Organização Sete de Setembro de Cultura e Ensino – LTDA
Faculdade Sete de Setembro – Fasete
Curso: Bacharelado em Direito
MARIA DIANA SOARES DA SILVA
DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Uma análise à luz dos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade
Paulo Afonso/BA
Maio/2014
MARIA DIANA SOARES DA SILVA
DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Uma análise à luz dos princípios da proporcionalidade e
da razoabilidade
Monografia apresentada à Faculdade Sete de
Setembro - FASETE, no Curso de Bacharelado
em Direito, na disciplina de TG II, turma 10º
período, turno noturno, como requisito para a
avaliação parcial.
Professor da
Nascimento.
Disciplina
Prof. Orientador:
Figueiredo Neto.
Paulo Afonso/BA
Maio/2014
Mestre
TGI:
Eloy
Pedro
Lago
Camilo
MARIA DIANA SOARES DA SILVA
DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Uma análise à luz dos princípios da proporcionalidade e
da razoabilidade
Monografia apresentada à Faculdade Sete de
Setembro - FASETE, no Curso de Bacharelado
em Direito, na disciplina de TG II, turma 10º
período, turno noturno, como requisito para a
avaliação parcial.
Aprovado por:
Professor _________________________________________ Orientador
Professor(a) _______________________________________
Professor(a) _______________________________________
Paulo Afonso/BA
Maio/2014
DEDICATÓRIA
“Dedico este trabalho ao meu filho Arthur Calmon,
pelo seu amor e principalmente sua compreensão
em todos os momentos em que precisei estar
ausente durante a minha jornada.”
AGRADECIMENTOS
Agradeço a toda minha família, meu pai, por sempre me apoiar em todas as
ocasiões e me encorajar quando fraquejava, minha mãe, não me esquecerei cada
dia que ao sair de casa a senhora me desejava uma boa aula ou mesmo uma boa
prova, e me fazia encontrar forças quando muitas vezes parecia estar esgotada. Ao
meu irmão Mecier, por depositar tanta confiança em minha pessoa, Kaline Campos,
que já não é mais simplesmente minha cunhada, e sim uma amiga, Jyordan, meu
irmão “louco”, sempre disposto a me descontrair, obrigado pelos passeios de
bicicleta, os passeios de MotoCross, foram fundamentais para que eu recuperasse
minhas energias e continuasse meus trabalhos, vovó Genelice, sua forma de falar
toda orgulhosa. E especialmente ao meu marido Osvaldo Marcos, por nunca me
deixar faltar companheirismo durante toda minha caminhada, você foi fundamental
para que eu chegasse até aqui, obrigado “amor”.
Agradeço aos meus amigos que sempre demonstraram verdadeira amizade,
e estiveram ao meu lado em todas as fazes dessa história louca “a faculdade”,
Shirleine Nepomuceno “ pra sempre muita maturidade”, Mayara Nogueira “ sem
palavras amiga” e seu irmão Herbety Nogueira “sabe tudo de computadores”
obrigado, Amanda de Souza Dantas sempre muito compreensiva e pronta pra
ajudar, Ana Sena, Alessandro da Silva, “companheirão de estrada.”
À instituição FASETE, que de forma grandiosa, responsável e respeitosa, me
permitiu chegar até a parte final desta história, compartilhando ensinamentos e
conhecimentos através de grandes mestres do Direito que fazem e fizerem parte de
todo o trabalho, inclusive, Rizete Reis, só tenho a agradecer.
Aos meus colegas de trabalho, Dr. Thiago Jerônimo, e ao Dr. Clênio Eduardo,
que mesmo sempre ocupados, dedicaram-se no que lhes foi possível para que eu
pudesse obter um bom resultado, meus sinceros agradecimentos.
Ao meu professor e orientador Pedro Camillo, que além de muito sábio,
sempre disposto e alegre, como se não bastasse apenas sua sabedoria, sua alegria
é contagiante, muito obrigado. A todos que sabem que fizeram parte da minha
história e de alguma forma esteve ao meu lado, se não os citei, não significa que são
menos importantes, obrigado.
Por fim, como uma egipciense nata que nunca esquece suas raízes:
Passa o tempo sem que ninguém o note
Quanto é rápido e como é decisivo
As lembranças são como adesivo
Que se pregam na mente, o suporte
A saudade eterniza-se em um mote
Que nos versos da gente permanecem
E ao lembrar qualquer um se entristece
Mas depois abri o riso e ergue a taça
Passa tudo na vida, tudo passa
Mas nem tudo que passa a gente esquece.
Poeta de São José do Egito, Yago Talles, (meu primo mais querido),
2013
Obrigado meu Deus, por me permitir esta tão grande vitória, dedico minha
carreira profissional a ti, pois sei que se não caminhasse ao teu lado, nada existiria!
RESUMO
Esta monografia tem o objetivo de analisar o tempo de duração da prisão
preventiva em face dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da
razoabilidade, haja vista, não existir tal tema expresso no nosso ordenamento
jurídico, e com base no artigo 5º, da Constituição, é direito de todos a um processo
realizado dentro de um tempo de duração razoável, para que não haja maiores
violações aos direitos e garantias fundamentais, como a dignidade da pessoa
humana, em conjuntura com o princípio do devido processo legal, defendendo o
direito de liberdade como forma mais preciosa de bem juridicamente protegido. Tais
princípios, da proporcionalidade e da razoabilidade em respeito ao devido processo
legal, seguem em uma linha de raciocínio onde a pessoa do acusado deve estar
protegido quanto a mercê da decretação da prisão preventiva em vista da existência
dos requisitos legais previstos no CPP, e da avaliação do magistrado no caso in
concreto, para que respaldando-se na Lei 12.403/11, e para que este prazo tenha
uma limitação concreta em lei, evitando o acometimento de grandes injustiças, como
a antecipação da pena, bem como, a superlotação das cadeias de forma
compulsiva, e automaticamente fazendo com que o sistema funcione de forma
unitária e verdadeiramente eficaz, deve-se respeitar os princípios da dignidade da
pessoa humana, ampla defesa e do contraditório, da não culpabilidade ou da
presunção de inocência, havendo dessa forma, consequentemente, um resultado
positivo em relação ao tempo de uma prisão preventiva, pois não se pode admitir a
punição de acusados quando postos na posição de condenados sem nenhum
amparo nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Palavras-chave: prisão preventiva, medidas cautelares, devido processo legal,
princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tempo de duração da prisão
preventiva.
ABSTRACT
This monograph aims to examine the duration of remand in light of
constitutional principles of proportionality and reasonableness , considering such
theme expressed in our legal system does not exist, and on the basis of Article 5 of
the Constitution, is entitled of all proceedings conducted within a reasonable length of
time , so there are no major violations of fundamental rights and guarantees , such
as the dignity of the human person , in conjuncture with the principle of due process ,
defending the right of freedom so as most precious of legally protected right . Such
principles of proportionality and reasonableness with respect to due process , follow
in a line of reasoning where the person of the accused must be protected as the
mercy of the decree of detention in view of the existence of the legal requirements of
CPP , and review of the magistrate in the case in concrete, so that it is endorsing law
12.403/11 , and that this term has a specific limitation in the law , avoiding a clash of
great injustice , as the anticipation of punishment, as well as overcrowding chains
compulsively , and automatically making the system work unit and truly effective,
they must respect the principles of human dignity , and the adversarial legal defense
, not the guilt or innocence, having thus , consequentemente , a positive result over
time in a remand because you can not admit the punishment of the accused when
placed in the condemned without any reliance upon the principles of proportionality
and reasonableness position.
Keywords : probation , protective measures, due process , proportionality and
reasonableness , duration of preventive detention
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CNJ
Conselho Nacional de Justiça
EC
Emenda Constitucional
CF
Constituição Federal
CPP
Código de Processo Penal
MP
Ministério Público
Art.
Artigo
§
Parágrafo
Séc.
Século
P.
Página
SUMÁRIO
1.
INTRODUÇÃO.................................................................................................
10
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL: RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE.................................................................................
2.1 OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS.....................................................
2.2 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE...............................................................
2.3 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE....................................................
13
14
16
18
2.
3.
3.1
3.2
3.3
A PRISÃO PREVENTIVA................................................................................
NATUREZA JURÍDICA....................................................................................
LEGITIMIDADE................................................................................................
DIFERENÇAS ENTRE PRISÃO PREVENTIVA, PRISÃO EM FLAGRANTE
E PRISÃO TEMPORÁRIA................................................................................
3.4 REQUISITOS FÁTICOS..................................................................................
3.5 REQUISITOS NORMATIVOS..........................................................................
A DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE........................................
4.1 DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA...........................................................
4.2 DURAÇÃO X PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.............................................
4.3 DURAÇÃO X PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE..................................
21
22
23
24
27
28
4.
5.
29
30
32
34
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................. 37
1. INTRODUÇÃO
Este estudo monográfico traz como foco o tempo de duração da prisão
preventiva desde os diversos motivos que ensejaram a criação da prisão cautelar no
Brasil, que como tudo no campo do direito se insere de acordo com as necessidades
que vão surgindo ao longo dos tempos, juntamente com a evolução da sociedade,
desta forma explicando como se deu origem a tais medidas que vieram para cumprir
o intuito de proteção ao processo, principalmente Penal, devido ao auto crescimento
das decretações das prisões cautelares, fazendo-se assim, necessário entender
quais as razões para tal absurdo crescimento, não obstante, para tamanho abuso na
dilação da duração da prisão preventiva.
Prisão Preventiva como uma das formas de prisão processual temporária, é
uma medida cautelar de natureza jurisdicional, sendo considerada o meio mais
extremo de aplicação de cautelares, que dependerá da presença dos requisitos do
“fumus boni iuris” e o “peruculum in mora” ou como os requisitos do fumus comissi
delicti e do periculum libertatis, para sua decretação, bem como, os requisitos
cumulativos,
todos
respeitando
os
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade.
Entendendo desta forma de medida cautelar onde segundo o Código de
Processo Penal, obedece alguns pressupostos para se concretizar, à luz do artigo
312, quais sejam, a garantia da ordem pública, econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente da autoria, logo, restando presentes o
fumus boni iuris e o perículum in mora. De outra forma a existência do princípio da
proporcionalidade como fundamento garantidor de uma reprimenda não desmedida,
reservada ao caso do acusado estar diante da privação injusta de sua liberdade, e,
sobretudo, da antecipação da aplicação da sanção penal, constantes em uma
dilação indevida durante o processo. Conquanto, tais princípios se fazem
fundamentais a decretação de medidas cautelares como a restrição da liberdade em
casos concretos levando em consideração as nuances de cada crime, como de
pequena ou média ofensividade, onde cada caso deverá ser atendido de acordo
com
sua
peculiaridade,
caberá
aos
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade versar sobre a precaução que se deve ter em relação à medida da
10
pena referente a cada crime, tal cuidado deve-se ter, principalmente em relação às
penas que são iniciadas em regime aberto ou mesmo semi-aberto. Portanto, é
extrema necessidade que exista uma proteção à pessoa do acusado durante as
investigações criminais, bem como, em todo andamento do processo, para evitar
que o indivíduo não seja antecipadamente penalizado, quando não, injustiçado, haja
vista, uma possível absolvição do mesmo.
Em acordo com o artigo 283 do CPP, ninguém será preso senão em flagrante
ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, neste
caso, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso
da investigação ou no processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva. Ainda considerando o tempo referente ao que o acusado possa ter
passado aguardando resultados de seu processo, se faz notório que a justiça
brasileira se mostra ineficiente diante de dados estatísticos que serão apresentados
mais a frente neste trabalho.
A posição que aqui pretende ser abordada, é a necessidade de demonstrar
que, a prisão cautelar em excesso fere principalmente princípios constitucionais,
processuais penais, como, o princípio da razoabilidade e o princípio da
proporcionalidade.
Será ainda, com base nestes princípios que abarcam todo sistema jurídico,
inclusive processual penal, que o tempo da duração de tal medida poderá obter uma
melhor definição, concomitantemente obedecendo aos subprincípios da adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, já que, na ausência de qualquer
desses requisitos faltará também a proporcionalidade e razoabilidade na aplicação
das sanções penais. E é com essa base, que se pretende pormenorizar tal tema.
O presente trabalho abordará a questão da duração da prisão preventiva a luz
dos princípios processuais penais da proporcionalidade e da razoabilidade, haja
vista, não encontrar-se ainda tal tema positivado em nosso ordenamento jurídico
pátrio, sendo de suma importância para a eficácia do direito fundamental, que haja
uma lei que preveja um tempo de duração da prisão para evitar a dilação indevida
de tal medida, tendo como consequência para o seu excesso a imediata soltura do
réu.
O objetivo é reconhecer que no nosso sistema jurídico a situação é grave,
demonstrando que não existe limite previsto em nossas leis para a duração da
11
prisão preventiva, que se revela com clareza a todo tempo dilações indevidas na
maioria dos processos. E não se pode admitir que o processo se alongue no tempo,
estando o réu preso.
Restando acreditar na omissão do legislador quanto ao prazo da manutenção
das prisões cautelares, na reforma do processo penal, que atualmente com a EC
nº45 (Emenda Constitucional) que inseriu o inciso LVXXIII no art.5º da CF
(Constituição Federal) e acabou deixando a critério do juiz, o qual decidirá
fundamentando sobre a manutenção ou não, da prisão cautelar, apenas analisando
o princípio da razoabilidade como saída para determinar o prazo de tais medidas.
Em relação ao desencarceramento do réu, com “excesso de prazo”, fica os presos à
mercê do aplicador da lei no caso concreto.
Então com fulcro no princípio da proporcionalidade se pode dizer que tal
princípio tem a característica de agir como uma proibição de excessos, dessa forma,
apreende-se que tal proibição tratará tanto de uma aplicação maior da pena, como
também uma aplicação que não se adéqüe ao grau de ofensividade do delito
praticado pelo acusado, combinando assim, com o princípio da razoabilidade, que
remonta a ideia de equilíbrio entre os valores humanos e direito a uma justiça
respeitosa.
12
2. OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL: RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE
Os princípios são a originalidade, a nascente, o ponto de partida de uma
sociedade, “é um mandamento nuclear de um sistema jurídico”, é a base que
influência todo ordenamento jurídico. (Júnior, Dirley da Cunha p.226, 2010) Dessa
forma as normas Processuais Penais estarão abarcadas sempre nos princípios, que
dentre tantos, faz-se necessário a ressalva do princípio da presunção de inocência,
princípio este que, garante a pessoa humana, que seja considerado inocente até o
transito em julgado da sentença condenatória, o duplo grau de jurisdição,
contraditório, ampla defesa, que versam sobre o direito de defesa, com o direito de
apresentar provas, e o do devido processo legal, que carrega em seu bojo o
princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, os quais se fazem fundamentais
para o resguardo dos direitos inerentes à pessoa do acusado enquanto preso sob a
égide do instituto da prisão preventiva. Pois vejamos o raciocínio trazido por Renato
Marcão, em relação a tal problemática dessa medida: “na aplicação dessa medida o
juiz deve
nortear-se
por
critério
de legalidade,
necessidade,
adequação,
razoabilidade, proporcionalidade, em conformidade com as diretrizes apontadas.”
(MARCÃO, Renato, 2012, P. 34)
A partir do exposto acima, fica claro a importante relação entrelaçada entre os
princípios constitucionais e processuais penais no auxílio e na aplicação das
decisões processuais a serem tomadas pelo magistrado.
Bastante salutar, o entendimento do que venha a ser o processo penal como
instrumento da aplicação dessas medidas acautelatórias, baseando tal processo no
sentido do que venha a ser razoável e proporcional, senão vejamos o que nos
ensina Fernanda Bestetti:
o processo penal é o instrumento através do qual o direito penal é
realizado. Sua existência torna viável a aplicação da pena para
aqueles que praticaram atos delitivos; limita a atividade estatal, no
sentido de evitar abusos de poder, além de servir de instrumento
efetivo de garantia dos direitos de liberdades individuais.
(BESTETTI DE VASCONCELLOS, Fernanda, p. 130, 2010)
13
Ainda sob a luz da importância do princípio do devido processo legal, na
esfera penal e processual penal, se faz necessário reforçar que, “deve o processo
penal pautar-se do devido processo legal, princípio que encerra todos os demais
princípios constitucionais, e que assegura a lisura do procedimento e da legitimidade
da decisão judicial.” (BESTETTI DE VASCONCELLOS, Fernanda, p. 132, 2010).
Bastando, dessa forma, saber que as medidas cautelares, tal como a prisão
preventiva, sob a luz dos princípios processuais penais aqui expostos, nascem com
a árdua tarefa de limitação, de ponto de equilíbrio entre o exercício do poder estatal
e a civilização.
Princípio do devido processo legal que emanou na Inglaterra, com o intuito de
equilibrar as relações nervosas entre Estado e indivíduo e Estado e sociedade,
passou por várias mudanças de conceitos e nomenclaturas, todavia, todos voltandose para o mesmo sentido, o de proteção do baronato em relação as decisões reais,
tal proteção, girava em torno de assegurar os homens livres, os barões e
proprietários de terras, os seus direitos relativos à vida, à liberdade, mas acima de
tudo, o interesse de proteção sobre a propriedade, pois na época perdurava uma lei
chamada de “ lei da terra” que poderia suprimir seus direitos sobre as terras. Em
seguida caminhando pelo direito norte americano, situado nas declarações de
direitos, e finalmente na Constituição dos Estados americanos com status de norma
suprema, foi tomando o rumo atual de seu sentido, que é limitar as ações do poder
legislativo. (CASTRO, p. 6, 7 e 13, 2010)
O devido processo legal tem forma de garantia processual, ou seja, atua em
todas as áreas processuais referente ao direito, porém, é no ramo do direito
processual penal que se faz talvez de maior importância, onde busca adequar o “jus
libertatis” dos acusados ao “jus puniende” do Estado. Partindo desta premissa, que
tal princípio enseja além do rodear dos processos, mesmo que em toda sua
ramificação, ele é acima de tudo e de todos, peça fundamentalmente constitucional,
pois senão vejamos:
A Constituição pressupõe a existência do processo, como garantia da
pessoa humana. Ao ver o processo como garantia constitucional,
fundamenta que a Constituição do século XX, com poucas ressalvas,
reconhecem a necessidade de proclamação programática de princípio do
14
direito processual como necessário, no conjunto dos direitos da pessoa
humana e as garantias respectivas.
(Carlos Roberto Siqueira Castro, p. 30, 2010, apud. José Alfredo de
Oliveira Baracho, p. 125 e 363, 1984)
Resta aceitar que todas as garantias constitucionais, processuais emanam do
princípio maior em ralação à pessoa humana enquanto situação de acusado,
resguardando-o ao direito ao processo devidamente legal.
Segunda a nossa Constituição em seu artigo 5º, LXXVIII, independente do
âmbito em que paire a esfera do direito, será assegurado à razoável duração do
processo, não obstante todos os meios que se fizerem necessários para a total
eficácia de sua tramitação. Se faz necessário de tal modo, o estudo ao princípio da
razoabilidade, para se concretizar o tempo de duração razoável da prisão.
Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são princípios
constitucionais que emanam do princípio do devido processo legal, que busca desde
o início das civilizações limitar o exercício do poder estatal em relação aos cidadãos.
Surgiu com o iluminismo onde se procurou eliminar, todas as possíveis intervenções
desnecessárias do Estado na vida privada dos cidadãos, no entanto, ainda há que
salientar que norteia a atividade legislativa em matéria penal, cuja é o ponto de
partida na perspectiva da duração razoável da prisão preventiva.
Não basta que haja a aplicação do princípio da proporcionalidade
subjetivamente, cabendo ao juiz a análise do caso “in concreto”, mas que é
“Imprescindível, para eficácia do direito fundamental, que a lei preveja o prazo
máximo de duração da prisão e imponha como consequência automática do
excesso, a soltura do réu.” (Aury Lopes Junior. p. 105, 2010)
Dessa forma, fica apreendido a problemática da análise ao caso em concreto
em relação à demanda de casos encaminhados a autoridade judiciária competente
para analisar um a um, quando o sistema judiciário e a quantidade de efetivação de
prisões cautelares não são de fácil análise, principalmente quando direcionado
exclusivamente apenas a uma única autoridade.
Não se fala aqui em falta de competência para realizar o trabalho do
judiciário, mas, a questão do aumento da decretação das prisões preventivas, haja
vista, já ter-se demonstrado que em quantidade, tal medida já passa do que seria
considerado dentro da normalidade no sistema carcerário brasileiro.
15
2.1 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
O princípio da razoabilidade, como subprincípio do devido processo legal,
remonta a ideia de que toda lei deve ser proporcional e razoável, entendendo-se
assim como sendo uma forma de não permitir a irrazoabilidade no processo penal.
Assim, tem-se como uma função limitadora do arbítrio legislativo, que afasta o
totalitarismo das decisões capazes de interferir na esfera da liberdade, seja
individual ou social, de utilidade pública, já dizia Carlos Alberto de Siqueira Castro,
em sua obra O devido processo legal e os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, que:
A intervenção do Estado nas relações sociais e econômicas enfatiza
a necessidade de se imporem às regras de direito padrões
limitadores do arbítrio ou do puro capricho, exigindo-se, enfim, uma
receita de coerência e de plausibilidade na atuação do editor
normativo, esteja ele sediado no Poder Legislativo ou nas
multiformes agências do executivo.
(CARLOS ALBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, p.
138, 2010)
Em meados do séc. XVIII e a posteriori pelo Direito Administrativo, o Princípio
da Razoabilidade e da Proporcionalidade juntamente com o movimento do
iluminismo e do Direito Natural, no intuito de libertar as pessoas da opressão sofrida
pelo Estado autoritarista, e de garantir a elas que quando submetidas à justiça que o
seja de forma a não afrontar seus direitos fundamentais respeitando a dignidade da
pessoa humana, e oferecendo um tratamento justo quando processado, sendo
garantido o direito de defesa em um tempo que não represente uma afronta ao
direito de liberdade.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, o principio da razoabilidade apesar de
intimamente ligados, se difere do princípio da proporcionalidade, em alguns
aspectos, pois criado na Corte norte-americana, o princípio da razoabilidade, diz
que: “ razoável é aquilo que tem aptidão para atingir os objetivos a que se propõe,
sem, contudo representar excesso algum.”( BITENCOURT, CEZAR ROBERTO,
2010, P. 54) Dessa forma o princípio da razoabilidade vem como uma função de
controlar o princípio da proporcionalidade, quando propõe que na aplicação das
sanções penais que não haja excesso, formando uma balança entre a ação e a
16
reação, ou mesmo a causa e consequência, limitando o excesso nas sanções, na
executoriedade do poder, mantendo um equilíbrio na ordem social, onde preconiza
os meios menos gravosos e lesivos para o cidadão, isso significa dizer que, a
interferência deve ser mínima do Estado na vida privada do cidadão.
Tal princípio versa sobre a garantia de um julgamento em prazo razoável, do
contrário que seja posto em liberdade, (art. 7º do Pacto de São José da Costa Rica),
onde não se permite que haja dilação indevida. Traz também em sua letra a
possibilidade de penalidades para o país signatário que afrontar tal garantia.
Segundo doutrina majoritária “[...] o juiz, nestes casos, há que se embasar
nos valores que inspiram a ordem jurídica positiva, deve sempre buscar, no
processo penal, resguardar, ao máximo, a liberdade do acusado.” (DELMANTO
JÚNIOR, ROBERTO, 2010, P. 310) Desta forma o princípio da razoabilidade deve
ser utilizado quando à critério do juiz dando uma maior importância ao resguardo da
liberdade do acusado dentro do processo penal.
Ainda, de extrema importância há que se ressaltar sobre o tema em questão,
o pronunciamento do Ministro Luiz Vicente Gernicchiaro, citado por Roberto
Delmanto Júnior, observando sua linha de raciocínio em relação ao problema das
dilações processuais que ocorrem no Brasil, pois vejamos:
O Direito, como fato cultural, é fenômeno histórico. As normas jurídicas
devem ser interpretadas consoante o significado dos acontecimentos que,
por sua vez, constituem a causa de relação jurídica. O Código de Processo
Penal data do início da década de 40. O país mudou sensivelmente. A
complexidade da conclusão dos inquéritos policiais e a dificuldade da
instrução são cada vez maiores. O prazo da conclusão não pode resultar
de mera soma aritmética. Faz-se imprescindível raciocinar com o juízo de
razoabilidade para definir o excesso do prazo. O discurso judicial não é
simples raciocínio de lógica formal.
A 6ª turma do Supremo Tribunal de Justiça, no tocante ao prazo para
concluir a instrução criminal, adota o critério da razoabilidade, a fim de
atender a realidade do país e às características de cada processo. [...]
O prazo para concluir a instrução criminal obedece ao juízo da
razoabilidade. Não se pondera mera soma aritmética do tempo para atos
processuais. Leva em conta a complexidade da matéria de cada processo.
(Roberto Delmanto Júnior, p. 314 , apud. Ministro Luiz Vicente
Gernicchiaro, 2001)
Em resposta ao exposto acima citado, esclarece que os tempos evoluíram
sim, mas juntamente com ele a tecnologia, todavia, os crimes continuam os mesmo,
de tal forma que não há desculpas que justifiquem as dilações indevidas para
17
encerramento de instruções criminais no processo penal, baseando tais desculpa na
aplicação da razoabilidade, mesmo estando cada um carregado de sua peculiar
complexidade. Para Roberto Delmanto Júnior, tal problema ocorre em função da falta
de estrutura da polícia judiciária, até mesmo do poder judiciário, não devendo de
qualquer forma, segundo seu pensamento, o acusado pagar, ficando preso por mais
tempo do que determina a lei.
Dessa forma, apreende-se que o princípio da razoabilidade, vem afastar esse
tipo de escusa das obrigações em relação ao respeito dos Direitos Fundamentais da
pessoa humana, tendo este a função de aniquilar qualquer ameaça na
desproporcionalidade e irrazoabilidade de aplicação da justiça, onde há que se
adotar obrigatoriamente sob o manto deste princípio, toda medida ou meio menos
desvantajoso, menos gravosos, que se exija menos sacrifício ao bem jurídico aqui
tutelado, qual seja, a liberdade do cidadão, logo, “ não é exigido o juízo de certeza,
mas de proporcionalidade razoável para que a prisão preventiva seja decretada.”
(BESTETTI DE VASCONCELLOS, Fernanda, p. 142, 2010)
2.2 PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE
Foi com Beccaria que houve as primeiras intenções de limitar as penas de
acordo com o gral de lesividade, a proibição de determinadas modalidades de
sanções penais, a exigência da individualização da pena, todavia, que só veio se
consagrar no constitucionalismo moderno, e em nossa Constituição de 1988, em seu
artigo 5º, incisos XLVI, XLVII, XLII, XLIII e XLIV.
Ainda sobre tal princípio aduz Cezar Roberto Bitencourt, em sua obra,
Tratado de Direito Penal, p. 54, 2010:
Desde o iluminismo procura-se eliminar, dentro do possível toda e
qualquer intervenção desnecessária do Estado na vida privada dos
cidadãos. [...] Na verdade, modernamente, a aplicação desse princípio
atinge inclusive o exercício imoderado de poder, inclusive o próprio poder
legislativo no ato de legislar.
Ainda sob uma forte influência do direito norte-americano, que acompanhando
a evolução da sociedade, os costumes, o progresso, houve a aplicação do princípio
da proporcionalidade exercendo um papel de termômetro para a medição do grau de
18
razoabilidade e proporcionalidade nas relações humanas e institucionais, tanto na
esfera pública quanto privada. Também a corte Européia, em 2ª metade do século
XX, seguindo a tendência das mudanças sociais, que traz em sua constituição o
princípio da proporcionalidade, como forma de resguardar a “justa medida” nas
pretensões jurídicas.
O princípio da Proporcionalidade ou da Razoabilidade é utilizado para medir a
legitimidade das restrições de direitos, baseado nas ideias de justiça, equidade, bom
senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direitos justos e
valores afins. (DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, p.227, 2010). É, em relação à proibição
do excesso, justamente com a ideia de garantir que a decretação da prisão
preventiva
seja
baseada
em
medidas
arrazoadas,
que
se
visa
evitar
consequentemente que se prolongue um tempo maior do que o necessário.
Baseado neste principio, a prisão preventiva deverá cumprir com os objetivos
impostos pela lei, e não ultrapassar de seu propósito causando injusto para quem a
ela esteja sujeito. Devendo dessa forma, obedecer aos subpricípios da adequação,
que versa garantir que os poderes efetivamente promovam e realizem os fins,
juntamente com o subprincípio da necessidade de modo que não se utilizem de
sacrifícios dos meios inadequados para obtenção de tais fins, ou seja, que para
atingir tais fins seja de forma que menos sacrifique os direitos fundamentais,
evitando assim o excesso na aplicação dos poderes. E por fim o da
proporcionalidade em sentido estrito, que impõe que as vantagens de se adotar tal
medida, supere as desvantagens.
Nesse diapasão passamos a concordar com o professor Willis Santiago
(2008), sobre o principio da proporcionalidade, ao afirmar que este deve ser
entendido como um mandamento de otimização do respeito máximo a todo direito
fundamental, em situação de conflito com outro(s), na medida do jurídico e
faticamente possível, tem um conteúdo que se reparte em três “princípios parciais”:
princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou máxima do sopesamento,
princípio da adequação e princípio da exigibilidade ou máxima do meio mais suave.
O principio em sentido estrito determina que se estabeleça uma correspondência
entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e meio empregado, que
seja juridicamente a melhor possível. Isso significa, acima de tudo, que não se fira o
“conteúdo essencial” de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da
19
dignidade humana, bem como que, mesmo havendo desvantagens consideradas
para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas,
acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para
interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens.
Os suprincípios da adequação e da exigibilidade, por seu turno, determinam
que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim
estabelecido, mostrando-se, assim, “adequado”. (Santiago, WILLIS, p 225 – dos
princípios contitucionais)
O subprincípio da adequação, fala-se até da descriminalização da norma
penal em caso da verificação da inutilidade da norma, vejamos assim, que a
finalidade do direito penal é de prevenção dos comportamentos que venham a ser
lesivos, para proteger os bens jurídicos. Para tanto, sua aplicação deve respeitar
uma lógica de adequação entre o meio que será utilizado, e o fim que se pretende
ser alcançado. (PAULO QUEIROZ, P. 52,53, 2011)
Enquanto o princípio da necessidade, aduz com propriedade, ainda Paulo
Queiroz, que mesmo sendo uma forma muito extrema de coercitividade para o
próprio cidadão, o direito penal deve ser aplicado quando seus pares tiverem seus
bens jurídicos ameaçados de qualquer forma, todavia, para isso, deverá existir a
extrema necessidade, pois a pena que não deriva de necessidade é
segundo
Montesquieu “tirânica.” (Paulo Queiroz, p. 52,53, 2011. Apud, Fernando Henrique
Cardoso e Leoncio Matos Rodrigues, P. 232, 1995)
Entendendo assim, dessa forma, a intervenção penal deve ser aplicada em
ultimo caso, quando já houverem esgotados todos os outros meios de prevenção e
controle social, e de forma sempre menos onerosa e mais eficaz.
Já o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou das penas, diz que
“o castigo deve variar conforme o crime cometido”, (Paulo Queiroz, P. 54, 2011) esta
é de suma importância ao tema aqui abordado, devido, ser direcionada a questão da
pena quanto ao seu gral de ofensividade. Este princípio abrange tríplices
destinatários, o legislador, quanto da cominação da pena, o juiz quanta à aplicação
da pena, e os órgãos da execução penal, na executoriedade, no cumprimento da
pena.
Em síntese tal princípio resguarda a obrigatoriedade de que a aplicação da
pena tenha justa proporção com o gral de ofensividade da conduta delituosa, com o
20
objetivo de aplicar o abstrato ao fato concreto, considerando sempre a valoração de
cada crime individualmente.
Em suma, o que pode ser aplicado ao concernente do princípio da
proporcionalidade, em razão de sua importância para a aplicação da medida
cautelar, qual seja, prisão preventiva, seria, senão vejamos:
ser proporcional, tratando de impedir que o tratamento a ser dado ao
acusado não seja mais gravoso que o previsto na possível
condenação e provisório, já que a medida utilizada antes da
condenação só poderá durar enquanto persistirem os motivos que
justifiquem a sua decretação.
(BESTETTI DE VASCONCELLOS, Fernanda. P.143 e 144, 2010)
Tendo em vista os requisitos obrigatórios no CPP, e a adequação ao caso in
concreto, e desta forma respeitando tais requisitos, consequentemente, não haverá
a possibilidade de restringir o acusado de forma fatalmente errônea.
3. A PRISÃO PREVENTIVA
É uma medida cautelar, que visa a proteção da ordem social, econômica,
para conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, também
podendo ser decretada no caso de descumprimento de outras obrigações impostas
por força de outras medidas cautelares, segundo artigos 310 à 316 do Código de
Processo Penal e parágrafo único, sendo assim:
a prisão preventiva é a modalidade de prisão cautelar de natureza
processual que decorre de decisão judicial, podendo ser decretada
em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, e
mesmo no momento da decisão de pronúncia ou da sentença penal
condenatória, desde que presentes os requisitos legais.
(MARCÃO, Renato, P.127, 2012)
21
Dessa forma adquire, característica de privar a liberdade do indivíduo que
esteja sob investigação criminal. Sua decretação poderá ocorrer também aos réus
que forem reincidentes, conforme artigo 313, do CPP (Código de Processo Penal).
Cabe ao Juiz a decretação de tal medida, devendo ele observar a presença dos
requisitos constantes no art. 312 e 313 do CPP, bem como, podendo de ofício
revogá-la desde que seja ato motivado, o juiz ainda deve observar o artigo 314, que
existindo as causas de excludentes de ilicitude, estado de necessidade, legítima
defesa e estrito cumprimento do dever legal, não deverão decretar a prisão
preventiva, ou seja:
a prisão preventiva somente será decretada se não for cabível sua
substituição por outra medida cautelar dentre as previstas nos artigos
319 e 320 do CPP, conforme dispões o §6º do artigo 282.”
“O correto seria dizer que a prisão preventiva somente será
decretada quando não for cabível, adequado ou suficiente a
aplicação de outra medida cautelar dentre as previstas nos arts. 319
e 320 do CPP, isolada ou cumulativamente.
(MARCÃO, Renato, P. 36, 2012)
Em síntese, a prisão preventiva tem que respeitar as questões expostas no
Código de Processo Penal, no que tange a sua decretação, bem como a
demonstração dos requisitos em uma análise do caso em concreto. No mais, não
existindo tais requisitos expostos pelo CPP, não se sustentará a decretação ou
mesmo a manutenção de tal medida, tendo outras formas de aplicabilidade das
medidas cautelares diversas, ou seja, a aplicação da prisão preventiva somente
ocorrerá em ultima rátio.
3.1 NATUREZA JURÍDICA
A natureza da prisão preventiva é de medida cautelar processual,
ressaltando-se que se trata ainda de uma prisão provisória, em tese, pois o lapso
temporal de tal medida em sua grande maioria se estende no tempo onde os que
estão sob sua égide acabam por cumprir o mal que hora, será irremediável, pagando
antecipadamente pela pena que nunca fora imposta em juízo, obedecendo a
legalidade
como
deveria,
e
consequentemente
desrespeitando
a
garantia
constitucional de maior valor no que tange a vida do ser humano dentro do mínimo
22
de dignidade, ou seja, ter privada de forma totalmente ilegal sua liberdade, sem
direito a responder dignamente às acusações sofridas.
Tal medida tem em regra natureza processual, haja vista, ser decretada de
oficio pelo magistrado, Segundo Marcos Paulo, “a Prisão Preventiva é uma medida
cautelar tanto preparatória quanto incidental à ação penal” o que explica esse fato é
que ela pode ser decretada antes da instalação do processo, ou seja, ainda na fase
de investigação, e também depois ao longo do processo, em qualquer fase deste,
disposição no artigo 311 do CPP. (MARCOS PAULO DUTRA SANTOS, P.102,
2011)
A respeito de sua decretação, existem alguns requisitos essenciais a seguir, a
presença do fumus boni iuris que é possível se definir pela própria instauração do
inquérito policial, que já se faz demonstrada uma causa justa, em respeito ao
requisito elencado no artigo 312 do CPP, o indício de autoria. Contudo, devendo ser
esvaziada quando não houver provas que a mantenham, sob os requisitos de forma
a entender que a liberdade sempre será a regra e a prisão será a exceção.
Interessante ressaltar que com o advento da lei 12.403/11, o juiz tem depois
de comunicada a prisão em flagrante, 24 horas para converter em preventiva, haja
vista, estarem presentes os requisitos ou pressupostos elencados no art. 312 do
CPP.
A prisão preventiva pode ser decorrente de decisão de pronúncia, ou seja,
quando o juiz manda que o acusado vá a júri popular, pois dessa forma o magistrado
se convence da autoria delitiva, quando subsistindo o requisito dos indícios
suficientes de autoria.
3.2 LEGITIMIDADE
Fala-se em querelante, vítima, MP (Ministério Público), e autoridade policial
como possíveis legitimados para propor a prisão preventiva, nosso CPP, não faz
nenhuma referencia em seus respectivos artigos, em relação ao MP como
legitimado para propor a prisão preventiva, menos ainda quanto à autoridade
policial.
23
De acordo com art. 311 do atual CPP, somente seria legitimado para propor a
decretação da prisão preventiva o querelante, porém, após a lei 12.403/11, que
inovou o artigo 311 dando o poder de postular ao Ministério Público, com um efeito
garantista, entretanto, há que ser observado em relação à autoridade policial, como
não é parte, não há que se falar em postulação, ou em requerimento, ou pedido,
mas sim, em representação, também a vítima pode servir como assistente ao MP,
mas, somente após a deflagração da ação penal, segundo o artigo 268 do CPP.
(PAULO DUTRA SANTOS, MARCOS. P. 105, 2011)
Quando é concebida a vítima a capacidade de atuar como assistente do MP,
na ação penal, existe a intenção de dar-lhe uma maior participação no processo, ao
invés de ser tratado como mero meio de prova, assim reforça Marcos Paulo Dutra
Santos, quando se refere a exigência da intimação da vítima da sentença e dos
acórdãos subsequentes que a confirmem ou modifiquem “ainda que não esteja
habilitada como assistente, oportunizando efetivamente, a interposição de recurso
supletivo” [...],(PAULO DUTRA SANTOS, MARCOS. P. 104, 2011) haverá também a
atuação ex ofício do magistrado, desde que incidentalmente no processo, é uma
forma excepcional, devendo ouvir o MP, e até o querelante, principalmente por que o
MP é o titular da ação. Todavia, há que se ter um cuidado peculiar quanto a
participação da vítima no processo penal, haja vista, a possibilidade de um
envolvimento emocional, que oferece risco ao andamento do processo, em relação
ao perigo da aplicação da medida cautelar mais extrema, que é a prisão preventiva,
pois a vítima poderá utilizar-se dos sentimentos de vingança deixando de observar
se estão presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva.
A prisão preventiva somente pode ser decretada por juiz ou tribunal
competente, em decisão fundamentada, nos casos de ação penal subsidiária da
pública, e quando decretada ex officio somente se dará na fase processual, tendo
em vista a reforma da Lei nº 12.403/11. (MARCÃO, RENATO. p. 132, 2012)
3.3 DIFERENÇAS ENTRE PRISÃO PREVENTIVA, PRISÃO EM
FLAGRANTE E PRISÃO TEMPORÁRIA
24
A prisão preventiva é a forma mais extrema de aplicação da medida cautelar,
não podendo ser decretada de qualquer forma ou a qualquer tempo, deve-se
respeitar alguns requisitos e pressupostos impostos na lei para sua decretação, bem
como, em relação aos seus legitimados, que corresponderam ao artigo 311 do CPP,
e não obstante `a lei 12.403/11, que trouxe inovações nesse mesmo sentido.
Partindo da premissa de que todas estas prisões acima citada são
modalidades de medidas cautelares, de uma forma geral, as prisões cautelares se
orientam sob os princípios da jurisdicionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e
proporcionalidade ao qual já falamos anteriormente de sua fundamental importância,
pois vejamos por que se faz tão importante a jurisdicionalidade na aplicação da
medida cautelar. (AURY LOPES JUNIOR. P.202, 2010)
É que segundo doutrina majoritária, tal prisão cautelar só poderá se decretada
por ordem judicial fundamentada, com exceção apenas a prisão em flagrante, que
se trata de um pré- cautelar, e veremos mais a frente quando trataremos afundo
sobre o tema. Mas, deveras o princípio da jurisdicionalidade está intimamente ligado
ao devido processo legal e não obstante, encontra-se explícito no art. 5º, LXI, da CF,
que confere somente à autoridade judiciária decretar tal medida. Ainda que através
da prisão em flagrante delito, subsista a prisão preventiva, ainda assim, persiste a
jurisdicionalidade, pois, há os requisitos de em dois momentos para transformá-la de
prisão em flagrante, em prisão preventiva, os quais, de comunicá-la imediatamente
ao juiz, ou ao termino da lavratura do auto enviá-lo ao jurisdicionado, que para
manter a situação de prisão o mesmo somente mediante o requisito da necessidade
e somente só, de acordo com a necessidade, como forma de garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e
indícios suficientes de autoria, que se deverá mantê-la.
Em relação a provisionalidade, não há tanto o que se falar, pois é claro e
evidente que a prisão preventiva é como aduz com propriedade Ary Lopes Jr.
“situacional”ou sejam só perdura enquanto perdurar a presença dos requisitos
ensejadores de tal prisão. Contudo, segunda as palavras de Fernanda Bestetti:
[...] inadmissível a aplicação da cautelar no processo penal para
garantir a aplicação da sanção penal, ou que seja, em outras
palavras, concebida como garantia da execução da prestação
jurisdicional (cautelar final). A cautelar, no processo penal, para que
25
não haja risco de ser aplicada como antecipação de pena, deve
esgotar-se na própria sentença, subordinando à ela, sentença, sua
finalidade sem antecipá-la ou ultrapassá-la.
(BESTETTI DE VASCONCELLOS, Fernanda. P.132, 2010. apud. KATO,
2005, P.88)
Partindo dessa premissa acima citada, é notório que se dê uma maior
importância ao tempo que pode se estender a prisão preventiva, de forma a
observar obrigatoriamente que este mesmo tempo não vá além da pena que seja
cominada ao acusado, bem como, a que talvez nem seja cominada, depois da
sentença transitada em julgado, haja vista, a possibilidade da absolvição do mesmo.
Na provisoriedade, esta em relação continua com o tempo de duração de tal
medida, que o seu tempo deveria ser breve e suficiente para a apuração dos fatos e
das provas que dão sentido a essa situação ao qual seria segundo a súmula nº 52STJ à luz da EC nº 45/2004 onde se considera a questão do excesso de prazo em
conjunto com o art. 5º, LXXVIII da CF, que reza “ a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação”
Porém aqui verificamos que o artigo 5º, Inciso LXXVIII da CF trata-se de uma
garantia penal em branco, pois, precisa de outra para regulamentação da
razoabilidade deste prazo.
A excepcionalidade vem acompanhada com a ideia já apresentada
anteriormente na introdução do nosso estudo sobre a decretação da prisão
preventiva como sendo a última opção a ser escolhida, a última alternativa a ser
tomada mediante se tratar do possível prejuízo de trancafiar um inocente, e como já
pronunciada antes, a última ratio, pois se estará colocando a pessoa do acusado
na posição de uma pessoa que já estará pagando sua pena, ou seja, na posição de
um condenado.
Enfim o princípio da proporcionalidade, que já aclamado em nosso tema, pois
merecedor de tal exclusividade, é ele o princípio base das prisões cautelares, pois
sendo ele responsável pela aplicação justa da manutenção do cárcere no decurso
do processo.
Na prisão temporária, sob o crivo da lei nº 7.960/89, famosa prisão para
averiguação, que fora promulgada pelo então presidente da república brasileira,
26
José Sarney, em 1989, tal medida diferencia-se da prisão preventiva principalmente
no que toca a questão da autonomia policial em relação ao sujeito passivo, enquanto
na preventiva o juiz deverá ser comunicado, não deixando o poder sobre o sujeito
simplesmente a autoridade policial, dessa forma há de se identificar a prisão
temporária como medida exclusivamente policial, todavia, deverá obedecer aos
prazos estipulados na lei, sendo em regra nos crimes comuns10 (dez) dias, e crimes
hediondos sessenta (60) dias, se não forem enxergadas provas o imputado tem que
ser posto em liberdade, do contrário cometeram crime as autoridades responsáveis
respondendo segundo art. 2º, § 7º, da lei 7.960/89 e art. 4º, I, da lei nº 4.898. (Aury
Lopes Jr, 146, 147, 2010)
Ainda de forma congruente é uma medida cautelar cabível nos casos em que
o indiciado não tem residência fixa ou não oferece informações necessárias para a
sua identificação adequada, e como já acima mencionada, podendo ser decretada
pelo juiz em caso de representação de autoridade policial. (FERNANDA BESTETTI,
p.136, 2010)
O que de certa forma diferencia a prisão temporária é em relação ao tempo
de duração, pois demonstra que pode ser mais vantajosa que a prisão preventiva,
mas tão somente em relação à questão do prazo, pois ainda que determinado, a
jurisdicionalidade das medidas cautelares ainda se fazem de suma importância para
evitar qualquer tipo de abuso de autoridade, como a privação indevida da liberdade.
E senão vejamos a questão das vantagens em relação aos prazos que segundo
Rangel, se fazem necessárias serem observados:
[...] nenhum problema existe se o juiz fixar uma prisão temporária pelo
prazo de 3 (três) dias, ou sendo crime hediondo por 15 (quinze) dias [...] o
juiz pode, perfeitamente, fixar um limite menor, avaliando a necessidade,
apontada pela autoridade policial.
(AURY LOPES JR. p.148, 2010. Apud. Rangel)
Cuide-se então, que tal medida serve como meio para investigação, e tão
somente para tal finalidade, sendo dessa forma mais respeitosa a pessoa do
acusado, pois não oferece riscos ao perigo da antecipação da pena, não cabendo
mais uma vez em contrário as características da prisão preventiva a sua requisição
em tempo processual.
A Prisão em flagrante, diferentemente da prisão preventiva e da prisão
temporária, tem a priori natureza administrativa, nela algumas exigências deixam de
27
existir, como a questão da jurisdicionalidade, reservada no art. 5º, LXI da CF/88,
onde trata das formalidades deste tipo de prisão a facultativa ou compulsória, pois
como já foi dito para efetuar a prisão em flagrante delito não é necessário que seja
um juiz, podendo se efetivado por qualquer um do povo, que se tratará da efetivação
facultativa de tal medida, ou pelas autoridades policiais, tratando-se agora da
modalidade compulsória, mas, basta que haja a existência do delito, ou seja, que o
crime esteja sendo cometido na exata hora em que a pessoa que for realizar a
prisão observou, ou mesmo tenha acabado de ocorrer, ou ainda haja a perseguição
logo após o ocorrido, e também quando o acusado seja encontrado logo depois com
instrumento, armas, objetos ou qualquer coisa que faça presumir ter sido este, o
indivíduo que cometeu a infração, assim aduz o art. 302 do CPP.
Na prisão em flagrante existem por requisitos para sua realização apenas o
que fora dito, em comum acordo com o art. 302 do CPP que vislumbra estas
possibilidades de caracterização da prisão em flagrante, lembrando que após a
lavratura da prisão em flagrante a autoridade judiciária deverá ser comunicada em
até de 24 horas, com o intuito de analisar se mantém a prisão convertendo-a em
preventiva ou não, se baseando nos arts. 310 ou 312 do CPP.
3.4 REQUISITOS FÁTICOS
Os requisitos fáticos que dão ensejo a decretação da medida cautelar da
prisão preventiva não se limitam apenas ao descrito no arts. 311 e 312 do CPP,
mas ultrapassa essa linha, “[...] ocorre pela prova de existência de um delito, e para
que seja decretada é necessário que haja um número suficiente de indícios que
sustentem a sua autoria.” (BESTETTI DE VASCONCELOS, Fernanda. P. 135.2010)
No que tange ao caso concreto, o mesmo acontece em relação à prisão em
flagrante, haja vista a mesma depender dos acontecimentos fáticos para sua real
efetivação, a questão fundamental aqui a ser analisada é que a partir da lei
12.403/11, onde o juiz afora a fase de inquisitorial, ex oficio as opções de
relaxamento de prisão ou liberdade provisória, vide art.5º, LXV E LXVI. No entanto
em ralação a medida cautelar na modalidade de prisão preventiva, o magistrado
atuará também oficiosamente e somente oficiosamente, pois trata-se agora da fase
jurisdicionada, onde mesmo que a decretação da prisão preventiva não advenha de
28
uma prisão em flagrante o juiz atuará de oficio para aplicar a justa medida ao caso
concreto. Dessa forma se vê a importância que se tem de uma normatização em
relação a questão da análise sobre a manutenção de tal medida cautelar, aí se
encontra o perigo de se ter um inocente esperando em demasia, conclusões que
talvez demorem além do que seria justo e necessário.
3.5 REQUISITOS NORMATIVOS
Tais requisitos encontram-se expressos na constituição e nos princípios
gerais do direito, com devido processo legal, duração razoável do processo, bem
como os alicerces constitucionais esculpidos na proporcionalidade e razoabilidade.
Assim como existe a necessidade de uma cautela maior em relação a analise
do caso em concreto como fato definidor da decretação e manutenção da prisão
preventiva, existe também a carência de uma normatização no sistema processual
penal brasileiro, pois nossas normas expressam que um tempo razoável deve ser
respeitado para a duração da prisão preventiva, seria a vedação da dilação indevida
do processo, todavia não estipula diretamente este tempo, deixando mais uma vez a
mercê de princípios e a cargo unicamente de um juiz que realizará sua
fundamentação baseado na Lei nº 12.403/11.
4. A DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA À LUZ DOS PRINCÍPIOS
DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Tendo em vista não haver estipulação de normas em nosso ordenamento
jurídico, sobre o tempo que seria considerado ideal para a manutenção de uma
prisão preventiva, deixando o problema ao dispor de princípios e análises in
concreto realizadas inteiramente pelo magistrado, há que se relevar a importância
de se enxergar um tempo para a duração da prisão, considerando os requisitos do
commissi delicti bem como periculum libertatis, ou de acordo com os civilistas o
periculum in mora e o fumus boni iuris e com base nos prazos processuais penais,
29
em que pese, o prazo estipulado para a duração da prisão temporária, bem como, o
encerramento do mesmo com a soltura do réu, se perfaz uma necessidade de que
na impossibilidade do judiciário não realizar seus trabalhos dentro de um prazo que
não arrisque a privação indevida do acusado, cabendo como consequência a ação
regressiva do mesmo contra o Estado perante tal erro brutal.
O que seria considerado um prazo razoável para a duração de um processo,
pois vejamos que, fazendo uma análise do tempo estipulado para a averiguação na
espécie de prisão temporária tendo apenas como um referencial para comparação
com a prisão preventiva, se percebe que dentro de um determinado tempo é
possível realizar todos os procedimentos necessários para a manutenção da prisão
do indivíduo. No caso da prisão preventiva esse prazo seria visto basicamente pelo
magistrado à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que será
verificado apenas em caso concreto.
Analisar a questão de uma duração razoável e proporcional, seria aplicar o
peso da responsabilidade de outrora a pessoa antecipadamente punida sem pena,
não extrapole da possível cominação legal por sentença condenatória.
Deverá ser proporcional quando se tratar de impedir que o tratamento
aplicado a pessoa do acusado que já se encontra com a sua liberdade restringida,
não possa ser mais gravoso que a possível condenação e provisória, já que a
medida é utilizada antes da condenação, sendo assim, só perdurará enquanto
persistirem os requisitos os motivos que justifiquem a sua decretação. (BETETTI DE
VASCONCELLOS, FERNANDA, p. 143 e 144. 2010)
4.1 DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Segundo a Constituição Federal é direito de todos, um prazo razoável de um
processo, mas nosso ordenamento jurídico tal direito não se encontra positivado,
não obstante, fica a mercê só e exclusivamente a critério do julgador verificar o
cabimento da decretação da prisão, bem como, a sua manutenção. No Brasil,eessa
alternativa faz mais de 40% da população carcerária ser de presos provisórios, e
muitos são declarados inocentes ao final do processo, informações baseados em
artigo publicado em 2010, traz com maior afinco tal problemática:
30
o absurdo crescimento do número de presos provisórios surge como
conseqüência de um desmedido apelo à prisão provisória, sobretudo
nos últimos 15 anos, [...] o novo CPP prevê, para os crimes com
pena máxima inferior a 12 anos, um prazo de te 540 dias. Para os
crimes com pena inferior a 12 anos, um prazo de 540 dias, para os
crimes com penalidades superior a 12 anos, o tempo máximo para
que o investigado permaneça preso será de 740 dias. (Felipe
Recondo, O Estado de São Paulo, 8/03/2010)
Em reforço ao tema polemico do tempo não existente da duração da prisão
preventiva, aduz Renato Marcão:
toda pessoa detida tem direito a ser julgada dentro de um prazo
razoável ou ser posta em liberdade sem prejuízo de que prossiga o
processo, (art. 7º da Convenção promulgada pelo decreto n. 678/92
e artigo 5º, LXXVIII, da CF). Há que se ter em mente, todavia, que o
tempo legal do processo submete-se ao princípio da razoabilidade,
incompatível com o seu exame á luz de só consideração aritmética,
sobretudo, por acolhida no sistema de direito positivo a força maior,
como fato produtor da suspensão de curso dos prazos processuais.
(MARCÃO, RENATO. P. 179,180, 2012. Apud. Promulga a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos ( Pácto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de
1969. / STJ, HC 41.372/RJ, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 31-8-2005, DJ de
26-6-2006, p.204; STJ, HC 79.270/SP, 6ª T., rel. Min. Nilson Naves, rel.p/ o Acordão
Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-8-2007, DJ de 31-3-2008.)
Não obstante, segundo informações obtidas através de uma radiografia do
sistema carcerário do Brasil, que foi apresentada no ano de 2013, no 2º Encontro
Nacional do Judiciário, realizado em Belo Horizonte, pelo juiz auxiliar da Presidência
do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Erivaldo Ribeiro dos Santos, constando que,
dos 446 mil presos no país, o percentual de provisórios é de 42,97%, contra 57,03%
de presos
condenados, ou seja, são um total de 254.738 presos provisórios
aguardando pelo julgamento que muito obviamente já se prolonga no tempo mais
que o necessário, significa dizer em breves palavras que quase metade encontra-se
sob prisão ilegal. (SR Agência CNJ de Notícias)
Assim de forma frágil, tem-se como base para esse tempo, o prazo que a lei
confere para o encerramento da instrução criminal, a depender a cada tipo de
procedimento, ou seja, seria razoável que se respeitasse a questão do prazo das
investigações e dos procedimentos, todavia, o prazo sustenta-se ainda muito
subjetivo, se em um paralelo ao prazo da provisória e no caso do flagrante. Fica a
questão, então, qual seria o tempo necessário para a conclusão dos atos de
31
investigação, bem como, dos atos procedimentais, haja vista, na prisão provisória já
ter-se determinado este prazo, ou seja, ser obrigatório o encerramento dessas
diligencias dentro de um determinado tempo, não obstante, a desconsideração da
existência de quaisquer requisitos do “ fumus boni iuris” ou” fumus commissi delicti”
e “perículum in mora” ou ‘periculum libertatis”, para a manutenção de tais medidas,
diferenciando-se das exigências para a decretação da prisão preventiva. (MARCÃO,
RENATO. P. 180, 2012)
A propósito, observa Guilherme de Souza Nucci:
a regra é que perdure, até quando necessário, durante a
instrução, não podendo , é lógico, ultrapassar eventual decisão
absolutória – que faz cessar os motivos determinantes de sua
decretação – bem como o trânsito de decisão condenatória,
pois, a partir desse ponto, está-se diante de prisão-pena
(MARCÃO, RENATO. P. 180, 2012. Apud. GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
P. 545)
Dessa forma, baseando-se unicamente no entendimento restrito às leis
infraconstitucionais do nosso CPP, há que se relevar a importância de estipulação
do tempo, que se dá necessariamente por existirem, muitos trabalhos para poucos
magistrados, que por sua vez, segundo a lei 12.403/11, onde o Juiz tem por dever
analisar a decretação da prisão preventiva, puramente e exclusivamente baseado
em sua percepção em relação aos requisitos de sua existência. Por muitas vezes
indivíduos permanecem por vários anos sob situação de prisão preventiva,
aguardando julgamento e quando chegada a hora é absolvido, resultando em uma
extrema injustiça, haja vista, o mesmo já ter cumprido antecipadamente uma pena
que não lhe fora justa menos ainda cominada.
Considerando o tempo que são realizadas as diligencias em relação a prisão
temporária, a duração da prisão preventiva só deveria ser mantida quando e se,
persistirem os requisitos do 311, do CPP, não obstante, o necessário para o
esgotamento de percurso do processo desde o oferecimento da denúncia até a
pronúncia, devendo o réu durante o tempo aguardar em liberdade, se não
subsistirem as situações ensejadoras da manutenção da preventiva.
32
4.2 DURAÇÃO X PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
O que viria a ser então, uma duração que se adequasse ao princípio da
razoabilidade? Pois, senão vejamos. Segundo entendimento de Carlos Roberto
Siqueira Castro, “[...] os princípios atinam como requisitos de legalidade da prisão,
do contraditório judicial, e com o postulado da ampla defesa.” (p. 383. 2010) É
garantia do devido processo legal, entendendo o princípio da razoabilidade como um
freio aos atos estatais, a duração da prisão preventiva ante ao princípio da
razoabilidade, ocorreria até o momento em que a autoridade não ultrapassasse as
barreiras de seu poder, a exemplo, deixando um indivíduo por tempo ademais
prolixo em razão do poder que é exercido pelo Estado, e não em razão da
observância dos requisitos ensejadores de tal prisão. ( CASTRO, p. 398, 2010)
Definido acima, que razoável seria o que não ultrapassasse os limites do
poder estatal, ou seja, que o poder exercido pelo Estado, agora, venha unicamente
proteger e garantir a melhor forma de proteção dos direitos da população, do povo,
dos governados, enfim daqueles que confiaram a um representante maior a
proteção de seus direitos, inclusive o direito de liberdade. Razoável então seria, em
breves palavras, o exercício do poder sem que haja sacrifícios á vida e liberdade,
bem como a qualquer dos direitos constitucionalmente garantidos.
O tempo que se demora enquanto um ser humano está sendo fruto de
investigações criminais, como também de procedimentos da justiça, não poderá
ultrapassar da pena que a ele seja cominada, se caso houver condenação. Tal
duração para realização dessas diligências deve respeitar a dignidade da pessoa
humana e não obstante o princípio maior do Devido Processo Legal, todos,
garantias constitucionais, que embora positivados em nossa Carta Magna, não se
tem determinado de forma ampla o tempo de duração de medida, e que com base
nestes princípios tanto da proporcionalidade em seu sentido mais amplo, quanto da
razoabilidade, se faz necessário acreditar na ponderação da aplicação de tais
medidas.
[...] julgados de nossos tribunais maiores estão a evidenciar que a
dosimetria na aplicação das penalidades administrativas acha-se
intimamente associada aos princípios supralegais da razoabilidade e
da proporcionalidade, especialmente a esse último, no que respeita a
aplicação concreta das regras de direito providas de sanção às
33
situações de infração funcional ou de violação aos regramentos do
poder de polícia administrativo.
(Carlos Roberto Siqueira Castro, P. 213, 2010)
E nesse sentido que tais medidas devem continuar com os tribunais a serem
tomadas, para que a nossa população carcerária em pouco tempo não se inverta,
passando a sociedade ilibada a ser a maioria vítimas de tais medidas, que nesse
momento mesmo estando os tribunais baseados em tais princípios que os
magistrados sigam o mesmo caminho, pois as cautelares em sua grande maioria,
são aplicadas de forma desarrazoada, desproporcional e desmedida.
Assim vejamos algumas jurisprudências dos nossos tribunais em relação ao
tempo de duração da prisão preventiva, seu excesso de prazo:
PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
HOMICÍDIO
QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO
PARA O JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. NÃO
APLICAÇÃO DA SÚMULA 21/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O excesso de prazo para
o encerramento da instrução criminal, segundo pacífico magistério
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve ser aferido
dentro dos limites da razoabilidade, considerando circunstâncias
excepcionais que venham a retardar a instrução criminal e não se
restringindo à simples soma aritmética de prazos processuais. 2. A
Súmula 21/STJ não constitui óbice quando há dilação excessiva do
prazo para a prolação da sentença não imputada à defesa, máxime
após a superveniência do inciso LXXVIII do art. 5º da CF, inserido
pela EC 45/05, que eleva ao patamar de garantia fundamental a
razoável duração do processo e os meios que assegurem a
celeridade de sua tramitação. 3. Configura excesso de prazo a
permanência do pronunciado preso desde 10.02.06, ou seja, por
mais de três anos, sem que tenha sido levado a julgamento pelo
Tribunal popular. 4. Ordem concedida para determinar a imediata
soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso, em virtude
do excesso de prazo não razoável da sua custódia provisória.
(Habeas Corpus nº 139990/PE (2009/0121405-2), 5ª Turma do STJ,
Rel. Arnaldo Esteves Lima. j. 19.11.2009, unânime, DJe 14.12.2009).
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DECRETO DE PRISÃO
PREVENTIVA.
AUSÊNCIA
DE
JUSTA
CAUSA
PARA
MANUTENÇÃO DA MEDIDA SEGREGATÓRIA. EXCESSO DE
PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO SUMÁRIO DE CULPA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CONFIGURADO.
ORDEM
CONCEDIDA. I - O excesso de prazo para o encerramento da
instrução criminal, segundo pacífico magistério jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça, deve ser aferido dentro dos limites da
razoabilidade, considerando circunstâncias excepcionais que
venham a retardar a instrução criminal e não se restringindo a
simples soma aritmética de prazos processuais. II - Na hipótese,
34
configura excesso de prazo a permanência do denunciado preso
desde 29.01.2010, ou seja, há mais de 01 (um) ano, sem que tenha
sido sequer interrogado. Isso porque in casu não se verificam
peculiaridades que justiquem tal mora. III - Ordem concedida para
determinar a imediata soltura do réu, se por outro motivo o mesmo
não estiver preso. IV - Decisão unânime. (Habeas Corpus nº
0226931-4, 2ª Câmara Criminal do TJPE, Rel. Antônio Carlos Alves
da Silva. j. 19.01.2011, unânime, DJe 15.03.2011).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. FURTO QUALIFICADO. EXCESSO DE PRAZO.
OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. I - Configura coação ilegal a
demora injustificada para o término da instrução criminal, quando tal
retardo não ocorreu por culpa da defesa ou do paciente,
notadamente quando o mesmo se encontra preso há mais de 160
(cento e sessenta) dias, sem que tenha sido concluída a instrução
criminal. II - Ordem concedida. Decisão unânime. (Habeas Corpus nº
0016582-47.2011.8.17.0000, 3ª Câmara Criminal do TJPE, Rel.
Alderita Ramos de Oliveira. j. 26.10.2011, unânime, DJe 14.11.2011).
Em razão de tais decisões, há de se concluir que a existência das dilações
dos prazos na prisão preventiva já ultrapassa a normalidade do que seria até
aceitável no bom andamento do processo. E que ante a não existência de
normatizações diretas em relação a esse problema, os tribunais já vem entendendo
e se baseando em um tempo que poderá ser dentro da razoabilidade, aceitando que
o excesso de prazo se configura para conclusão da instrução criminal com mais de
160 (cento e sessenta) dias. Contudo ainda existem casos em que o instituto da
preventiva se estende por mais de 3 (três) anos.
4.3 DURAÇÃO X PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A priori, tal princípio traz uma ideia de equilíbrio entre as possibilidades de
cominação das penas e o tempo de prisão sem pena, que dizer, há que se ter
cuidado em relação ao tempo que seria possível ser aplicado ao acusado no caso
de ser condenado, para que esta não venha a ultrapassar a pena verdadeira.
Observa-se nesta hipótese com fulcro no princípio da proporcionalidade, qual
o tipo penal praticado, bem como, qual a pena mínima a ser decretada
possivelmente, esta análise deve ser feita para evitar o cumprimento antecipado da
pena. Pois, sendo o princípio da proporcionalidade o meio de aplicação de equilíbrio
35
entre as ações estatais tendo como submetido ao seu poder a fragilidade dos
direitos do homem. Assim se observa que seja:
[...] a orientação deontológica de se buscar o meio mais idôneo, mais
equitativo e menos excessivo nas variadas formulações do Direito,
seja na via de legislação ou positivação das normas jurídicas, da
administração pública dos interesses sociais, da aplicação judicial
dos comandos normativos e, ainda, no campo das relações privadas,
afim de que o reconhecimento ou o sacrifício de um bem da vida não
vá além do necessário ou, ao menos, do justo e aceitável em face do
outro bem da vida ou de interesses contrapostos. A idéia (ou ideário)
da proporcionalidade persegue, assim, a justa e equânime
distribuição de ônus e encargos, e também de bônus e vantagens,
nos incontáveis contextos de disputas, litígios e concorrências
intersubjetivas.
(Carlos Roberto Siqueira, P.189, 2010)
Diante do que fora exposto acima, resta apreender que o princípio da
proporcionalidade, vem principalmente para proibir os excessos em relação as
penalidades. Neste sentido há que se observar o grau de lesividade, bem como, do
tipo penal cometido, para então sob a luz do princípio da proporcionalidade ser
aplicado de forma a não impor maiores sacrifícios a pessoa do acusado, nesse
sentido se apoiando no subprincipio da adequação, da necessidade e da
proporcionalidade estrita, a respeito dessa trinômio que laça o princípio maior, da
proporcionalidade, pode-se afirma que “ [...] a adequação dos meios,” significando
dizer que [...] “ a medida adotada para a realização do interesse público deve ser
apropriada para a prossecução do fim ou fins a ele subjacentes.” vejamos o que nos
fala Carlos Roberto em relação a necessidade em meio ao princípio da
proporcionalidade como forma de subsidiá-lo:
[...] a pessoa tem o direito a menor desvantagem possível [...] pois o
meio deve ser o menos poupado possível quanto as limitações dos
direitos.
A aplicação deste subprincípio inerente a idéia de proporcionalidade
dá-se nas situações em que a autoridade pública, devendo aplicar a
sanção menos gravosa e suficiente ao ressarcimento da violação à
ordem jurídica, aplica uma pena mais gravosa e desproporcional à
infração cometida, ou seja, numa palavra, comete excesso.
(Carlos Roberto Siqueira Castro, P. 205 e 206, 2010.)
36
Porém
percebemos
que
a
aplicação
concreta
do
principio
da
proporcionalidade, tornou-se “ponto subjetivo”, analisado conforme o entendimento
do magistrado ao caso concreto, deixando este de ser garantia constitucional
“determinante” ao direito do apenado a um processo razoável.
Porém
percebemos
que
a
aplicação
concreta
do
principio
da
proporcionalidade, tornou-se “ponto subjetivo”, analisado conforme o entendimento
do magistrado ao caso concreto, deixando este de ser garantia constitucional
“determinante” ao direito do apenado a um processo razoável.
Desta mesma forma, se faz necessário a aplicação do princípio da
proporcionalidade
em
sentido
estrito,
para
atingir
o
princípio
maior
da
proporcionalidade, em sua amplitude. vejamos então o que nos fala o terceiro
subprincípio, o da proporcionalidade estrita, bastando respeitar o subprincío da
proporcionalidade estrita, para então se obter o resultado de uma aplicação justa
medida em relação as penas cominadas á pessoa do acusado em virtude de seus
atos infracionais, adequando-os e aplicando-os baseado na necessidade, não
somente, mas de acordo com a proporcionalidade estrita:
diz respeito, em síntese, à graduação, dosagem e suficiência
(hipersuficiência ou hiposuficiência) das medidas, atos ou decisões
que estejam sendo analisados. [...] quando se chegar na conclusão
da necessidade e adequação do meio para alcançar determinado
fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com
a intervenção é proporcional à carga coativa da mesma.
[...] trata-se, pois, de uma questão de medida ou desmedida para
alcançar um fim.”
(Carlos Roberto Siqueira Castro, P.206 e 207, 2010)
Em suma, será sempre considerado inconstitucional, qualquer tempo que se
apresente desmedido ou desproporcional, que se perdure ademais em relação à
sanção penal que poderá ser aplicada, ainda que de acordo com o nível das
infrações cometidas pela pessoa do acusado, que encontrando-se sob o manto da
decretação da prisão preventiva, aguardando seu julgamento, tendo como correto
um tempo que dure proporcionalmente aos atos e infrações cometidas.
37
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo a sanção penal como ultima ratio da política social, ou seja, como
sendo ela a última opção de aplicação para manutenção da ordem social, reforça
ainda mais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu art.
8º, que a lei deveria estabelecer as penas estritamente quando necessárias. Não
obstante a decretação da Prisão Preventiva como meio mais gravoso de medida
cautelar, deverá ter limitado seu tempo, não permitindo ferir os direitos da pessoa do
cidadão que tem seu maior bem ameaçado, a liberdade.
A prisão preventiva é tratada ainda como uma das formas de prisão
provisória, todavia em tese, pois acaba por cair em contradição tal teoria, com
relação a questão do lapso temporal de tal medida, que em sua grande maioria se
estende no tempo onde os que estão sob sua égide acabam por cumprir o mal que
agora será irremediável.
Ora, se a prisão deverá ser de natureza temporária, qual o tempo
determinado para aguardar o julgamento tendo sua liberdade privada enquanto isto?
Em verdade, o acusado acaba por pagar antecipadamente pela pena que nunca fora
imposta em juízo, obedecendo a “legalidade” como deveria, e consequentemente
desrespeitando a garantia constitucional de maior valor no que tange a vida do ser
humano, dentro de um mínimo de dignidade, ou seja, ter privada de forma
totalmente ilegal sua liberdade, sem direito a responder dignamente às acusações
por este sofridas.
Seria razoável aceitar que a duração da decretação da prisão preventiva
fosse estipulada dentro das mesmas características da prisão temporária,
obviamente se adequando ao caso, mas que se aplicasse da mesma forma que é
aplicada a prisão temporária, cuja esta, que ordena o cumprimento de diligências
dentro de determinado tempo, não permitindo assim que a pessoa do acusado
pague ou corra o risco de pagar além da pena que poderá a ele ser cominada,
obviamente com uma determinação de um tempo necessário para a realização não
apenas das diligências para averiguações como se trata na prisão temporária , mas
sim, um tempo razoavelmente necessário para que sejam colhidas todas a provas
necessárias para a comprovação da culpabilidade do acusado, ou da sua inocência,
determinando um limite máximo para a realização dos procedimentos judiciais
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principalmente, pois na grande maioria é de onde advém as causas ensejadoras das
dilações no tempo da prisão preventiva.
Como pode-se observar, na forma mais justa dentro do conceito pleno do
que é prisão preventiva é uma prisão sem pena, como pode-se admitir tal
modalidade, sem prazo determinado, como pode tal medida suprir os requisitos
positivados no nosso CPP, e ao mesmo tempo afrontar a nossa lei maior, a nossa
Constituição Federa?
Resta saber e aceitar, que para o abuso das dilações de tais prisões, tem-se
que aplicar o remédio constitucional dos Habeas Corpus, como forma de livrar o
sujeito agora tutelado pelo Estado, da um absurdo jurisdicional, direcionando para
que tenha seus direitos resguardados, pois frente à situação de prazos aleatórios
não se pode deixar uma decisão de extrema importância jurídica e humana, a mercê
apenas de uma análise soberana e totalmente subjetiva.
Não resta outra forma de compreensão sobre o tempo de duração da prisão
preventiva, senão, que a falta de determinação em nossas normas jurídicas, não se
resume apenas em uma afronta aos direitos e garantias constitucionais do ser
humano, mas, vai além das fronteiras do nosso país, é acima de tudo, uma afronta a
Declaração dos Direitos Humanos, Tratado Internacional, direito maior, que rege
todo sistema jurídico brasileiro, onde frente à omissão do sistema normativo
brasileiro, fica a contradição cruel da indolência de um juiz e o sofrimento de um réu,
bem como, as comodidades e prazeres de um magistrado insensível, de um lado, e,
do outro, as lágrimas e as misérias de um encarcerado.
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REFERÊNCIAS
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Tratado de Direito Penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt – 16. Ed. – São
Paulo : Saraiva , 2011.
Bestetti de Vasconcellos, Fernanda
A Prisão Preventiva como Mecanismo de Controle e Legitimação do Campo Jurídico
/ Fernanda Bestetti de Vasconcellos – produção editorial, Livraria e Editora Lumen
Juris Ltda. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Bonavides, Paulo.
Curso de Direito Constitucional / Paulo Bonavides. 22ª Ed. ver. E ampl. _ Malheiros
Editores.
Carlos de Araújo Cintra, Antonio; Pellegrini Grinover, Ada ; Rangel Dinamarco,
Cândido, Teoria Geral do Processo – 26ª Ed. rev. e atualizada . Malheiros editores.
Castro, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade / Carlos Roberto Siqueira Castro. – Rio de
Janeiro: Forense, 2010.
Delmanto Júnior, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de
duração / Roberto Delmanto Júnior. _ 2. Ed. rev. E ampl._ Rio de Janeiro:
Renovar,2001. 470 p. : 23 cm
Dos princípios constitucionais: Considerações em torno das normas principiológicas
da constituição/George Salomão Leite (coordenação). – 2. Ed. Ver. Atual. E ampl. –
São Paulo : método, 2008.
JÙNIOR,Aury Lopes; BADARÒ,Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no
Prazo Razoável. p. 105
Marcão, Renato. Prisões cautelares, Liberdade provisória e medidas cautelares
restritivas / Renato Marcão - 2. ed. Ver. e amp. São Paulo : Saraiva, 2012.
OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo de. Processo Constitucional, Rio de Janeiro:
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Paulo, Dutra Santos. O novo processo penal cautelar à luz da lei 1.40/11 – Editora
Jus Podivm
Queiroz, Paulo de Souza
Direito Penal: parte geral / Paulo Queiroz. – 7. Ed., completamente revista e
atualizada. – Rio de Janeiro :Lumen Juris, 2011.
Jornal – O Estado de São Paulo, por Felipe recondo- 18/03/2010
http://www.diariodeumjuiz.com.br/
http://redejusticacriminal.files.wordpress.com/