitucional quanto na
processual, principalmente no que tange aos processos coletivos.
É compreensível a decepção dos processualistas contemporâneos, e da
comunidade jurídica em geral, com a pífia regulamentação em termos de
mandado de segurança coletivo, ainda mais se considerarmos a relevância desse
instituto para se atingir a efetividade do processo. Especificamente, no entender
do Professor ALUISIO GOLÇALVES DE CASTRO MENDES, por ser este um
importante mecanismo resultante de três marcos processuais, quais sejam: o
controle dos atos do Poder Público pelo Judiciário, o mandado de segurança
70
como procedimento desembaraçado, concentrado e documental e a evolução dos
processos coletivos.
Sob esse enfoque, se se considerar que não avançar é retroceder, pode-se
concluir que a Lei nº 12.016/2009 representa um retrocesso no que diz respeito
ao tema mandado de segurança coletivo. Por outro lado, caso se julgue ser esta
uma conclusão contundente, fato é que não se vislumbra no diploma em questão
nenhum avanço significativo sobre o tema merecedor de anotação favorável.
Com efeito, considerando o texto deficitário da Lei nº 12.016/2009 sobre o
tema mandado de segurança coletivo, a missão de preencher as lacunas
deixadas por esse diploma legal permanecem sob a responsabilidade da doutrina
e da jurisprudência, até que nova legislação sobre o assunto sobrevenha no
mundo jurídico.
71
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurança –
Comentários Sistemáticos à Lei n. 12.016, de 7-8-2009. São Paulo: Saraiva, 2010.
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DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil.
Salvador: JusPODIVM, 2008.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Remédios Constitucionais na Doutrina e na
Jurisprudência do STF e do STJ. Salvador: JusPODIVM, 2010.
FUX, Luiz. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo;
CERQUEIRA, Luiz Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério; PALHARINI JÚNIOR,
Sidney. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança – Lei 12.016, de 7 de agosto
de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
GRINOVER,
Ada
Pellegrini;
MENDES,
Aluísio
Gonçalves
de
Castro;
WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código
Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
72
LOPES, Mauro Luís Rocha. Mandado de Segurança – Doutrina – Jurisprudência –
Legislação. Niterói: Ímpetus, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil –
Procedimentos Especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. Atualizada por Arnoldo Wald e
Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
MENDES, Aluisio Gonçalves de Catro, FONTES, André R.C., LIMA, Arnaldo
Esteves, ARAÚJO, Eugênio Rosa de, FILHO, Firly Nascimento, NEIVA, José Antônio
Lisboa, LOPES, Mauro Luís Rocha, NETO, Messod Azulay, DYRLUND, Poul Erik.
Mandado de Segurança Individual e Coletivo – A Lei nº 12.016/2009 Comentada. Niterói:
Impetus, 2010.
MENDES, Aluisio Gonçalves de Catro. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004.
MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas,
2010.
73
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I
DOS PROCESSOS COLETIVOS
10
1.1 – Breve histórico da ações coletivas
10
1.2 – A estrutura molecular do litígio coletivo
13
1.3 – Diferenças entre o litisconsórcio previsto no CPC e
a ação coletiva
14
1.4 – O microssistema processual coletivo
14
1.5 – Direitos coletivos lato sensu e suas espécies
16
1.5.1 – Direitos difusos
17
1.5.2 – Direitos coletivos stricto sensu
17
1.5.3 – Direitos individuais homogêneos
18
1.6 – Principais características do processo coletivo
19
1.7 – Conclusão
21
CAPÍTULO II
DO MANDADO DE SEGURANÇA
22
2.1 – Conceito e Natureza Jurídica
23
2.2 – Requisitos
24
2.3 – Direito líquido e certo
25
2.4 – Cabimento
27
2.5 – Legitimidade
28
2.6 – Prazo para impetração
30
2.7 – Procedimento
31
2.8 – Conclusão
32
74
CAPÍTULO III
DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
32
3.1 – Conceito
34
3.2 – Condições Específicas da Ação
35
3.3 – Natureza Jurídica
36
3.4 – Objeto
37
3.5 – Legitimidade
40
3.5.1 – Partidos políticos
41
3.5.2 – Organizações sindicais, entidades de classe
e associações
43
3.6 – Litispendência e coisa julgada
46
3.7 – Procedimento
50
3.8 – Conclusão
50
CAPÍTULO IV
50
A LEI Nº 12.016/2009
4.1 – Da legitimidade dos partidos políticos
52
4.2 – Da legitimidade das organizações sindicais,
entidades de classe e associações
55
4.3 – Da legitimidade do ministério público, da defensoria
pública e de outros entes
57
4.4 – Objeto – direitos tuteláveis
59
4.5 – Coisa julgada e litispendência
62
4.6 – Procedimento – liminar
64
4.7 – Conclusão
65
CONCLUSÃO
69
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
71
ÍNDICE
73