UNIVALE-UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE
FADE-FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
FRANCISLAINE ALVES DE FARIA
PRISÃO CAUTELAR X PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Governador Valadares
2009
FRANCISLAINE ALVES DE FARIA
PRISÃO CAUTELAR X PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Monografia apresentada ao curso de Direito
da Universidade Vale do Rio Doce
(UNIVALE) como requisito parcial para
obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ronald Amaral Júnior
GOVERNADOR VALADARES
2009
FRANCISLAINE ALVES DE FARIA
PRISÃO CAUTELAR X PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Monografia apresentada ao curso de Direito
da Universidade Vale do Rio Doce
(UNIVALE) como requisito parcial para
obtenção do título de bacharel em Direito.
GOVERNADOR VALADARES, ____ de _______________ de 2009.
Banca Examinadora:
____________________________________
Ronald Amaral Júnior
____________________________________
XXXX
____________________________________
XXXX
AGRADECIMENTO
A Deus, pois sem Ele nada seria possível.
Aos meus pais e familiares pelo apoio e carinho.
Ao meu Namorado, pelo companheirismo e apoio incondicional.
A todos os meus queridos professores.
Aos meus amigos e colegas pelos momentos compartilhados.
“A prisão preventiva, injustamente sofrida por
quem, a seguir, é reconhecido inocente,
representa
o
paradigma
exemplar
da
miserável justiça humana: próprio para ser
absolvido, o inocente é punido”.
(Valdir Sznick)
RESUMO
Ao elaborar a Constituição Federal de 1988 a assembléia constituinte decidiu se por
manter a tradição do direito constitucional pátrio, prevendo a possibilidade da existência
da prisão cautelar. Prisão essa que originou se antes da chamada prisão-pena, que
surgiu em 1595, e possui como marco divisor entre elas a existência de sentença
condenatória irrecorrível. No entanto, para sua aplicação a Constituição impôs limites à
prisão processual, vez que ao aplacá-la é violado direitos e princípios fundamentais
constitucionalmente previstos de altíssima relevância. O que se propõe neste trabalho é
uma análise do instituto em comento, visando exteriorizar as questões mais
controversas de sua aplicação. No que diz respeito à privação da liberdade de maneira
arbitrária, violando preceitos constitucionais, e os reflexos advindos da prisão cautelar,
bem como os prejuízos causados ao indivíduo submetido à constrição e à sociedade,
direta e indiretamente. Diante do tema não se pode deixar de analisar a
responsabilidade civil do Estado por uma atitude insensata de constrição do status
libertatis sem a atenta observância dos requisitos mínimos para utilização deste
instituto, que somente pode ser aplicado de maneira excepcionalíssima, quais sejam o
fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Não se trata, pois de ofensiva no sentido
de monopolizar todo o fundamento e existência da prisão de cunho acautelatório, mas
de estabelecer elementos suficientes para que seja desenvolvida uma nova concepção
jurídica acerca do tema, concepção essa, que reconheça a regra da Nova ordem
constitucional, a manutenção da liberdade.
Palavras-chave: Constituição Federal de 1988; Prisão cautelar; Constrição do status
libertatins; Princípios fundamentais; Fumus commissi delicti e o periculum libetatis;
Responsabilidade civil do Estado.
ABSTRACT
When drafting the Constitution of 1988 the Constituent Assembly decided to maintain
the tradition of constitutional parental rights with the possibility of the existence of the
prison injunction. Prison is one that originated before the call-prison sentence, which
appeared in 1595, and has as watershed including the existence of sentence appealed.
However, its application to the Constitution has imposed limits on prison procedure, to
placate behold it is violated fundamental principles and rights constitutionally expected
of high relevance. What is proposed in this paper is an analysis of the institute under
discussion in order to output the most controversial issues of its application. With regard
to deprivation of liberty an arbitrary manner, violating constitutional precepts, and
reflections situation due to the arrest measure, as well as damage caused to the
individual submitted to the constriction and to society, directly and indirectly. Before the
issue can not fail to examine the liability of the State for an unreasonable attitude of
constriction of libertatins status without the careful observance of minimum requirements
for use of this institute, which can only be applied in a excepcionalicima, which are the
prima commissi delicti and periculum libetatis. It is therefore offensive to monopolize the
entire foundation and existence of the prison acautelatório stamp, but to establish
sufficient evidence to be developed a new legal conception of the theme, this design,
which recognizes the rule of the New Order constitutional, the maintenance of liberty.
Keywords: Constitution of 1988; precautionary Prison; constriction libertatins status;
Principles fundamental; Prima commissi delicti and periculum libetatis; Liability of the
State.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO--------------------------------------------------------------------------------------------7
2. ORIGEM E INOVAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA PRISÃO CAUTELAR-------------10
2.1 A DISTINÇÃO ENTRE A PRISÃO - PENA E A PRISÃO CAUTELAR------------------14
2.2 A PRISÃO CAUTELAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO--------------16
2.3 AS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR ACEITAS E PREVISTAS NA
CONSTITUIÇÃO DE 1988-------------------------------------------------------------------------------18
2.3.1 Prisão Em Flagrante Delito--------------------------------------------------------------------18
2.3.2 Prisão Preventiva---------------------------------------------------------------------------------22
2.3.2 Prisão Temporária--------------------------------------------------------------------------------24
2.3.3 Prisão Decorrente De Pronúncia------------------------------------------------------------24
2.3.4 Prisão Decorrente De Sentença Condenatória Recorrível--------------------------25
2.4 OS REQUISITOS E FUNDAMENTOS DA APLICAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR
RESTRITIVA DA LIBERDADE-------------------------------------------------------------------------28
2.4.1 A razoabilidade e proporcionalidade da aplicação das medidas cautelares e
seu prazo máximo de duração-----------------------------------------------------------------------30
3. OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS-----------------------------------------------------------35
3.1. O MODELO DE PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL VIGENTE-----------------40
3.1.1. Os Institutos Constitucionais Capazes de Restabelecer o Status Libertatis
do Individuo Durante a Persecução Penal-------------------------------------------------------42
3.2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DIANTE DA PRISÃO CAUTELAR
DESNECESSÁRIA----------------------------------------------------------------------------------------52
4. A PRISÃO CAUTELAR SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL UTILIZADA COMO
MEIO VIOLADOR DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS-----------------------------------55
4.1 A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DIANTE DA POSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS-------------62
4.2 A MOROSIDADE JUDICIÁRIA E A NECESSIDADE DE UTILIDADE DA SENTENÇA
PENAL CONDENATÓRIA-------------------------------------------------------------------------------65
5. OS REFLEXOS SÓCIOS E ECONÔMICOS DA PRISÃO CAUTELAR-----------------67
6. CONCLUSÃO-------------------------------------------------------------------------------------------70
REFERENCIAS--------------------------------------------------------------------------------------------73
1- INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto as medidas cautelares no processo penal que
incidem sobre a pessoa, ou seja, prisão cautelar buscando colocá-las frente aos
princípios constitucionais consagrados pela Constituição Federal de 1988.
As medidas cautelares destinam-se a garantir a efetividade da administração da
justiça, na busca de se obter segurança para que se torne útil e possível a persecução
criminal ou a execução da pena aplicada.
A Constituição Federal de 1988 ao permitir em caráter excepcional a intervenção
do poder estatal no status libertatis do indivíduo apenas prosseguiu mantendo a
tradição do direito constitucional pátrio desde a constituição do império trazendo
pouquíssimas inovações, buscando apenas proteger os direitos humanos fundamentais
do indivíduo.
Os princípios constitucionais são bases mais firmes das leis por constituir seus
fundamentos. Quando estes princípios são previstos nos códigos nascem com caráter
de fonte supletiva das leis e dos costumes, permitindo ao juiz decidir entre os interesses
opostos: respeito ao direito individual do indivíduo ou ao interesse de agir do estado na
garantia da ordem e segurança pública.
Desta forma, podemos dizer que os princípios fundamentais consagrados na
Constituição Federal de 1988 têm por finalidade estabelecer limites à atuação dos
poderes executivo, legislativo e judiciário.
As medidas cautelares de natureza pessoal, ou seja, prisões cautelares também
chamada de prisões processuais, devido o seu caráter urgente e excepcional essas
devem possuir como pressuposto básico as condições gerais para adoção das medidas
cautelares penais, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.
Além dos pressupostos básicos acima citados para que a intervenção na esfera
da liberdade do indivíduo seja possível e considerada legítima, é absolutamente
indispensável o respeito aos direitos fundamentais do indivíduo que incidem sobre o
processo e a motivação da decisão judicial que restringiu o direito fundamental do
indivíduo.
8
A
doutrina
cita
cinco
modalidades
de
prisão
cautelar,
sendo
todas
fundamentadas no art 5º, LXVI da Constituição Federal, são elas: a prisão em flagrante,
a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão decorrente de pronúncia e a prisão
decorrente de sentença condenatória recorrível.
Estas prisões podem ser decretadas em qualquer fase do processo devendo
sempre observar o princípio da razoabilidade e proporcionalidade de tal ato, verificando
a necessidade e a utilidade da medida, bem como os prejuízos que possa acarretar, ao
indiciado, acusado ou réu. Desta forma respeitando o princípio da isonomia entre o
indivíduo e o Estado detentor do direito de agir diante de um ilícito penal.
A ilegitimidade dessas prisões pode ser verificada quando se desvirtua sua
finalidade a tornando apenas um mecanismo de antecipação dos efeitos de futura
sentença penal e violação de preceitos constitucionais fundamentais, como por
exemplo, a presunção de inocência, dignidade da pessoa humana, liberdade de
locomoção entre outros.
No momento da ocorrência da prisão cautelar podemos também analisar a
observância do princípio do devido processo legal, que em nosso ordenamento, no
momento de urgência da aplicação da prisão cautelar é pouco observado, em face do
contraditório.
A ideia de garantia do cumprimento das finalidades do processo, ofertado pela
prisão cautelar considerando a privação da liberdade do indivíduo, por tempo
indeterminado da manutenção da prisão, devido a omissão da lei de tal previsão, e em
primeiro considerando a vida e os prejuízos que pode ser acarretado por tais medidas,
fica claro a extrema violação dos direitos fundamentais a fim de legitimar e dar licitude a
tais medidas com o objetivo de proporcionar ao Estado o exercício do ius puniendi.
Ao mesmo tempo podemos perceber a utilização do clamor público para
fundamentação de tais procedimentos instrumentais banalizando as previsões
constitucionais, cuja regra é a liberdade do indivíduo. Fica claro quando do
cumprimento da prisão cautelar a violação da imagem e honra do indivíduo ao expô-lo
diante da sociedade, que possui direito a publicidade do processo e a possibilidade de
erro judiciário devido à ilegalidade da prisão, surgindo a possibilidade posterior do dever
9
de indenizar do Estado, para com quem suportou a medida imposta de forma arbitrária
e ilegal.
Podemos suscitar também o fato que o agente encarregado de cumprir a ordem
de prisão cautelar, viola o domicílio do que a ela está sujeito, viciando assim uma ordem
legítima do poder judiciário. Como consequência a utilização das algemas de uso
excepcional que vem causando maiores transtornos à dignidade da pessoa e o respeito
aos direitos fundamentais do indivíduo consagrados na constituição.
Por fim diante a ilegalidade da prisão à possibilidade de seu relaxamento de
forma imediata e se não for possível tal garantia constitucional, a aplicação das tutelas
previstas constitucionalmente da liberdade do indivíduo.
Afim de que seja possível a exposição do tema proposto, o meio adotado será o
tipo descritivo-compreensivo que utiliza o procedimento analítico de decomposição do
problema jurídico em seus diversos aspectos, relações e níveis. Utilizando para tanto as
fontes secundárias, ou seja, livros, revistas, periódicos, jurisprudências, leis e decisões.
2. ORIGEM E INOVAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA PRISÃO CAUTELAR
A prisão cautelar teve sua origem antes da existência da chamada prisão pena
que surgiu em 1595, ou seja, antes da prisão ser utilizada primordialmente como
cumprimento da sentença penal condenatória. Ela já se destinava a reter o condenado
com o fim de garantir eventual aplicação da pena.
A prisão também foi utilizada em caráter excepcional no direito romano, pois a
regra naquela época era a substituição da privação de liberdade por outras medidas,
como a garantia fidejussória admitida apenas para os que houvessem confessado o
crime. Posteriormente chegou-se a proibir completamente a aplicação da prisão.
No direito romano para a decretação da prisão se levava em consideração o grau
de probabilidade de uma possível condenação. No entanto, a privação da liberdade não
possuía qualquer caráter aflitivo ou punitivo.
A partir do século XII, com a criação do Santo Ofício da inquisição a prisão
tomou grandes importâncias e passou a ser utilizada com maior frequência, visto assim,
como um efeito natural da acusação, que deveria ter o acusado a sua disposição com o
objetivo de se obter a confissão “rainha das provas”.
Podemos então acompanhar as palavras de LUIGI FERRAJOLI que diz:
(...), enquanto em Roma, após experiências alternadas, chegou se a
proibir por completo a prisão preventiva, na Idade Média, como
desenvolvimento do procedimento inquisitório, ela se tornou o
pressuposto ordinário da instrução, baseada essencialmente na
disponibilidade do corpo do acusado como meio de obter a confissão per
tormenta.1
No período medieval a prisão perde seu caráter cautelar e passa a ser utilizada
como meio aflitivo de submissão à tortura, que segundo a jurisdição canônica era uma
condição necessária, para que no isolamento do cárcere, o réu julgasse a si mesmo e
arrepender-se do seu delito, livrando-se, assim, da culpa por violar a ordem divina.
1
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Tradução Coletiva. São Paulo: RT,
2002. p. 443.
11
Já no século XVIII, com o surgimento do Estado moderno, a prisão começa a
adquirir seus contornos atuais. Influenciada por pensadores e precursores do direito
penal moderno como Cesare Beccaria que em sua obra Dos delitos e das penas diz:
Se a prisão constitui somente uma maneira de deter o cidadão até que
ele seja considerado culpado, como tal processo é angustioso e cruel,
deve, na medida do possível, amenizar-lhe o rigor e a duração (...). O
réu não deve ficar encarcerado senão na medida em que se considere
necessária para o impedir de fugir ou de esconder as provas do crime. 2
O Brasil durante o período de colonização ficou submetido às denominadas
Ordenações Afonsinas, seguindo-se as Manuelinas em 1514 e por fim as Filipinas de
1603, ordenações essas oriundas de Portugal, onde a prisão era tida como medida
cautelar e não sanção autônoma, sendo regra a prisão e a exceção à liberdade. Com a
proclamação da independência em 1822, foi revogada a ordenação Filipinas. Nesse
momento alguns juristas brasileiros, inspirados pela filosofia iluminista e pela
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, começaram a agregar os princípios
da igualdade de todos os homens perante a lei, bem como a personificação da pena e
utilidade pública da lei penal.
A Constituição Imperial de 1824, primeira carta política outorgada, após a
independência política brasileira, já trazia a previsão da aplicação da prisão com ou
sem culpa formada, antes da sentença, de acordo com o art 179 e incisos, que assim
dispunha:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira
seguinte.
VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos
declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da
entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações
proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos
dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do
territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o
2
BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e Das Penas. São Paulo: Matin Claret, 2006. p.62.
12
motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das
testermunhas,.havendo-as.
IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella
conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a
Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do
que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca,
poderá o Réo livrar-se solto.
X. A' excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada,
senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbitraria, o
Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas,
que a Lei determinar.
O que fica disposto acerca da prisão antes de culpa formada, não
comprehende as Ordenanças Militares, estabelecidas como necessarias
á disciplina, e recrutamento do Exercito; nem os casos, que não são
puramente criminaes, e em que a Lei determina todavia a prisão de
alguma pessoa, por desobedecer aos mandados da justiça, ou não
cumprir alguma obrigação dentro do determinado prazo.
Com a reforma do código imperial (1832) em 1841, houve a introdução de
mudanças significativas, uma delas é a implantação do chamado policialismo judiciário
ou justiça criminal, onde a polícia prendia, investigava, acusava e pronunciava os
acusados de praticar crimes de menor relevância. Nesta época os chefes de polícia e
delegados, que escolhidos entre os desembargadores e juízes de direito e nomeados
por ato de nomeação do imperador ou dos presidentes das províncias, passavam a
exercer as atribuições acometidas aos juízes de Paz.
Dentre as atribuições dos chefes de polícia estava a competência de processar e
julgar contravenções às posturas municipais, bem como os punidos com prisão,
inovação esta trazida em 1842.
Em 1871 houve a considerada maior reforma legislativa, que inclusive deixou
uma importante criação que até nos dias de hoje vem sendo utilizada, o inquérito
policial, que embora venha sendo consolidado no tempo é quase idêntica. Conforme as
Palavras de ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ:
A maior novidade, todavia, dessa reforma legislativa de 1871 foi a
criação do Inquérito Policial, por meio do decreto nº 4.824/1871 (que
regulamentou a Lei nº 2.033/1871), instituindo-se uma rotina policial que,
13
consolidada no tempo, é quase idêntica à que ainda hoje, passados
mais de 130 anos, se utiliza nas delegacias de polícia3.
A situação da prisão cautelar ficou mais agravada no Código de Processo Penal
de 1941, elaborado no regime autoritarista do chamado Estado Novo de Getúlio
Vargas, onde o interesse da administração da justiça não poderia em nenhum instante
ser ameaçado por meros escrúpulos formalísticos. A grande novidade nesta Era Vargas
foi a criação do instituto da prisão preventiva obrigatória, onde se dispensava qualquer
outro requisito bastando apenas à prova indiciária (prova de indícios) contra o acusado.
O Código de Processo Penal, promulgado em 1941 com marcas profundas do
autoritarismo da era Vargas, passou por intensas transformações, até mesmo durante o
regime militar em 1964, e continua em plena vigência.
Atualmente, o tratamento dispensado ao instituto da prisão cautelar é de
excepcionalidade, prevendo institutos capazes de manter a liberdade do indivíduo
diante de arbitrariedade das autoridades e de assegurar a quem à medida está sujeito,
tratamento humano e com o mínimo de garantias constitucionais, como o devido
processo legal, previstas na constituição de 1988. Embora haja várias garantias no
texto constitucional vigente, elas continuam sendo desrespeitadas, conforme as
palavras de MIGUEL TEDESCO WENDY que diz: “Na prática, a declaração solene de
direitos contida na constituição continua a ser desrespeitada no cotidiano policial e
forense, por intermédio de prisões estigmatizadoras no nítido caráter de punição
antecipada de execução provisória da pena”4.
3
MACHADO CRUZ, Rogério Schietti. Prisão Cautelar - Dramas, Princípios e Alternativas. Rio de janeiro:
Lumen Juris, 2006. p.36.
4
TEDESCO WENDY, Miguel. Teoria Geral da Prisão Cautelar e Estigmatização. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2006. p. 58.
14
2.1 A DISTINÇÃO ENTRE A PRISÃO - PENA E A PRISÃO CAUTELAR
Segundo as palavras de GUILHERNE DE SOUZA NUCCI e NÁILA CRISTINA
FEREIRA NUCCI: “prisão é a privação da liberdade, coibindo-se, através do
recolhimento ao cárcere, o direito natural e constitucional do ser humano de ir, vir e
permanecer (art. 5º, caput)”.5
Diante dessa colocação, podemos dizer que a prisão nada mais é do que a
constrição do direito de liberdade do indivíduo, por decisão fundamentada de
autoridade competente durante o processo, com a finalidade de resguardar e assegurar
a efetiva administração da justiça, ou decretada em decorrência de sentença
condenatória transitada em julgado.
FERNANDO CAPEZ define em sua obra a Prisão da seguinte forma, “é a
privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade
competente ou em caso de flagrante delito”.6
Como se vê no ordenamento jurídico brasileiro até mesmo pelas definições
dadas por doutrinadores, a prisão se divide em: prisão pena e prisão sem pena (prisão
com finalidade acautelatória) que é a chamada prisão processual ou prisão cautelar.
A prisão pena nada mais é do que uma prisão sancionatória aplicada após o
desenvolvimento da persecução penal com a devida obediência ao princípio do devido
processo legal, quando a sentença condenatória já goza da imutabilidade recursal, ou
seja, após a ocorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória.
A prisão sem pena, ou seja, a prisão cautelar é aquela imposta durante a
investigação policial ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a
efetividade e utilidade da sentença penal condenatória. Segundo as palavras de
VALDIR SZNICK: “é uma tutela imediata, conquanto preventiva buscando resguardar
5
NUCCI, Guilherme de Souza e NUCCI, Náila Cristina Ferreira. Prática Forense penal. Ed. 3º. São Paulo:
Revista Dos Tribunais, 2008.p. 157.
6
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13ª São Paulo: saraiva, 2006. p.244.
15
direitos e bens para assegurar, a final, a eficácia das providências determinadas na
decisão definitiva (sentença)”7.
Estas prisões processuais apresentam-se como sendo de natureza protecionista,
se destinando a assegurar o resultado do processo principal de averiguação da
existência do delito e a culpa do acusado. Por isso que essas medidas possuem
sempre caráter provisório e instrumental.
O caráter provisório está relacionado com a limitação de duração destas medidas
acautelatórias, já que está condicionado à verificação de uma futura situação jurídica.
Já a instrumentalidade está ligada ao meio que é utilizado para garantir a efetividade
das providências definitivas que constituem objeto do processo principal.
Portanto, percebemos que a função das medidas cautelares é de coibir qualquer
situação de perigo que possa comprometer a eficácia e utilidade do processo principal,
podendo ser realizadas em qualquer fase do processo ou durante o inquérito policial,
embora não seja regra no direito brasileiro a prisão do indivíduo.
Sendo assim, podemos dizer que a prisão pena é colocada como a cristalização
da pretensão punitiva estatal, ao passo que a prisão cautelar é posta como instrumento
auxiliar da administração da justiça, com evidente função de garantia.
Destarte, como se ver o marco divisor da prisão sem pena (prisão processual ou
prisão cautelar) da prisão pena é sem dúvida a existência de sentença penal
irrecorrível.
7
SZNICK, Valdir. Liberdade, Prisão Cautelar e Temporária. 2ª ed. São Paulo: Livraria e Editora
Universitária de Direito, 1995. p. 286.
16
2.2 A PRISÃO CAUTELAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
As prisões de natureza processual, ou seja, as prisões sem pena, são meras
medidas instrumentais de natureza acautelatória, também chamadas de prisão cautelar,
que incidem sobre a liberdade de locomoção do indivíduo.
Essas medidas cautelares de natureza pessoal têm por finalidade garantir a
efetividade da administração da justiça, buscando obter segurança para que se torne
útil e possível a persecução criminal ou a execução da pena aplicada, demonstrando
assim, o seu caráter instrumental.
De acordo com as palavras de José Frederico Marques: “As providências
cautelares possuem caráter instrumental: constituem meio e modo de garantir-se o
resultado da tutela jurisdicional a ser obtida através do processo”.8. Nesse mesmo
sentido as palavras de AFRÂNIO SILVA JARDIM:
(...) a prisão provisória em nosso direito tem a natureza acauteladora,
destinada a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada ao final,
bem como a possibilidade regular instrução probatória. Trata-se de
tutelar os meios e os fins do processo de conhecimento e, por isso
mesmo, de tutela da tutela.9
No direito processual as prisões processuais se apresentam como sendo de
natureza protecionista, se destinando a assegurar o resultado do processo principal de
averiguação da existência do delito e culpa do acusado. Por isso que essas medidas
possuem sempre caráter provisório, ou seja, não têm caráter punitivo, e instrumental,
que significa dizer que devem ser utilizadas apenas para garantir ou transmitir maior
“tranquilidade” processual.
Estas medidas restritivas de liberdade excepcionalíssimas vêm sendo mantidas
no ordenamento jurídico vigente, podendo ser aplicadas desde que obedeça a um
controle rígido de legalidade, que deve ser realizado pelo poder judiciário, buscando
8
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol IV. 2ª ed. São Paulo:
Millennium, 2003. p.11.
9
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 245.
17
proteger as garantias individuais do indivíduo e a efetividade da administração da
justiça. Sendo que a atividade jurisdicional que se mostra eficiente é aquela que se
demonstra apta e pronta a proporcionar a reparação e minimização dos impactos
causados pela lesão ao direito de outrem com uma atuação célere e contundente.
Contudo a aplicação deste instituto processual, prisão cautelar, poderá vir há
causar lesão a direitos fundamentais de um indivíduo, porém, cabe ao agente estatal
encarregado de aplicá-la verificar a sua necessidade e possibilidade, bem como os
prejuízos que possa vir a causar à sociedade e a pessoa que deverá suportar a medida.
Destarte, podemos dizer que na aplicação dessas modalidades de prisão deve
se ponderar entre um direito em detrimento do outro.
No código de processo penal as medidas cautelares não tiveram uma disciplina
especial como no processo civil, não possuindo um procedimento distinto, exceto as
medidas assecuratórias. Essas medidas cautelares surgem então no âmbito do
processo principal como um incidente processual, embora sejam verdadeiros
processos, o processo cautelar penal, não obstante, não possua a mesma amplitude do
processo cautelar cível.
No ordenamento jurídico brasileiro que é definido como um conjunto de normas
jurídicas que se relacionam entre si, as prisões tidas como processuais são
perfeitamente aceitas. No entanto, para que a intervenção no status libertatis do
indivíduo seja possível e considerada legítima é absolutamente indispensável o respeito
aos direitos fundamentais do indivíduo que incidem sobre o processo e a motivação da
decisão judicial que restringiu o direito fundamental do indivíduo.
Conforme as palavras de GUILHERME SOUZA NUCCI:
A prisão cautelar, em si mesma, não foi vedada pelo texto constitucional
de 1988, ao contrario, nele encontra lastro. Porém, a busca pelo
equilíbrio entre os interesses individuais, que falam pela liberdade, e os
interesses da sociedade, que buscam a segurança, é o ideal a ser
perseguido.10
10
NUCCI, Guilherme de Souza. A prisão cautelar e a Constituição de 1988. Jornal carta forense, 2008.
Disponível em: http://www.cartaforense.com.br acesso em: 01/11/2008.
18
2.3 AS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR ACEITAS E PREVISTAS NA
CONSTITUIÇÃO DE 1988
Segundo a doutrina majoritária, existem cinco modalidades de prisão cautelar,
sendo todas fundamentadas no art 5º, LXI da Constituição Federal, a prisão em
flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão decorrente de pronúncia e a
prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Devemos assim entender, pois o
constituinte expressamente delegou ao legislador ordinário a competência para
estabelecer as hipóteses de prisão cautelar, porém estão banidas de nosso
ordenamento jurídico todas as situações que realizem a antecipação da pena.
Contudo, a doutrina minoritária afirma que, em relação à prisão decorrente de
pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, não se pode a
elas transmitir cautelaridade de forma genérica e automática a partir de decisões
judiciais ainda não definitivas, ou seja, não se pode a estas citadas modalidades (prisão
decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível)
modalidades aferir meios viabilizadores do cárcere precoce, sendo forçoso que nestes
casos haja uma reanálise jurisdicional dos fundamentos e condições para uma prisão
cautelar na situação em concreto11.
2.3.1 Prisão Em Flagrante Delito
Essa modalidade de prisão cautelar é também chamada pela jurisprudência e
doutrina de medida pré-cautelar, se encontra prevista no art 5º, inciso LXI da
Constituição da República de 1988, que deverá ser aplicada quando presentes os
requisitos previstos no art. 302 do Código de Processo Penal, ou seja, quando o agente
estiver cometendo ou acabado de cometer a infração da norma penal; bem como logo
11
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão Soltura Sob a
Ótica Constitucional. São Paulo: Método, 2007. p 89.
19
após a prática da conduta infratora é perseguido pela autoridade ou pessoa do povo; ou
esteja em situação que faça presumir ser autor do fato; ou ainda quando logo após a
ocorrência do ilícito penal é encontrado com instrumentos, armas, objetos ou papéis,
que o faça presumir ser o autor do evento danoso.
Podemos conceituar a prisão em flagrante como um ato administrativo de
natureza cautelar, previsto constitucionalmente, em que se permite a privação da
liberdade do agente em virtude do caráter evidente do ilícito praticado. A voz de prisão
pode ser dada por qualquer um do povo, o cidadão tem o direito de fazer parar ou
impedir a prática de delitos, ou seja, a iniciação do chamado iter criminis. Tal permissão
advém do fato de ser a prisão em flagrante um verdadeiro sucedâneo do sistema de
autodefesa da sociedade (legitima defesa de outrem) a está se dá o nome de prisão em
flagrante facultativa. A prisão em flagrante efetuada por agente policial é chamada de
prisão compulsória, ou seja, a autoridade competente é obrigada a proceder com a
prisão do indivíduo que se encontra em flagrante delito.
O flagrante é uma característica daquele delito que está sendo praticado, ou que
se encontra em situação idêntica, tal situação autoriza qualquer pessoa ou autoridade a
proceder com a privação da liberdade do agente do delito. Sendo esta uma exceção a
necessidade de ordem escrita e fundamenta da decisão que restringiu o direito
constitucional de ir e vir do indivíduo.
A doutrina cita as hipóteses de flagrante delito previstas pelo Código de
Processo Penal (art. 302), sendo os dois primeiros flagrantes próprios, previstos no
inciso I e a segunda no inciso II do artigo retro mencionado:
a) Flagrante Próprio segundo as palavras de FERNANDO CAPEZ “é aquele em
que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de
cometê-la (CPP, art. 302, I e II)”12, ou seja, a prisão ocorre no momento exato em que a
pessoa está perfazendo a infração (prisão em flagrante próprio prevista no art 302,
inciso I da CPP) ou quando o agente acabou de cometer a infração penal (prisão em
flagrante próprio prevista no art 302, inciso II CPP).
b) Flagrante impróprio é quando há a perseguição do agente logo após a prática
do delito sendo dispensado o “contato visual”. O agente não foi detido no exato instante
12
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13ª São Paulo: saraiva, 2006. p. 252.
20
em que terminou de praticar os atos executórios do crime, mas diante da situação, não
restando nenhuma dúvida da autoria do delito, pode a polícia ou qualquer do povo a
persegui-lo e realizar a restrição do status libertatis do indivíduo.
c) Flagrante presumido ocorre quando o agente é encontrado logo depois da
prática de uma determinada infração, portando instrumentos armas objetos ou papeis
que façam presumir ser ele o autor da infração, neste caso, não se exige a perseguição
já que os objetos encontrados com o autor por si só já constituem indícios de autoria.
d) Flagrante Preparado é aquele que tem a participação de um policial, na qual
induz ou instiga alguém a praticar a conduta delituosa com a intenção de proceder com
a restrição da liberdade deste, não sendo este tipo de flagrante aceita no Brasil. De
acordo com a Súmula n. 145. “Não há crime quando a preparação do flagrante pela
policia torna impossível a sua consumação”, sendo considerado pela doutrina e pela
jurisprudência como crime impossível (art. 17 do CP), pois apesar de se utilizar meios
capazes de produzir o resultado há uma prevalência de circunstâncias previamente
preparadas que elimina a possibilidade do resultado almejado.
e) Flagrante Esperado ocorre quando a autoridade encarregada de cumprir a
manutenção da harmonia social aguarda a pratica contundente da infração, sem,
contudo, interferir induzindo ou instigando a realização da conduta tipificada. Neste
caso ocorre a prática do delito não havendo que se falar em crime impossível, sendo
esta, a posição do Superior Tribunal De Justiça:
HABEAS CORPUS Nº 86.669 - SP (2007/0160191-0) RELATORA:
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. IMPETRANTE:
SAMIR HADDAD JÚNIOR E OUTRO. IMPETRADO: TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. PACIENTE: ANDRE DE
SOUZA SILVA (PRESO). EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. RÉU. PILOTO DO AVIÃO QUE TRANSPORTAVA
A
DROGA.
ALEGAÇÃO
DE
FLAGRANTE
PREPARADO.
INOCORRÊNCIA. O flagrante preparado se enquadra na hipótese em
que há a figura do provocador da ação dita criminosa, que se realiza a
partir da indução do fato, e não quando, já estando o sujeito
compreendido na descrição típica, a ação se desenvolve para o fim de
efetuar o flagrante. In casu, o Paciente já guardava a droga, sendo
posteriormente preso pelo transporte. Ordem denegada - HC 86669
(2007/0160191-0 -DJE 04/08/2008). (Grifo nossos)
21
d) Flagrante retardado esta espécie de flagrante encontra se prevista na lei do
crime organizado, neste tipo de crime é comum que a autoridade postergue a autuação
do infrator da norma com a finalidade de obter maiores informações e que se concretize
a formação de provas. De acordo com as palavras de Fernado Capez:
(...), o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar a
prisão em flagrante no momento em que presencia a pratica da infração
penal, podendo aguardar um momento mais importante do ponto de
vista da investigação criminal ou da colheita de prova13.
Nesta feita é importante salientar que qualquer prisão em flagrante que não se
enquadre em algum dos incisos do artigo 302 do CPP, será considerada ilegal devendo
ser relaxada de imediato ou a requerimento do interessado e acordo com o art. 5º,
inciso LXV da Constituição da República de 1988: “a prisão ilegal será imediatamente
relaxada pela autoridade judiciária”.
Devemos também verificar a existência da realização da prisão em flagrante nos
crimes permanentes, são aqueles que têm sua consumação com a prática de uma
única conduta criminosa, porém o resultado se prolonga no tempo, conforme o
posicionamento do STJ, enquanto existir a pratica do crime haverá uma situação
ensejadora e existente do flagrante.
Já no crime habitual, que é a reiteração de vários atos para se chegar à
consumação da conduta, não há em tese que se falar na possibilidade de prisão em
flagrante, eis que o auto de prisão em flagrante é uma narração fiel da infração sendo
impossível fazer a narração fiel da conduta por inteiro, podendo apenas fazer a
narração do fato ocorrido naquele momento específico, perdendo assim, seu caráter de
habitualidade.
Em se tratando de crimes de ação penal privada, a prisão em flagrante é
perfeitamente possível, de acordo com a doutrina, no entanto, conforme o ensinamento
de Fernando da Costa Tourinho Filho o flagrante possui natureza coercitiva, sendo um
ato capaz de levar a autoridade competente à ocorrência de um crime que
especificamente na ação penal privada, em via de regra, somente o detentor do direito
13
CAPEZ, Fernando. Op cit. p. 254.
22
de representação pode prestar a queixa-crime, não pode ser realizado o flagrante pela
autoridade policial, podendo apenas nesses casos evitar a continuação ou repercussão
do fato delituoso. Sendo que cabe ao titular do direito de representação solicitar a
realização da constrição do direito de liberdade do indivíduo.
Sendo flagrante delito uma notitia criminis de natureza coercitiva, e se
nesses casos a notitia criminis só pode ser dada pelo ofendido ou seu
representante legal, não se concebe possam as Autoridades Policiais,
ou seus agentes, ou qualquer do povo, efetuar a prisão em flagrante. O
mais que a policia poderá fazer e evitar a continuação do fato delituoso
ou mesmo o escândalo dele resultante. Se, entretanto, o titular do direito
de representação – ofendido ou seu representante legal - solicitar a
prisão, esta deverá ser efetuada.14
2.3.2 Prisão Preventiva
A prisão preventiva é a prisão processual por excelência na legislação
processual vigente, sendo a principal modalidade de prisão cautelar da qual advêm as
demais modalidades de prisões processuais, cuja finalidade coincide com os fins do
processo penal, ou seja, garantir a utilidade e eficácia do futuro provimento jurisdicional.
Esta prisão pode ser decretada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial
ou querelante, do ministério público ou de oficio, tanto na ação penal pública quanto na
ação penal privada, durante o inquérito policial ou durante o processo penal, antes do
trânsito em julgado.
No entanto, a prisão de cunho preventivo somente pode ser decretada quando
for necessária e fundamentada na lei, no intuito de atender a finalidade do processo, já
que se o acusado ficar em liberdade durante seu andamento colocará em risco sua
efetividade. Caso seja decretada com outro fundamento, que não seja a prevenção,
ferirá o Principio da Presunção de Inocência.
A decisão que decreta a prisão preventiva do indivíduo é uma decisão
interlocutória que possui conteúdo decisório e não põe fim ao processo, embora no
Código de Processo penal se refira a decretação de prisão como sendo feita através de
14
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Ed.29ª, São Paulo: Saraiva, 2007. p. 451.
23
simples despacho fundamentado. Desta decisão interlocutória não cabe recurso
somente sendo possível atacá-la através de habeas corpus (art. 5º, LXVIII da CF/88).
A decisão que decreta a prisão preventiva do indivíduo não faz coisa julgada,
podendo a qualquer momento ser revogada desde que desapareça os requisitos
ensejadores da medida cautelar.
No caso de manutenção do flagrante, esta poderá ser transformada em prisão
preventiva, caso estejam presentes seus permissivos, pressupostos e fundamentos.
A prisão preventiva pode ser autorizada nas seguintes hipóteses, de acordo com
o art. 312 do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
A garantia de ordem pública significa dizer que o agente gozando do seu direito
de liberdade possa continuar a infringir a norma penal, ou ainda, se busca garantir a
tranqüilidade do meio social garantindo assim a credibilidade da justiça diante do
clamor público. A conveniência da instrução criminal, de acordo com FERNANDO
CAPEZ “visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas,
ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime (...)”.15
A segurança da aplicação da lei penal deixa evidente o caráter instrumental
dessa medida que se presta a afastar a possibilidade da não satisfação da pretensão
punitiva. Já a garantia da ordem econômica prisma se sobre a necessidade de
resguardar e assegurar a proteção e manutenção do sistema econômico - financeiro.
No mais, devemos dizer que a decretação da prisão preventiva, em via de regra,
será admitida apenas nos crimes dolosos punidos com pena de reclusão. Caso os
crimes sejam punidos com detenção, o decreto de prisão preventiva só será admitido se
for apurado que o indiciado ou acusado é vadio, ou quando, havendo dúvidas sobre sua
identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la.
15
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13ª São Paulo: saraiva, 2006. p.266.
24
2.3.2 Prisão Temporária
Trata-se de uma espécie de prisão prevista na Lei n° 7960/89, que pode ser
decretada a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, contudo, o
juiz, de ofício, poderá decretá-la.
Esta medida está voltada à garantia da eficiência da investigação policial, sendo
seu prazo de duração 30 dias, em regra, prorrogáveis por mais 30 dias. Mas nada
impede que seja essa prorrogada por mais tempo, desde que devidamente
fundamentada a decisão e haja a complexidade na prática dos atos processuais, bem
como o fim da instrução criminal.
As hipóteses de admissibilidade desta medida se encontram elencadas no artigo
1º da lei 7960/89:
a) Quando a prisão é imprescindível para a instrução do inquérito policial (art.
1°,I).
b) Quando o preso não informar sua qualificação e não possuir domicílio fixo (art.
1°, II).
c) Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida pelo
direito processual penal, de que o indiciado tenha praticado algum dos seguintes
crimes: homicídio doloso; seqüestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão
mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com
resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou
medicinal com resultado morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crimes
contra o sistema financeiro. Nos demais crimes, que não estes, não é admitida a prisão
temporária, pois que a enumeração é exaustiva, e não exemplificativa. (art. 1°, III).
2.3.3 Prisão decorrente de pronúncia
É uma medida cuja finalidade principal é assegurar a presença do réu no
julgamento em plenário, devendo o julgador ao decretar a prisão verificar a existência
dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva.
25
Esta modalidade de prisão somente pode ocorrer durante a persecução penal na
prática de crimes dolos contra vida. Nada obstante, a decisão de pronúncia não é o
suficiente para a privação da liberdade do indivíduo, eis que não se pode presumir que
estando o agente sendo pronunciado pela conduta dolosa, irá iniciar a fuga na tentativa
de subtrair se à persecução e do ius puniendi estatal.
Conforme ensina SAMPAIO JUNIOR e CALDAS NETO:
Da pronuncia, por ser um mero juízo de admissibilidade de acusação em
que se apuram a provável existência do crime e os indícios suficientes
de autoria pelo réu, não se pode extrair qualquer efeito automático no
que tange a prisão provisória,como outrora se entendeu, justamente
pelo fato de que a prisão obrigatória não mais se coaduma com modelo
constitucional do processo penal.16
2.3.4 Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
Tal modalidade também é chamada de prisão por efeito de sentença. Deve ser
entendida como medida cautelar de natureza pessoal cuja finalidade é assegurar a
efetividade do provimento condenatória, enquanto a prisão dada como resposta estatal
só pode ser concedida após o trânsito em julgado.
Essa espécie de prisão tem previsão legal nos artigos 393 e 594 do Código de
Processo Penal.
O efeito prisão, advindo da sentença, existe tanto para os crimes afiançáveis
quanto para os inafiançáveis.
A súmula n° 267 do Superior Tribunal de Justiça, e stabelece que tanto o RESP
quanto o RE não possuem efeito suspensivo, apenas o efeito devolutivo. Nestes termos
a referida súmula diz que a interposição dos recursos, contra acórdão condenatório,
não obsta a expedição de mandado de prisão. De tal forma que o réu poderá recorrer,
mas em virtude da expedição do mandado, acabará por aguardar o trânsito em julgado
da decisão preso.
16
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão Soltura Sob a
Ótica Constitucional. São Paulo: Método, 2007. pp.265/267.
26
Devemos salientar que, embora o réu seja primário, de bons antecedentes
poderá vir a ser preso, mediante decisão do juiz fundamentada nos incisos do artigo
312 do Código de Processo Penal, desde que verificada a necessidade da providência
acautelatória, não ofendendo assim nenhum pressuposto constitucional conforme
Súmula nº 09 do STJ: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a
garantia constitucional de presunção de inocência”.
No entanto, o que se ver, de acordo com as características aqui brevemente
traçadas, é uma prisão que não possui caráter instrumental, pois se trata de medida
desnecessária e exagerada dentro do contexto constitucional, eis que já existe a
prestação jurisdicional, embora perdure a necessidade do trânsito em julgado. De
acordo com as palavras de Miguel Tedesco Wendy: “Não há sustentação racional no
contexto democrático para tal prisão, que desconhece uma fundamentação estribada
nos
direitos
fundamentais,
pois
desnecessária
ao
processo,
ou
seja,
anti-
instrumental.”17
Neste mesmo sentido é o posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal:
PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO INDIRETA.
MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL.
FATOS
E
PROVAS.
PRESCRIÇÃO RETROATIVA E DOSIMETRIA DA PENA. EXPEDIENTE
PROTELATÓRIO.
EXECUÇÃO
DA
SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRIA
ANTES
DO
TRÂNSITO
EM
JULGADO.
INVIABILIDADE. 1. O acórdão recorrido limitou-se a interpretar matéria
de índole infraconstitucional, de forma que as apontadas ofensas à Lei
Maior baseadas na negativa de vigência aos arts. 59, 61, 62, 64, 65, 68,
109, 110 e 111 do Código Penal, se existentes, seriam meramente
reflexas ou indiretas, além de requerer o reexame dos fatos e das
provas da causa (Súmula STF nº 279), cujo exame se mostra inviável
nesta sede recursal. Precedentes. 2. A decisão proferida pela instância a
quo está em consonância com entendimento desta Suprema Corte no
sentido de que "Não se pode, a pretexto de aplicar a prescrição
retroativa, desconsiderar a ocorrência da primeira causa interruptivarecebimento da denúncia (CP, art. 117, I) -, para somente levar em
conta o prazo decorrido entre a data do crime (CP, art. 111, I) e aquela
em que sobreveio a sentença condenatória recorrível (segunda causa de
interrupção do lapso prescricional - CP, art. 117, IV)", (HC 71.912/DF,
rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 15.12.2006). 3. Quanto à
alegada dosimetria excessiva da pena, ressalto que tal matéria é mera
17
TEDESCO WENDY, Miguel. Teoria Geral da Prisão Cautelar e Estigmatização. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2006. p144.
27
reiteração de pretensão deduzida anteriormente nos autos do HC
98.733/RJ, em que a Colenda 2ª Turma desta Corte Suprema, por
unanimidade, denegou a ordem. 4. A utilização indevida das espécies
recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros e sucessivos
recursos contrários à jurisprudência desta Suprema Corte, como mero
expediente protelatório para evitar a execução da pena pela ocorrência
da prescrição, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla
defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa,
Plenário, unânime, DJE 22.02.2008. 5. Inviável, todavia, se determinar a
imediata execução da sentença penal condenatória, pois o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que
"ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa
de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os
requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP" (HC 84.078/MG,
rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF nº 534). 6. Por ocasião
do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente à tese
vencedora. 7. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.(AI
759450, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
04/08/2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT
VOL-02368-24 PP-05108)
28
2.4 OS REQUISITOS E FUNDAMENTOS DA APLICAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR
RESTRITIVA DA LIBERDADE
No código de processo penal as medidas cautelares e também o processo penal
cautelar não tiveram uma disciplina especial como no processo civil, não possuindo um
procedimento distinto, exceto as medidas assecuratórias, estas medidas cautelares
surgem então no âmbito do processo principal como um incidente processual.
Para que seja garantida à utilidade e aplicabilidade do processo penal surge a
possibilidade da aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal, ou seja, as
prisões cautelares que podem ser realizadas em qualquer fase do processo ou durante
o inquérito policial, embora não seja regra no direito brasileiro a prisão do indivíduo.
Para que haja o deferimento das medidas cautelares no ordenamento jurídico
brasileiro é necessário que fique comprovado a existência dos pressupostos
fundamentais, quais sejam: o periculum in mora representado pelo fundado receio de
que o tempo pode vir a comprometer o direito afirmado e o fumus boni iuris que significa
a plausibilidade do direito afirmado, ou seja, a existência de probabilidades fundada,
razoáveis e suficientes do direito material.
Os pressupostos básicos as condições gerais para adoção de tais medidas são o
fumus commissi delicti e o periculum libetatis. A primeira condição, fumus commissi
delicti, seria a existência de indícios graves de culpabilidade com base probatória
mínima, de acordo com as palavras de FÁBIO RAMAZZINI BECHARA:
(...) o fumus commissi delicti, consiste na necessidade da medida
encontrar-se assentada em base probatória mínima, traduzida em
graves indícios e culpabilidade. A verificação da presença destes graves
indícios constitui o pressuposto indispensável para adoção de qualquer
medida restritiva da liberdade da pessoa.18
18
BECHARA, Fábio Ramazzini. Prisão cautelar.São Paulo: Malheiros, 2005. p.147.
29
A segunda condição é o periculum libetatis que se evidencia através do risco que
a liberdade do indivíduo pode representar para o prosseguimento do processo e a
perfeita administração da justiça.
Segundo as palavras de Fábio Ramazzini Bechara: “o periculum libertatis
manifesta-se pela fundada presunção de que a liberdade do indiciado possa afetar a
tutela do objeto material da persecução criminal”.19
Além das citadas características da prisão cautelar, podemos citar várias outras
face à nossa constituição vigente, sendo essas, a jurisdicionalidade, acessoriedade,
instrumentalidade hipotética, provisoriedade e homogeneidade.
A jurisdicionalidade traz relação com o fato de que toda adoção judicial destas
medidas restritivas de direitos deve ser dada por decisão judicial fundamentada da
autoridade competente.
A acessoriedade quer dizer que a medida cautelar segue a sorte da medida
principal, o fim do processo, sendo que a ele vinculada onde for dado o resultado
principal à medida cautelar deixará de existir.
A instrumentalidade hipotética traz relação com o fato de a medida ser um
instrumento de meio para se atingir a medida principal.
Quanto a provisoriedade significa dizer que a medida existirá enquanto não for
proferida a decisão principal e enquanto os requisitos que a autorizaram estiverem
presentes. Cessado sua utilidade e existência, quando não existir os fatos que a
fundamentou.
E por fim temos a característica de homogeneidade da medida cautelar que
significa dizer que a medida deve ser proporcional a eventual resultado favorável ao
pedido do autor, não admitindo que esta seja mais severa que a sanção que será
aplicada no fim do processo, caso o pedido seja julgado procedente.
19
BECHARA, Fábio Ramazzini, op.cit. p, 149.
30
2.4.1 A razoabilidade e proporcionalidade da aplicação das medidas cautelares e
seu prazo máximo de duração
No momento em que ocorre a infração penal gerando uma intranquilidade para
com a comunidade, nasce o poder-dever do Estado de agir para a manutenção da vida
em comum. O Estado agira através do processo penal que é visto como o instrumento
de garantia da sociedade frente à violação do ordenamento jurídico, por sua vez o
processo também constitui um instrumento de garantia do acusado, ficando assim, clara
a dupla face assumida pelo processo penal na busca da harmonia social e garantia de
direitos fundamentais do acusado.
Além dos pressupostos básicos acima citados, para que a intervenção no status
libertatis seja possível e considerada legítima, é absolutamente indispensável o respeito
aos direitos fundamentais do indivíduo que incidem sobre o processo e a motivação da
decisão judicial que restringiu o direito fundamental do indivíduo.
Sendo a prisão cautelar processual pode ser decreta em qualquer fase do
processo devendo sempre ser observado o princípio da proporcionalidade e a
razoabilidade. Quando nos deparamos com conflitos de normas constitucionais e
direitos fundamentais, por estar no mesmo plano constitucional, ambas se mostram
necessárias à manutenção do convívio social. Porém, deve o aplicador da norma
analisar o conflito, verificando a necessidade da medida e os prejuízos que poderá tal
restrição ou manutenção da liberdade trazer para a sociedade e para manutenção da
ordem estatal.
Quando nos deparamos com o requisito, tratado por alguns como princípio, da
proporcionalidade, há a demonstração da exigência de que a prisão cautelar se mostre
apta a atingir os objetivos pretendidos. Exige-se também a verificação da inexistência
de meio menos gravoso para se chegar aos fins visados, tendo que ocorrer
necessariamente a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para
constatar se é justificada a interferência estatal no direito de liberdade do indivíduo.
31
Conforme as palavras Miguel Tedesco Wendy: “a proporcionalidade diz respeito
a uma valoração entre dois bens ou valores em disputa, à liberdade e ao interesse
público em manter a integridade das provas e à garantia da aplicação da lei penal”20.
A aplicação da proporcionalidade esta no campo processual, pois sua análise só
pode se realizar depois de constatada a razoabilidade de uma norma, possuindo assim
caráter prático de incidência, sem se esquecer de levar em consideração que as
vantagens do decreto preventivo devem ser superior às desvantagens trazidas por si,
ao atendimento de sua necessidade e do esgotamento de outras vias menos gravosas.
Em relação à razoabilidade podemos dizer que, esta, está ligada mais ao
aspecto normativo, precisamente a confecção, levando em consideração a existência
de uma relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins.
Diante disso, podemos então dizer que, o princípio da razoabilidade e da
proporcionalidade da aplicação das medidas restritivas de natureza pessoal, busca
verificar a necessidade e a utilidade de tal ato, bem como os prejuízos que possa
acarretar, ao indiciado, acusado ou réu. Desta forma respeitando o princípio da
isonomia entre o indivíduo e o Estado detentor do direito de agir diante de um ilícito
penal.
Segundo o que diz FÁBIO RAMAZZINI BECHARA:
O princípio da proporcionalidade parte da relativização das liberdades
públicas, bem como da existência de um conflito, cuja solução não se
realiza pelos critérios ordinários, até porque não se trata de uma
situação de antinomia, mas de confronto de bens jurídicos que ostentam
o mesmo status. A mensuração do caso concreto e de suas
peculiaridades constitui o critério que permitirá a prevalência de
interesse sobre outro.21
No que tange ao prazo de duração da medida constritiva de liberdade, a
jurisprudência vem entendendo que este será de 81 dias, eis que este seria o prazo
estabelecido, ao somar os prazos existentes durante a instrução criminal, levando em
questão o rito processual comum ordinário.
20
TEDESCO WENDY, Miguel. Teoria Geral da Prisão Cautelar e Estigmatização. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2006. p106.
21
BECHARA, Fábio Ramazzini. Prisão cautelar. São Paulo: Malheiros, 2005. p.143/144.
32
No entanto, em recente julgado o Supremo Tribunal Federal decidiu ser possível haver
permanência da legalidade em uma prisão cautelar que exceda os 81 dias.
EMENTA: Habeas corpus. 1. Paciente pronunciado pela suposta prática
dos crimes d escritos nos arts. 121, § 2º, incisos I e IV (homicídio
duplamente qualificado); 211 (destruição e ocultação de cadáver); 212
(vilipêndio a cadáver) e 347, parágrafo único (fraude processual), todos
do Código Penal. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (TJ/SP), por unanimidade, deu parcial provimento
ao recurso em sentido estrito da defesa, afastando da pronúncia o delito
de vilipêndio a cadáver (art. 212 do CP). No julgamento do HC nº
88.733/SP, DJ 15.12.2006, Rel. Min. Gilmar Mendes, a Segunda Turma
desta Corte concedeu a ordem, por empate na votação, para que fosse
afastada a imputação do delito de fraude processual (CP, art. 347). 2.
Alegações da defesa: a) excesso de prazo na prisão preventiva e b) falta
de fundamentação do decreto cautelar. 3. Quanto ao excesso de prazo,
a impetração considera que o paciente está preso desde o dia 27 de
janeiro de 2003. 4. Existência, entretanto, de elementos que sinalizam
para a complexidade da causa. Desde que devidamente fundamentada
e atendido o parâmetro da razoabilidade, admite-se a excepcional
prorrogação de mais de 81 dias para o término de instruções criminais d
e caráter complexo. Precedentes citados: HC nº 71.610/DF, Pleno,
unânime, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30.3.2001; HC nº
82.138/SC, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ
14.11.2002; e HC nº 81.905/PE, 1ª Turma, maioria, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJ 16.5.2003. 5. Contribuição da defesa para a demora
processual por meio dos seguintes atos processuais: expedição de carta
rogatória para a oitiva de testemunha residente em Israel, expedição de
cartas precatórias para a inquirição de testem unhas e instauração de
incidente de insanidade mental do paciente. 6. Situação de
constrangimento ilegal ou abuso de poder não configurada. Ordem
indeferida nesse ponto. 7. Com relação à falta de fundamentação do
decreto de prisão preventiva, a defesa aduz que o acórdão coator, ao
fundamentar, exclusivamente, a prisão preventiva do paciente no modus
operandi da conduta supostamente perpetrada, não satisfez as
exigências legais do artigo 312 do CPP. 8. O decreto de custódia
provisória atendeu ao disposto nos arts. 41 e 43, do CPP. A decretação
da preventiva lastreou-se nos fundamentos da garantia da ordem
pública, garantia da aplicação da lei penal e conveniência da instrução
criminal, nos termos do art. 312 do CPP. 9. Na linha da jurisprudência
deste Tribunal, porém, não basta, a mera explicitação textual dos
requisitos previstos pelo art. 312 do CPP. Precedentes: HC nº
84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC
nº 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006;
HC nº 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, maioria, DJ 24.11
.2006 e HC nº 88.448/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, por
empate na votação, DJ 9.3.2007. 10. Da simples leitura do decreto
prisional, as únicas afirmações ou adjetivações apresentadas pelo juízo
33
de origem são ilações de que a constrição pautar-se-ia no "modus
operandi" da prática criminosa imputada ao paciente e na " comoção
social que a gravidade do delito causou na sociedade paulistana". Não
há razões bastantes para a manutenção da custódia preventiva, seja
tanto pela garantia da ordem pública, seja pela aplicação da lei penal e
conveniência da instrução criminal, as quais se revelam intimamente
vinculadas. 11. Situação de constrangimento ilegal apta a ensejar o
deferimento da ordem. 12 Habeas Corpus deferido para invalidar a
decisão que decretou a prisão preventiva nos autos do Processo Crime
nº 003.03.001450-9. (HC 89238, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 29/05/2007, DJe-101 DIVULG 13-09-2007
PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00085 EMENT VOL-02289-03
PP-00439 REPUBLICAÇÃO: DJe-055 DIVULG 27-03-2008 PUBLIC 2803-2008). (Grifo nossos).
3. OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS
No texto constitucional vigente o constituinte ao se referir a princípios
constitucionais atribuiu à palavra princípios um significado distinto, ou seja, a utilizou no
sentido de dizer que se tratava de diretrizes de um sistema ou “a chave de todo o
sistema normativo”.22
Na carta constitucional os princípios fundamentais além de fixar as bases e
fundamentos da nova ordem, buscam harmonizar e dar coerência ao texto normativo
reprimindo os conflitos que existam ou possa vir a existir no decorrer da aplicação da
norma.
Os princípios constitucionalmente consagrados quando previstos nos códigos
nascem com caráter de fonte supletiva das leis e dos costumes, permitindo ao juiz
decidir entre os interesses opostos.
De acordo com o ensinamento de José Afonso da Silva os princípios
constitucionais são basicamente de duas categorias, sendo uma, onde os princípios
são
político-constitucionais,
e
a
outra
em
que
os
princípios
são
jurídico-
constitucionais.23
No entanto apenas nos interessa a segunda categoria, em que os princípios são
jurídico-constitucionais que é como dizer que:
São princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica
nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, não raro,
constituem desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais,
como o princípio da supremacia da constituição (...) e os chamados
princípios-garantia.(grifo nossos).24
Os chamados princípios-garantia são aqueles aos quais foi conferido uma maior
densidade normativa e menor grau de vagueza, permitindo a aproximação da regra e o
estabelecimento direto de garantias para os cidadãos (direitos fundamentais). Embora
22
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ed. 20ª.São Paulo: Malheiros, 2007. p.258.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. 22ª.São Paulo: Malheiros, 2003. p.92
e 93.
24
Idem. p. 93.
23
35
tais garantias não sejam absolutas estas se encontram, na maioria, no art 5º e incisos
do texto constitucional.
Esses
princípios-garantia
ou
direitos
individuais
(direitos
e
garantias
fundamentais) surgiram no fim do século XVIII, sendo entendidos como inerentes ao
homem e oponíveis ao Estado. Sendo assim, podemos acompanhar a concepção
jusnaturalista onde os direitos fundamentais do homem se desenvolveram traçando
suas características: como sendo eles históricos (historicidade); inalienáveis, o que
significa dizer que não possuem conteúdo econômico-patrimonial, são inegociáveis;
imprescritíveis, no sentido de não haver requisitos que importem em sua prescrição; e
irrenunciáveis, eles podem até não ser exercidos, mas não se admite sua renúncia.
São vários os princípios (direitos) constitucionalmente consagrados, no entanto,
faremos menção a apenas os de maior relevância para o desenvolvimento do estudo
em tela.
Como podemos perceber dentre os direitos fundamentais o mais importante é o
direito a vida sendo que este é um pressuposto, pré-requisito, para a existência e
exercício dos demais direitos25, sendo atribuído ao Estado o dever de assegurar lhe ao
cidadão.
Para que seja garantida essa preciosa garantia constitucional (o direito à vida),
inerente a todo ser humano, é necessário que o poder estatal assegure ao indivíduo o
direito de continuar vivo e de ter uma vida digna no que diz respeito aos seus meios de
sobrevivência e subsistência.
No que tange a vida nos implica a condição física do indivíduo submetido à
persecução penal sua integridade física, psicológica e religiosa. De acordo com o
previsto no texto constitucional vigente no art 5º nos incisos III e XLIX:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
25
MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. Ed.18º. São Paulo: Atlas, 2005. p. 30.
36
Todo cidadão como consequência lógica do direito à vida, tem direito à liberdade,
que versa na condição de não estar sujeito ao controle de qualquer pessoa, nem
mesmo sofrer restrições ou imposições de outrem ou do Estado.
No entanto, a garantia constitucional de ir, vir e permanecer não é absoluta por
se tratar de uma “norma constitucional de eficácia contida”,
26
podendo o indivíduo ter
cerceado a sua liberdade de locomoção em decorrência de prisão em flagrante delito
ou por mandado judicial devidamente fundamentado por autoridade judiciária
competente, o que deverá, todavia observar atentamente os dispositivos constitucionais
que torna possível tal constrição.
Devido à importância dada a este direito (garantia), ele se encontra amparado e
protegido na Constituição Federal de 1988 pelo habeas corpus, que será
oportunamente levado a ênfase.
A Constituição da República também declara a inviolabilidade da imagem e a
honra das pessoas, podendo este direito constitucional ser estimado como um direito
advindo logicamente do princípio-garantia vida.
O direito a inviolabilidade da imagem está ligado não só com a garantia de se
reservar à imagem “física”, que neste século passa por uma enorme vulnerabilidade
devido aos avanços tecnológicos. Mas também com a própria imagem perante a
opinião pública, é o que podemos nomear como sendo o direito a uma imagem pública
positiva.
Podemos dizer que embora o direito à imagem esteja intimamente ligado ao
direito à honra, aquele possui maior abrangência do que este havendo entre eles uma
estrita e importante relação prática.
Como ensina Kildare Gonçalves Carvalho:
O direito à honra alcança tanto o valor moral íntimo do homem como a
estima dos outros, [...]. Envolve, portanto, a honra subjetiva e a honra
objetiva, a primeira tendo por um núcleo o sentimento de auto-estima do
indivíduo, o sentimento que possui acerca de si mesmo, e a honra
objetiva significando o conceito social que o indivíduo possui.27
26
27
MORAIS, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Ed. 7ª São Paulo: Atlas, 2006. p. 161.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Ed. 10ª Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p 385.
37
O Princípio da Presunção de Inocência, talvez, seja uma das mais importantes
garantias penais trazidas no texto constitucional. Dessa garantia advém à premissa de
que o Estado como detentor originário do direito de instaurar a persecução penal deve
provar a ocorrência da conduta delituosa, bem como a culpabilidade do suposto agente.
Desta forma buscou o constituinte coibir e retirar da ordem jurídica vigente o
autoritarismo estatal vivido por alguns brasileiros em uma época de lamentável
retrocesso do direito à vida e a dignidade humana.
Conforme as abaixo citadas palavras de Alexandre de Morais o princípio da
presunção de inocência não torna inconstitucional nenhuma das modalidades de prisão
cautelar, desde que estas, ao serem aplicadas sejam eivadas na excepcionalidade e
instrumentalidade processual exigida constitucionalmente.
A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a
constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continuam
sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a
legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante
a presunção júris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode
validamente incidir sobre seu status libertatis.28
Em relação à inviolabilidade do domicílio, que constitui uma manifestação do
direito à privacidade, que conforme o texto constitucional consagra a casa como asilo
inviolável não podendo ninguém nela entrar sem o consentimento do morador.
Devemos salientar que o termo domicílio na Constituição possui maior amplitude
que no sentido comum não sendo somente a residência, mas também todo local
específico que alguém ocupe, inclusive o profissional. No entanto, tal princípio-garantia,
não consiste na garantia de impunidade de crimes que sejam ou estejam sendo
praticados no interior do “domicílio” da pessoa, eis que a própria norma constitucional
se encarrega de trazer as suas limitações.
O princípio da publicidade determina que todos os atos processuais devem ser
públicos. Tal princípio busca garantir que qualquer pessoa possa ter acesso ao
processo e assistir as audiências, mas o que nos importa neste momento é a
prevalência do direito à liberdade de informação que o indivíduo possui para que possa
28
MORAIS, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Ed. 7ª São Paulo: Atlas, 2006. p. 273/274.
38
ter acesso e livre divulgação dos fatos de interesse público, no caso, a prática de uma
conduta delituosa. No entanto, esta garantia constitucional de informação (publicidade)
dos fatos de relevante interesse público deve ser interpretada juntamente com o
princípio da inviolabilidade à honra e à imagem.
Este direito de informação é inerente a todos os cidadãos, pois se destina a
formação de conhecimento e opinião pública sobre assuntos de interesse comum a
sociedade para a garantia da paz social.
A proteção à liberdade de informação não é absoluta, conforme ensina
Alexandre de Morais que demonstra a obrigação de se dissociar as “informações de
fatos de interesse público, da vulneração de condutas intimas e pessoais, protegidas
pela inviolabilidade à vida privada, que não podem ser devassadas de forma vexatória
ou humilhante”.29
O princípio constitucional que trata da dignidade da pessoa humana é
considerado um dos mais importantes direitos consagrados na carta constitucional. O
grande valor da dignidade da pessoa humana pode ser observado no seu caráter
absoluto não havendo nenhum princípio ou norma jurídica que o sobreponha.
Este princípio demonstra sua proeminência até mesmo no seu posicionamento
no texto constitucional, eis que se encontra previsto no art. 1º, inciso III da Constituição
da República de 1988 onde é colocado como fundamento do Estado Democrático de
Direito.
Como ensina, Kildare Gonçalves Carvalho:
A dignidade da pessoa humana decorre do fato que, por ser racional, a
pessoa é capaz de viver em condições de autonomia e de guiar-se pelas
leis que ela própria edita: todo homem tem dignidade e não um preço,
como as coisas já é marcado pela sua própria natureza, como fim em si
mesmo, não sendo algo que pode servir de meio, o que limita,
conseqüentemente, o seu livre arbítrio, [...].30
O Princípio do Devido Processo Legal consiste na segurança constitucional de
que a pessoa não poderá ser privada do seu patrimônio econômico e social sem que
29
30
MORAIS, Alexandre. Op. Cit. p.159.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Ed. 10ª Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.355.
39
seja observado as garantia estabelecidas na lei para que haja o desenvolvimento justo
do processo.
Como ensina Alexandre de Morais o princípio do devido processo legal
“configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao
direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de
condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa”.31 Sendo que este princípio
tem como decorrência lógica de sua existência o direito ao contraditório que “é a própria
exteriorização do direito de ampla defesa”,
32
onde o réu deve conhecer a acusação a
ele dirigida, para poder se manifestar dando outra interpretação à conduta narrada ou
negando sua existência naquele contexto.
Por este princípio traduz-se a ideia do processo justo, com garantias. O processo
em que o acusador e o acusado comparecem em termos de igualdade perante o juiz
para assim assegurar a presença do contraditório, assegurar a justiça, a própria
imparcialidade da decisão.
Por fim, a necessidade de motivação e fundamentação das decisões judiciais
trazidas no art. 93, inciso, IX, da Constituição Federal de 1988. Sendo este princípiogarantia tratado como uma garantia fundamental inerente ao Estado democrático de
direito que “é visto hoje em seu aspecto político”.33
A exigência de fundamentação das decisões significa que o julgador deverá dar
as razões de fato e de direito que o levaram a firmar o seu livre convencimento. Essa
fundamentação tem que possuir motivos substanciais e não apenas mero formalismo,
pois busca afastar os arbítrios e interferências que sejam incompatíveis com a norma
constitucional vigente, possibilitando que as partes exerçam o controle da função
jurisdicional tornando possível o inconformismo com a decisão proferida e o seu
questionamento com a finalidade de que possa, caso a parte entenda necessário, nova
análise da tutela jurisdicional prestada.
31
MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. Ed.18º. São Paulo: Atlas, 2005. p.93.
MORAIS, Alexandre. Op. Cit. . 93.
33
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13ª São Paulo: saraiva, 2006. p.23.
32
40
3.1. O MODELO DE PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL VIGENTE
Com o desenvolvimento do relacionamento entre o Estado e o indivíduo, surgiu a
necessidade de elaboração de normas de conduta, direito material, a serem seguidas
para a manutenção do convívio social de forma a torná-lo harmonioso e tolerável. O
processo por sua vez busca garantir a aplicabilidade do direito material através de um
“conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides”.34
O Código de Processo Penal vigente é de 03/10/1941 tendo como base a carta
política de 1937, elaborada em um momento marcante da história política em que o
país vivenciava, ‘o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937’, violando a ordem
democrática em vigor instalando uma ditadura. Com este golpe foi imposta uma
constituição outorgada “de cunho extremamente autoritário”35 por Getúlio Vargas a qual
dispensou a representação popular constituinte.
O atual Código de Processo Penal, como se percebe, foi inspirado na legislação
processual penal italiana produzida durante o regime fascista de Benito Mussolini com
bases totalmente autoritárias.
A atual Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de
outubro de 1988 “é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais uma
Constituição do Estado Social. Portanto, (...) é uma constituição de valores refratários
ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder”.36
O nosso texto Constitucional, hoje, traz além dos princípios, acentuada ligação
entre o processo e a constituição sendo “o direito processual determinado
fundamentalmente pela constituição em muitos de seus aspectos e institutos
característicos”.37
O processo penal atualmente vem tentando se habilitar à nova ordem
constitucional instituída em 1988, acompanhando a tendência mundial, diante da
34
CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p. 1.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ed. 20ª. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 367.
36
Idem, p.371.
37
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido R. Teoria
Geral do Processo. Ed. 21ª. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 80.
35
41
necessidade de se mudar o enfoque pregado pelo autoritarismo presente durante sua
elaboração e promulgação.
Para que ocorra tal adequação o Brasil veio a participar de inúmeros pactos e
declarações como, por exemplo, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, à
Declaração Universal dos Direitos do Homem e à Convenção Americana sobre os
Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que contribuíram e contribuem
significativamente para a ampliação do rol de garantias previstas na nossa Constituição.
Garantias essas, que possuem suma importância para a constitucionalização do
processo penal.
A constitucionalização do processo penal e a inserção de amplas garantias
individuais consubstanciando a efetiva proteção das liberdades. Essa proteção à
liberdade é extremamente disseminada no plano teórico, entretanto possui pouca
efetividade na nossa vida prática.
A Constituição da República deixa claro a possibilidade da aplicação das
chamadas prisões de caráter cautelar, ou provisória, cabendo ao Estado detentor do
direito, originário, de dar início a persecução penal e de punir justificar de maneira
visível a plausibilidade e imperiozidade de impor limites ao direito de liberdade do
indivíduo. Sendo que, toda a prisão tida como ilegal deverá imediatamente ser
relaxada.
No entanto, conforme ensina José Herval Sampaio Júnior e Pedro Rodrigues
Caldas Neto “A dúvida [se encontra, no fato], do que seria a prisão legal ou ilegal (...)”, 38
porém a carta constitucional demonstra o que seria esta prisão ilegal em seu art. 5º,
inciso, LXVI.
Contudo, devemos deixar claro que os direitos e garantias individuais são,
doutrinariamente, considerados como freios à atuação estatal, utilizados durante o
processo penal para que possa tornar viável a aplicação da pena e efetivamente,
funcione como um instrumento de garantia de direitos e da liberdade individual.
Como se observa, o ensinamento de Eugênio Pacelli de Oliveira:
38
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão Soltura Sob a
Ótica Constitucional. São Paulo: Método, 2007. p. 28.
42
A nova ordem constitucional passou a exigir que o processo não fosse
mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei
penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um
instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado.39
Como se percebe existi contradições entre o sistema processual penal datado de
1941 e a Carta Constitucional de 1988. O texto Constitucional traz importantes valores
para resguardar o cidadão, de outro lado, o Código de Processo Penal demonstra os
vestígios inquisitivos da época de sua elaboração.
A Constituição da República por sua vez traça um modelo de devido processo
penal constitucional, na busca de uma igualdade entre as partes litigantes, trazendo,
meios de garantia ao cidadão durante a persecução penal para que haja um processo
eqüitativo. Processo esse que deve sempre observar as regras do contraditório e a
exigência da participação plena da defesa técnica, para que possa ocorra o
convencimento judicial motivado.
Este modelo processual penal ‘perfeito’, constitucionalmente previsto, deve ser
realizado “sob os rigores da lei, da ética (na conduta) e do direito [devendo o Estado se]
interessar, na mesma medida, tanto a absolvição do inocente quanto a condenação do
culpado”.40
3.1.1. Os Institutos Constitucionais Capazes de Restabelecer o Status Libertatis
do Individuo Durante A Persecução Penal
No Brasil é inegável a contramão em que está o Código de Processo Penal e a
norma Constitucional vigente, a ponto de que seja necessário há utilização de uma
serie de técnicas interpretativas a fim de que ocorra um procedimento de
conscientização do Estado juiz de absolvição do ideal constitucional do processo.
39
40
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. Ed. 8ª. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2007. p. 7.
Idem. p. 8.
43
No entanto, infelizmente quando estamos diante da persecução penal existindo
conflito entre os interesses coletivo e o interesse individual, se fala primeiro em prisão
do indivíduo, suposto agente causador da lesão social, e só depois se fala em
manutenção do direito de liberdade, interrompendo a normalidade das relações sociais
do indivíduo.
Diante destas situações de arbitrariedade das prisões excessivas na tentativa de
conter os elevados índices de criminalidade não “se pode tolerar a convivência
complacente com um direito fundamental constitucional de faz-de-conta”41, onde a
pessoa é encarcerada, sendo a regra constitucional a liberdade, e depois para cumprir
as formalidades previstas na lei lhe seja garantido um devido processo penal
constitucional que efetivamente não existe.
Mas para conter este desequilíbrio provocado por um texto infraconstitucional
ultrapassado, o constituinte vem prevendo na carta magna institutos capaz de fazer
cessar os arbítrios e ilegalidade das prisões tidas como acautelatórias restabelecendo o
status de liberdade violado.
Esses institutos são aqueles previstos no texto constitucional, quais sejam: o
relaxamento da prisão tida como ilegal; a liberdade provisória, com ou sem fiança; a
revogação da prisão preventiva; e o habeas corpus.
De acordo com art. 5º, inciso LXV da Constituição Federal “a prisão ilegal será
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”, firmando se assim, o direito inerente
a quem tenha sua liberdade cerceada por quaisquer “das modalidades de prisão
previstas”, 42 sem que sejam observados os rígidos ditames legais.
O relaxamento de prisão, como já dito, é cabível em qualquer das hipóteses de
prisão independente do rito processual ou mesmo do crime objeto da persecução penal,
pois se trata de um controle judicial à restrição ilegal de liberdade, ilegalidade está que
pode ocorrer no excesso do prazo de duração da constrição, ou ainda, quando
verificado a existência de irregularidades em sua aplicação, os chamados vícios de
forma.
41
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão Soltura Sob a
Ótica Constitucional. São Paulo: Método, 2007. p.308.
42
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. Ed. 8ª. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2007.
p.456.
44
Em relação ao excesso de prazo como ensejador do relaxamento da prisão
ilegal, o enunciado da súmula nº 64 do Supremo Tribunal de Justiça, deixou claro que
“Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela
defesa”, pois estaria a defesa tornando lenta à instrução criminal, formação da culpa, e
consequentemente mais duradoura a prisão processual não podendo assim se
beneficiar de uma situação por ele mesmo provocada para se livrar da constrição.
O relaxamento de prisão é uma anulação do ato que violou a lei ao limitar o
direito fundamental do indivíduo restituindo plenamente a sua liberdade que consisti em
“um dever funcional do juiz, que diante da irregularidade da constrição não só pode,
mas, sim, deve fazê-la cessar imediatamente”.43
A liberdade provisória também constitui um direito constitucional do réu de
aguardar o trâmite do processo penal em liberdade, desde que preenchidos os
requisitos legais. Podendo ser revogada a qualquer tempo pelo juiz, desde que
descumpridos as condições fixadas.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal a liberdade provisória não
consiste em uma faculdade do juiz, mas sim um direito do réu.
Assim estabelece o 5º, inciso LXVI da Constituição Federal “Ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou
sem fiança”.
No entanto, a liberdade provisória conforme ensina Eugênio Pacelli de Oliveira,
implica a restrição de direitos, e a restrição de quem ainda não foi
definitivamente condenado. Em outras palavras, restrições de direitos do
inocente (...) por isso, parece-nos irrecusável a conclusão de que (...), a
liberdade provisória, em qualquer de suas modalidades (...), por
configurar sempre uma restrição de direitos, deve fundamentar-se
igualmente em razões cautelares.44
A doutrina prevê três espécies de liberdade provisória, sendo elas, a liberdade
provisória obrigatória; a liberdade provisória permitida que se subdivide, em liberdade
43
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão Soltura Sob a
Ótica Constitucional. São Paulo: Método, 2007. p. 322.
44
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. Ed. 8ª. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2007.
p.443.
45
provisória sem fiança e com fiança; e por fim, a liberdade provisória proibida. Sendo a
regra geral no ordenamento jurídico vigente a concessão da liberdade provisória sem a
exigência de que seja prestada a fiança.
A liberdade provisória obrigatória consiste em um direito do acusado, não
podendo ser negado de modo algum ou sobrepor-lhe qualquer condição para que seja
exercido. Ocorre quando o réu se livra solto independentemente da prestação de
fiança, conforme estabelecido no artigo 321 do CPP.
Esta espécie de liberdade “ocorre no caso de a infração não ser punida com a
pena privativa de liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade prevista
não exceder a três meses”.45
Por sua vez, a liberdade provisória permitida, pode ser, sem fiança ou com
fiança. Nestas hipóteses de concessão o agente, acusado, está sujeito ao cumprimento
de certas condições, sob pena de ser revogada a sua liberdade e ter que se recolher à
prisão.
As condições as quais o réu estará sujeito encontram se previstas nos arts. 327
e 328 do Código de Processo Penal:
1) obrigação de comparecer a todos os atos do processo;
2) proibição de o réu mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade
processante;
3) proibição de o réu ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência,
sem comunicar à autoridade processante o lugar onde será encontrado.
Diante dessas condições se percebe que o acusado “fica livre, mas preso ao
processo”.46
A liberdade sem fiança esta prevista no art 310, caput do CPP, conhecida
doutrinariamente como liberdade vinculada que significa dizer que a concessão da
liberdade estaria vinculada ao flagrante propriamente dito.
“Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o
agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código
45
46
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13ª São Paulo: saraiva, 2006. p. 271.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 658.
46
Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos
do processo, sob pena de revogação”.(grifo nossos).
Como se percebe, a liberdade provisória será sempre aplicada ou imposta
quando ao verificar o auto de prisão em flagrante, constatar o juiz, que o agente
praticou a conduta delitiva na presença de algumas das excludentes de ilicitude, ou
ainda, quando não houver a presença de quaisquer das hipóteses ensejadoras da
decretação da prisão preventiva, de acordo com o parágrafo único, do citado diploma
legal.
No entanto, a existência da necessidade de sustentar a prisão e a consequente
negativa da concessão da liberdade provisória deve ser apresentada e comprovada
pelo acusador, não podendo ser exigido do agente, alvo da persecução criminal, o ônus
probatório de comprovar que possui os requisitos para a concessão do beneficio, sob
pena de ser lhe negado o seu direito constitucional, assim, agindo o Estado juiz, estaria
ferindo o princípio constitucional da presunção de inocência colocando o acusado na
posição de culpado e de autodenunciante.
A liberdade provisória com fiança, por sua vez, ocorre em determinadas
infrações onde a lei permita que o acusado mediante a prestação de uma garantia real
usufrua o beneficio da liberdade provisória assim como dispõe a Constituição Federal
no art. 5º, LXVI.
Essa garantia constitui uma caução real, permitindo assim, proteger o resultado
útil do processo restabelecendo a liberdade do acusado e garantindo o cumprimento
das obrigações processuais de quem prestou a fiança.
A fiança se destina ao pagamento das custas do processo, de uma eventual
pena pecuniária ou garantia de compensação da vítima, diante da lesão causada. Pode
ser concedida em qualquer fase do inquérito ou do processo.
O arbitramento da fiança poderá ser feito pela autoridade policial quando a
infração cometida for punida com detenção ou prisão simples, sendo que nos demais
casos, tal dever, impõe se ao magistrado. Para este arbitramento deve levar em
consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida
47
pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a
importância provável das custas do processo até final julgamento.
No entanto, pode ocorrer a quebra da fiança quando o réu legalmente intimado
deixar, injustificadamente, de comparecer aos atos do processo, quando mudar de
residência ou se ausentar por mais de oito dias sem comunicar previamente ao juízo, e
quando na vigência do benefício praticar outra infração penal tendo como consequência
lógica, a perda da metade do valor pago e deverá ser recolhido à prisão.
Quando arbitrada a fiança e logo após constatando ser está incabível, a fiança
será cassada independentemente do momento processual que esteja. Conforme o art.
340, parágrafo único, do CPP haverá ainda a cassação da fiança quando exigido o
reforço e ele não for prestado tendo como consequência a devolução integral do valor
pago a título de fiança, tendo o réu que se recolher à prisão.
O reforço da fiança será exigido quando houver sido tomada por engano, quando
a fiança for insuficiente, ou ainda quando houver depreciação material ou perecimento
dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas
e quando for inovada a classificação do delito (art. 340 do CPP).
A perda do valor da fiança poderá ocorrer quando o réu, condenado, não se
apresentar à prisão. Neste caso, o montante pago a título de fiança será perdido e o réu
deverá recolher se à prisão. No entanto, de acordo com as palavras de Júlio Fabbrini
Mirabete:
(...) Ao dizer que a perda se dá quando ‘o réu não se apresentar à
prisão’, não está exigindo a lei, literalmente, que o condenado procure a
autoridade para entregar-se, mas, simplesmente, que não desobedeça
ou resista ao cumprimento do mandado de prisão nem se oculte ou se
ausente, impedindo a execução imediata dessa ordem judicial.47
Existindo a sentença absolvitória do réu, transitada em julgado, ou declarada
extinta a ação penal e não ocorrendo nenhuma das situações de quebra ou perda da
fiança, será está restituída sem desconto, exceto nos caos de prescrição.
47
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 421.
48
É finalmente a liberdade provisória proibida que encontra se vedada no próprio
texto constitucional e nas normas infraconstitucionais. Sendo assim, podemos citar
como infrações inafiançáveis:
a) crimes punidos com reclusão em que a pena mínima for superior a 2
anos; [...];
b) contravenções penais de vadiagem e mendicância (arts. 59 e 60 do
Dec-Lei n.3.688/41);
c) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, em que o
réu for reincidente doloso;
d) réu comprovadamente vadio;
e) crimes punidos com reclusão que provoquem clamor público ou que
tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa;
f) crimes de racismo (CF, art. 5º, XLII; Leis 7.716/89 e 9.459/97);
g) crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura e terrorismo (art. 5º, XLIII,
da CF, art 5º, lei n. 8.072/90, art. 2º, II);
h)crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLIV);
i) no caso de prisão civil e militar;
j) para o réu que tiver quebrado a fiança no mesmo processo;
l) réu que deixar de comparecer a qualquer ato processual a que tenha
sido intimado;
m) quando estiver presente qualquer dos motivos que autorizam a prisão
preventiva (CPP, art. 312).48
Em relação à revogação da prisão preventiva o art. 316 do CPP é claro ao dizer
que “o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta
de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifique”.
Tal dispositivo busca permitir ao aplicador da norma diante da modificação do
status processual existente no momento em que foi determinada a constrição de um
direito individual importante, o restabelecer durante o processo. No entanto, também
garante ao aplicador a possibilidade de que presentes os requisitos ensejadores da
prisão, está seja decretada, desde que, devidamente fundamentada para que seja
garantido o princípio do contraditório e da ampla defesa.
A normatização desta importe garantia deixa evidente o caráter garantista da
nova ordem constitucional, contudo, embora o artigo 316 do CPP, tenha sido
48
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13ª São Paulo: saraiva, 2006. p. 274.
49
recepcionado pela Constituição de 1988, tal dispositivo deve ser analisado de maneira
mais ampla, devendo “pois, com toda a certeza, o juiz revogar a prisão preventiva,
quando do surgimento de fatos novos que informem a não mais persistência dos
motivos que levaram à decretação da prisão (...)”.49
Como se vê, a revogação da prisão preventiva é conseqüência lógica de toda a
exposição necessária de comprovação da cautelaridade exigida para a decretação das
prisões processuais. Sendo que, sobrevindo fatos novos que torne inútil a restrição da
liberdade está deverá ser restabelecida.
No que tange a liberdade para ofertar maior segurança ao cidadão sujeito às
imposições do Estado, a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXVIII, trouxe a
previsão e possibilidade da aplicação de um grande e valioso remédio constitucional, o
instituto do hábeas corpus, que deve ser impetrado sempre que presente violação ou
coação do seu direito à liberdade de ir e vir, com abuso de poder ou ilegalidade
(liberatório), ou ainda, quando existir ameaça de cerceamento do direito de liberdade,
fundamental ao indivíduo, sendo que, neste caso o habeas corpus será preventivo.
Conforme ensina Alexandre de Morais: “o habeas corpus é uma garantia
individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou
Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção
[...]”.50
O habeas corpus não é um recurso, mas sim uma ação de caráter penal
constitucional que possui procedimento especial. Devendo ser impetrado, quando
liberatório, com a finalidade de obter um alvará de soltura, ou impetrado em favor de
quem se encontra preso. O habeas corpus preventivo, por sua vez, tem por objetivo
evitar que se consolide uma ameaça de prisão através da obtenção de um salvo
conduto.
Para que seja impetrado o remédio constitucional não basta haver a lesão ou
ameaça de lesão ao direito de locomoção para tanto é necessário ainda que estejam
presentes dois requisitos: ilegalidade ou abuso de poder.
49
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão Soltura Sob a
Ótica Constitucional. São Paulo: Método, 2007. p. 424.
50
MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. Ed.18º. São Paulo: Atlas, 2005. p.109.
50
O artigo 648 do CPP delibera, exemplificativamente, as hipóteses de ilegalidade,
visto que o habeas corpus é uma garantia fundamental com previsão constitucional,
não podendo normas infraconstitucionais limitar sua incidência.
As hipóteses de ilegalidade previstas no artigo 648 são as seguintes:
a) Falta de justa causa;
Esta falta de justa causa, se configura quando não existe prova da existência do
crime ou indícios suficientes de autoria capaz de justificar a prisão ou a persecução
criminal.
b) Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
Essa hipótese se aplica a duas situações. Na prisão definitiva, essa se torna
ilegal a partir do momento em que o cidadão fica privado de sua liberdade por mais
tempo do que determina a sentença penal condenatória. E a outra situação se refere à
prisão provisória. Em um Estado Democrático de Direito, o Estado possui um prazo
para realizar a persecução penal. Ultrapassado tal prazo, a prisão se torna ilegal.
c) quando quem ordena a coação não tiver competência para fazê-lo;
d) Cessação do motivo que autorizou a prisão;
e) Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a
autoriza;
O CPP menciona que caberá habeas corpus apenas na hipótese de não
concessão de liberdade provisória com fiança. Entretanto, este rol é meramente
exemplificativo.
Logo, também cabe habeas corpus contra decisão que nega a concessão de
liberdade provisória sem fiança, quando não estiverem presentes os fundamentos que
autorizam a prisão preventiva.
f) Quando o processo for manifestamente nulo
O
vício
manifestamente
nulo
é
aquele
que
pode
ser
demonstrado
documentalmente, sem gerar maiores dúvidas acerca de sua existência. Para que seja
cabível o remédio constitucional, o vício tem de ser a razão pela qual o acusado teve
sua liberdade contida. Tal hipótese é muito utilizada no caso de provas obtidas por
meios ilícitos, que acabam maculando o processo como um todo.
g) Quando extinta a punibilidade;
51
O artigo 107 do Código Penal traz as causas que resultam na extinção da
punibilidade, sendo a possibilidade de impetração de habeas corpus nesses casos
tranquila e não gerando maiores dificuldades.
Como se pode perceber, o procedimento previsto para o tramite do hábeas
corpus não admite dilação probatória, devendo a coação ilegal ser demonstrada de
plano, documentalmente, pelo impetrante. A existência de uma eventual fase probatória
comprometeria a celeridade do procedimento que acabaria por perder sua utilidade. Em
virtude desta celeridade, essa ação tem prioridade na tramitação, em relação a todas as
demais.
Os requisitos formais para o recebimento do habeas corpus são mínimos, quais
sejam: A identificação do impetrante (pode ser qualquer do povo independente de sua
capacidade civil, política ou profissional), a identificação do paciente (é a pessoa que
tevê seu direito de locomoção violado) e a identificação da autoridade coatora.
Devemos ainda ressaltar que de acordo com o previsto no art 654, §2° do CPP,
os juízes e os Tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas
corpus, quando no curso de um processo se verificar que alguém sofre ou está na
iminência de sofrer coação ilegal.
52
3.2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DIANTE DA PRISÃO CAUTELAR
DESNECESSÁRIA
No tema em estudo, forçoso é o questionamento da responsabilidade do Estado
na reparação dos danos causados pela prisão processual, embora lícita sua aplicação,
pois tal ato estatal propicia ao acusado lesões de ordem moral e patrimonial na maioria
das vezes irreversíveis.
Nada obstante o ordenamento jurídico prevê a obrigação do Estado de indenizar
a vítima do dano advindo de sua atuação imprópria, pois assim como ao particular não
é dado ao Estado o direito de permanecer isento à responsabilidade na presença de
uma conduta ilícita que causou danos ao cidadão.
A norma constitucional vigente além de prever normas de garantias trouxe em
seus dispositivos a garantia de reparação, pelo Estado, dos danos advindos da
privação de liberdade indevida ou de erro judiciário, (art. 5º, inciso LXXV, e art. 37, § 6º,
da CF/88). Como se nota, o próprio constituinte ao adotar a tese da responsabilidade
estatal, afastou a teoria da irresponsabilidade do Estado que imperava na época dos
Estados absolutos tornando cogente a obrigação de indenizar o particular atingido.
A responsabilidade do Estado não está vinculada constitucionalmente à
demonstração de culpa ou dolo, sendo esta responsabilidade objetiva baseada no risco
administrativo, como ensina JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO,
A marca da característica da responsabilidade objetiva é a
desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da
culpa do agente ou serviço. O fator culpa, então, fica desconsiderado
como pressuposto da responsabilidade objetiva.51
A Constituição da República já deixou em evidência que o cidadão não pode ser
submetido à privação de sua liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Entretanto, vêm prevendo em seu texto a possibilidade da constrição da
liberdade do indivíduo desde que devidamente justificada, fundamentada e necessária.
51
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed.17ª Rio de Janeiro: Lumem
Juis, 2007. p. 482.
53
É inquestionável na doutrina e na jurisprudência a aplicação da responsabilidade
civil do Estado quando houver a absolvição do réu por inexistência de provas dos fatos
denunciados ou comprovação de que o ato praticado não constitui infração penal.
Mas em relação à responsabilidade Civil do Estado em decorrência da prisão
cautelar imposta ao cidadão de forma e maneira desnecessária, “reina certo silêncio
doutrinário (...), como que decorrente de um receio de que o enfrentamento do assunto
revele uma omissão do Estado, de longa data, a tolher direitos fundamentais”.52
Este tema deve melhor ser debatido e questionado pelos cidadãos que possuem
o dever e o direito de agir e exigir que o Estado legislador e judiciário aplique a norma
de forma correta e coerente inibindo o constrangimento e banalização de direitos
constitucionais essenciais ao convívio e equilíbrio social.
Conforme as palavras de Rodrigo Mendes Delgado:
(...) Código de Processo Penal, (...), diante dele, o acusado deve
merecer o status de pessoa intocável até que se prove, de forma cabal e
sem a menor sombra de dúvidas, que o mesmo realmente praticou o
delito cuja acusação pesa sobre o mesmo. Todas aquelas garantias
foram criadas e encartadas no ordenamento jurídico, justamente para
que o princípio maior da Dignidade Da Pessoa Humana fosse seguido à
risca. Infelizmente, nosso ordenamento jurídico vem passando por uma
verdadeira fase de discrepâncias, de contra-sensos, de ilogicidade,
posto que, as normas criadas não estão sendo seguidas. O mesmo
Estado que prometeu zelar por seus administrados, que prometeu
instituir e salvaguardar a ordem e a paz sociais, por meio da proteção
dos direitos fundamentais da pessoa humana, vem falhando em sua
promessa desde longa data. (grifo nosso).53
Como se percebe o Estado detentor do dever de prestar a tutela jurisdicional,
vem se fazendo de “cego” ao aplicar quaisquer das modalidades de prisão processual
sem analisar antes de tudo, a necessidade e as consequências que tal constrição pode
causar ao indivíduo, seja ele considerado culpado ou não, após o trânsito em julgado
da sentença penal.
52
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão Soltura Sob a
Ótica Constitucional. São Paulo: Método, 2007. p. 478.
53
DELGADO. Rodrigo Mendes. O Dano Moral Na Investigação Criminal. Jus Navegandi, 2005.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br acesso em: 30/05/2009.
54
Levando a ênfase o texto constitucional vigente, entende se que a questão da
prisão processual imposta de forma absoluta em consequência tão somente da
previsão legal abstrata, por si só, provoca o direito de ser o cidadão reparado pelo
Estado.
Mas, embora a responsabilidade estatal, via de regra, seja objetiva, em se
tratando de prisão processual desnecessário, cabe ao cidadão que entender a
constrição de sua liberdade como uma conduta delitiva de seus direitos fundamentais
praticada pelo Estado, demonstrá-la civilmente, para que só assim, surja para o Estado
o dever de indenizar o dano causado.
4. A PRISÃO CAUTELAR SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL UTILIZADA COMO
MEIO VIOLADOR DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS
O Estado, como detentor do poder-dever de promover a persecução penal, tem
utilizado como regra, a restrição da liberdade do indivíduo, que viola as normas de uma
convivência harmoniosa, normas presentes no nosso ordenamento jurídico. Neste
contexto, o ente estatal vem agindo como um ponderador entre os cidadãos,
resguardando o interesse social e coibindo o indivíduo transgressor das normas de
conduta vigente.
Essa exteriorização do ius puniendi estatal encontra sua barreiras na lei maior, a
Constituição da República de 1988, buscando estabelecer e demonstrar a prevalência
do estado democrático de direito. Com isso tornar-se manifesto a evolução histórica das
limitações estatais, onde o direito era simples ferramenta de demonstração de poder
estatal, agora é também um garantidor da prevalência do cumprimento do dever de
cada um sujeito ao estado democrático de direito.
Contudo, no decorrer das relações entre o cidadão, hipossuficiente, e o Estado
economicamente e socialmente suficiente, onde está de um lado o direito de liberdade
do cidadão, sendo este um direito inegavelmente importante para o desenvolvimento
econômico e social do indivíduo, e do outro lado o direito-dever do Estado de exercer a
sua atribuição de punir, cria-se um verdadeiro “cabo de guerra”.
Como é perceptível, quando da aplicação da prisão cautelar há existência de um
conflito, entre os fins do processo penal e os princípios constitucionais. Assim, fica claro
a necessidade de avaliação entre um direito e outro, podendo haver a preservação de
um direito em detrimento do outro.
A intervenção estatal na esfera da liberdade do acusado, como se percebe, é
absolutamente possível, desde que de maneira excepcionalíssima. Entretanto, a sua
legitimidade decorre do respeito aos direitos fundamentais. Porém, a ilegitimidade
dessas prisões de natureza acautelatórias pode ser verificada quando se desvirtua sua
finalidade, tornando-se apenas um mecanismo de antecipação dos efeitos de futura
sentença penal e violação de preceitos constitucionais.
56
A utilização no próprio direito brasileiro das prisões cautelares como mecanismo
de antecipação dos efeitos de futura condenação, fica clara, ao analisarmos o instituto
da detração penal, que é um instituto ao qual busca computar junto à pena privativa de
liberdade, o tempo de prisão cautelar, conforme ensina ROGÉRIO GRECO: “A detração
penal é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade
e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro”.54
No mesmo sentindo de possibilidade de utilização deste instituto e observada nas
palavras de JOSÉ FREDERICO MARQUES:
(...) a detração é possível, visto que a providência cautelar, além de
impor ao réu o sofrimento físico da privação da liberdade, deriva do
crime praticado e é decretada para garantir e assegurar, ou a sua
punição, ou a apuração da verdade sobre sua prática e autoria pela
justiça penal. 55
Dessa maneira, torna-se intenso o caráter antecipatório do mérito quando da
aplicação da prisão cautelar, pois no momento da sua decretação não se admite que
possa o juiz, ainda antes de decidir a lide, adotar postura que o aproxima de uma das
partes, ou seja, daquela que sustenta a pretensão punitiva, num momento em que se
revela imprópria qualquer manifestação judicial sobre a culpa, e a posterior utilização do
tempo em que ficou sobre a restrição de sua liberdade, devido à aplicação da prisão
cautelar com a finalidade de subtrair o cômputo da pena aplicada.
O Princípio da Presunção de Inocência está expresso na Constituição Federal,
em seu art. 5º inc. LVII que diz: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”, esse princípio afirma a partir de que momento
se acerta a culpa definitiva do acusado.
Como se sabe, a prisão-pena é a cristalização da pretensão punitiva estatal, ao
passo que a prisão cautelar é apenas um instrumento auxiliar da administração da
justiça, com evidente função de garantia.
54
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal-parte geral. Vol. I ed. 6ª Rio de Janeiro: Impetus, 2006.p.558.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol IV. 2ª ed. São Paulo:
Millennium, 2003. p. 99.
55
57
De acordo com alguns autores entre eles Fábio Ramazzini Bechara e Fernando
Capez, seria perfeitamente aceitável e razoável admitir uma relação de necessária
compatibilidade entre as prisões cautelares e a presunção de inocência. Pois a prisão
de natureza acautelatória se configura como um limite objetivo ao campo de expansão
da presunção de inocência, bloqueando a possibilidade de dilatar-se até excluir a
mesma legitimidade da custódia no cárcere do individuo. Do outro lado, esse princípio
configura-se como um parâmetro negativo, ao operar as escolhas em matéria de
medidas restritivas da liberdade do acusado, especialmente com referência à duração
máxima e as exigências cautelares idôneas a justificá-las.
Deste princípio extraem-se que o ônus da prova incumbe sempre à acusação e
que a prisão processual somente poderá ser admitida quando indispensável à utilidade
de futuro provimento judicial, não podendo servir como meio de se antecipar futura e
incerta sanção penal.
Porém, o caráter antecipatório do mérito dado a esta medida faz com que seja
violado tal princípio de grande importância para a manutenção do equilíbrio e paz
social, e faz com que as medidas instrumentais protetivas pessoais percam sua
natureza acautelatória as tornando assim, ilegítimas.
De acordo com as palavras de FERNADO CAPEZ:
No entanto, a prisão provisória somente se justifica, se acomoda dentro
do ordenamento pátrio, quando decretada com base no poder geral de
cautela do juiz, ou seja, desde que necessária para uma eficiente
prestação jurisdicional. Sem preencher os requisitos gerais da tutela
cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem necessidade para o
processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória, da qual a prisão
preventiva é espécie, não seria nada mais que uma execução da pena
privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado, e, isto
sim, violaria o principio da presunção da inocência.56
No momento da ocorrência da prisão cautelar podemos também analisar a
inobservância do Princípio do Devido Processo Legal, que em nosso ordenamento, no
momento de urgência da aplicação da prisão cautelar, é pouco observado em face do
contraditório.
56
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13ª São Paulo: saraiva, 2006. p.263/264
58
O Princípio do Devido Processo Legal encontra-se expresso na Constituição
Federal em seu art 5º inc. LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal”; por este princípio, como já dito, traduz a ideia do
processo justo, com garantias, o processo em que o acusador e o acusado
comparecem em termos de igualdade perante o juiz, para assim assegurar a presença
do contraditório, assegurar a justiça, a própria imparcialidade da decisão.
Porém, vê-se que nosso direito pouco se atenta para este princípio em relação à
aplicação das medidas cautelares, em face de sua natureza de urgência. Isso porque,
no primeiro momento, é possível que o juiz decida sem ouvir as partes, no momento
imediatamente seguinte, o juiz deve fazer valer a regra do contraditório, até para que
possa rever a sua decisão.
Embora temos as regras de que todas as decisões judiciais serão
fundamentadas e de que ninguém será preso sem ordem fundamentada de autoridade
judiciária competente, vemos na prática sua desobediência, onde basicamente há
apenas a repetição dos termos legais ou a simples reiteração dos motivos elencados
pelo Ministério Público.
Diante dessas colocações e evidente a necessidade de modificação do sistema
brasileiro, considerando que a Constituição Federal garante ao indivíduo o direito de
defesa, pois a aplicação dessas medidas cautelares no molde atual não permite a
mínima participação da defesa do acusado no primeiro momento, ficando evidente a
necessidade de se ajustar às prisões de natureza acautelatória ao modelo de processo
penal constitucional consagrado em nosso ordenamento jurídico.
A ideia de garantia do cumprimento das finalidades do processo, ofertado pela
prisão cautelar, por tempo indeterminado, devido à omissão da lei de tal previsão, e em
primeiro considerando a vida e os prejuízos que pode ser acarretado por tais medidas,
fica claro a extrema violação dos direitos fundamentais a fim de legitimar e dar licitude a
tais medidas, com o objetivo de proporcionar ao Estado o exercício e efetividade do ius
puniend.
Ao mesmo tempo, podemos perceber a utilização do clamor público para
fundamentação de tais procedimentos instrumentais, banalizando as previsões
constitucionais. O clamor público não está previsto no Código de Processo Penal como
59
fundamento da prisão processual, sendo tal conceito disposto no inciso V, do art. 323,
do referido diploma, no que tange a denegação da liberdade provisória, com fiança.
É injustificado avocar o clamor público, tão somente, para fundamentar a prisão
cautelar, pois se trata de uma expressão ampla e genérica, a qual pode ter inúmeros
significados, sendo incompatível com os ditames constitucionais e os direitos
fundamentais. O que não podemos é confundir a prisão cautelar, que é uma medida
instrumental, com o fim de resguardar o processo de conhecimento e tornar possível a
aplicação da justiça, com o clamor público, que busca política pública de combate à
violência, pois, nada tem haver a prisão cautelar com os autos índices de violência
urbana.
De acordo com as palavras de PAULO RAGEL:
Contudo não podemos confundir prisão cautelar com política pública
seria de combate a violência, ou seja, nada tem a ver com a prisão
cautelar os altos índices de violência urbana que assolam nosso País.
(...). Uma coisa é a certeza de que nas ruas não há policia, outra, bem
diferente, é, em decorrência disso, haver necessidade de, no curso do
processo, o réu ser preso.57
Podemos suscitar ainda, o fato de que o agente encarregado de cumprir a ordem
de prisão cautelar, viola o domicílio do que a ela está sujeito, viciando uma ordem
judiciária legitima. Como conseqüência, a utilização das algemas de uso excepcional,
causando maiores transtornos à dignidade da pessoa e o respeito aos direitos
fundamentais do individuo, constitucionalmente consagrados.
Embora o CPP não tenha disciplinado até o momento o uso das algemas, se
limitando apenas a prever timidamente, há proibição do uso da força, salvo a
indispensável, no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso (art 284 do
CPP). Diante dessa timidez processual o Supremo Tribunal Federal se viu na
obrigatoriedade de refrear o uso exagerado das algemas, para tanto editou a súmula
vinculante de nº 11, trazendo a seguinte redação:
57
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Ed 10ª. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2005. p.603.
60
Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio
de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do
preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere,
sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.58
Buscando garantir a efetiva proteção à intimidade, à imagem e à honra com o
objetivo de alcançar a verdadeira dignidade da pessoa humana, seguindo as regras
previstas pela ONU, onde traz que o tratamento de prisioneiros, na parte em que verse
sobre instrumentos de coação (algemas), essas jamais poderão ser utilizadas como
medida punitiva. Sendo assim, de acordo com as palavras de FERNANDO CAPEZ as
“Algemas não é argumento, e se for utilizada sem necessidade, pode levar à
invalidação da sessão”59, consequentemente, viciando um ato legal de decretação da
prisão acautelatória.
Fica claro, ainda, quando do cumprimento da prisão cautelar à violação da
imagem e honra do indivíduo ao expô-lo diante da sociedade, que possui direito a
publicidade do processo, conforme Constituição Federal em seu art.5º, inciso LX: “a lei
só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem”, e a possibilidade de erro judiciário, devido à
ilegalidade da prisão, surgindo à possibilidade posterior do dever de indenizar do
Estado, para com quem suportou a medida imposta de forma arbitrária e ilegal.
Levando também em consideração a duração da prisão cautelar, que nem mesmo se
encontra prevista na legislação brasileira, contrariando a ideia de celeridade do
processo criminal, ferindo o principio da razoabilidade da aplicação da medida
constritiva e trazendo maiores transtornos a quem a suporta.
A prisão indevida, por erro judicial, traduz-se na ofensa à liberdade pessoal e a
dignidade do individuo, que empenha responsabilidade do Estado, por força das
garantias asseguradas no art. 5º da Constituição Federal e no art. 954, do Código Civil,
pois, conforme estabelece o §2º do art. 5º da Constituição Federal, os direitos e
garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados.
58
59
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13ª São Paulo: saraiva, 2006. p. 250
61
Como se vê, o Estado utiliza o atual e retrógrado, Código de Processo Penal,
ferindo de morte o texto constitucional e suas garantias, consubstanciadas e
conquistadas no decorrer da evolução da humanidade e civilização, buscando justificar
está infâmia, utilizam se do argumento de que, por se tratar de bens mais custoso ao
jurisdicionado, o protegido pelas normas penais, é importante enfatizar a garantia do
resultado útil ao fim do processo, com a prestação da tutela jurisdicional.
62
4.1 A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DIANTE DA POSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS
De acordo com os ensinamentos de Guilherme Souza Nucci: “(...) a busca pelo
equilíbrio entre os interesses individuais, que falam pela liberdade, e os interesses da
sociedade, que buscam a segurança, é o ideal a ser perseguido”.60 Sendo prudente,
que, o aplicador da norma e o detentor do direito de promover a persecução penal,
esteja ciente das consequências que qualquer encarceramento, e em especial a prisão
cautelar, pode causar ao indivíduo. Eis que, a lei é implacável com o incriminado, mas
não restabelecer ao inocente, que se submeteu ao cárcere processual, o devido.
Como se pode compreender, a prisão de caráter acautelatório, nasce da
necessidade estatal de se apurar o ilícito praticado, através de um processo de
conhecimento. Essa constrição se demonstra necessária, quando o infrator da norma
penal por alguma conduta, venha ou possa a vir, colocar em risco ou simplesmente
conturbar a instrução processual.
Contudo, o Estado-juiz não poderá decretar o cárcere preventivo do indivíduo
com fundamento em suposições, necessitando sempre da existência de provas e fatos
concretos que corroborem com a hipótese de que, o investigado verdadeiramente
esteja atrapalhando a instrução criminal.
A legitimidade da prisão cautelar, como se pode apurar, não depende apenas do
cumprimento dos “ditames legais”, devendo o magistrado analisar ainda as provas e
fatos, a fim de que ocorra não a formação prévia da culpa, mas sim a apuração de uma
conduta que possa ou esteja prejudicando a instrução criminal. Deve também ser
levadas a destaque as consequências que esta constrição preventiva pode causar ao
indivíduo diretamente e à sociedade indiretamente.
Mas, infelizmente, o que se percebe na maioria das decisões que insurge contra
o direito de liberdade do cidadão, é que a prisão cautelar tem por objetivo apenas
demonstrar a sociedade que o suspeito está sendo detido, como garantia de ordem
60
NUCCI, Guilherme de Souza. A prisão cautelar e a Constituição de 1988. Jornal carta forense, 2008.
Disponível em: http://www.cartaforense.com.br acesso em: 01/11/2008.
63
pública e atendimento ao clamor social, não se preocupando com as consequências
desta formação de culpa e antecipação de mérito condenatório de maneira tão
prematura.
A prisão cautelar se torna para quem a ela está sujeito, nada mais do que uma
execução provisória que deixa marcas profundas, psicológicas (desgaste emocional) e
sociais, onde o indivíduo vive o verdadeiro abandono estatal, o que gera verdadeiros
“cínicos ou hipócritas”.61
A constrição da liberdade gera para o acusado uma tatuagem de delinqüente, a
qual dificilmente conseguirá esquecer. Essa prisão remove a identidade do indivíduo e
insere uma nova de culpado. Além desta perda, há perda da dignidade retirando o
indivíduo da posição que ocupava, para uma nova, de marginal. O indivíduo passa por
um ritual de deterioração, desde a sua custódia até o seu deslocamento para as salas
de audiências em veículos minúsculos, junto com vários outros presos algemados em
um calor intolerável.
Diante disso “como negar que o preso provisório muitas vezes se vê em situação
até pior em relação ao preso definitivo? Enquanto este último goza de vários direitos
[...], o preso provisório é geralmente mantido em locais absolutamente impróprios [...]”.62
Como se nota atualmente o processo de conhecimento, tem sido pior que a
aplicação e execução da própria pena. O que se pergunta: é porque diante de tantos
malefícios trazidos pela prisão cautelar, a persistência em aplicá-la?
O Código de Processo Penal que é datado de 03/10/1941 ainda vigente, não
tratou de prevê outras medidas que busquem impedir que o indivíduo prejudique o bom
e adequado desenvolvimento da instrução criminal, sem que seja necessária a
constrição de direitos fundamentais de altíssima relevância para o equilíbrio social,
ficando evidente a sua incoerência com a nova norma constitucional estabelecida em
1988.
Mas diante dos prejuízos sociais trazidos pela constrição processual da liberdade
do indivíduo, foi entregue ao Senado Federal no dia 22 de abril de 2009 um anteprojeto
61
MACHADO CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: Dramas, Princípios e alternativas. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2006. p. 15.
62
Idem. p.16.
64
de reforma do Código de Processo Penal, dentre as reformas esta a previsão da
existência de alternativas, outras medidas cautelares, à prisão cautelar.
O anteprojeto do CPP traz no art. 521 a seguinte redação, acrescentado as
alternativas à privação de liberdade:
Art. 521- São medidas cautelares pessoais: I – prisão provisória; II –
fiança; III – recolhimento domiciliar; 124 Anteprojeto de Reforma do
Código de Processo Penal: IV – monitoramento eletrônico; V –
suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica; VI –
suspensão das atividades de pessoa jurídica; VII – proibição de
frequentar determinados lugares; VIII – suspensão da habilitação para
dirigir veículo automotor, embarcação ou aeronave; IX – afastamento do
lar ou outro local de convivência com a vítima; X – proibição de
ausentar-se da comarca ou do País; XI – comparecimento periódico em
juízo; XII – proibição de se aproximar ou manter contato com pessoa
determinada; XIII – suspensão do registro de arma de fogo e da
autorização para porte; XIV – suspensão do poder familiar; XV –
liberdade provisória. (grifo nossos).63
Como se vê, até o legislador já percebeu como a prisão cautelar é desnecessária
e não está em harmonia com a norma constitucional vigente. Por que então, a
persistência do aplicador da norma em negar a concessão de liberdade ao indivíduo?
Sendo que a liberdade provisória, com ou sem fiança, é a “única” alternativa prevista na
lei processual vigente, conforme as palavras de Rogério Schietti Machado Cruz:
Nosso sistema processual penal ainda trabalha com soluções bipolares,
é dizer, ou o acusado responde ao processo com total privação da
liberdade, ou, então, lhe é concedido o direito à liberdade “provisória”,
[...]. Assim, a única medida cautelar alternativa à prisão ad custodiam
em nosso país é a liberdade provisória, que se qualifica, por ser um
substitutivo da prisão em flagrante, como uma contracautela.64
Podemos então nos perguntar: como pode um texto constitucional que prevê
como regra a manutenção da liberdade, ter vigente um código processual tão arcaico?
63
Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Reforma do Código de
Processo Penal. Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal. Disponível em:
http://www.senado.gov.br/novocpp/pdf/anteprojeto.pdf acesso em :20/06/2009.
64
MACHADO CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: Dramas, Princípios e alternativas. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2006. p.133.
65
4.2 A MOROSIDADE JUDICIÁRIA E A NECESSIDADE DE UTILIDADE DA SENTENÇA
PENAL CONDENATÓRIA
No processo penal brasileiro, como já dito, a prisão cautelar tem como principal
finalidade resguardar a instrução criminal de intranquilidades que possa ou estejam
sendo causadas pelo acusado.
De acordo com alguns doutrinadores, está prisão busca restabelecer de forma
emergencial a ordem jurídica violada com o comportamento anômalo a norma legal. No
entanto, é preciso que não se confunda, a finalidade cautelar da prisão processual
aplicada durante a instrução criminal, com a intenção que impera na maioria dos
aplicadores da norma, que é de certeza de cumprimento da sentença condenatória por
mais que demore a instrução criminal, sem que o acusado ofereça risco de evasão.
As decisões, como em um todo, reclamam uma certa agilidade, no entanto, elas
também requerem uma segurança e coerência com a verdade fática. O que acaba por
provocar uma lentidão excessiva dos atos processuais.
Entretanto, os princípios da eficiência, celeridade e economia processual,
necessitam serem minuciosamente observados em todos os processos, mas
principalmente naqueles em que a liberdade individual encontrar-se conturbada em
benefício “aparente” da sociedade.
O predomínio do interesse social, contudo, encontra seu limite na legalidade da
constrição do direito de liberdade do indivíduo, e não pode ser utilizado como
argumento para se manter o acusado encarcerado, diante da lentidão da prestação
jurisdicional.
O que se nota atualmente é a inversão do escopo da utilização da prisão
provisória. A instrução criminal é lenta, e há um clamor público, que, pelo que entende
ser justiça, almeja, a prisão de quem a mídia apontou e condenou como sendo o autor
do delito, colocando o Estado, que tem o dever de prestar a tutela jurisdicional, em uma
situação difícil.
Como se vê, mesmo após a emenda 45/2004, o poder judiciário continua em sua
lentidão exarcebada, provocando prejuízos ao cidadão e a sociedade com a sua
66
demora na prestação jurisdicional, utilizando, ainda, como argumento a sua
incompetência estrutural, o excesso de trabalho e a falta de profissionais qualificados.
Enquanto isso, o indivíduo que às vezes em nenhum momento atrapalhou ou impediu
que a instrução criminal acontece-se de maneira satisfatória, encontra se detido,
esperando a boa vontade do Estado-juiz, em decidir pela manutenção de sua liberdade
ou constrição dos seus direitos, sem se quer ao final, vislumbrar a possibilidade, ainda
que remota, de ser recompensado pelos prejuízos sofridos.
Então, prende-se o indivíduo, prematuramente, para que possa assim, garantir a
eficiência da aplicação da pena, sem que o clamor público seja contrariado pela demora
injustificada da prestação jurisdicional.
5. OS REFLEXOS SÓCIOS E ECONÔMICOS DA PRISÃO CAUTELAR
A previsão da interferência estatal na liberdade do acusado é manifesto, e vem
soando, diante da mídia e de sua aplicação irrestrita, como regra a prisão de natureza
acautelatória, violando assim, a norma constitucional vigente e o Estado Democrático
de Direito estabelecido.
No entanto, diante desta aplicação desmedida, não se leva em consideração os
prejuízos que pode tais constrições provocar. Estes prejuízos podem ser, desde os de
ordem social até os de ordem econômica, eis que, conforme as palavras de Miguel
Tedesco Wendy: “Na prisão provisória, têm-se os mesmos efeitos da prisionalização
ocorrida com o apenado [...] e a sua conseqüente estigmatização social”.65
Estes prejuízos, causados direta ou indiretamente, pela prisão cautelar, são
imensuráveis, sendo estes suficientes para coibir a constrição de direitos importantes,
de maneira desnecessária, caso fossem analisados no momento da prestação da tutela
jurisdicional, quando se decide se obsta ou não a liberdade do cidadão.
Uma das principais consequências observadas e sofridas pelo indivíduo que
sofreu a privação de sua liberdade, mesmo de cunho cautelar, é a desconfiança da
sociedade e, como via de conseqüência, a redução das oportunidades, ficando até
mesmo desempregado por um longo período, gerando também prejuízos econômicos e
mais prejuízos à sociedade.
O indivíduo passa a ser visto como uma verdadeira “aberração” social, onde por
via
de
consequências
o
indivíduo,
antes
preso
cautelarmente
e
absolvido
posteriormente por ser inocente, acaba por se tornar um marginalizado pela sociedade
e acaba por se ver compelido a traçar uma vida de conduta criminosa. Eis que, o
indivíduo se encontra marcado por sentimentos hostis e de rejeição, tudo decorrente de
uma conduta do Estado que deveria contribuir para a manutenção da paz e do
equilíbrio social, acaba contribuindo para a educação e formação criminosa dos
cidadãos, os colocado à margem da sociedade.
65
TEDESCO WENDY, Miguel. Teoria Geral da Prisão Cautelar e Estigmatização. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2006. p 3.
68
Miguel Tedesco Wendy demonstra claramente no que se torna um cidadão,
quando sujeitado à constrição de sua liberdade nas cadeias e presídios de nosso país,
que funcionam como verdadeiras escolas do crime:
A prisão cautelar corrói a imagem e a auto-imagem do indivíduo. Em
verdade, a prisionalização gera uma série de efeitos prejudiciais na
órbita social, que decorrem da própria psique afetada do preso, como a
verdadeira desorganização de sua personalidade decorrente do sistema
prisional totalitário, [...].66
Como se percebe, não restam alternativas ao preso provisório, sua vida é
completamente afetada, pois o Estado, no atributo de suas funções, provoca um dano
que provavelmente não será sanado. Construindo uma barreira intransponível, onde
sua dignidade jamais será estabelecida, e sua vida e de seus familiares estarão
completamente à margem de uma sociedade hipócrita que contribuiu para a destruição
de mais um cidadão; entre vários outros, que já cooperou com a destruição.
A economia também se vê afetada por esta decisão obsoleta. No mundo
globalizado em que vivemos a economia é o que rege a vida da sociedade, e até a
subsistência de um país.
Diante dessa situação, ficamos a mercê da própria sorte, em um país onde a
renda se concentra entre poucos, e os demais se veem eliminados pelo domínio
econômico de poucos.
E para tornar mais catastrófica a situação entre os marginalizados pela
sociedade capitalista, a conduta do Estado de deter provisoriamente o cidadão, sem
que seja realmente necessária tal medida, altamente prejudicial ao indivíduo e ao país,
que como podemos ver, sofre todos os dias com as consequências de ter uma pátria
mal administrada, onde no momento é marginalizado pela sociedade, e se vê cada vez
mais desamparado pelo poder estatal. É como diz, Miguel Tedesco Wendy “no Brasil, a
grave situação social gera um nível elevado de excluídos que acabam, por vezes,
escolhidos pelo sistema criminógeno”.67
66
67
Idem. p.5.
Idem. p.13.
69
Como se apura não são poucos os danos causados pela prisão cautelar
desnecessária e arbitraria.
Não podemos nos esquecer, ainda, do dano causado aos cofres do Estado, eis
que para custear um preso, como se sabe, é um custo elevado e é mais um dano
emergente, altíssimo, para o patrimônio comum da sociedade, em que o Estado e
obrigado a custear, ante de seu desrespeito as normas constitucionais e ao Estado
democrático de Direito.
A prisão cautelar não deveria deixar marcas tão profundas no indivíduo, mas a
sociedade e o sistema jurídico em que vivemos contribuem, para os seus próprios
prejuízos. Assim como diz, Cesare Beccaria:
A prisão não deveria deixar nenhuma nota de infâmia sobre o acusado
cuja inocência foi juridicamente reconhecida. [...] Por que razão, em
nossos dias, é tão diversa a sorte de um inocente preso? [...] A razão
está em que o sistema atual da jurisprudência criminal apresenta aos
nossos espíritos a idéia da força e do poder, em vez da justiça; e que se
atiram na mesma masmorra, sem distinção alguma, o inocente suspeito
e o criminoso convicto; é a prisão, entre nós, é antes de tudo um suplício
e não um meio de deter um acusado; [...].68
68
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Clarent, 2006. p.26/27.
6. CONCLUSÃO
O avanço legislativo é inquestionável no que diz respeito à previsão normativa de
ter como regra a manutenção da liberdade do indivíduo, no entanto, na prática o que se
vê é a banalização e utilização desnecessária da prisão de natureza acautelatória para
simplesmente atender o clamor público ou dar efetividade ao julgamento realizado pela
impressa, que julga e condena o indivíduo, antes mesmo da realização da investigação
judicial e formação da culpa transitada em julgado do agente.
Em relação à constrição da liberdade durante a persecução penal e antes do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que se deslumbra no decorrer da
evolução do trabalho é o verdadeiro retrocesso às normas constitucionais de um
período de lamentável violação de direitos dos indivíduos submetidos ao Estado
julgador. A exceção constitucional de privação da liberdade tornou se regra diante dos
altos índices de criminalidade.
As condições impostas ao Estado-juiz para decretação da constrição da
liberdade do indivíduo, quais sejam, o fumus commissi delicti, o periculum libetatis, a
proporcionalidade da aplicação da medida e a sua necessidade diante do caso concreto
e os princípios e direitos constitucionais de cada cidadão, não são mais observadas,
por receio da medida de manutenir a liberdade do suspeito provocar maior comoção
social e desencadear uma serie de revoltas.
Como se apura não são elas suficientes para limitar o alvoroço estatal ao aplicar
as medidas sem analisar e verificar sua necessidade e utilidade. E como consequência
lógica da constrição da liberdade de maneira e forma arbitrária, sem mesmo estar
fundamentado tal ato, advém os prejuízos para o indivíduo em primeiro plano e para a
sociedade, que arca com a irresponsabilidade do Estado em falhar no seu dever de
garantir a efetividade dos direitos dos cidadãos.
O processo penal constitucional previsto desde de 1988 não é nem de longe
observado e cumprido, eis que não há a efetividade na aplicação dos ditames legais, no
que diz respeito, aos princípios que deveriam ser observados desde o primeiro
71
momento da ocorrência do fato lesivo a ordem e harmonia social até o trânsito julgado
da sentença penal condenatória.
Segundo o Supremo tribunal Federal a aplicação da prisão cautelar não é ilegal,
mas a sua arbitrariedade e excesso, sim. Sendo que, cabe ao Estado detentor do
direito, originário, de dar início a persecução penal e de punir, justificar de maneira
visível a plausibilidade e imperiozidade de impor limites ao direito de liberdade do
indivíduo. Sendo que, havendo ilegalidade na prisão, essa deverá ser imediatamente
relaxada.
Contudo, o que se apura é que os direitos individuais e princípios devem e atuam
como freios à atuação estatal, devendo ser utilizados durante o processo penal para
que possa tornar viável a aplicação da pena e efetivamente funcione como um
instrumento de garantia de direitos e liberdade individual.
Eis que diante do Código de processo penal datado de 1941 e a norma
Constitucional vigente é inegável a contramão em que o Código de Processo Penal se
encontra, a ponto de que seja necessário a utilização de uma serie de técnicas
interpretativas a fim de que ocorra um procedimento de conscientização do Estado juiz
de absolvição do ideal constitucional do processo.
Mas, o que se constata é a inversão do escopo da utilização da prisão provisória
diante da lentidão exarcebada do Poder Judiciário, provocando prejuízos ao cidadão e
a sociedade com a sua demora na prestação jurisdicional. Então se prende o indivíduo,
prematuramente, para que possa assim garantir a eficiência da aplicação da pena sem
que o clamor público seja contrariado pela demora injustificada da prestação
jurisdicional.
Infelizmente o que se nota é mais uma vez o desrespeito do Estado em cumprir o
seu papel de preservador e garantidor do direito dos cidadãos. Transformando um
cidadão em uma pessoa a margem da sociedade, sendo visto como um criminoso
abandonado a sua própria sorte.
Nada mais resta ao cidadão que se viu lesado pelo próprio Estado, que aplicou a
medida cautelar mais gravosa, diante da falta de necessidade para tanto, buscar a
responsabilização do Estado civilmente. Mas dai advêm a maior surpresa do cidadão
após ter seu direito constitucional violado, ainda tem que comprovar a culpa do Estado
72
em relação aos prejuízos sofridos, mesmo sendo o cidadão a parte hipossuficiente da
relação processual que há de se instaurar para a apuração da culpa estatal.
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