Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
PRISÃO PREVENTIVA E (IN)SEGURANÇA JURÍDICA:
A SUBJETIVIDADE DA PRISÃO DECRETADA PARA A
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
Autora: Luciara Patrícia Campos Veras Marinho
Orientador: Prof. Esp. Carlos André Bindá Praxedes
Brasília - DF
2010
LUCIARA PATRÍCIA CAMPOS VERAS MARINHO
PRISÃO PREVENTIVA E (IN)SEGURANÇA JURÍDICA:
A SUBJETIVIDADE DA PRISÃO DECRETADA PARA A
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Carlos André Bindá
Praxedes
Brasília
2010
Monografia de autoria de Luciara Patrícia Campos Veras Marinho, intitulada
“PRISÃO PREVENTIVA E (IN)SEGURANÇA JURÍDICA: A SUBJETIVIDADE DA
PRISÃO DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA”, apresentada como
requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de
Brasília, em ____ de junho de 2010, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo
assinada:
________________________________________________________
Prof. Esp. Carlos André Bindá Praxedes
Orientador
Curso de Direito - UCB
________________________________________________________
Prof. _________________________________
Curso de Direito - UCB
________________________________________________________
Prof. ________________________________
Curso de Direito - UCB
Brasília
2010
À minha família.
Sem vocês, eu nada seria.
AGRADECIMENTO
Agradeço ao meu orientador, Professor Especialista Carlos André Bindá Praxedes, por
ter despertado em mim uma visão constitucional, e também humanitária, do Direito Penal e
do Direito Processual Penal, possibilitando-me compreendê-los em associação às garantias e
direitos individuais. Os ensinamentos transmitidos em sala de aula e as horas dedicadas à
minha orientação foram fundamentais à conclusão deste trabalho.
Agradeço a todas as pessoas que, de uma forma ou de outra, ainda que
involuntariamente, serviram de incentivo para que eu me entregasse ao desafio de começar
uma nova carreira profissional. O esforço e a vitória de muitos de vocês foram o estímulo
para minha total entrega ao estudo jurídico, no qual descobri minha verdadeira vocação.
Agradeço ao Senhor Procurador Regional da República Osnir Belice e aos Senhores
Subprocuradores-Gerais da República Wagner Gonçalves e Denise Vince Túlio, que
confiaram no meu comprometimento e na minha dedicação, dando-me oportunidade de
aprender, de forma privilegiada, com os casos concretos, consubstanciados nos processos que
tramitam nos Tribunais Superiores deste país.
Por fim, agradeço aos amigos Wilson Ximenes e Flávia Resende pelo tempo dedicado
à revisão desta monografia.
“Morre lentamente quem não vira a mesa
quando está infeliz com o seu trabalho, quem
não arrisca o certo pelo incerto para ir atrás
de um sonho, quem não se permite pelo menos
uma vez na vida a fugir dos conselhos
sensatos...”
(Pablo Neruda)
RESUMO
Referência: MARINHO, Luciara Patrícia Campos Veras. Prisão Preventiva e (In)segurança
Jurídica: a subjetividade da prisão decretada para a garantia da ordem pública. 2010. 103
folhas. Trabalho de Conclusão do Curso de Direito – Universidade Católica de Brasília,
Brasília, 2010.
Este trabalho aborda os principais aspectos da prisão preventiva prevista no Código de
Processo Penal brasileiro, consagrando-a como uma medida processual de natureza cautelar,
que deveria exercer a precípua função de servir de instrumento para assegurar a efetividade do
processo principal. Dos quatro argumentos previstos no artigo 312 do CPP para fundamentar
o decreto prisional, a autora analisa, em detalhes, a garantia da ordem pública, cujo conceito
não foi estabelecido pela legislação. Por esse motivo, faz um levantamento sobre os
entendimentos apresentados pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
e conclui que não existe nenhum consenso sobre o que significa a expressão “ordem pública”.
A imprecisão do termo “ordem pública” associado à necessidade de interpretação da norma
pelo Poder Judiciário e à ausência de parâmetros doutrinários e jurisprudenciais resulta na
violação ao princípio constitucional implícito da segurança jurídica, segundo o qual o cidadão
tem o direito de conhecer o ordenamento jurídico a que está subordinado, a interpretação dada
às leis pelo Poder Judiciário e as consequências jurídicas de suas relações. O estado de
insegurança que existe no contexto da prisão preventiva decretada para a garantia da ordem
pública impossibilita o controle das decisões judiciais e a defesa dos acusados, em face da
subjetividade dos argumentos apresentados para justificar a arbitrária prisão. A urgente
necessidade de definir contornos para a aplicação do requisito “ordem pública” começa, ainda
que timidamente, a ganhar forma com o Projeto de Lei nº 156, de 2009, que propõe uma
reforma no Código de Processo Penal, e com a possibilidade da edição de uma súmula
vinculante sobre a matéria.
Palavras-chave: Medida cautelar. Prisão preventiva. Ordem pública. Conceito. Princípios
constitucionais. Segurança jurídica.
ABSTRACT
This dissertation portrays the main aspects of preventive arrest as foreseen in the Brazilian
Code of Criminal Procedure; it also shows that such preventive arrest is a procedural measure
of precautionary nature, which should function as an instrument to secure the effectiveness of
the main process. On the other hand, this paper also presents numbers relating to the actual
situation of the Brazilian prison system, illustrating the increase of the population of
temporary prisoners in relation to the total number of prisoners, which is a result, amongst
many other factors, of the relativization of the authoritative motives for the preventive arrest.
Out of the four arguments presented under Article 321 of the CPP to validate the prison
decree, the author analyzes in details the assurance of public order, a concept that was not
established by legislation. For this reason, the author examines the knowledge presented by
the doctrine and by the Supreme Court‟s jurisprudence and, concludes that there is no
consensus on the meaning of the expression “public order”. The ambiguity of the term “public
order” combined with the necessity to interpret the regulation by the Judicial Branch and, the
deficit of doctrinal and jurisprudential parameters causes the violation to the constitutional
principle of the judicial protection, in which the citizen has the right to know the judicial
order to which he/she is been subjected to, the interpretation of the law given by the Judicial
Branch and, the judicial consequences of its relations. The state of insecurity that exists in the
context of preventive arrest to guarantee public order obstructs the control of the judicial
orders and the defense of the accused, due to the ambiguity of the arguments presented to
justify the arbitrary imprisonment. The urgent necessity to define contours for the application
of the “public order” requirement is getting stronger, even if slowly, with the 2009 Bill nº
156, which proposes a reform on the Criminal Procedure Code and with the possibility of an
issuance of a Supreme Court binding precedent in regards to this matter.
Keywords: Precautionary measure. Preventive arrest. Public order. Concept. constitutional
principle. Judicial protection.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 10
1 PRISÃO PREVENTIVA NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO ..................... 13
1.1 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DO PROCESSO PENAL ............................................ 13
1.2 PRISÃO PREVENTIVA: PRINCÍPIOS E FORMALIDADES ........................................ 14
1.2.1 A prisão preventiva ex officio no sistema acusatório ................................................. 16
1.2.2 Fumus commissi delicti: peculiaridades do processo penal ........................................ 18
1.3 PERICULUM LIBERTATIS: DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS ....................................... 20
1.3.1 Garantia da ordem pública ........................................................................................... 21
1.3.2 Garantia da ordem econômica ..................................................................................... 21
1.3.3 Conveniência da instrução criminal ............................................................................ 22
1.3.4 Aplicação da lei penal .................................................................................................... 23
1.4 DOLO: PRESSUPOSTO ESSENCIAL ............................................................................. 24
1.5 A MINIRREFORMA DO CPP E AS NOVAS HIPÓTESES DE PRISÃO PREVENTIVA.
.................................................................................................................................................. 26
1.6 NÚMEROS DAS PRISÕES PREVENTIVAS NO BRASIL ............................................ 28
2 A (DES)ORDEM PÚBLICA NA PRISÃO PREVENTIVA BRASILEIRA ................. 34
2.1 ETIMOLOGIA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................. 34
2.2 DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS ...................................................................................... 38
2.3 ORDEM PÚBLICA X CAUTELARIDADE ..................................................................... 42
2.4 A ORDEM PÚBLICA SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.................... 45
2.4.1 Circunstâncias do crime ................................................................................................ 46
2.4.2 Periculosidade do réu .................................................................................................... 49
2.4.3 Clamor público e a pressão da mídia ........................................................................... 50
2.4.4 Reiteração delitiva e insegurança social ...................................................................... 52
2.4.5 Credibilidade das instituições ....................................................................................... 53
2.5 MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES E IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA ......................... 54
2.6 HABEAS CORPUS: ESTATÍSTICA DAS ORDENS CONCEDIDAS PELO STF .......... 56
2.7 ORDEM PÚBLICA NO DIREITO COMPARADO ......................................................... 59
3 SEGURANÇA JURÍDICA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................. 65
3.1 SEGURANÇA JURÍDICA E ESTADO DE DIREITO ..................................................... 65
3.2 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA ....................................................... 67
3.3 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA..
.................................................................................................................................................. 69
3.4 SEGURANÇA JURÍDICA COMO GARANTIA DE ESTABILIDADE ......................... 72
3.5 SEGURANÇA JURÍDICA E DETERMINABILIDADE DAS LEIS ............................... 74
3.5.1 Conceitos variáveis no Direito Processual Penal ........................................................ 76
3.6 ZONAS DE CERTEZAS POSITIVA E NEGATIVA ....................................................... 78
4 INSEGURANÇA JURÍDICA NO CONTEXTO DA PRISÃO PREVENTIVA............ 80
4.1 FATORES DETERMINANTES ........................................................................................ 80
4.1.1 Indeterminação do conceito de ordem pública ........................................................... 81
4.1.2 Interpretação da norma processual ............................................................................. 82
4.1.3 Ausência de parâmetros doutrinários e jurisprudenciais .......................................... 83
4.2 CERTEZAS SOBRE A ORDEM PÚBLICA ..................................................................... 84
4.3 INSEGURANÇA PÚBLICA E PRISÃO PREVENTIVA ................................................. 86
4.4 A PRISÃO PREVENTIVA NO NOVO CPP .................................................................... 88
4.5 A SÚMULA VINCULANTE DA PRISÃO PREVENTIVA............................................. 92
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 96
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 99
10
INTRODUÇÃO
A prisão preventiva é uma espécie de medida cautelar e, como tal, deveria servir ao
desenvolvimento e à eficácia da instrução penal, contribuindo para a efetividade da prestação
jurisdicional. É, sem dúvida, o ponto central das segregações provisórias, pois se não houver
fundamento a justificar a prisão preventiva, as demais modalidades não devem persistir.
Antes da minirreforma realizada no Código de Processo Penal em 2008, a prisão
preventiva poderia ser decretada “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução
criminal” (artigo 311) e apenas nas circunstâncias taxativamente expressas no artigo 313 do
CPP. Ocorre que as Leis 11.689 e 11.719 estabeleceram que as prisões decorrentes de
sentença penal condenatória recorrível e de sentença de pronúncia – que até então eram
decretadas sem a observância de nenhum requisito –, deveriam ser obrigatoriamente
fundamentadas nos requisitos previstos para a decretação da prisão preventiva. Assim, houve
um alargamento das possibilidades da prisão preventiva pelo próprio ordenamento jurídico.
Entre as hipóteses de cabimento previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal,
a prisão preventiva decretada para garantir a ordem pública é a medida mais subjetiva, em
razão da ausência de um conceito inequívoco sobre a expressão “ordem pública”. A
subjetividade desse requisito concede ao Juiz ou ao Tribunal o poder imensurável de, ao seu
livre arbítrio, encarcerar preventivamente um acusado, sob os mais variados e imprecisos
argumentos. Essas circunstâncias criam um estado de insegurança jurídica, não apenas para o
acusado, mas para toda a sociedade, que fica privada de conhecer, previamente, as normas
jurídicas que regem o direito à liberdade, a interpretação dada às leis pelo Poder Judiciário e
as consequências jurídicas advindas de suas relações sociais.
Nesse contexto, o presente trabalho se propõe a analisar, criticamente, a subjetividade
do conceito de ordem pública usado como requisito para a decretação da prisão preventiva no
Brasil. Para isso, irá descrever as hipóteses de cabimento da prisão preventiva e os requisitos
necessários à sua decretação e demonstrará a diversidade de entendimento sobre o requisito da
ordem pública que existe na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Objetiva, ainda, demonstrar em que termos a prisão preventiva decretada para garantir a
ordem pública viola o princípio constitucional implícito da segurança jurídica, apresentando,
ao final, algumas providências que poderiam ser tomadas para minimizar as consequências
dessa situação.
O interesse pelo tema surgiu a partir do trabalho desenvolvido na Assessoria Jurídica
11
da Procuradoria Geral da República, que oportunizou a análise de inúmeros habeas corpus,
nos quais se discutiam a fundamentação de decretos prisionais preventivos, muitas vezes
baseados apenas em argumentos de cunho subjetivo.
Não há dúvida de que o tema possui indiscutível relevância jurídica, pois ao mesmo
tempo em que novas hipóteses de cabimento da prisão preventiva são definidas pela
legislação, permanecem indefinidas a significação e a abrangência do conceito de ordem
pública, persistindo o contexto favorável à violação do princípio da segurança jurídica.
Ademais, o sistema penitenciário brasileiro possui aproximadamente 209 mil presos
provisórios, o que representa 44,15% da população carcerária, segundo dados divulgados pelo
Conselho Nacional de Justiça, e demonstra a falta de critérios rigorosos para a adoção da
medida, que deveria ser excepcional.
Este trabalho tem o propósito de acrescentar às atuais discussões sobre o sistema
prisional brasileiro e à proposta de reforma do atual Código de Processo Penal (Projeto de Lei
do Senado Federal nº 156/2009) a percepção da necessidade de se estabelecer critérios
objetivos para definir o requisito da ordem pública que fundamenta a segregação preventiva
no Brasil, pois, ao que parece, embora haja uma crescente preocupação sobre o assunto, o
Poder Público ainda não se conscientizou dessa vertente do problema.
Na presente pesquisa, a metodologia adotada foi o positivismo, haja vista seu
entendimento de que a ciência do Direito é responsável por predizer e controlar os fenômenos
naturais, com base na exploração lógica do conhecimento. No caso, a pesquisa se
fundamentou na análise da ausência de um direito posto sobre o requisito da ordem pública na
decretação da prisão preventiva. Dessa forma, a ausência de norma foi a base da análise sobre
a relevância do próprio direito posto e das consequências jurídicas provocadas quando há uma
indefinição legal, doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto.
Os métodos aplicados foram o indutivo, utilizado de maneira geral às pesquisas
científicas, e o histórico, em se tratando de métodos específicos das ciências sociais. Ao
utilizar o método histórico, foi apresentada a evolução do instituto da prisão preventiva e as
alterações ocorridas em relação ao seu campo de aplicação dentro do ordenamento jurídico
brasileiro. O método indutivo, por sua vez, foi consubstanciado na análise do entendimento de
alguns doutrinadores brasileiros sobre o tema, bem como no exame de alguns julgamentos
proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, de forma a permitir constatar os diversos conceitos
atribuídos à “ordem pública” e a subjetividade dos argumentos utilizados para justificá-los.
O estudo está organizado em quatro capítulos. O capítulo 1 apresenta os princípios e
as formalidades que norteiam a prisão preventiva disposta no Código de Processo Penal,
12
destacando a natureza cautelar da medida e os pressupostos essenciais: o fumus commissi
delicti e o periculum libertatis. Para contextualizar a relevância do estudo do tema, foram
abordadas as recentes alterações legislativas que aumentaram as hipóteses de cabimento da
medida e apresentados números injustificáveis sobre a situação do atual sistema prisional
brasileiro.
No capítulo 2, a prisão preventiva decretada sob o fundamento da necessidade de
garantir a ordem pública foi detalhadamente estudada e, por consequência, criticada. Um
minucioso levantamento histórico, doutrinário e jurisprudencial demonstrou não apenas a
subjetividade que envolve o conceito de ordem pública, mas as consequências advindas de tal
fato, das quais se destacam a impossibilidade de defesa pelo acusado e a quantidade de
habeas corpus concedidos pelo Supremo Tribunal Federal em face da deficiência de
fundamentação dos decretos prisionais.
Em seguida, o capítulo 3 aborda o princípio constitucional da segurança jurídica em
seu aspecto subjetivo, segundo o qual a sociedade tem o direito de conhecer o ordenamento
jurídico a que está subordinado e a interpretação dada às leis pelo Poder Judiciário, de forma a
oportunizar ao cidadão decidir como proceder em suas relações sociais e jurídicas. A ênfase
do estudo da segurança jurídica está na necessidade de se estabelecer leis claras, precisas e
determinadas, bem como de garantir certa parcela de estabilidade e previsibilidade nas
decisões judiciais.
O quarto e último capítulo relaciona os dois institutos: a prisão preventiva decretada
para a garantia da ordem pública e o princípio da segurança jurídica, apontando os fatores
determinantes para a configuração do atual estado de insegurança jurídica. Destaca a
necessidade de se estabelecer zonas de certezas positivas e negativas sobre o requisito da
ordem pública, bem como a possibilidade de edição de súmula vinculante sobre a matéria. Por
fim, analisa o Projeto de Lei nº 156/2009, especificamente no que se refere às propostas de
mudanças no instituto da prisão preventiva, de forma a resgatar a natureza cautelar e
excepcional da medida.
O texto que segue não se propõe a defender o engessamento do Direito, com a
normatização de todas as circunstâncias que colocam a ordem pública em risco, mas
demonstrar a necessidade de se estabelecer, previamente, parâmetros legais, doutrinários e
jurisprudenciais, de modo a garantir segurança jurídica à sociedade, livrando-a de decisões
arbitrárias.
13
1 PRISÃO PREVENTIVA NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO
O objetivo deste capítulo é apresentar as principais características da prisão preventiva
prevista no Direito Processual Penal brasileiro, dentre as quais os requisitos legais necessários
para a sua decretação. O foco é a cautelaridade da medida, cujos princípios norteadores e
requisitos essenciais conduzem – ou deveriam conduzir – à excepcionalidade e não à regra da
segregação preventiva. Para demonstrar o alcance e a relevância do tema, serão apresentados
dois pontos essenciais: a minirreforma do Código de Processo Penal, que alterou as hipóteses
de cabimento da prisão preventiva, e alguns números sobre o sistema prisional brasileiro.
1.1 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DO PROCESSO PENAL
As medidas cautelares são meios de proteção provisória de um direito, utilizadas,
acessoriamente, para assegurar o desenvolvimento de um processo principal, seja de
conhecimento, seja de execução, quer no âmbito cível, quer no penal. Essas medidas podem
recair sobre uma coisa – como nas hipóteses de arresto, sequestro, busca e apreensão – ou
sobre uma pessoa – quando se decreta uma das modalidades de prisão cautelar, privando o
indivíduo de sua liberdade de locomoção. Todavia, independentemente do objeto sobre o qual
incidem, as medidas cautelares possuem princípios – chamados por alguns doutrinadores de
características – comuns a todas as espécies, dentre os quais se destacam a jurisdicionalidade,
a acessoriedade, a excepcionalidade, a instrumentalidade hipotética, a provisoriedade, a
provisionalidade, a homogeneidade e a proporcionalidade1.
Outro aspecto comum a toda e qualquer medida cautelar é a imprescindibilidade da
presença de dois pressupostos: o periculum in mora e o fumus boni iuris, segundo a
tradicional doutrina. O periculum in mora está atrelado ao binômio “urgência e necessidade”,
ou seja, “traduz-se no fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com
que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dada, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez
1
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 678-680; LOPES
JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2. ed., v. 2. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, p. 59-69.
14
com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua”2. O fumus boni iuris, por sua vez, está
relacionado ao binômio “prova do crime e indícios suficientes de autoria”.
No âmbito penal, as medidas cautelares, imbuídas de todas essas características e
pressupostos, consubstanciam-se, principalmente, nas prisões cautelares, embora existam as
cautelares reais, como a hipoteca legal (artigos 134 e 135 do CPP), o sequestro de imóveis
(artigos 125 a 131 do CPP), o sequestro de bens móveis (artigos 132 e 133 do CPP), o arresto
de imóveis (artigo 136 do CPP) e de móveis (artigo 137 do CPP) e a medida prevista no
Decreto-Lei nº 3.240/41.
O Direito Processual Penal brasileiro admite, basicamente, três modalidades de prisão
cautelar: prisão em flagrante, prevista nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal;
prisão temporária, disciplinada pela Lei nº 7.960/89; e a prisão preventiva, disposta nos
artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal. Dentre elas, não há dúvida de que a prisão
preventiva é a de maior relevância, posto que, com base na sua aplicabilidade, as demais
espécies de prisão se justificam ou se revogam. A prisão em flagrante, por exemplo, decretada
por ato administrativo da autoridade policial, após a observância dos requisitos legais
previstos nos artigos 301 a 310 do CPP (lavratura do auto de prisão, entrega da nota de culpa
etc.), deverá ser confirmada pelo Poder Judiciário, situação na qual será imprescindível um
estudo da fundamentação dessa segregação, que não persistirá caso ausentes os requisitos
autorizadores da preventiva.
É de se ter sempre em evidência que o caráter cautelar da prisão preventiva deve estar
presente em todas as hipóteses, sob pena de desvirtuamento do propósito original da medida:
garantir o desenvolvimento e a eficácia da persecução penal e a consequente efetividade da
prestação jurisdicional. Assim como as medidas cautelares no âmbito cível, as prisões
preventivas, bem como as outras espécies de prisão cautelar, não se encerram em si mesmas,
mas servem de instrumentos processuais, pois são, precipuamente, medidas assecuratórias.
Não sendo assim, tornam-se ilegais.
1.2 PRISÃO PREVENTIVA: PRINCÍPIOS E FORMALIDADES
Os princípios que norteiam as medidas cautelares ganham contornos próprios quando
2
RANGEL, 2009, p. 681.
15
aplicados especificamente às prisões preventivas, pois servem para orientar, nos dizeres de
Aury Lopes Júnior, “a difícil coexistência entre prisão preventiva e presunção de inocência”3,
sem, contudo, deixar de resguardar tais institutos. Sendo a prisão preventiva uma privação da
liberdade individual, o respeito a cada um de seus princípios torna-se essencial para preservar
a cautelaridade e a legalidade, alcançadas com base nas seguintes orientações:
a) Jurisdicionalidade: de maneira geral, as medidas cautelares devem passar por
análise e decisão do Poder Judiciário para serem adotadas. No caso de prisão em
flagrante, a ordem é feita pela autoridade policial, que se sujeitará ao posterior
crivo do Judiciário. A prisão preventiva, por sua vez, só pode ser decretada por
ordem judicial fundamentada e do Juiz natural competente, sob pena de ser
revogada.
b) Provisionalidade: esse princípio está implicitamente previsto no artigo 316 do
Código de Processo Penal, que diz: “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se,
no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de
novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”4. Isso significa que a
prisão preventiva é provisória, situacional. Desconfigurada a situação fática que a
justificou, deve ser revogada, dando lugar à liberdade do acusado.
c) Provisoriedade: embora o Código de Processo Penal não fixe prazo máximo para
duração da prisão preventiva, certo é que ela deve ser de breve duração, para não
assumir caráter de pena antecipada.
d) Excepcionalidade: a liberdade é a regra e a prisão, a exceção. Em face desse
princípio, a prisão preventiva, medida responsável pela grave privação da
liberdade individual, deve ser o último recurso, a ultima ratio do sistema
processual penal e, por isso, reservada para os casos mais graves.
e) Proporcionalidade: o Juiz deve ponderar a gravidade e as consequências da prisão
preventiva com a finalidade pretendida, de modo a evitar excessos. Deve
considerar, ainda, a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis,
afastando, dessa forma, a segregação preventiva de pessoas acusadas pela prática
de crime para o qual nem sequer há previsão de pena de prisão.
3
4
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 98.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 10 fev. 2010.
16
Além desses princípios, um decreto preventivo deve cuidar de outras formalidades
como o momento do pedido e a legitimidade de quem a postula. Do teor do artigo 311 do
Código de Processo Penal extrai-se que a preventiva pode ser decretada em qualquer fase do
inquérito policial ou da instrução criminal:
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a
prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.5
Admite-se também que a segregação preventiva seja decretada no curso de um
processo administrativo, com base em peças de informações, já que o inquérito policial não é
peça indispensável para o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público6. O entendimento
de que a preventiva poderia ser decretada somente até o encerramento da instrução criminal
não mais prevalece, em face da alteração legislativa trazida pelas Leis 11.719/2008 e
11.689/2008, que a autorizaram na fase recursal e na pronúncia do acusado, como será
esclarecido no item 1.5.
Em atenção ao princípio da jurisdicionalidade, a prisão preventiva deve ser decretada
por Juiz ou Tribunal competente, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do
querelante (na ação penal privada, em casos excepcionais, ou na ação penal privada
subsidiária da pública), ou mediante representação da autoridade policial.
A lei fala em requerimento do Ministério Público e representação da autoridade
policial. Requerimento é pedido, solicitação, que pode ou não ser aceito. Se não o
for, admitir-se-á recurso em sentido estrito (cf. art. 581, V, do CPP). Se for, poderá o
preso ingressar com pedido de habeas corpus (cf. art. 648, do CPP).
A representação é uma exposição articulada dos fatos feita pelo delegado de polícia,
mostrando a necessidade da decretação da medida. Não é pedido, pois delegado não
pede prisão preventiva, mas, sim, representa pela mesma. Entretanto, se o juiz
entender que não há necessidade de se decretar a medida extrema, deixa de adotá-la,
não havendo possibilidade jurídica de o delegado interpor recurso. 7
1.2.1 A prisão preventiva ex officio no sistema acusatório
Por sistema processual entende-se “o conjunto de princípios e regras constitucionais,
de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem
5
BRASIL, 1941.
RANGEL, 2009, p. 711.
7
Ibidem, p. 712.
6
17
seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto”8. Em harmonia com o Estado
Democrático de Direito, há anos instituído no Brasil, o direito pátrio adota como sistema
processual o modelo acusatório, no qual as funções de acusação, defesa e julgamento são
exercidas por órgãos distintos, em oposição ao sistema inquisitivo, caracterizado pela reunião
dos poderes processuais penais em um único órgão, representado pelo Juiz inquisidor, como
acontece nos Estados Totalitários.
Ao Ministério Público foi atribuída a função privativa de órgão acusador. A
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 129, inciso I, estabelece como função
institucional do Parquet a promoção da ação penal pública, que somente poderá ser proposta
pelo particular interessado em casos excepcionais. De regra, o Juiz não participa da
persecução penal, não há perseguição ex officio, devendo manter-se imparcial aos fatos
trazidos pelo acusador. De igual modo, não participa da fase preliminar do inquérito policial,
que é de responsabilidade da autoridade policial e do Ministério Público.
Há, contudo, diversos dispositivos no Código Processual Penal que afrontam o sistema
acusatório puro. Exemplo disso é o artigo 311, que, como visto, permite a decretação da
prisão preventiva, de ofício, pelo Juiz. Os doutrinadores entendem que esse dispositivo deve
ser interpretado restritivamente, conforme pondera Paulo Rangel:
A prisão preventiva, como grifamos anteriormente, pode ser decretada pelo juiz de
ofício, ou seja, independentemente de requerimento das partes ou de representação
da autoridade policial. Entendemos, sem embargo de opiniões contrárias, que, de
ofício, somente no curso do processo e não do inquérito policial, pois, face ao
sistema acusatório vigente na ordem jurídica, o juiz, como já salientado, foi afastado
da fase pré-processual, deixando a investigação a cargo apenas do Ministério
Público e da autoridade policial.
Assim, manifestação da autoridade judiciária no curso do inquérito policial somente
se houver requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade
policial de qualquer medida cautelar, seja real (busca e apreensão, seqüestro etc.) ou
pessoal (prisão cautelar).9
Entendimento semelhante é adotado por Eugênio Pacelli:
A atuação judicial na fase do inquérito há de ser para fins exclusivos de tutela das
liberdades públicas. É por essa razão que sustentamos a impossibilidade de
decretação de prisão preventiva ex officio na fase de investigação (...), embora a
aceitemos no decorrer da ação penal. Na primeira hipótese (prisão de ofício na fase
de inquérito), a violação ao sistema acusatório se daria na medida da permissão –
ainda vigente no CPP – da intervenção judicial para a tutela de funções
investigativas, que, como se sabe, encontra-se a cargo de órgãos públicos específicos
(Ministério Público e Polícia Judiciária). É dizer: permitir-se valoração jurídica
acerca da necessidade da custódia por órgão que não tem competência constitucional
para o exercício da respectiva função, isto é, a função investigativa e a função
8
9
RANGEL, 2009, p. 47.
Ibidem, p. 711-712.
18
acusatória, contraria o sistema acusatório.
Já na segunda hipótese, ou seja, para a custódia (prisão preventiva de ofício) no
curso da ação, não nos parece necessário, em princípio, o requerimento do órgão da
acusação para decretar a prisão, como adiante teremos oportunidade de verificar. É
que, em tal situação, não se pode compreender a decretação da medida cautelar
como de interesse exclusivo da parte. Observe-se que, em matéria penal, não se
disponibiliza a nenhum órgão do Estado a exclusividade na identificação do
interesse público. Sendo pública a ação penal, o Ministério Público deve submeter a
questão ao Judiciário, desde que convencido da existência do crime e da presença
das condições da ação e pressupostos processuais.10
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça coaduna com esse entendimento,
conforme se verifica nas palavras do i. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do
TJ/SP) quando do julgamento do pedido liminar do HC nº 129.808/SE:
“[...] Embora se louve a preocupação do MM. Juiz, cuja decisão foi mantida pelo E.
Tribunal a quo, tem-se, em 1º lugar, que, no sistema acusatório, principalmente a
partir da Constituição Federal de 1988, não mais cabe a prisão preventiva de ofício,
como a decretada nos autos originários.
De feito, uma das partes acusa, o réu se defende e o juiz julga. [...]”
(HABEAS CORPUS Nº 129.808 - SE (2009/0034382-9), RELATOR: MINISTRO
CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), publicada
em 06/03/2009)
Embora a lei processual penal ainda manifeste resquícios de um sistema
inquisitorialista – mesmo porque o vigente Código de Processo Penal nasceu em 1941, sob a
égide de um Estado Autoritário –, o fato é que doutrina e jurisprudência pacificaram o
entendimento da vedação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juiz no curso do inquérito
policial, em respeito ao sistema acusatório adotado pelo Constituição Federal de 1988, que
estabeleceu uma nova ordem jurídica.
1.2.2 Fumus commissi delicti: peculiaridades do processo penal
Como espécie de medida cautelar, a prisão preventiva exige a presença de dois
pressupostos para ser legalmente decretada: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Sobre
esse assunto, é importante ressaltar a existência de corrente doutrinária que discorda da
transposição de institutos do processo civil para o processo penal. Representantes dessa
corrente divergente entendem que a doutrina do processo civil não se aplica
indiscriminadamente ao processo penal, que possui características jurídicas próprias. Sendo
10
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. atual. de acordo com a Reforma Processual
Penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 e 11.719). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 11.
19
assim, elencam como verdadeiros requisitos das prisões cautelares o fumus commissi delicti e
o periculum libertatis. É o que se verifica na argumentação de Aury Lopes Júnior:
Constitui uma impropriedade jurídica (e semântica) afirmar que para a decretação de
uma prisão cautelar é necessária a existência de fumus boni iuris. Como se pode
afirmar que o delito é a “fumaça de bom direito?” Ora, o delito é a negação do
direito, sua antítese!
No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a
probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato
aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de
uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade
da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na
sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria.
Seguindo a mesma linha de CALAMANDREI, a doutrina considera
equivocadamente o periculum in mora como outro requisito das cautelares.
[...]
Tal conceito se ajusta perfeitamente às medidas cautelares reais, em que a demora na
prestação jurisdicional possibilita a dilapidação do patrimônio do acusado. Sem
embargo, nas medidas coercitivas pessoais, o risco assume outro caráter.
[...]
O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo. Basta
afastar a conceituação puramente civilista para ver que o periculum in mora no
processo penal assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo
(perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito
passivo.
Logo, o fundamento é um periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do
11
estado de liberdade do imputado.
Esses pressupostos do fumus commissi delicti e do periculum libertatis estão
taxativamente expressos no artigo 312 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria.12
O fumus commissi delicti abrange a prova da existência do crime e o indício suficiente
de autoria, ou seja, refere-se à “existência de sinais externos, com suporte fático real,
extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico,
sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um
delito, cuja realização e consequências apresentam como responsável um sujeito concreto”,
conforme lição de Lopes Júnior13.
Sobre essa questão, o autor pondera que a proposição “indícios suficientes” não diz
nada e que, para melhor compreendê-la, é preciso fazer uma distinção entre juízo de
11
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 55-56.
BRASIL, 1941.
13
ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. Las Medidas Cautelares Personales em El Procedimiento Penal. Revista
de Derecho Procesal, nº 1, Madri, 1995, p. 66 apud LOPES JÚNIOR, 2009, p. 105.
12
20
probabilidade e juízo de possibilidade. Citando Carnelutti, explica que na hipótese de mera
“possibilidade” as razões favoráveis e contrárias são equivalentes, não precisando que as
favoráveis sejam predominantes. Por isso, entende que para o indiciamento é suficiente um
juízo de possibilidade, “posto que no curso do processo deve o Ministério Público provar de
forma plena, robusta, a culpabilidade do réu”14, mas que para a prisão preventiva ser
decretada requer-se um juízo de probabilidade:
Para a decretação de uma prisão preventiva (ou qualquer outra prisão cautelar),
diante do altíssimo custo que significa, é necessário um juízo de probabilidade, um
predomínio das razões positivas. Se a possibilidade basta para a imputação, não
pode bastar para a prisão preventiva, pois o peso do processo agrava-se
notavelmente sobre as costas do imputado.15
Como dito, a prisão preventiva exige, ainda, a configuração de outro pressuposto, o
periculum libertatis, que contempla os fundamentos da garantia da ordem pública, da garantia
da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal e da segurança de aplicação da lei
penal.
1.3 PERICULUM LIBERTATIS: DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS
A legislação processual penal estabeleceu taxativamente quatro argumentos que
podem ser utilizados para fundamentar um decreto de prisão preventiva, quando se torna
necessária a adoção de medida urgente contra o acusado. Tais argumentos, todavia, vieram
desacompanhados de nenhum tipo de explicação, definição, conceito ou delimitação legal.
São expressões cujo teor se discute e se diverge na doutrina e na jurisprudência, situação que
provocar insegurança jurídica nas pessoas envolvidas em um caso concreto, como veremos
adiante.
Para iniciar, vale recordar, sucintamente, o que a doutrina entende sobre cada
fundamento: garantia da ordem econômica, da instrução criminal, da aplicação da lei penal e,
em especial, garantia da ordem pública. Com base nessas explicações, apresentaremos, nos
capítulos seguintes, uma análise crítica sobre a subjetividade da expressão “ordem pública” e,
como consequência, a violação da prisão preventiva decretada sobre esse fundamento ao
princípio constitucional da segurança jurídica.
14
15
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 105.
Ibidem, p. 106.
21
1.3.1 Garantia da ordem pública
Em razão da indeterminabilidade conceitual da expressão “ordem pública”, esse é o
fundamento mais utilizado para justificar a privação preventiva da liberdade do acusado.
Em sua tentativa de delimitar o assunto, Paulo Rangel afirma que ordem pública deve
ser entendida como “a paz e a tranqüilidade social, que deve existir no seio da comunidade,
com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento
divorciado do modus vivendi em sociedade”16. Nesse caso, a prisão preventiva pode ser
decretada contra o acusado que continua a praticar ilícitos penais, como forma de preservar a
segurança e a paz social.
Em contrapartida, a garantia da ordem pública não pode ser justificativa para prender o
acusado que seja alvo de indignação social, de clamor público.
O clamor público, no sentido da comunidade local revoltar-se contra o acusado e
querer linchá-lo, não pode autorizar sua prisão preventiva. O Estado tem o dever de
garantir a integridade física e mental do autor do fato-crime. Segregar,
cautelarmente, o indivíduo, a fim de assegurar sua integridade física, é transferir
para o cerceamento de sua liberdade de locomoção a responsabilidade do Estado de
manter a ordem e a paz no seio da sociedade, reconhecendo a incompetência dos
poderes constituídos de atingir os fins sociais a que se destinam. 17
A expressão abarca diferentes entendimentos. “Pode prestar-se a justificar um
perigoso controle da vida social, no ponto em se arrima na noção de ordem, e pública, sem
qualquer referência ao que seja efetivamente a desordem”, conforme alerta Eugênio Pacelli de
Oliveira18.
Por ora, essas poucas informações aclaram a subjetividade do tema. Aguardemos o
próximo capítulo para estudá-lo em detalhes.
1.3.2 Garantia da ordem econômica
A expressão “garantia da ordem econômica” foi incluída no enunciado do artigo 312
do CPP pelo artigo 86 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, conhecida como Lei
16
RANGEL, 2009, p. 713.
Ibidem, p. 713.
18
OLIVEIRA, 2008, p. 435.
17
22
Antitruste, que trata do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e da prevenção e
repressão às infrações contra a ordem econômica.
Segundo Paulo Rangel, o objetivo do legislador foi prever e possibilitar a prisão
preventiva “do autor do fato-crime que perturbasse o livre exercício de qualquer atividade
econômica, com abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados, a eliminação
de concorrência e o aumento arbitrário dos lucros”19. Tal situação, todavia, já estava
contemplada no ordenamento jurídico brasileiro, pois o artigo 30 da Lei nº 7.492/86,
conhecida como Lei do Colarinho Branco, previa a decretação da prisão preventiva contra o
acusado de crimes contra o sistema financeiro nacional, a depender da magnitude da lesão
causada.
De uma forma ou de outra, a efetividade e a adequação da prisão decretada com esse
propósito de preservar a ordem econômica não passam despercebidas por Eugênio Pacelli,
que pondera:
Parece-nos, contudo, que a magnitude da lesão não seria amenizada nem diminuídos
os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto autor. Se o risco é
contra a ordem econômica, a medida cautelar que nos parece mais adequada é o
seqüestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pela infração.
Parece-nos que é dessa maneira que se poderia melhor tutelar a ordem financeira,
em que há sempre o risco de perdas econômicas generalizadas.
Se, no entanto, o fato de o acusado encontrar-se em liberdade puder significar risco à
ordem econômica, pela possibilidade de repetição das condutas e, assim, de
ampliação dos danos, a questão poderia facilmente se deslocar para a proteção da
ordem pública, já prevista antes da Lei nº 8.884/94. Mesmo aqui, o seqüestro e a
indisponibilidade de bens e valores dos responsáveis ainda nos pareceriam medidas
mais eficientes, ao menos sob tal perspectiva (da proteção da ordem econômica). 20
Esse, talvez, seja o fundamento menos utilizado para decretar uma prisão preventiva,
pois que invocado apenas quando o acusado responde por crimes praticados contra a ordem
tributária e econômica, como os previstos nas Leis 7.492/86, 8.078/90, 8.137/90, 8.176/91 e
artigo 20 da Lei nº 8.884/94. Além do mais, os fatos que a justificam poderiam, na maioria
das vezes, amoldar-se à subjetiva fundamentação da necessidade de garantir a ordem pública.
1.3.3 Conveniência da instrução criminal
Quando o acusado, em liberdade, está agindo de modo a atrapalhar o necessário
19
20
RANGEL, 2009, p. 713.
OLIVEIRA, 2008, p. 435.
23
desenvolvimento da instrução criminal – ameaçando as testemunhas, constrangendo o Juiz ou
intimidando o Promotor, tentando subornar os Peritos ou Policiais, destruindo as provas ou os
indícios do fato criminoso, dentre outras situações – a prisão preventiva pode ser decretada. O
objetivo da medida é proteger, tutelar a prova que está ou será produzida.
Nesses casos, explica Paulo Rangel, “a custódia cautelar justifica-se com o escopo de
se garantir um processo justo, livre de contaminação probatória e seguro para que o juiz
forme, honesta e lealmente, sua convicção”21. Isso não significa, porém, que o acusado ou seu
advogado não possam atuar para delongar a instrução criminal, mas desde que dentro dos
limites da lei, utilizando-se de instrumentos processuais idôneos. O que se pretende com essa
medida constritiva da liberdade é evitar que o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu
nome, perturbe, ilegalmente, o andamento processual.
1.3.4 Aplicação da lei penal
Este fundamento é invocado, via de regra, para impedir a real iminência de fuga do
acusado, que pretende se furtar da aplicação da lei. Para isso é precisar haver provas concretas
de que o acusado está se desfazendo de seus bens de raiz, ou seja, de seu patrimônio, para
empreender fuga e evitar o ressarcimento dos prejuízos causados pela prática do crime.
A doutrina é unânime em afirmar que o risco de fuga não pode ser presumido, mas
fundado em circunstâncias reais. Logo, a prisão não pode ser decretada com base em ilações
do Juiz ou do Promotor, sem qualquer vínculo com a realidade dos autos. Sobre esse
argumento Paulo Rangel esclareceu:
A fuga não pode ser presunção judicial, mas sim fruto e elementos nos autos do
processo que demonstrem, cabalmente, que o acusado deseja se subtrair à ação da
justiça. O simples poder econômico do réu não pode autorizar o juiz a decretar sua
prisão preventiva. Mister se faz que haja informações, nos autos, de que pretende
fugir para impedir o império da lei.22
21
22
RANGEL, 2009, p. 713.
Ibidem, p. 714.
24
1.4 DOLO: PRESSUPOSTO ESSENCIAL
Antes mesmo de considerar a principiologia das cautelares e ultrapassar as
formalidades apresentadas até este ponto, o Juiz, para decretar a prisão preventiva, deverá
verificar se o caso se adequa a qualquer das hipóteses taxativamente previstas no artigo 313
do Código de Processo Penal, que dispõe:
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida
a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I - punidos com reclusão;
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo
dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecêla;
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos
da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. 23
É pressuposto essencial para se decretar a prisão preventiva a configuração do dolo, ou
seja, a vontade do agente de alcançar determinado resultado com a prática da conduta típica.
Não cabe prisão preventiva contra acusado de crime culposo ou de contravenção penal. Esse
fator é incontroverso.
O inciso I do artigo 313 do CPP traz a regra comum da prisão preventiva decretada
contra acusado de crime doloso punido com reclusão. A razão de ser dessa norma decorre do
princípio da proporcionalidade. Os crimes punidos com reclusão são aqueles cuja pena poderá
ser cumprida nos regimes aberto, semiaberto e fechado. O cumprimento da pena de detenção,
por sua vez, dar-se-á em regime aberto ou semiaberto, podendo cumprir em regime fechado
apenas quando houver uma regressão. Nítido, portanto, a desproporcionalidade da prisão
preventiva – provisória e cautelar – de uma pessoa acusada da prática de determinado crime
cuja sentença, após o trânsito em julgado, não o restringirá, plenamente, do gozo da liberdade
individual.
A hipótese do inciso II do referido artigo mostra-se excepcional e, segundo o
entendimento de alguns doutrinadores, inconstitucional. Considerando a época em que foi
escrito o Código de Processual Penal, Paulo Rangel esclarece:
Seria um contra senso querer-se aplicar, hordienamente, um dispositivo legal
“criado” para recolher escravos libertos e desempregados na época que andavam à
solta e perambulando pelas ruas do País, face ao desemprego que assolava o Estado.
23
BRASIL, 1941.
25
Trata-se de dispositivo legal sem aplicação efetiva diante da análise do sistema
constitucional. Nesse caso, não cabe prisão preventiva em crime doloso apenado
com detenção pelo simples fato de que este crime, por si só, não autorizaria a prisão
em decorrência de uma pena imposta, não sendo razoável que haja um sacrifício
maior durante o curso do processo e não posso haver no final dele em decorrência da
pena imposta.24
Esse, aliás, é o entendimento também firmado pelo doutrinador Eugênio Pacelli:
Ora, se a lei parte do pressuposto de que aquele que não trabalha (o tal vadio) deve
dedicar-se à prática de atividade criminosa, uma prisão sob tal fundamentação não
guardará qualquer instrumentalidade em relação ao processo no qual seja decretada.
E mais: partirá de juízo de pura abstração, com consequências típicas de antecipação
de culpabilidade. Não vemos, pois, como se possa dimensionar o sentido do termo
vadio. [...].25
Outra exceção é a decretação da prisão preventiva contra acusado de crime doloso,
punido com reclusão ou detenção, pelo simples fato de sustentar condenação anterior por
outro crime doloso, com sentença transitada em julgado nos últimos cinco anos (inciso III do
artigo 313 do CPP, com referência ao antigo artigo 46 do Código Penal, que, com a reforma
da Lei nº 7.209/84, passou a ser o artigo 64, inciso I, do CP). Essa é a hipótese do reincidente,
que deverá ser preso para proteger a sociedade, haja vista, após a condenação pelo primeiro
crime doloso, continuar apresentando comportamento socialmente desajustado. A
constitucionalidade do instituto da reincidência – e suas consequências jurídicas – é matéria
controversa no mundo jurídico, que mereceria uma aprofundada análise, inviável no presente
estudo.
Por último, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) incluiu o inciso IV no artigo
313 do CPP, prevendo a prisão preventiva contra o acusado da prática de crime de violência
doméstica e familiar contra a mulher. Por se tratar de recente possibilidade de prisão
preventiva, o tema ainda está sendo discutido pelos operadores do direito, que se dividem
entre os que entendem que a suposição abrange os casos de crime punido com detenção ou
reclusão, indistintamente (dentre os quais Eugênio Pacelli de Oliveira) e aqueles que
restringem a aplicação somente aos casos de crime punido com reclusão (dos quais
destacamos o doutrinador Paulo Rangel).
24
25
RANGEL, 2009, p. 716.
OLIVEIRA, 2008, p. 438-439.
26
1.5 A MINIRREFORMA DO CPP E AS NOVAS HIPÓTESES DE PRISÃO PREVENTIVA
O Código de Processo Penal brasileiro data de 1941 e reflete, em muitos dispositivos,
as características sociais e jurídicas peculiares à época em que foi publicado. Em sua redação
original, previa duas modalidades de prisão: decorrente da sentença penal condenatória e
como efeito da decisão de pronúncia, que prescindiam da análise de nenhum requisito. Elas
retratavam um sistema “construído a partir de um juízo de antecipação de culpabilidade (aqui
referida no sentido lato, de responsabilidade penal), na medida em que a fundamentação da
custódia (ou prisão) refere-se apenas à lei, e não a uma razão cautelar específica”, conforme
salientou Eugênio Pacelli26.
Em 2008, o Código de Processo Penal foi alvo de relevantes alterações, introduzidas
com o propósito de adequá-lo à Constituição Federal de 1988 e à realidade jurídico-social
brasileira. Os dispositivos que cuidavam das prisões passaram por mudanças trazidas, em
especial, pelas Leis 11.689 e 11.719, que aboliram as prisões decorrentes da condenação e da
pronúncia, pondo fim à discussão sobre a possibilidade de execução provisória da pena no
Brasil.
A Lei nº 11.719/2008 incluiu o parágrafo único ao artigo 387 do CPP e atribuiu à
prisão decretada na sentença a natureza jurídica de prisão cautelar, a qual deverá ser
fundamentada nos requisitos autorizadores da prisão preventiva. O dispositivo apresenta a
seguinte redação:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
[...]
Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se
for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo
do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. 27
Revogou, ainda, o artigo 594 do CPP, que determinava a prisão do réu que não fosse
primário e de bons antecedentes. Injustificadamente, o réu que pretendesse recorrer contra a
decisão condenatória deveria ser preso ou, quando cabível, pagar fiança. Essa possibilidade
não mais vigora:
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo
se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória,
ou condenado por crime de que se livre solto. 28
26
OLIVEIRA, 2008, p. 413.
BRASIL, 1941.
28
BRASIL, 1941.
27
27
Mas, se a intenção do legislador era abolir os resquícios desse antigo sistema
processual, deveria ter revogado explicitamente outros dispositivos legais, como o artigo 311
do CPP, que limita o cabimento da prisão preventiva somente até o término da instrução
criminal; o artigo 393, inciso I, que prevê a prisão como um dos efeitos da sentença
condenatória recorrível; e o artigo 595, que declarada deserta a apelação do réu condenado
que empreende fuga. Por não terem sofrido alterações, esses artigos, para serem excluídos do
mundo jurídico, deverão se sujeitar à interpretação lógica dos juristas, embora a doutrina
entenda não haver dúvida quanto à revogação implícita, em face da incompatibilidade com as
novas regras.
De igual modo, a Lei nº 11.689/2008 alterou dispositivos relativos aos processos de
competência do Tribunal do Júri e aboliu a possibilidade de prisão como efeito da decisão de
pronúncia. De acordo com a redação do § 3º do artigo 413 do CPP, incluído pela referida lei,
a prisão decretada na pronúncia precisará de decisão escrita e fundamentada e será decretada
em caráter preventivo, observado os fundamentos previstos no artigo 312 do CPP. É o
dispositivo:
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da
materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de
participação.
[...]
§ 3º - O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou
substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e,
tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou
imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste
Código.29
A prisão preventiva poderá ser decretada ou revogada independentemente de ser o réu
primário ou não e de sustentar bons ou maus antecedentes. O que estará sendo analisado no
momento da sentença de pronúncia é a presença ou não dos requisitos autorizadores da prisão
preventiva. Sobre esse assunto, manifestou-se o jurista Paulo Rangel:
[...] 2. Ao prolatar a decisão de pronúncia, o juiz verifica se estão presentes os
motivos que ensejam a prisão preventiva independentemente de ser o réu primário e
de bons antecedentes, muito menos, como gostam alguns advogados, ter o réu
domicílio certo. Nada disso impede a prisão preventiva se estiverem presentes os
motivos que a autorizam. Em caso negativo, deixa de decretar a prisão do
pronunciado. Em caso positivo, decreta a prisão preventiva no corpo da pronúncia,
mesmo sendo o réu primário, de bons antecedentes e tendo domicílio certo.
3. Estado o réu preso preventivamente, o juiz, ao prolatar a decisão de pronúncia,
verifica se persistem os motivos que autorizam sua prisão. Em caso negativo, revoga
a prisão preventiva (cf. art. 316 do CPP). Em caso positivo, mesmo sendo primário,
29
BRASIL, 1941.
28
de bons antecedentes e tendo domicílio certo, mantém o réu preso preventivamente
30
[...].
Não há dúvida, portanto, que as alterações trazidas pelas Leis nº 11.689/2008 e
11.719/2008, que juntamente com outras normas provocaram uma minirreforma no vigente
Código de Processo Penal, extinguiram as antigas prisões processuais decorrentes da sentença
condenatória recorrível e da sentença de pronúncia. De outra sorte, fortaleceram o instituto da
prisão preventiva e aumentaram a necessidade de se conhecer os requisitos autorizadores da
medida, bem como respeitar os limites legais para sua decretação, que pode acontecer, a partir
de então, não apenas durante a instrução criminal, mas no curso de todo o processamento, até
o trânsito em julgado da condenação.
1.6 NÚMEROS DAS PRISÕES PREVENTIVAS NO BRASIL
Os requisitos, os pressupostos e todas as demais formalidades necessárias para se
decretar a prisão preventiva servem – ou deveriam servir – para consolidar o caráter cautelar e
excepcional da medida, cabível apenas nas hipóteses em que o desenvolvimento do processo
encontra-se, de fato, suscetível a intervenções prejudiciais do acusado, de sua defesa ou de
qualquer pessoa que aja em seu nome. Na realidade, contudo, observa-se que a prisão
preventiva se tornou uma determinação comum em grande parte das ações penais em trâmite
nos Tribunais brasileiros, gerando estatísticas injustificáveis.
De acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) – órgão criado em
31 de dezembro de 2004, com o propósito de reformular quadros e meios no Judiciário,
sobretudo no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual –, a
população carcerária brasileira era, em dezembro de 2009, de aproximadamente 473.626
presos, somando os condenados dos regimes fechado, semiaberto e aberto, e os presos
provisórios que aguardam uma decisão definitiva. Desse total, 264.500 são presos condenados
e 209.126 são presos provisórios, ou seja, 44,15% dos presos não foram definitivamente
condenados.
30
RANGEL, 2009, p. 731.
29
Figura 1: Percentual de presos condenados e provisórios
Fonte: Conselho Nacional de Justiça
A quantidade de presos provisórios – 44,15% do total – reflete, com primazia, a
banalização da decretação de prisões preventivas no Brasil. E as estatísticas mostram que
esses números crescem a cada ano. Desde o ano 2000 até dezembro de 2009, a população
carcerária, que era de 148.760 presos, cresceu aproximadamente 320%.
Figura 2: Quantidade anual de presos condenados e provisórios
Fonte: Conselho Nacional de Justiça
30
Uma análise perfunctória desses números permite concluir que a razão entre a
quantidade de presos provisórios em relação aos presos condenados também aumenta
assustadoramente. No ano 2000, o percentual de presos provisórios era de 28,40% do total da
população carcerária. Hoje, como visto, os presos provisórios são 44,15% da população.
Outro dado interessante é que a maior parte da população carcerária encontra-se
no Estado de São Paulo, que abriga 163.915 presos, ou seja, 35% do total de presos no Brasil.
Do total da população carcerária paulista, 60.659 são presos provisórios, o que representa
29% do total de presos provisórios no Brasil. O segundo Estado com o maior número de
presos provisórios é Minas Gerais, com 14% da população total.
Figura 3: Presos provisórios por Estado
Fonte: Conselho Nacional de Justiça
O elevado número de presos revela outro grave problema no sistema carcerário
brasileiro: a falta de vagas. Em dezembro de 2009, existiam 306.570 vagas prisionais, das
quais 277.930 eram do sistema carcerário e 28.640 vagas das delegacias de polícia. Em
comparação ao total da população carcerária, verifica-se uma deficiência de 167.056 vagas,
que resulta no encarceramento desumano dos presos e na superpopulação carcerária.
31
Figura 4: População carcerária x Número de vagas
Fonte: Conselho Nacional de Justiça
Esses números preocupam o Conselho Nacional de Justiça, que coordena, desde
agosto de 2008, a realização de mutirões carcerários, em parceria com os Tribunais de Justiça
locais e com o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). De acordo com dados do
próprio CNJ, disponibilizados no site oficial do órgão, “ao final de dezembro de 2009 já se
contabilizava 93.524 processos examinados; 30.802 benefícios concedidos; e 18.823 alvarás
de soltura”31.
A Lei nº 12.106/09, publicada em 7 de dezembro de 2009, criou, no âmbito do
Conselho Nacional de Justiça, o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema
Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas – DMF, com atribuições
definidas pelo § 1º do artigo 1º da referida norma, in verbis:
Art. 1º - Fica criado, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça, o Departamento de
Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de
Medidas Socioeducativas – DMF.
§ 1º - Constituem objetivos do DMF, dentre outros correlatos que poderão ser
estabelecidos administrativamente:
I – monitorar e fiscalizar o cumprimento das recomendações e resoluções do
Conselho Nacional de Justiça em relação à prisão provisória e definitiva,
medida de segurança e de internação de adolescentes;
II – planejar, organizar e coordenar, no âmbito de cada tribunal, mutirões para
reavaliação da prisão provisória e definitiva, da medida de segurança e da
internação de adolescentes e para o aperfeiçoamento de rotinas cartorárias;
III – acompanhar e propor soluções em face de irregularidades verificadas no
sistema carcerário e no sistema de execução de medidas socioeducativas;
IV – fomentar a implementação de medidas protetivas e de projetos de capacitação
profissional e reinserção social do interno e do egresso do sistema carcerário;
31
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Mutirões carcerários: apresentação. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=10311:mutirao-carcerariodmf&catid=393:mutirao-carcerario-dmf&Itemid=1123>. Acesso em: 18 mar. 2010.
32
V – propor ao Conselho Nacional de Justiça, em relação ao sistema carcerário e ao
sistema de execução de medidas socioeducativas, a uniformização de procedimentos,
bem como de estudos para aperfeiçoamento da legislação sobre a matéria;
VI – acompanhar e monitorar projetos relativos à abertura de novas vagas e ao
cumprimento da legislação pertinente em relação ao sistema carcerário e ao sistema
de execução de medidas socioeducativas;
VII – acompanhar a implantação e o funcionamento de sistema de gestão eletrônica
da execução penal e de mecanismo de acompanhamento eletrônico das prisões
provisórias;
VIII – coordenar a instalação de unidades de assistência jurídica voluntária no
âmbito do sistema carcerário e do sistema de execução de medidas socioeducativas.
(grifou-se)
Iniciativa semelhante foi tomada pelo Poder Executivo Federal. O Ministério da
Justiça (MJ), a Defensoria Pública da União (DPU), a Secretaria de Reforma do Judiciário
(SRJ) e o Conselho Nacional de Defensores Públicos Gerais (Condege) assinaram, em 12 de
agosto de 2009, um Termo de Cooperação que criou a Força Nacional da Defensoria Pública,
cuja função é oferecer assistência jurídica integral e gratuita aos presos que, por exemplo, já
cumpriram a pena ou aos presos que nem sequer deveriam estar encarcerados, mas que
continuam contribuindo para a superlotação das cadeias brasileiras. Na ocasião da assinatura
do acordo, o Defensor Público-Geral da União, José Rômulo Plácido Sales, afirmou que "o
sistema penitenciário brasileiro padece de uma série de mazelas que, em boa hora para a
sociedade, os poderes constituídos começam a enfrentar"32.
De acordo com informações divulgadas no site da DPU, a Força Nacional da
Defensoria Pública “se constituirá de um núcleo especializado para fiscalizar o cumprimento
de penas, prestar assistência jurídica integral e gratuita a presos do sistema penitenciário
brasileiro, além de verificar as condições carcerárias”33. O trabalho será feito nos Estados
onde não existe Defensoria Pública implantada, como Santa Catarina, Paraná e Goiás, e
contará com a participação voluntária de Defensores Públicos estaduais. Um dos principais
objetivos do acordo, que tem duração inicial de dois anos, é diminuir a população carcerária.
A visível desproporcionalização de presos provisórios em relação à totalidade de
presos no Brasil indica que o atual modelo processual penal carece de reformas. Considerando
ainda que todas as hipóteses de prisão provisória previstas no ordenamento jurídico brasileiro
passam, prévia ou posteriormente, pela análise jurídica dos motivos autorizadores da prisão
preventiva, verifica-se uma vasta relativização dos fundamentos previstos no artigo 312 do
32
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. Criada Força Nacional da Defensoria Pública em Execução
Penal. Assessoria de Comunicação da DPU. Notícia publicada no site oficial da DPU. Brasília: 2009.
Disponível em: <http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=690:criada-forcanacional-da-defensoria-publica-em-execucao-penal&catid=35:destaque1&Itemid=86>. Acesso em: 18 mar.
2010.
33
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, 2009.
33
Código de Processo Penal, dos quais se destaca o fundamento da garantia da ordem pública,
que, como veremos no próximo capítulo, é subjetivamente aplicado ao caso concreto.
34
2 A (DES)ORDEM PÚBLICA NA PRISÃO PREVENTIVA BRASILEIRA
Após sucinta apresentação sobre os principais aspectos processuais da prisão
preventiva, passamos à minuciosa análise – e inevitável crítica – do fundamento legal da
necessidade de garantir a ordem pública. Para compreender a relativização da prisão decretada
sob essa justificativa, faremos um estudo histórico, doutrinário e jurisprudencial sobre o tema,
com vistas a demonstrar a fluidez da noção de “ordem pública” e, nos capítulos seguintes, a
conseqüente violação ao princípio constitucional da segurança jurídica.
2.1 ETIMOLOGIA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A palavra “ordem” provém do latim ordine, indicando, dentre outras acepções, a
“tranquilidade pública resultante da conformidade às leis”34. Por sua vez, “público” vem do
latim publicus, que significa “o que é comum, pertence a todos, é do povo, pelo que, opondose a privado se mostra que não pertence nem se refere ao indivíduo ou ao particular”35. Juntas,
todavia, essas palavras, ou melhor, a expressão “ordem pública”, abarca sentidos
diversificados quando aplicáveis às variadas frentes de estudo.
Na obra Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva define ordem pública como “a
situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas
atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto”36. O autor
esclarece que ordem pública “não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma
conseqüência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada”37.
Em Dicionário de Política, Norberto Bobbio ajusta o conceito de ordem pública ao
Direito Público (que também vigora na área política), ao Direito Privado, ao Direito
Constitucional e ao Direito Internacional. Nos âmbitos público e político, ensina:
A Ordem pública é concebida ao mesmo tempo como uma circunstância de fato
como um fim do ordenamento político e estatal e nesse sentido o encontramos na
legislação administrativa, policial e penal como sinônimo de convivência ordenada,
34
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3.
ed. totalmente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1453.
35
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 661.
36
Ibidem, p. 577.
37
Ibidem, p. 577.
35
segura, pacífica e equilibrada [...].38
Em que pese a observação de Aury Lopes Júnior na qual a origem do conceito de
ordem pública “remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifacismo buscava
exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender”39, verifica-se que, na esfera
constitucional brasileira, a expressão foi oficialmente citada, pela primeira vez, no século
XIX, na Carta Magna de 1891, especificamente no § 8º do artigo 72, que dispunha:
Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 8º - A todos é lícito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas; não
podendo intervir a polícia senão para manter a ordem pública. (grifou-se)40
Conforme levantamento feito por Marcelo Ferreira de Souza, a expressão repetiu-se
nos textos constitucionais subsequentes, desprovida, de igual modo, de nenhuma definição.
Na Constituição de 1934, a ordem pública foi citada nos artigos 90, 113 e 146, em quatro
distintas situações:
[...] como motivo para a concentração de força federal nos estados, como condição
para liberdade de consciência, de crença e de exercício dos cultos religiosos, como
motivo de intervenção da autoridade no direito de reunião e de expulsão do
estrangeiro, como condição para o rito da celebração do casamento.41
Eis o teor dos dispositivos:
Art. 90 - São atribuições privativas do Senado Federal: [...]
d) suspender, exceto nos casos de intervenção decretada, a concentração de
força federal nos Estados, quando as necessidades de ordem pública não a
justifiquem.
[...]
Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança
individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
5) É inviolável a liberdade de consciência e de crença e garantido o livre
exercício dos cultos religiosos, desde que não contravenham à ordem pública e
aos bons costume. As associações religiosas adquirem personalidade jurídica
nos termos da lei civil. [...]
11) A todos é lícito se reunirem sem armas, não podendo intervir a autoridade
senão para assegurar ou restabelecer a ordem pública. Com este fim, poderá
designar o local onde a reunião se deva realizar, contanto que isso não o
38
BOBBIO, Norberto.; MATTEUCCI, Nicola.; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Vol. II. 5ª Ed.
Brasília: Editora Universidade de Brasília: São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2000, p. 851.
39
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 116.
40
BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao91.htm >. Acesso em 10 fev. 2010.
41
SOUZA, Marcelo Ferreira de. Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Democrático de Direito.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 15-16.
36
impossibilite ou frustre. [...]
15) A União poderá expulsar do território nacional os estrangeiros perigosos à
ordem pública ou nocivos aos interesses do País. [...].
[...]
Art. 146 - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante
ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem
pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o
casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos
nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam
observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O
registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a
transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento. (grifou-se)42
Na Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, o respeito à ordem pública
representava um limite à liberdade religiosa:
Art. 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o
direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
4º) todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e
livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens,
observadas as disposições do direito comum, as exigências da ordem pública e
dos bons costumes; [...] (grifou-se)43
No texto de 1946, foi novamente relacionada aos temas da liberdade religiosa, da
atuação da polícia nas manifestações públicas e da expulsão de estrangeiros do território
nacional:
Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança
individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
§ 7º - É inviolável a liberdade de consciência e de crença e assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos, salvo o dos que contrariem a ordem pública ou
os bons costumes. As associações religiosas adquirirão personalidade jurídica na
forma da lei civil. [...]
§ 11 - Todos podem reunir-se, sem armas, não intervindo a polícia senão para
assegurar a ordem pública. Com esse intuito, poderá a policia designar o local
para a reunião, contanto que, assim procedendo, não a frustre ou impossibilite.
(grifou-se)
[...]
Art. 143 - O Governo federal poderá expulsar do território nacional o
estrangeiro nocivo à ordem pública, salvo se o seu cônjuge for brasileiro, e se
tiver filho brasileiro (art. 129, nº s I e II) dependente da economia paterna. (grifouse)44
A Constituição Federal de 1967 reportou-se à ordem pública apenas como limitadora
da liberdade religiosa e de consciência:
42
BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm>. Acesso em 10 fev. 2010.
43
Idem. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm>. Acesso em 10 fev. 2010.
44
Idem. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm>. Acesso em 10 fev. 2010.
37
Art. 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...]
§ 5º - É plena a liberdade de consciência e fica assegurado aos crentes o
exercício dos cultos religiosos, que não contrariem a ordem pública e os bons
costumes. (grifou-se)45
A primeira relação da expressão “ordem pública” ao instituto da prisão ocorreu com a
Emenda Constitucional nº 01, de 1969, à Constituição Federal de 1967, referindo-se a ela
como fundamento para possível prisão de deputados e senadores:
Art. 32. Os deputados e senadores são invioláveis, no exercício do mandato, por
suas opiniões, palavras e votos, salvo nos casos de injúria, difamação ou calúnia, ou
nos previstos na Lei de Segurança Nacional.
§ 1º Durante as sessões, e quando para elas se dirigirem ou delas regressarem,
os deputados e senadores não poderão ser presos, salvo em flagrante crime
comum ou perturbação da ordem pública. (grifou-se)46
Inovações foram trazidas pela vigente Constituição Federal de 1988, que vinculou a
ordem pública às hipóteses de intervenção federal e de estado de defesa e à segurança pública
garantida pelos órgãos policiais:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...]
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; (grifou-se)
[...]
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o
Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública
ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou
atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. (grifou-se)
[...]
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de
todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
[...]
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem
pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em
lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. (grifou-se)47
45
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao67.htm >. Acesso em 10 fev. 2010.
46
Idem. Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm >. Acesso em
10 fev. 2010.
47
Idem. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 10 fev. 2010.
38
Verifica-se, ainda assim, que todas essas referências constitucionais são inconsistentes,
pois não delimitam a ideia de ordem pública, assim como não o fez a legislação
infraconstitucional, em especial, o artigo 312 do Código de Processo Penal.
Na ausência de uma definição legal – quer no âmbito Constitucional, quer no Direito
Processual Penal – doutrinadores e juristas discutem, concordam e se contradizem – como
veremos no item seguinte –, reforçando a lacuna que existe na definição dessa expressão,
empregada nos meios político e jurídico indiscriminadamente.
2.2 DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS
Subjetividade, fluidez, relativização, casualidade, imprecisão e incerteza são adjetivos
adequados para definir a indeterminação e a consequente aplicabilidade da noção de ordem
pública no sistema processual penal brasileiro. A ausência de um conceito inequívoco resulta,
provavelmente, das próprias características da ciência do Direito, de natureza essencialmente
relacional. Os reflexos dessa peculiaridade jurídica na linguagem são esclarecidos (ainda que
sob o ponto de vista do Direito Administrativo) por Maria Coeli Simões Pires:
Vê-se que o Direito possui um sistema comunicacional característico, coerente,
estruturado como linguagem jurídica. Essa linguagem, permeada pelos vieses das
ciências sociais, à sua vez, comporta relativa imprecisão, intencional ou não,
colocando-se nesse ponto a problemática da indeterminação conceitual do Direito. É
dizer: existem certos conceitos jurídicos que demandam tão desafiante processo
interpretativo, que sua identificação, antes, sugere, a princípio, semelhança com o
resultado de uma escolha entre várias significações. São os chamados conceitos
jurídicos indeterminados, durante muito tempo acolhidos em confusão como
matrizes abertas submetidas ao juízo do poder discricionário da Administração
Pública.48
Transportando essas observações ao Direito Processual Penal, infere-se que ordem
pública, como fundamento utilizado para determinar a prisão preventiva, é um conceito
jurídico indeterminado. Outrossim, parece-nos que tal indeterminabilidade ainda se confunde
com o juízo discricionário e com a conveniência do Poder Judiciário – fatores que, segundo a
autora, já deveriam estar superados.
Sem uma definição sobre os contornos da expressão, doutrinadores se debruçam sobre
o assunto, em uma tentativa de iluminar – ou, em alguns casos, confundir e desvirtuar – a
48
PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação
democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 379.
39
compreensão do tema. De maneira geral, adotam opiniões semelhantes e, ao mesmo tempo
que procuram interferir, com suas observações, na construção da própria jurisprudência, são
demasiadamente influenciados pelos precedentes dos Tribunais Superiores, como se criassem
um círculo vicioso, em que doutrina e jurisprudência se espelham.
Hélio Tornaghi adota o entendimento de que a prisão preventiva é medida de
segurança processual e relaciona a garantia da ordem pública com a necessidade de se
prevenir novos crimes:
A prisão preventiva é medida de segurança processual, tomada nos casos em que o
réu ameaça consumar o crime apenas tentado ou cometer outros. Observe-se que a
ordem pública pode ser posta em risco pela simples lesão ao particular. Não é
necessário que esteja em perigo o Estado, o Governo, a República ou qualquer outra
coisa semelhante. Da mesma forma que põe em perigo a paz pública quem faz
apologia de crime, quem incita ao crime, quem se reúne em quadrilha ou bando,
ainda que contra indivíduos (CP, arts. 286, 287 e 288), assim também atenta contra a
ordem pública e deve ser preso preventivamente quem se prepara para cometer
crime contra particular. Na verdade “o atentado contra um é ameaça contra todos” e
a ordem pública se sente convulsionada.49
No mesmo sentido, Basileu Garcia entende que o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva para a garantia da ordem pública, objetiva
[...] evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente
propenso à prática delituosa ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos
estímulos relacionados com a infração cometida. Trata-se, por vezes, de criminosos
habituais, indivíduos cuja vida é uma sucessão interminável de ofensas à lei penal,
contumazes assaltantes da propriedade, por exemplo. Quando outros motivos não
ocorressem, o intuito de impedir novas violações determinaria a providência. 50
Reconhecendo a dificuldade de delimitar a expressão, Guilherme de Souza Nucci
propõe um conceito de ordem pública contextualizado à tranquilidade que deve viger a
sociedade:
A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e insegura na
avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a
indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada
pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos
negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam
conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de
insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. 51
Como se fosse uma fórmula matemática, o autor fundamenta a garantia da ordem
49
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva: 1990, p. 93.
GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1945, v. 3, p. 169170 apud DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo penal. 1. ed. 2 tir.
Curitiba: Juruá, 2005, p. 95.
51
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4. ed., rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 585.
50
40
pública na soma dos fatores “gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do
agente”52. Com base nessa “receita”, pretende afastar a prisão de uma pessoa que, por
exemplo, comete o crime de estelionato e que é primária e não possui antecedentes criminais,
ao mesmo tempo em que justifica a prisão de uma pessoa acusada do crime de latrocínio, que
repercute negativamente no seio social. Segundo Guilherme Nucci, a repercussão midiática
também deve ser considerada pelo magistrado quando o decreto prisional for assinado:
Note-se, também, que a afetação da ordem pública constitui importante ponto para a
própria credibilidade do Judiciário, como vêm decidindo os tribunais pátrios. Apurase o abalo à ordem pública também, mas não somente, pela divulgação que o delito
alcança nos meios de comunicação – escrito ou falado. Não se trata de dar crédito
único ao sensacionalismo de certos órgãos da imprensa, interessados em vender
jornais, revistas ou chamar audiências para seus programas, mas não é menos
correto afirmar que o juiz, como outra pessoa qualquer, toma conhecimento dos
fatos do dia-a-dia acompanhando as notícias veiculadas pelos órgãos de
comunicação. Por isso, é preciso apenas bom senso para distinguir quando há
estardalhaço indevido sobre um determinado crime, inexistindo abalo real à ordem
pública, da situação de divulgação real da intranqüilidade da população, após o
cometimento de grave infração penal.53
Eugênio Pacelli de Oliveira, com base em jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, conclui que a ordem pública deve fundamentar a prisão preventiva quando se tratar
“de crimes gravíssimos, quer quanto à pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, e
quando haja o risco de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma
situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio da comunidade”54. Além disso, faz a
seguinte ressalva:
Por fim, e já assentado que o clamor público não seria suficiente para a decretação
da prisão cautelar, mas apenas um referencial a mais para o seu exame, observa-se
que, para a sua efetiva aferição, o julgador deverá levar em consideração os
deletérios efeitos da manipulação da opinião pública, normalmente freqüente em tais
situações, quando o assunto diz respeito aos males (que são muitos) da
criminalidade, cujas razões nunca são tratadas seriamente em tais “reportagens”.55
À dita necessidade de inibir a ocorrência de novos crimes, Fernando Capez acrescenta
a finalidade de “acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que
provoquem grande clamor popular”56 e esclarece:
No primeiro caso, há evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o
provimento definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão condenatória o
sujeito já terá cometido inúmeros delitos. Os maus antecedentes ou a reincidência
52
NUCCI, 2008, p. 585.
Ibidem, p. 585-586.
54
OLIVEIRA, 2008, p. 437.
55
Ibidem, p. 438.
56
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 268.
53
41
são circunstâncias que evidenciam a provável prática de novos delitos, e, portanto,
autorizam a decretação da prisão preventiva com base nessa hipótese.
No segundo, a brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando
sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal
forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em
57
julgado para só então prender o indivíduo [...].
Adotando posição intermediária, Djalma Eutímio de Carvalho entende que prisão
decretada para garantia da ordem pública visa a proteger a própria coletividade de novos
delitos praticados pelo réu contra a vítima, seus familiares ou qualquer outra pessoa, “quer
porque é propenso à prática delituosa, quer porque, em liberdade, encontrará os mesmos
estímulos relacionados com a infração cometida”58. Todavia, não concorda que a gravidade
do crime per si, o clamor público, os maus antecedentes ou a reincidência do réu, a
repercussão do fato na imprensa e o fato de o crime ser hediondo autorizam a preventiva sob o
fundamento da garantia da ordem pública.
Corroborando com esse entendimento, Aury Lopes Júnior faz a seguinte ressalva:
O “clamor público”, tão usado para fundamentar a prisão preventiva, acaba se
confundindo com a opinião pública, ou melhor, com a opinião “publicada”. Há que
se atentar para uma interessante manobra feita rotineiramente: explora-se,
midiaticamente, um determinado fato (uma das muitas “operações” com nomes
sedutores, o que não deixa de ser uma interessante manobra de marketing policial),
muitas vezes com proposital vazamento de informações, gravações telefônicas e
outras provas colhidas, para colocar o fato na pauta pública de discussão (a
conhecida teoria do agendamento).
Explorado midiaticamente, o pedido de prisão vem na continuação, sob o argumento
da necessidade de tutela da ordem pública, pois existe um “clamor social” diante dos
fatos....
Ou seja, constrói-se midiaticamente o pressuposto da posterior prisão cautelar. Na
59
verdade, a situação fática apontada nunca existiu; trata-se de argumento forjado.
Conforme observou Sidney Eloy Dalabrida, “ordem pública, em verdade, constitui um
recurso retórico utilizado com o propósito de superar os limites impostos pelo princípio da
legalidade estrita, com o que se propicia ao magistrado um amplo poder discricionário”60. A
prisão preventiva decretada sob esse argumento, cuja fundamentação amolda-se ao
entendimento subjetivo do magistrado, configura-se em espécie de execução antecipada do
réu, conforme sabiamente ponderou Fernando da Costa Tourinho Filho:
“Perigosidade do réu”, “crime perverso”, “insensibilidade moral”, “os espalhafatos
da mídia”, “reiteradas divulgações pelo rádio ou televisão”, tudo, absolutamente
tudo, ajusta-se àquela expressão genérica “ordem pública”. E a prisão preventiva,
nesses casos, não passa de uma execução sumária. O réu é condenado antes de ser
57
CAPEZ, 2007, p. 268.
CARVALHO, Djalma Eutímio de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 185.
59
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 117.
60
DALABRIDA, 2005, p. 96.
58
42
julgado, uma vez que tais situações nada têm de cautelar. 61
De fato, a legitimação da prisão preventiva decretada sob o fundamento da garantia da
ordem pública significa o aniquilamento dos direitos individuais constitucionalmente
garantidos, entre os quais a presunção da inocência. Prender alguém sob o argumento de que
“até o trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros
delitos”62, como defende Fernando Capez, significa elevar meras suposições e conjecturas ao
mesmo patamar dos direitos humanos legalmente constituídos. Nenhuma justificativa
sustenta, também, a decretação da prisão preventiva como resposta à demora na prestação
jurisdicional. A pronta punição e sumária condenação do acusado não resolvem os problemas
estruturais do Poder Judiciário e as mazelas do processo penal.
Não se vislumbra em tais esclarecimentos o requisito cautelar da medida processual,
que, como bem ressaltamos em oportunidade anterior, deve servir de instrumento
assecuratório do processo. São resquícios de um sistema processual instituído durante um
período ditatorial, cujos preceitos não se amoldam à nova realidade constitucional.
2.3 ORDEM PÚBLICA X CAUTELARIDADE
A prisão preventiva decretada sob o fundamento da garantia da ordem pública não
possui nenhum caráter cautelar, descaracterizando por completo a essência da medida
processual. Nas palavras de Tourinho Filho, “é um rematado abuso de autoridade e uma
indisfarçável ofensa à Lei Magna, mesmo porque a expressão „ordem pública‟ diz tudo e não
diz nada”63.
As explicações elaboradas pelos doutrinadores demonstram que a prisão decretada
como garantia da ordem pública não serve ao processo condenatório ao qual está relacionado.
Não cumpre a função de servir de instrumento processual para o perfeito desenvolvimento do
processo principal. “Que espécie de dano a liberdade do réu pode causar ao processo se o
crime foi cometido com requintes de perversidade?”64, questiona Tourinho Filho. O autor
observa que, na verdade, a prisão preventiva não tutela o processo condenatório, mas a ordem
61
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. rev. e atual. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2008,
p. 523.
62
CAPEZ, 2007, p. 268.
63
TOURINHO FILHO, 2008, p. 524.
64
Ibidem, p. 524.
43
pública e “como a „ordem pública‟ nada tem que ver com o processo, há léguas de distância
entre ela e o processo, logo, não pode servir de fundamento para a medida extrema”65.
É evidente que defender a sociedade da ocorrência de novos crimes, reforçar o
sentimento de justiça e a credibilidade das instituições, retribuir, com celeridade, o mal
supostamente praticado pelo acusado, entre tantos outros argumentos, não são motivos
idôneos para fundamentar a prisão preventiva. Isso porque, como observou Aury Lopes
Júnior,
[...] as medidas cautelares não se destinam a „fazer justiça‟, mas sim garantir o
normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de
conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo; por isso,
sua característica básica é a instrumentalidade qualificada ou ao quadrado.
É importante fixar esse conceito de instrumentalidade qualificada, pois só é cautelar
aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E
somente o que for verdadeiramente cautelar é inconstitucional. 66
Esse, aliás, é o mesmo entendimento de Antônio Magalhães Gomes Filho:
Parece evidente que nessas situações a prisão não é um instrumento a serviço do
instrumento, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem
substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade. O apelo à
exemplaridade, como critério de decretação da custódia preventiva, constitui
seguramente a mais patente violação do princípio da presunção de inocência,
porquanto parte justamente da admissão inicial da culpabilidade e termina por
atribuir ao processo uma função meramente formal de legitimação de uma decisão
tomada a priori. Essa incompatibilidade se revela ainda mais grave quando se tem
em conta a referência à função de pronta reação do delito como forma de aplacar o
alarme social; aqui se parte de um lado emotivo instável e sujeito a manipulações,
para impor à consciência do juiz uma medida muito próxima à idéia de justiça
sumária.67
Ratificando esse posicionamento, Sidney Eloy Dalabrida conclui que a garantia da
ordem pública “não se ajusta aos fins da cautelaridade processual, constituindo por vezes
afronta direta ao Princípio Constitucional da presunção de inocência, distanciando-se do seu
caráter instrumental para traduzir-se em autêntica punição sem prévia formação da culpa”68.
Nesse ponto, oportuna a transcrição de recente precedente do Supremo Tribunal Federal, de
relatoria do i. Ministro Celso de Mello, que ressalta a necessidade do respeito ao princípio da
presunção da inocência e os limites da medida prisional, que não pode ser utilizada como
instrumento de punição antecipada:
65
TOURINHO FILHO, 2008, p. 524.
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 115.
67
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e Prisão Cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991,
p. 67 apud DALABRIDA, 2005, p. 96-97.
68
DALABRIDA, 2005, p. 99.
66
44
EMENTA: "HABEAS CORPUS" - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A
RESTRIÇÃO SUMULAR - PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE ORDENADA
SEM QUALQUER MOTIVAÇÃO JUSTIFICADORA DE SUA REAL
NECESSIDADE - POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO
CAUTELAR (OU DE SUA MANUTENÇÃO), DESDE QUE SATISFEITOS OS
REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312 DO CPP - NECESSIDADE DA
VERIFICAÇÃO CONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE
DA ADOÇÃO DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA - SITUAÇÃO
EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE - CONSTRANGIMENTO
ILEGAL CARACTERIZADO - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE OFÍCIO.
A MERA EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO NÃO
AUTORIZA, SÓ POR SI, A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DE
QUALQUER PESSOA, SOB PENA DE DESRESPEITO À PRESUNÇÃO
CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA. - A existência, contra o indiciado ou o réu,
de inquéritos policiais em curso ou de processos penais em andamento não basta, só
por si, para justificar a privação cautelar de sua liberdade, eis que a ausência, em tais
situações, de condenação penal transitada em julgado não permite nem legitima,
para efeito de decretação da prisão meramente processual, a formulação, contra
aquele que sofre a persecução penal promovida pelo Estado, de inferências
negativas, de presunções desabonadoras ou, até mesmo, de juízo de desvalor, sob
pena de grave ofensa ao postulado constitucional que garante, a qualquer pessoa, o
direito de não ser tratada como se culpada fosse, exceto quando já tornada
irrecorrível eventual sentença condenatória. Precedentes. A PRISÃO CAUTELAR
CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação
cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente
devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão
preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além
da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da
existência do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se
evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da
imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da
liberdade do indiciado ou do réu. A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO
MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA
COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU
DO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder
Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a
prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases
democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições
sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. AUSÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE
DECRETAR-SE A PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE. - Sem que se
caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da
liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revelase incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou, quando for o caso, a
subsistência da prisão meramente processual.
(HC 95632, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
04/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL02391-05 PP-01214)
Analisando as observações de alguns doutrinadores, verifica-se que a prisão decretada
para garantia da ordem pública toma contorno de medida de segurança pública, cuja
responsabilidade foi constitucionalmente atribuída aos órgãos policiais (artigo 144 da
Constituição Federal de 1988). “Trata-se de grave degeneração transformar uma medida
processual em atividade tipicamente de polícia, utilizando-as indevidamente como medidas de
45
segurança pública”69. É inconteste que a prisão preventiva não se presta a evitar ou minimizar
a criminalidade, que deve ser alvo de políticas públicas de segurança. Ademais, não se pode
perder de vista que, “para barrar a reiteração criminosa ou impedir a consumação do crime
tentado, tem-se a possibilidade da prisão em flagrante por ocasião da prática da nova infração
ou então por ocasião do prosseguimento dos atos executórios em relação ao crime anterior”70.
2.4 A ORDEM PÚBLICA SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
As construções doutrinárias sobre o conceito de ordem pública e a jurisprudência dos
Tribunais Superiores se reproduzem, buscando, mutuamente, encontrar motivos para justificar
a prisão preventiva decretada sob tal fundamento. O que se verifica na prática é que os
argumentos apresentados são poucos, limitando-se à periculosidade do réu, à gravidade do
crime, ao clamor público e à pressão da mídia, ao modus operandi do crime, à insegurança
social, à reiteração delitiva e à necessidade de dar credibilidade às instituições (sem deixar de
correr o risco de excluir uma ou outra razão). Ocorre que, além do critério meramente
subjetivo para caracterizar cada um desses motivos, há um flagrante embate quanto à
legalidade deles. A doutrina, como visto, se divide entre aqueles que defendem e os que
abominam determinado motivo como idôneo para justificar a prisão preventiva decretada para
a garantia da ordem pública. Nos Tribunais Superiores a situação não é diferente.
Não há jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal (STF). Os fundamentos
utilizados pelos Juízes de Primeiro Grau para decretar a prisão preventiva sob o argumento da
garantia da ordem pública são validados ou desconstituídos a depender do caso concreto,
construindo um sentimento de incerteza entre os envolvidos.
Para melhor compreensão das incongruências criadas pelo Pretório Excelso, em razão
da relativização dos argumentos utilizados para justificar a garantia da ordem pública,
confrontaremos precedentes recentes (datados de março de 2009 em diante) que sejam
favoráveis e contrários aos principais motivos que fundamentam os decretos preventivos.
69
70
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 116.
DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed.
ampl.e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 180 apud DALABRIDA, 2005, p. 97.
46
2.4.1 Circunstâncias do crime
A gravidade, o modus operandi e as consequências do crime são argumentos utilizados
pelos Juízes de Primeiro Grau para fundamentar os decretos preventivos. Por meio de
sucessivos recursos e habeas corpus, a discussão chega, em muitos casos, ao Supremo
Tribunal Federal, que deveria, como última instância do Poder Judiciário brasileiro,
uniformizá-la. Contudo, o que se verifica, na realidade, é que nem mesmo os Ministros do
STF possuem uma posição firmada sobre o assunto, sendo que as Turmas proferem decisões
contraditórias.
No recente julgamento do HC 98122, a Primeira Turma entendeu que a ordem pública
deveria ser garantida em face do grau de sofisticação do crime praticado, para o qual o
acusado utilizou arma de fogo de uso restrito e alto poder de destruição (submetralhadora de
9mm). De igual modo, no julgamento do HC 97688, a Primeira Turma validou o argumento
do modus operandi do “suposto” crime para justificar a prisão decretada para garantir a
ordem pública. Eis a ementa dos dois arestos:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. PRISÃO
CAUTELAR.
ALEGAÇÃO
DE
FUNDAMENTAÇÃO
DEFICIENTE.
INEXISTÊNCIA. DECISÃO LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I - Reputam-se presentes os
requisitos autorizadores da prisão cautelar, em especial o da garantia da ordem
pública, em face da participação do paciente na prática de delito com raro grau
de sofisticação, em que também foi utilizada arma de fogo de uso restrito e alto
poder de destruição, além do fato de ser o acusado reincidente. II - Ordem
denegada.
(HC 98122, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 02/02/2010, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010
EMENT VOL-02390-02 PP-00293) (grifou-se)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU PRONUNCIADO
POR DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO E LESÃO CORPORAL GRAVE.
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PRISÃO PREVENTIVA
EMBASADA EM FATOS CONCRETOS. PERICULOSIDADE CONCRETA.
ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. ORDEM DENEGADA. 1. O
fundamento da garantia da ordem pública é suficiente, no caso, para sustentar o
decreto de prisão preventiva do paciente. Decreto, afinal, mantido pela sentença de
pronúncia, com o reconhecimento de que permanecem incólumes os fundamentos da
preventiva. Não há como refugar a aplicabilidade do conceito de ordem pública se a
concreta situação dos autos evidencia a necessidade de acautelamento do meio
social. 2. Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema
periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de
estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a
garantia da ordem pública. 3. Não há que se falar em inidoneidade do decreto
de prisão, se este embasa a custódia cautelar a partir do contexto empírico da
47
causa. Contexto, esse, revelador da gravidade concreta da conduta (de violência
incomum) e da periculosidade do paciente. 4. O decreto prisional, para além de
apontar o paciente como investigado em vários outros delitos (fls. 60), encontra
apoio, ainda, na fuga do acusado. Fuga, essa, que se deu logo após o cometimento
do delito, a demonstrar o claro intento de se frustrar a aplicação da lei penal. O que,
segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, materializa a hipótese descrita
no art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Ordem denegada.
(HC 97688, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em
27/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL02384-03 PP-00506) (grifou-se)
Diversamente, a Segunda Turma do Corte Suprema tem entendido que a gravidade e
as consequências do crime são argumentos inidôneos para justificar a prisão preventiva sob o
fundamento da garantia da ordem pública, como se verifica nas ementas, in verbis:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONJECTURAS.
CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INSUBSISTÊNCIA. PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
ÓBICE
AO
APELO
EM
LIBERDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO
PRECEITO VEICULADO PELO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06 E DO ARTIGO
5º, INCISO XLII AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Garantia da ordem pública fundada em
conjecturas a respeito da gravidade e das consequências do crime.
Inidoneidade. [...] 6. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante
de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne
à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não
obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a
prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração
cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz, nesse
caso o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso
cautelarmente, assim permanecendo. Ordem concedida.
(HC 101505, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
15/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL02389-03 PP-00597) (grifou-se)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRIPLOS HOMICÍDIOS
E OCULTAÇÕES DE CADÁVER. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO CRIME. INIDONEIDADE.
PERICULOSIDADE DO RÉU REVELADA PELO MODUS OPERANDI.
NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. 1. A jurisprudência desta Corte
fixou-se no sentido de que o fundamento da garantia da ordem pública é
inidôneo quando alicerçado na gravidade do crime. 2. O decreto prisional expõe,
além da gravidade do crime, a periculosidade do réu. Periculosidade revelada pelo
modus operandi na prática dos crimes de homicídio (três vezes) e ocultação de
cadáver (três vezes). A periculosidade do paciente não resulta de mera presunção
judicial, mas de afirmação concreta respaldada nos fatos. Daí a necessidade da
segregação cautelar para garantia da ordem pública. Precedentes. Ordem denegada.
(HC 99929, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
29/09/2009, DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL02380-03 PP-00625) (grifou-se)
EMENTA: AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade do
delito e no fato de o réu ser morador de rua. Inadmissibilidade. Razões que não
autorizam a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes. HC
48
concedido. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade do
delito e na falta de residência fixa do acusado, decorrente de sua condição de
morador de rua.
(HC 97177, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em
08/09/2009, DJe-191 DIVULG 08-10-2009 PUBLIC 09-10-2009 EMENT VOL02377-02 PP-00360) (grifou-se)
Outro fato relevante a ser observado é que no julgamento do HC 99379, realizado em
8 de setembro de 2009, sob a relatoria do Ministro Eros Grau, restou assentado que
“circunstâncias judiciais como a gravidade do crime, o motivo, a frieza, a premeditação, o
emprego de violência e o desprezo pelas normas que regem a vida em sociedade não
conferem base concreta à prisão preventiva para garantia da ordem pública. Circunstâncias
dessa ordem hão de refletir-se - e apenas isso - na fixação da pena”. Ocorre que, no mesmo
dia 8 de setembro, a Segunda Turma realizou o julgamento do HC 99072, também relatado
pelo Ministro Eros Grau, que entendeu que o modus operandi (quantidade de golpes de faca
desferidos) justificava a necessidade de manter a prisão preventiva para garantia da ordem
pública. A contradição pode ser facilmente verificada nas ementas transcritas abaixo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO CRIME, EXISTÊNCIA
DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO:
INIDONEIDADE. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691 DESTA CORTE. 1. O
fundamento da garantia da ordem pública é inidôneo quando alicerçado na
credibilidade da justiça e na gravidade do crime. De igual modo, circunstâncias
judiciais como a gravidade do crime, o motivo, a frieza, a premeditação, o
emprego de violência e o desprezo pelas normas que regem a vida em sociedade
não conferem base concreta à prisão preventiva para garantia da ordem
pública. Circunstâncias dessa ordem hão de refletir-se --- e apenas isso --- na
fixação da pena. Precedentes. 2. A simples alusão de que o paciente está sendo
processado por outros crimes ou respondendo a inquéritos não é, por si só,
suficiente à manutenção de sua custódia cautelar. Precedentes. 3.
Constrangimento ilegal a justificar exceção à Súmula n. 691 desta Corte.
Ordem concedida.
(HC 99379, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
08/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL02379-06 PP-01185) (grifou-se)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA.
GRAVIDADE DO CRIME E CLAMOR SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS INEPTAS
À DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DO
AGENTE A JUSTIFICAR A PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. 1. A gravidade do crime e o clamor social não servem à
decretação da prisão cautelar. Precedentes. 2. O modus operandi, consubstanciado
nos vinte e seis golpes de faca desferidos em vítima indefesa, revela, no entanto,
a periculosidade do paciente, justificando a necessidade da manutenção da
prisão cautelar para garantia da ordem pública. Precedentes. Ordem denegada.
(HC 99072, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
08/09/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL02381-05 PP-01051) (grifou-se)
49
2.4.2 Periculosidade do réu
Entre os argumentos comumente utilizados para explicar a necessidade de garantir a
ordem pública, a periculosidade do réu é o motivo que gera menos contradição entre os
Ministros do Supremo Tribunal Federal. Em quase todos os precedentes analisados, tanto a
Primeira quanto a Segunda Turma do Eg. STF denegaram a ordem de habeas corpus por
entender que a periculosidade dos acusados põe em risco a ordem pública. Nesse sentido:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRISÃO EM FLAGRANTE. RELAXAMENTO. CRIME HEDIONDO.
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
INADMISSIBILIDADE.
VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5º, XLIII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A vedação à
liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria
Constituição, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII). II - Presentes os
requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de
Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, existindo sólidas
evidências da periculosidade do paciente, supostamente envolvido em
gravíssimo delito de tráfico de drogas. III - As condições subjetivas favoráveis do
paciente não obstam a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos
concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente. IV Ordem denegada.
(HC 98143, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 02/02/2010, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010
EMENT VOL-02392-02 PP-00361) (grifou-se)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
DECRETO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA.
FALTA
DE
FUNDAMENTAÇÃO. PACIENTE FORAGIDO. DECRETO PRISIONAL
FUNDAMENTADO. PARCIAL CONHECIMENTO. DESPROVIMENTO. [...] 4.
O decreto prisional, por sua vez, foi proferido a fim de garantir a ordem pública,
pela conveniência da instrução criminal e também para a garantia da aplicação da lei
penal, com fundamento no art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Com efeito,
pelo que consta dos autos, o paciente participava de uma organização criminosa
que tinha por objetivo praticar roubos e furtos diversos contra instituições
bancárias variadas no Estado do Paraná. 6. A periculosidade do réu constitui
motivo apto à decretação de sua prisão cautelar, com a finalidade de garantir a
ordem pública, consoante precedentes desta Suprema Corte (HC 92.719/ES,
rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.09.08; HC 93.254/SP, rel. Min. Carmen
Lúcia, DJ 01.08.08; HC 94.248/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ
27.06.08). 7. Portanto, verifico que, apesar de sucinto, o despacho que decretou
a prisão preventiva do paciente foi suficientemente fundamentado, já que,
diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a custódia cautelar se
justifica para a garantia da ordem pública e por conveniência da instrução
criminal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 8. Ademais, o fato
de o paciente encontrar-se foragido reforça a necessidade da aplicação do instituto
da prisão cautelar ao caso, a título de conveniência da instrução criminal, nesse
sentido o HC 94.978/SP, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 05.02.2009. 9.
No tocante à alegação de que o envolvimento do paciente nas ações criminosas foi
apurado apenas com base em interceptações telefônicas, verifico que tal questão não
foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o seu
50
conhecimento por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
10. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte conhecida,
desprovido.
(RHC 95143, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
01/12/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL02387-04 PP-00612) (grifou-se)
Excepcionalmente, decide-se pela imprescindibilidade de verificação da efetiva
periculosidade do réu ou acusado, entendendo a Primeira Turma que a liberdade deve ser
restaurada quando não estiver satisfeita a condição da real comprovação. Ementa:
EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA FUNDADA
NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E NA PERICULOSIDADE
DO RÉU. INSTRUÇÃO ENCERRADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
DOS REQUISITOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I - O trancamento
da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser
aplicada quando indiscutível a ausência de justa causa ou quando há flagrante
ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída. II - A via adequada
para se aferir a existência de causa excludente da culpabilidade é a ação penal, uma
vez que não se presta o habeas corpus ao exame aprofundado de provas. III Decreto prisional fundado na conveniência da instrução criminal e na periculosidade
do agente. Instrução encerrada. Ausência de demonstração da efetiva
periculosidade. Ilegalidade da manutenção da custódia preventiva. IV - Recurso
provido em parte, concedendo-se parcialmente a ordem para determinar a expedição
de alvará de soltura em favor do recorrente. V - Prejudicado o exame do agravo
regimental interposto contra a decisão que indeferiu a liminar.
(RHC 95958, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 18/08/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009
EMENT VOL-02372-03 PP-00485 LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 422-427)
(grifou-se)
2.4.3 Clamor público e a pressão da mídia
A influência da cobertura midiática sobre determinado crime é, sem dúvida fator
determinante para o resultado do processo e das medidas processuais tomadas durante seu
curso, entre as quais a decretação da prisão preventiva. Esse é, contudo, um fundamento
velado, que não encontra amparo explícito na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Fala-se em clamor público, em repercussão social, mas mesmo esses motivos são
considerados, na maioria dos casos, inadequados para justificar a prisão preventiva decretada
para a garantia da ordem pública. Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E BASEADA EM ELEMENTOS
CONCRETOS. PRECEDENTES. EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO
51
SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS INFERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
DECISÃO FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE DO CRIME E NO CLAMOR
PÚBLICO. INVIABILIDADE DE MANUTENÇÃO. NECESSIDADE DE
ELEMENTOS
CONCRETOS
QUE
A
JUSTIFIQUEM.
ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA, E, NESSA PARTE, CONCEDIDA. I - A
questão relativa ao excesso de prazo para o término da instrução penal não foi
apreciada nas instâncias ordinárias. Assim, seu conhecimento em sede originária
pelo Supremo Tribunal Federal implicaria em supressão de instância. Precedentes. II
- O decreto de prisão cautelar há que se fundar em fatos concretos.
Precedentes. III - A mera afirmação de gravidade do crime e de clamor social,
de per se, não são suficientes para fundamentar a constrição cautelar, sob pena
de transformar o acusado em instrumento para a satisfação do anseio coletivo
pela resposta penal. IV - Habeas corpus parcialmente conhecido, e nessa parte,
concedida a ordem.
(HC 100012, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 15/12/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010
EMENT VOL-02391-06 PP-01362) (grifou-se)
EMENTA: AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Habeas corpus. Impetração contra
decisão do relator que, em habeas corpus requerido ao STJ, negou seguimento ao
pedido. Supressão de instância. HC a que se nega seguimento. Concessão, porém,
de ordem de ofício, para cassar decreto de prisão fundado na necessidade de
restabelecimento da ordem pública, abalada pela gravidade do crime e pela
crença de impunidade que domina o senso comum. Exigência do clamor
público e da credibilidade da Justiça. Inadmissibilidade. Razão que não
autoriza a prisão cautelar. Ofensa ao art. 5º, LVII, da CF. Precedentes. Em
princípio, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus
contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, não
conhece do pedido. Concede-se ordem de ofício para cassar decreto de prisão
preventiva baseado em suposta exigência do clamor público e da credibilidade da
Justiça, para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato.
(HC 98866, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em
08/09/2009, DJe-195 DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL02378-03 PP-00560) (grifou-se)
Porém, uma pesquisa mais apurada dos julgamentos da Alta Corte permite encontrar
casos nos quais a repercussão social do delito foi fundamental para manter a prisão preventiva
do acusado, como se verifica no seguinte precedente:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA.
DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
DEMONSTRAÇAO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. CONHECIMENTO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA,
ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva baseada na
garantia da ordem pública está devidamente fundamentada em fatos concretos
a justificar a segregação cautelar, em especial diante da gravidade do delito e
da repercussão social. II - A alegação de excesso de prazo não foi submetida ao
Superior Tribunal de Justiça, o que impede a análise por esta Corte sob pena de
indevida supressão de instância e de extrapolar-se os limites de competência do STF
descritos no art. 102 da Constituição Federal. III - Writ conhecido em parte e, nessa
extensão, denegada a ordem.
(HC 96693, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 31/03/2009, DJe-075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009
EMENT VOL-02357-04 PP-00683) (grifou-se)
52
2.4.4 Reiteração delitiva e insegurança social
Em flagrante violação ao princípio constitucional da presunção da inocência e da não
culpabilidade, permite-se a prisão de um acusado pela suposição de que pode cometer novos
delitos. Sob o argumento de “evitar a reiteração delitiva” e, assim, garantir a segurança da
sociedade, o Poder Judiciário usurpa a função policial de garantir a segurança pública e atuar
na prevenção de crimes. Para o Supremo Tribunal Federal, na maioria dos casos, esse é um
motivo plausível para justificar a prisão preventiva do acusado. Precedentes:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUPERVENIÊNCIA DO
JULGAMENTO DO MÉRITO DO HC NA INSTÂNCIA ANTERIOR. PRISÃO
PREVENTIVA.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
DECISÃO
FUNDAMENTADA. HABEAS CORPUS PREJUDICADO. 1. A questão de direito
tratada neste habeas corpus diz respeito ao possível constrangimento ilegal sofrido
pelo paciente devido à ausência dos requisitos autorizadores para a decretação da
prisão preventiva. 2. A superveniência do julgamento de mérito do habeas corpus
pela instância anterior torna prejudicado o presente writ. 3. O magistrado de
primeira instância fundamentou suficientemente a decisão que decretou a prisão
preventiva do paciente, já que, diante do conjunto probatório dos autos da ação
penal, a custódia cautelar se justifica para a garantia da ordem pública, nos termos
do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Como já decidiu esta Corte, "a
garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a
reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos" (HC
84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03.06.2005). Nessa linha, deve-se
considerar o "perigo que o agente representa para a sociedade como
fundamento apto à manutenção da segregação" (HC 90.398/SP, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJ 18.05.2007). 5. A circunstância de o paciente ser
primário, ter bons antecedentes, trabalho e residência fixa não se mostra obstáculo
ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições
previstas no art. 312 do CPP (HC 83.148/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma,
DJ 02.09.2005). 6. Habeas corpus prejudicado.
(HC 98113, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
09/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL02393-03 PP-00444) (grifou-se)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE
PRAZO E NULIDADE DA SENTENÇA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL
A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO RÉU. PRECEDENTES.
PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. RÉU PRESO DURANTE TODA
A INSTRUÇÃO CRIMINAL. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO. ORDEM
DENEGADA. 1. Inicialmente, observo que as questões referentes ao excesso de
prazo para formação da culpa e à dosimetria da pena e fixação do regime inicial do
seu cumprimento não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, o que inviabiliza o seu
conhecimento por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
2. Consoante já decidiu esta Corte, "é vedado o conhecimento de matérias não
apreciadas pela autoridade impetrada ou pelas instâncias inferiores, sob pena de
supressão de instância" (HC 91.519/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ
09.11.2007). 3. Entendo que a manutenção da prisão cautelar, no presente caso,
se baseou em fatos concretos observados pelo Juiz na instrução processual,
notadamente a periculosidade do paciente, não só em razão da gravidade do
53
crime perpetrado, mas também pelo modus operandi da empreitada criminosa.
4. Há justa causa para a manutenção da prisão quando se apontam, de maneira
concreta e individualizada, fatos que induzem à conclusão quanto à necessidade
de se assegurar a ordem pública. 5. Como já decidiu esta Corte, "a garantia da
ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração
delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos" (HC 84.658/PE,
rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar "pelo
perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à
manutenção da segregação" (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJ 18/05/2007). 6. A circunstância de o paciente ser primário, ter bons antecedentes
e residência fixa não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que
presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312 do CPP (HC 83.148/SP,
rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 02.09.2005). 7. Por fim, "é pacífica a
jurisprudência desta Suprema Corte de que não há lógica em permitir que o réu,
preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o
trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (HC
89.824/MS, rel. Min. Carlos Britto, DJ 28-08-08). 8. Habeas corpus parcialmente
conhecido e denegado.
(HC 98130, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
15/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL02389-02 PP-00406) (grifou-se)
De maneira cautelosamente oposta, no julgamento do HC 92098, relatado pelo
Ministro Marco Aurélio, a Primeira Turma do Eg. STF atentou ao risco de privar uma pessoa
do gozo de sua liberdade com base em meras suposições:
IMPETRAÇÕES SUCESSIVAS - PREJUÍZO - INEXISTÊNCIA. O fato de
impetrar-se habeas corpus no Supremo não resulta no prejuízo daquele em curso,
versando o mesmo pano de fundo e com liminar indeferida, no Superior Tribunal de
Justiça. PRISÃO PREVENTIVA - EXCEPCIONALIDADE. Em virtude do
princípio constitucional da não-culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser
tomada como exceção. Cumpre interpretar os preceitos que a regem de forma
estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em
risco os cidadãos ou a instrução penal. PRISÃO PREVENTIVA GRAVIDADE DO CRIME. A gravidade do crime circunscreve-se ao tipo
penal, não autorizando a prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA PREMISSA - SUPOSIÇÃO. A suposição de que, solto, o agente voltará a
delinquir não respalda, tecnicamente, a custódia preventiva.
(HC 92098, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
04/08/2009,
DJe-176
DIVULG
17-09-2009
PUBLIC
18-09-2009
REPUBLICAÇÃO: DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT
VOL-02394-01 PP-00189) (grifou-se)
2.4.5 Credibilidade das instituições
Atribuir à segregação ou soltura de determinado acusado a credibilidade das
instituições públicas, entre as quais, e em especial, o Poder Judiciário brasileiro, é assumir que
a estrutura organizacional do Estado é demasiadamente suscetível, frágil. Deve-se acreditar,
como fez o Ministro Marco Aurélio, que “a preservação da credibilidade do Judiciário não
54
deságua na automaticidade da custódia preventiva, devendo ocorrer, isso sim, em estrita
observância ao Direito posto” (HC 95483, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma,
julgado em 15/09/2009, DJe-204, Divulg. 28-10-2009, Public. 29-10-2009, Ement. Vol02380-02 PP-00356).
Esse entendimento prevalece nos julgamentos das duas Turmas do Supremo Tribunal
Federal, à exceção dos habeas corpus relatados pela Ministra Ellen Gracie, que mantém o
entendimento de que a garantia da ordem pública revela-se na necessidade de assegurar a
credibilidade das instituições públicas. Nesse sentido, traz-se à colação o recente julgado:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA.
DECISÃO FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Possível constrangimento ilegal sofrido pelo
paciente devido à ausência dos requisitos autorizadores para a decretação de sua
prisão preventiva. 2. Diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a
manutenção da custódia cautelar se justifica para a garantia da ordem pública, nos
termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Como já decidiu esta Corte, "a
garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração
delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos" (HC 84.658/PE, rel.
Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar "pelo perigo que o
agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da
segregação" (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007).
Outrossim, "a garantia da ordem pública é representada pelo imperativo de se
impedir a reiteração das práticas criminosas, como se verifica no caso sob
julgamento. A garantia da ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se
assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à visibilidade e
transparência de políticas públicas de persecução criminal" (HC 98.143, de
minha relatoria, DJ 27-06-2008). 4. A circunstância de o paciente ser primário, ter
bons antecedentes, trabalho e residência fixa, à evidência, não se mostra obstáculo
ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições
previstas no art. 312, do CPP (HC 83.148/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma,
DJ 02.09.2005). 5. Habeas corpus denegado.
(HC 96579, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
02/06/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 EMENT VOL02365-02 PP-00373) (grifou-se)
2.5 MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES E IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA
Como fundamentar uma prisão preventiva intrinsecamente injustificável? A
comprovada subjetividade conceitual e jurisprudencial embutida na expressão “ordem
pública” faz surgir uma natural violação ao princípio constitucional da motivação das
decisões judiciais, consagrado no inciso IX do artigo 93 da Carta Magna de 1988, que dispõe:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre
o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
55
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004) (grifou-se)71
A obrigatoriedade de o magistrado fundamentar a decisão, especificamente no que se
refere à prisão preventiva, está prevista também no artigo 315 do Código de Processo Penal,
que determina que “o despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre
fundamentado.”
Em observância ao princípio da motivação e à determinação infraconstitucional, o
Juiz, ao decretar a prisão preventiva, deve fundamentar sua decisão, demonstrando, com base
nos fatos trazidos aos autos, a necessidade de privar o acusado de sua liberdade, indicando a
presença dos requisitos autorizadores da medida: o fumus commissi delicti e o periculum
libertatis. A ausência de fundamentação pode ser discutida pela via do habeas corpus
impetrado no Tribunal competente, que decidirá sobre a nulidade da decisão.
Por não haver uma determinação legal quanto à extensão dessa fundamentação,
admite-se até que ela seja concisa, desde que cumpra sua função de demonstrar a necessidade
da prisão. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci alerta:
A mera repetição dos termos legais, entretanto, é inadmissível, dizendo o juiz, por
exemplo, que decreta a prisão preventiva, tendo em vista que há „prova da
materialidade‟, „indício suficiente de ser o réu o autor‟ e para „garantir a ordem
pública‟, sem especificar em quais fatos se baseia para extrair tal conclusão.72
Por ser o fundamento mais genérico, a garantia da ordem pública é citado como
fundamento para decretar a prisão indistintamente, mesmo porque “ninguém sabe o que quer
dizer”. Nesse contexto, emerge uma controvérsia: sendo necessária a fundamentação da
decisão e inexistindo uma delimitação legal sobre o significado da expressão “ordem
pública”, respeita o princípio da motivação a decisão decretada sobre qualquer argumento
subjetivo apresentado pelo magistrado? Ao que parece, o princípio da motivação das decisões
busca, exatamente, afastar as decisões arbitrárias, exigindo do magistrado que justifique seus
atos, dando à parte possibilidade de defesa.
A denominada “anemia semântica” do artigo 312 do CPP possibilita a construção de
justificativas impossíveis de serem verificadas e, por consequência, impossíveis de serem
refutadas. Sobre a impossibilidade de defesa, Aury Lopes Júnior manifestou-se:
71
72
BRASIL, 1988.
NUCCI, 2008, p. 588.
56
O art. 312 contém uma “anemia semântica”, explica MORAIS DA ROSA, pois
basta um pouco de conhecimento de estrutura lingüística para construir
artificialmente esses requisitos, cuja “falsificação” é inverificável. O grande
problema é que, uma vez decretada a prisão, os argumentos “falsificados” pela
construção lingüística são inverificáveis e, portanto, irrefutáveis. Se alguém é preso
porque o juiz aponta a existência de risco de fuga, uma vez efetivada a medida,
desaparece o (pseudo) risco, sendo impossível refutar, pois o argumento construído
(ou falsificado) desaparece.
Para além disso, o preenchimento semântico (dos requisitos) é completamente
retórico.73
Os obstáculos construídos para a defesa do acusado tornam-se ainda mais
intransponíveis quando a prisão preventiva é decretada para a garantia da ordem pública.
Como rechaçar a ideia de que o acusado não vai praticar novo delito? Ou, como desconstruir
o argumento de que a liberdade do acusado não vai abalar a credibilidade da sociedade no
Poder Judiciário? Assim como a simples repetição dos termos legais, previstos no artigo 312
do Código de Processo Penal, não é suficiente para fundamentar a prisão preventiva, também
não deveria ser a fundamentação aleatória e subjetiva do magistrado, desconexa às provas dos
autos e resultante de meras suposições.
2.6 HABEAS CORPUS: ESTATÍSTICA DAS ORDENS CONCEDIDAS PELO STF
A inobservância do dever de fundamentar as decisões não enseja nenhum tipo de
sanção ou reprimenda aos Juízes sentenciantes, podendo ser apenas objeto de revisão, pelos
Tribunais superiores, em sede recursal ou do habeas corpus, remédio constitucional previsto
para tutelar “a liberdade corpórea do indivíduo, seu direito de locomoção”74.
Perante o Supremo Tribunal Federal, as questões relativas à liberdade individual são
discutidas, na maioria das vezes, pela via do habeas corpus, haja vista a restrita competência
do Pretório Excelso para conhecer de ações e recursos que tratam de matéria de índole
constitucional ou aquelas relacionadas a pessoas que possuam prerrogativa de função,
conforme determina o artigo 102 da Constituição Federal.
Essa circunstância, por sua vez, não impede o acesso da população à última instância
do Poder Judiciário, embora seja visível a diminuição da quantidade de processos
protocolados nos últimos anos, resultado das diversas alterações implantadas no direito
73
74
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 117.
RANGEL, 2009, p. 895.
57
processual brasileiro. De acordo com estatística produzida pela própria instituição, o Supremo
Tribunal Federal recebeu 127.535 processos em 2006 e 84.369 processos em 2009, o que
representa uma diminuição de aproximadamente 33% em apenas quatro anos.
Tabela 1: Quantidade de processos no STF nos últimos 11 anos
Fonte: Supremo Tribunal Federal
Para melhor visualização do quantitativo geral de processos na Corte Suprema,
vejamos o gráfico:
Figura 6: Quantidade anula de processos no STF
Fonte: Supremo Tribunal Federal
Até 31 de março de 2010, haviam sido autuados 17.231 processos, dos quais 1.065
eram habeas corpus, a terceira principal classe de processos protocolados no Supremo
Tribunal Federal, atrás, apenas, do agravo de instrumento (11.286 processos) e do recurso
extraordinário (3.782 processos).
58
Em relação aos julgamentos realizados, verifica-se que em 2009 o STF julgou 121.316
processos, dos quais 6.190 eram habeas corpus, e neste ano, até 31 de março, dos 23.367
processos julgados, 1.285 eram habeas corpus.
Analisando os dados referentes aos julgamentos dos habeas corpus, encontramos um
dado que reflete com precisão a flagrante afronta a diversos princípios constitucionais
decorrentes da ausência ou da deficiência de fundamentação nas prisões cautelares. Em 2008,
o Supremo Tribunal Federal concedeu 355 ordens de habeas corpus, sendo que o principal
motivo utilizado para devolver a liberdade ao acusado foi a “deficiência de fundamentação na
decretação da prisão cautelar”, o que foi verificado em 76 processos. Em 2009, os números
também refletem o problema processual decorrente da subjetividade dos decretos prisionais,
haja vista a concessão de 48 ordens, do total de 428, terem sido fundamentadas nesse motivo.
Neste ano, das 82 ordens de habeas corpus concedidas, 18 foram por deficiência de
fundamentação, o motivo mais citado pela Suprema Corte.
Tabela 2: Fundamentação para concessão de HC pelo STF
Fonte: Supremo Tribunal Federal
59
À primeira vista, esses números poderiam não causar inquietações. Contudo,
considerando tratar de acórdãos proferidos pela Suprema Corte do Judiciário brasileiro, o que
significa que o processo já foi analisado, no mínimo, por dois outros Tribunais (Superior
Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal) até chegar à última
possibilidade de reforma; e examinando a dificuldade de o próprio Supremo Tribunal Federal
definir os motivos idôneos para fundamentar a prisão preventiva, a concessão de 18 habeas
corpus por deficiência de fundamentação, em apenas três meses, revela a alarmante
consequência jurídica decorrente da subjetividade embutida nos decretos preventivos.
2.7 ORDEM PÚBLICA NO DIREITO COMPARADO
Ordem pública pode ser entendida sob diferentes enfoques a depender do ordenamento
jurídico a que está relacionado. Cada país, considerando seus princípios norteadores, irá
normatizar a matéria.
Referindo-se à ordem pública como limitadora dos direitos de liberdade assegurados
pela Constituição de um determinado país, Norberto Bobbio ressalta que há duas tendências:
identificá-la com a simples realidade material, hipótese que predomina nos regimes
democrático-liberais, ou ter presente uma hipotética realidade ideal, característica dos regimes
dos Estados monopartidários, ideologicamente marcados e que permitem uma noção elástica
de Ordem Pública e, consequentemente, uma redução maior dos direitos de liberdade:
A Ordem pública é comumente evocada como limite ao exercício de direitos e
assume particular importância quando referida aos direitos de liberdade assegurados
pela constituição: neste caso se indica que não é possível questionar um limite de
caráter ligado à chamada Ordem pública constitucional – que parece fazerem
coincidir com o conjunto dos princípios fundamentais de um ordenamento –
porquanto dos princípios gerais não se poderiam originar limites situados além dos
já previstos no âmbito da disciplina constitucional de cada um dos direitos. Discutese se a Ordem pública, quando se trata de determinar as limitações aplicáveis aos
direitos fundamentais, há de identificar-se com a simples realidade material, isto é,
com a situação de normalidade já lembrada, ou ter presente também uma hipotética
realidade ideal, ou seja, um conjunto de finalidades que deveriam caracterizar
idealmente as relações sociais. Afirma-se a este propósito que nos regimes
democrático-liberais predominaria a primeira tendência, enquanto a segunda seria
característica dos regimes, ideologicamente muito marcados, dos Estados
monopartidários recentemente consolidados. Parece certo que, neste tipo de
ordenamento, se confirmou uma noção elástica de Ordem pública que trouxe
consigo a ampliação dos limites e permite uma maior redução dos direitos de
liberdade. Contudo, se bem que por motivos diferentes, observou-se sempre uma
60
elasticidade semelhante nos ordenamentos primeiramente lembrados. 75
A par dessas observações, é possível constatar que os ordenamentos jurídicos de
determinados países europeus possuem dois traços comuns na definição dos limites da prisão
preventiva e, nesse contexto, do conceito de ordem pública. Em primeiro lugar, no direito
comparado, a prisão preventiva somente é decretada quando não mais existir outra medida
cautelar menos gravosa aplicável ao caso. O outro fator comum é que os ordenamentos
jurídicos permitem que a prisão cautelar seja decretada sob o argumento do risco da reiteração
delitiva.
No contexto do Direito Processual Penal de Portugal, a expressão “ordem pública” é
definida como “o conjunto das condições externas necessárias ao regular funcionamento das
instituições e ao pleno exercício dos direitos individuais”76, do que se conclui que a ordem
pública é essencial à organização da vida em sociedade. O Código de Processo Penal foi
reformulado em 2007 com o objetivo de solucionar problemas pontuais, dentre os quais a
aplicação das penas alternativas à pena de prisão77. Ele prevê medidas alternativas à prisão,
denominadas medidas de coacção, entre as quais estão o termo de identidade e residência,
caução, obrigação de apresentação periódica, suspensão do exercício de profissão, de função,
de atividade e de direitos, proibição e imposição de condutas e obrigação de permanência na
habitação.
No que se refere à prisão preventiva, Eugênio Pacelli de Oliveira observa que o CPP
de Portugal “desce a detalhes para esclarecer os requisitos necessários à imposição de
quaisquer medidas cautelares, entre as quais poderíamos incluir a prisão preventiva para
garantia da ordem pública”78, prevista no artigo 204, que dispõe:
Artigo 202.º
Prisão preventiva
1 - Se considerar inadequadas ou insuficientes, no caso, as medidas referidas nos
artigos anteriores, o juiz pode impor ao arguido a prisão preventiva quando:
a) Houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de
máximo superior a 5 anos;
75
BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G., 2000, p. 851.
MIRANDA, Jorge. A ordem pública e os direitos fundamentais: perspectiva constitucional. Revista da
Polícia Portuguesa, nº 88, julho/agosto, 1994, p. 5 apud CAVACO, Paulo Daniel Peres. A Polícia no Direito
Português, Hoje. In: MIRANDA, Jorge (Regência). Estudos de Direito de Polícia. 1º Volume. Lisboa:
Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2003, p. 82. In: SOUZA, Marcelo Ferreira de.
Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
p. 20.
77
PORTUGAL. Alterações ao Código de Processo Penal visam solucionar problemas pontuais. Ministério.
MJ. Intervenções. Publicada em 24 de março de 2010. Disponível em:
<http://www.portugal.gov.pt/pt/GC18/Governo/Ministerios/MJ/Intervencoes/Pages/20100324_MJ_Int_CPP_
AR.aspx>. Acesso em: 1º abr. 2010.
78
OLIVEIRA, 2008, p. 435.
76
61
b) Houver fortes indícios de prática de crime doloso de terrorismo, criminalidade
violenta ou altamente organizada punível com pena de prisão de máximo superior a
3 anos; ou
c) Se tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território
nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão.
2 - Mostrando-se que o arguido a sujeitar a prisão preventiva sofre de anomalia
psíquica, o juiz pode impor, ouvido o defensor e, sempre que possível, um familiar,
que, enquanto a anomalia persistir, em vez da prisão tenha lugar internamento
preventivo em hospital psiquiátrico ou outro estabelecimento análogo adequado,
adoptando as cautelas necessárias para prevenir os perigos de fuga e de cometimento
de novos crimes.
Artigo 203.º
Violação das obrigações impostas
1 - Em caso de violação das obrigações impostas por aplicação de uma medida de
coacção, o juiz, tendo em conta a gravidade do crime imputado e os motivos da
violação, pode impor outra ou outras medidas de coacção previstas neste Código e
admissíveis no caso.
2 - O juiz pode impor a prisão preventiva nos termos do número anterior, quando o
arguido não cumpra a obrigação de permanência na habitação, mesmo que ao crime
caiba pena de prisão de máximo igual ou inferior a 5 e superior a 3 anos.
CAPÍTULO II
Das condições de aplicação das medidas
Artigo 204.º
Requisitos gerais
Nenhuma medida de coacção, à excepção da prevista no artigo 196.º, pode ser
aplicada se em concreto se não verificar, no momento da aplicação da medida:
a) Fuga ou perigo de fuga;
b) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e,
nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou
c) Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da
personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou
perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas. (grifou-se)79
Na Espanha, a Ley de Enjuiciamento Criminal reserva o Título IV para tratar de la
citación, de la detención y de la prisión provisional. No capítulo que cuida especificamente
da prisão provisória, estão estabelecidas as seguintes normas:
Artículo 502.
1. Podrá decretar la prisión provisional el juez o magistrado instructor, el juez que
forme las primeras diligencias, así como el juez de lo penal o tribunal que conozca
de la causa.
2. La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de
conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan
otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales
puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional.
3. El juez o tribunal tendrá en cuenta para adoptar la prisión provisional la
repercusión que esta medida pueda tener en el imputado, considerando sus
circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la
pena que pudiera ser impuesta.
4. No se adoptará en ningún caso la prisión provisional cuando de las
investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo
de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de justificación.
Artículo 503.
1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes
79
PORTUGAL. Código de Processo Penal. Republicado pela Lei nº 48/2007. Disponível em:
<http://www.legix.pt/docs/CPP.pdf>. Acesso em: 1º abr. 2010.
62
requisitos:
Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten
caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos
años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el
imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de
cancelación, derivados de condena por delito doloso.
Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas
especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección II
del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.
Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente
del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.
Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:
Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse
racionalmente un riesgo de fuga.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza
del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la
situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la
celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede
incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del
libro IV de esta Ley.
Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada
cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido
dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier
órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el
límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.
Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes
para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.
No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda
inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de
colaboración del imputado en el curso de la investigación.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado
para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir
sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.
Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima,
especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el
artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos no será aplicable el límite que
respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.
2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos
establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de
que el imputado cometa otros hechos delictivos.
Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho,
así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.
Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho
delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1 del
apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y
demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las
actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando
concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión
80
de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.
Sobre as mudanças ocorridas no Código de Processo Penal espanhol, Aury Lopes
Júnior, citando Aragoneses Martinez, esclarece que
[...] a reforma da Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) ocorrida em 2003
suprimiu o “alarma social” e incorporou o “risco da reiteração delitiva” como causa
80
ESPANHA. Ley de Enjuiciamiento Criminal. promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882.
Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.html>. Acesso em: 18 mar. 2010.
63
da prisão cautelar. Interessante que essa mudança legislativa foi imposição da
Sentença do Tribunal Constitucional nº 47/2000 e, nessa decisão, o tribunal
especificou os fins constitucionais legítimos da prisão provisória e, entre eles,
incluiu como causa a prisão para evitar a reiteração delitiva, mas sublinhou: não se
deve fundamentar em risco genérico que o imputado possa cometer outros crimes,
pois isso faria com que a prisão provisional respondesse a um fim punitivo ou de
antecipação da pena. Isso seria inconstitucional. 81
Aury Lopes também comenta sobre a prisão cautelar prevista no Código de Processo
Penal italiano:
O art. 274.c do Códice di Procedura Penale italiano admite a prisão cautelar
quando, pela especificidade do fato e de suas circunstâncias, bem como pela
personalidade da pessoa investigada, se possa deduzir (desunta) de comportamentos
ou atos concretos ou dos antecedentes penais o concreto perigo de que o agente
cometa grave delito com uso de arma ou de outra forma de violência pessoal, ou
crimes contra a ordem constitucional, ou delito de criminalidade organizada, ou da
mesma espécie daquele que contra ele se procede. Nesse último caso – reiteração de
crimes da mesma espécie –, a prisão somente pode ocorrer quando a pena máxima
prevista para esses crimes não seja inferior a 4 anos.82
O autor discorre, ainda, sobre o ordenamento jurídico alemão:
O Código de Processo Penal alemão, StPO, no seu § 112a, autoriza a detenção
quando houver fundados motivos de que o agente tenha cometido, repetida ou
continuadamente, delitos graves (existe uma enumeração desses delitos na lei) e se
existem fatos que possam fundamentar a existência do perigo de que, antes do
processo, ele possa cometer mais delitos relevantes de mesma espécie ou continue
com a prática do mesmo delito.83
A aceitação da reiteração delitiva, pelo direito comparado, como motivo para
fundamentar a prisão preventiva, não torna a medida legítima globalmente, não sendo capaz
de validar a hipótese prevista no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo porque a realidade
do sistema processual penal e do sistema prisional dos países europeus em muito se difere da
realidade brasileira. Considerando tais circunstâncias, Aury Lopes faz a seguinte crítica:
Em que pese essas considerações, pensamos que a excepcional e cruel necessidade
deveria dar lugar não à prisão preventiva por risco de reiteração, mas a outras
medidas restritivas aplicadas no âmbito da liberdade provisória, tais como
monitoramento eletrônico, prisão domiciliar, ou proibição de permanência, de
ausência ou de contatos (como previsto no art. 200 do CPP português). Não se pode
desconsiderar uma diferença marcante entre os países europeus e a situação
brasileira: aqui, prende-se primeiro e pensa-se depois, banalizando ao máximo o
(ab)uso das prisões preventivas; no sistema europeu, seja por expressa previsão de
excepcionalidade e limite de tempo, em todos os códigos citados, seja pelo controle
dos abusos, que é feito de forma efetiva nos tribunais internos, mas principalmente
pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a situação é completamente diversa.
Ademais, não há a menor possibilidade de comparação com o sistema carcerário
81
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 124.
Ibidem, p. 124.
83
Ibidem, p. 124-125
82
64
brasileiro, pois infelizmente, somos um ícone mundial de violência e sistemático
descumprimento de direitos fundamentais.84
Percebe-se, pois, que, muito embora existam algumas semelhanças entre a prisão
preventiva brasileira e aquela prevista no direito comparado, o fato é que a situação jurídica
dos países analisados se difere substancialmente do ordenamento jurídico brasileiro, em
especial, no que se refere à previsão legal das hipóteses de cabimento da prisão preventiva e
ao caráter excepcional da medida, legalmente estabelecido, circunstâncias que, embora não
afastem a discussão sobre a subjetividade dos fundamentos, excluem o fator surpresa e a
arbitrariedade das decisões proferidas.
84
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 125.
65
3 SEGURANÇA JURÍDICA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL
Neste tópico, pretende-se analisar o conteúdo da segurança jurídica como princípio
constitucional implícito, cuja natureza subjetiva circunda sobre o direito de o cidadão saber o
que esperar de suas relações jurídicas. Nessa vertente, a ênfase estará na viabilidade de
aplicação dessa previsibilidade ao Direito Processual Penal brasileiro, com o propósito de
minimizar a insegurança jurídica decorrente da prisão preventiva decretada para a garantia da
ordem pública, que, como visto anteriormente, trata-se de possibilidade demasiadamente
subjetiva de restrição da liberdade individual.
3.1 SEGURANÇA JURÍDICA E ESTADO DE DIREITO
Desde a concepção do Estado, a noção de segurança apresenta-se como uma de suas
características inerentes, presente mesmo nos Estados totalitários, nos quais, embora não
houvesse garantia de segurança nas relações de subordinação (homem x poder público), ela
estava assegurada, ao menos, nas relações privadas. A relevância do atributo “segurança”
aumentou com a adoção do modelo de Estado de Direito, no qual o poder público se
subordina à lei, em uma tentativa de expurgar do cenário público a arbitrariedade política. A
ausência de mecanismos para controlar o exercício do poder público, todavia, retardou a
verdadeira submissão do Estado ao Direito, que somente foi efetivada com o fortalecimento
do constitucionalismo, conforme leciona Leandro Paulsen:
Com o constitucionalismo e a incorporação da idéia de que a Constituição vincula a
todos, inclusive aos próprios poderes do Estado, viabilizando-se o controle de
constitucionalidade da própria lei, não apenas se deu consistência à noção de Estado
de Direito como se passou ao desenvolvimento da idéia de Estado de Constituição –
Verfassungsstaat –. O princípio da legalidade deu lugar ao princípio maior da
constitucionalidade, dependendo da preservação deste o respeito ao Estado de
Direito.85
Nesse contexto, em que se consagra a supremacia da Constituição, o Estado de
Direito, sobretudo após a conformação do Estado Democrático de Direito – definido por José
85
PAULSEN, Leandro. Segurança Jurídica, Certeza do Direito e Tributação: a concretização da certeza
quanto à instituição de tributos através das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 37.
66
Afonso da Silva como “um tipo de Estado que tende a realizar a síntese do processo
contraditório do mundo contemporâneo, superando o Estado capitalista para configurar um
Estado promotor de justiça social que o personalismo e o monismo político das democracias
populares sob o influxo do socialismo real não foram capazes de construir”86 –, apresenta-se
como um sobreprincípio, “assim entendido o princípio do qual se pode extrair outros
princípios decorrentes que concorrem para a realização do valor maior naquele
consubstanciado, mas que guardam, cada um, sua esfera de autonomia normativa”87. Dele
decorrem, por exemplo, os princípios (ou subprincípios) da legalidade e da segurança jurídica,
ambos de mesmo valor e mesma hierarquia.
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da segurança jurídica é “da
essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte
que faz parte do sistema constitucional como um todo”88, motivo pelo qual deve ser
considerado, se não o mais importante, um dos mais importantes princípios gerais de Direito.
Esta “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do
Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o
cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade
de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável,
o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro; é ela, pois, que
enseja projetar e iniciar, consequentemente – e não aleatoriamente, ao mero sabor do
acaso –, comportamentos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita
previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade
das coisas.89
No mesmo sentido, citando Juarez Freitas, o doutrinador Giovani Bigolin esclarece
que “deriva o princípio da segurança jurídica da noção de Estado Democrático de Direito,
destacando-se o seu núcleo na estabilidade das relações jurídicas como condição para o
cumprimento das finalidades do ordenamento”90.
Ao tratar dos padrões estruturantes do Direito Constitucional Português, o doutrinador
J. J. Gomes Canotilho afirma que o Estado de Direito constitui-se de dois importantes
princípios: o princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança do cidadão.
Como se verá, estes princípios apontam sobretudo para a necessidade de uma
determinada conformação formal e material dos actos legislativos. Daí que andem
também associados à moderna teoria da legislação, preocupada em racionalizar e
optimizar os princípios jurídicos de legislação inerentes ao Estado de direito.
86
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. rev. e atual. até a Emenda
Constitucional n. 53, de 19.12.2006. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 120.
87
PAULSEN, 2006, p. 38.
88
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros: 2008, p. 123.
89
Ibidem, p. 124.
90
BIGOLIN, Giovani. Segurança jurídica: a estabilização do ato administrativo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007, p. 76.
67
A idéia de segurança jurídica reconduz-se a dois princípios materiais
concretizadores do princípio geral da segurança:
(a)
O princípio da determinabilidade de leis (exigência de leis claras e densas);
(b)
O princípio da protecção da confiança, traduzido na exigência de leis
tendencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas da previsibilidade e
calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos jurídicos (daí o apelo ao
princípio da não retroactividade das leis)91.
A jurisprudência brasileira coaduna com esse posicionamento. No julgamento da
Medida Cautelar nos autos da PET nº 2.900-RS, o i. Ministro Gilmar Ferreira Mendes, do
Supremo Tribunal Federal, afirmou que “a segurança jurídica, como subprincípio do Estado
de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na
realização da própria idéia de justiça material”92.
Nas palavras de Giovani Bigolin,
[...] o princípio do Estado de Direito pressupõe que a lei advenha combinada com
uma promessa de que as autoridades terão que se conformar a esta lei e não
aplicarão outras aos cidadãos. Implica principalmente que o cidadão deve poder
confiar nos serviços públicos de maneira geral e acreditar que estes observam regras
que seguirão uma política bem estabelecida, e que não será concebida de outra
forma.93
É certo que o homem, para viver em sociedade, necessita de certa dosagem de certeza
que lhe permita decidir perante os atos e os fatos humanos, planejar e desenvolver sua vida
civil, social, familiar e profissional, de modo que seja possível, ao menos, presumir como tais
decisões serão compreendidas e quais consequências delas decorrerão. Assim, cabe ao Estado
agir em conformidade com os ditames da segurança jurídica, proporcionando ao cidadão certa
previsibilidade, como resultado de uma organização social preestabelecida.
Não há que se falar, portanto, em um Estado Democrático de Direito dissociado da
noção de segurança, de uma necessária estabilidade nas relações sociais, econômicas,
políticas e, sobretudo, jurídicas.
3.2 CONCEITOS E CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS
Dada a extensão da matéria, diferentes sistematizações e classificações já foram
91
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1989, p. 309.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet (MC) 2.900-RS. Informativo STF nº 310 - Brasília, 26 a 30 de maio
de 2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo310.htm>.
Acesso em: 22 mar. 2010.
93
BIGOLIN, 2007, p. 79.
92
68
elaboradas para estudar a segurança jurídica, seja com enfoque restrito, seja genérico.
Alguns doutrinadores entendem a segurança jurídica como um valor, ao lado – ou
abaixo – da justiça e da equidade. Em referência a Luis Recaséns Siches, William Gonçalves
explica que “a segurança jurídica é, por seu turno, um valor, a motivação inicial ou a razão de
ser formal do Direito, o seu valor funcional, ainda que não seja fim supremo – por isso é que a
justiça a ele se sobrepõe”94. Segundo o autor:
A linha reflexionante que melhor alberga o valor segurança jurídica é aquela que
não a identifica apenas como decorrência do ordenamento jurídico positivo da
vertente kelseniana; mas também como decorrência da atividade jurisdicional que, a
priori, faz valer o ordenamento jurídico positivo na sua concepção mais restrita, se
se pretende tê-lo apenas como o conjunto de leis que regem uma sociedade, em dado
lugar e em dado momento; ou na sua concepção mais abrangente, se se pretende têlo, outrossim, compreendendo o costume, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, e
os princípios gerais do direito. Quer numa quer noutra concepção, é impossível
menoscabar o significado maior do trato com a equidade. Com efeito, ao lado do
cuidado de equidade, inseparável da administração da justiça, o direito apresenta
outra exigência, que é a da segurança jurídica.95
Por sua vez, Célio Waldraff afirma que segurança jurídica, justiça e equidade “são na
verdade valores complementares, que se integram em uma tensão dialética, na qual ao final a
segurança jurídica é apenas mais um ingrediente para a configuração de uma solução justa”96.
A Ministra do Supremo Tribunal Federal Cármen Lúcia Antunes Rocha, por outro
lado, entende que a segurança jurídica não é um valor (como é a justiça), mas a qualidade de
um sistema, e a define como o direito à estabilidade nas relações jurídicas:
A segurança não é, contudo, valor, é qualidade de um sistema ou de sua aplicação.
Valor é a justiça, que é buscada pela positivação e aplicação de qualquer sistema. O
que é seguro não pode ser justo, mas o inseguro faz-se injustiça ao ser humano, tão
carente de certeza é ele em sua vida.
Segurança jurídica é o direito da pessoa à estabilidade em suas relações jurídicas.
Este direito articula-se com a garantia da tranqüilidade jurídica que as pessoas
querem ter, com a sua certeza de que as relações jurídicas não podem ser alteradas
numa imprevisibilidade que as deixe instáveis e inseguras quanto ao seu futuro,
quanto ao seu presente e até mesmo quanto ao passado.97
Para José Afonso da Silva, segurança jurídica é uma garantia que decorre da
positividade do direito e tem seus contornos definidos pelo próprio Direito Constitucional
positivo. Diz o autor:
94
GONÇALVES, William Couto. Garantismo, Finalismo e Segurança Jurídica no Processo Judicial de
Solução de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 80-81.
95
Ibidem, p. 71.
96
WALDRAFF, Célio Horst. Direito Adquirido e (In)Segurança Jurídica: as diferenças salariais dos planos
econômicos. São Paulo: LTr, 2000, p. 204.
97
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da Coisa Julgada e o Vício da Inconstitucionalidade. In:
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (org.). Constituição e Segurança Jurídica: direito adquirido, ato jurídico
perfeito e coisa julgada. Belo Horizonte, Fórum: 2004, p. 168.
69
A segurança do direito, como visto, é um valor que exige a positividade do direito,
enquanto a segurança jurídica é já uma garantia que decorre dessa positividade.
Assim é que o direito constitucional positivo, traduzido na Constituição, é que
define os contornos da segurança jurídica da cidadania. [...]
Daí se vê que a Constituição reconhece quatro tipos de segurança jurídica: a
segurança como garantia; a segurança como proteção dos direitos subjetivos; a
segurança como direito social e a segurança por meio do direito.98
Por outro recorte, Osvaldo Agripino de Castro Júnior destaca que a segurança jurídica
também pode ser definida como “a garantia de que as normas e as regras que regulamentam o
conjunto de atividades do Estado serão cumpridas pelos agentes do Estado e entes privados
que atuam nos seus limites”99.
Esses variados posicionamentos e abordagens conceituais se justificam pela
necessidade de melhorar a compreensão do tema, adaptando-o às especificidades do ramo do
Direito em estudo, sendo muito comum relacionar a segurança jurídica ao Direito
Constitucional, ao Direito Administrativo e ao Direito Tributário. Disso decorre a
impossibilidade de um conceito único para definir segurança jurídica.
Feitas tais considerações, é importante pontuar que, no presente estudo, a segurança
jurídica será compreendida não como uma garantia, mas como um princípio constitucional,
cuja natureza pode ser vista sob dois aspectos: a) objetivo (relacionado, diretamente, aos
direitos e garantias fundamentais, como o direito adquirido, a coisa julgada, a irretroatividade
da lei, o devido processo legal, entre outros); e, b) subjetivo (pautado na previsibilidade e
confiança das relações sociais e jurídicas), sendo este último o de maior relevância para o
presente estudo.
3.3 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
No texto preambular, a Constituição Federal de 1988 evidencia preocupação com a
segurança, elevando-a ao status de valor supremo de uma sociedade:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
98
99
SILVA, José Afonso da. Constituição e Segurança Jurídica. In: ROCHA (org.), 2004, p. 17.
CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Teoria e prática do direito comparado e desenvolvimento –
Estados Unidos X Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002, p. 43 apud TOSTES, Natacha Nascimento
Gomes. Judiciário e segurança jurídica: a questão da súmula vinculante. Rio de Janeiro: América Jurídica,
2004, p. 13.
70
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifou-se)100
No caput do artigo 5º, a Carta Magna define os direitos e garantias fundamentais, entre
os quais se encontra o direito à segurança:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes: [...] (grifou-se)101
O texto constitucional trata a segurança, também, como direito social, conforme se
verifica no teor do caput do artigo 6º:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência
aos desamparados, na forma desta Constituição. (grifou-se)102
Essas referências constitucionais à segurança, porém, não se confundem com o
princípio da segurança jurídica.
Os princípios constitucionais podem apresentar-se implícita ou explicitamente, não
havendo preferência de forma, sendo que nas duas situações possuem a mesma relevância. De
acordo com levantamentos já realizados, não há registro de nenhum ordenamento jurídico que
contemple de forma explícita o princípio da segurança jurídica103.
No direito brasileiro, tal princípio encontra-se dissolvido por todo o texto
constitucional, mas se origina, precípua e implicitamente, do princípio fundamental do Estado
de Direito, estabelecido no artigo 1º da Constituição Federal:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.104
100
BRASIL, 1988.
BRASIL, 1988.
102
BRASIL, 1988.
103
BIGOLIN, 2007, p. 76.
104
BRASIL, 1988.
101
71
Conforme ensina Giovani Bigolin, a distinção entre a segurança como valor e como
princípio é que o valor “segurança” está expressamente mencionado no caput do art. 5º da
Constituição Federal, mas o princípio da segurança jurídica “se entremeia pelo texto
constitucional de modo a não estar expresso em nenhum dispositivo específico, derivado do
princípio do Estado de Direito”105.
Não havendo nenhuma menção expressa à segurança jurídica, existem diversos
dispositivos constitucionais que, assim como o artigo 1º, consagram implicitamente esse
princípio, como os incisos do artigo 5º elencados por Ingo Wolfgand Sarlet:
[...] Muito embora em nenhum momento tenha o nosso Constituinte referido
expressamente um direito à segurança jurídica, este (em algumas de suas
manifestações mais relevantes) acabou sendo contemplado em diversos dispositivos
da Constituição, a começar pelo princípio da legalidade e do correspondente direito
de não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
(artigo 5º, inciso II), passando pela expressa proteção do direito adquirido, da coisa
julgada e do ato jurídico perfeito (artigo 5º, inciso XXXVI), bem como pelo
princípio da legalidade e anterioridade em matéria penal (de acordo com o artigo 5º,
inciso XXXIX, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal) e da irretroatividade da lei penal desfavorável (artigo 5º, inciso
XL), até chegar às demais garantias processuais (penais e civis), como é o caso da
individualização e limitação das penas (artigo 5º, incisos XLV a XLVIII), das
restrições à extradição (artigo 5º, incisos LI e LII) e das garantias do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV),
apenas para referir algumas das mais relevantes, limitando-nos aqui aos exemplos
extraídos do artigo 5º, que, num sentido amplo, também guardam conexão com a
noção de segurança jurídica.106
Giovani Bigolin lembra que “o princípio da legalidade administrativa (artigo 37,
caput, da Constituição brasileira) também é um princípio fundamental que enseja o
reconhecimento implícito da segurança” e conclui que “o princípio da legalidade talvez
represente aspecto mais evidente e manifesto decorrente do princípio da segurança
jurídica”107.
Em uma obra que trata da relação da segurança jurídica com o Direito Tributário,
Leandro Paulsen elenca ainda outros artigos que contemplam implicitamente o princípio em
questão:
Em seu artigo 2°, a CRFB consagra a separação dos Poderes e, no art. 5º, estabelece
rol de direitos e garantias individuais, assegurando a todos igualdade, liberdade,
segurança e propriedade, sendo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer senão por força de lei. Estabelece, ainda, no art. 37, a observância, pela
Administração Pública, dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da
105
BIGOLIN, 2007, p. 75.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. In:
ROCHA (org.), 2004, p. 91.
107
BIGOLIN, 2007, p. 77.
106
72
moralidade, da publicidade e da eficiência. Condiciona a produção legislativa e o
próprio processo de emenda constitucional, excluindo a possibilidade de emenda
tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e
periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. Quando
autoriza a edição de medidas provisórias pelo Presidente da República, em situações
de urgência e relevância, determina, ainda, a submissão da função executiva à lei,
estabelecendo a competência privativa do Presidente da República de expedir
decretos e regulamentos „para a sua fiel execução‟. Em seu art. 102, inciso I, a, e
parágrafo único, estabelece o papel do STF de guardar a Constituição, prevendo a
sua competência para o julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade e de
constitucionalidade, bem como da arguição de descumprimento de preceito
fundamental. No art. 150, por sua vez, estabelece a legalidade tributária, a isonomia,
a irretroatividade, as anterioridades de exercício e nonagesimal mínimo, bem como a
vedação do confisco.108
Uma análise dos dispositivos constitucionais citados acima permite perceber que o
princípio da segurança jurídica é mais facilmente compreendido com base no seu aspecto
objetivo, ou seja, da relação que estabelece com os inúmeros direitos e garantias individuais,
em especial, àqueles dispostos no inciso XXXVI do artigo 5º da Carta Magna: direito
adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Porém, como mencionado anteriormente, o
princípio da segurança jurídica possui um aspecto objetivo e outro subjetivo, sendo este
último o que se amolda de forma mais sensível ao objeto do presente trabalho, como veremos
a seguir.
3.4 SEGURANÇA JURÍDICA COMO GARANTIA DE ESTABILIDADE
Por sua natureza subjetiva, o princípio da segurança jurídica traduz a ideia de
estabilidade, previsibilidade, tranquilidade. Ele representa o direito que o cidadão possui de
conhecer, previamente, o ordenamento jurídico a que está subordinado, a interpretação dada
às leis pelo poder público e as consequências jurídicas de suas relações, criando, dessa forma,
um sentimento de segurança.
Em sentido amplo, José Afonso da Silva entende que segurança jurídica significa
garantia, proteção e estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, enquanto que, em
sentido estrito, “segurança jurídica consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos
negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em
determinada relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a
108
PAULSEN, 2006, p. 41-42.
73
qual se estabeleceu”109. A segurança qualificada de jurídica é, pois, a garantia, a proteção e a
estabilidade devida aos indivíduos envolvidos em certa relação jurídica, inclusive quando em
um dos polos desta relação se encontra o Estado acusador.
É nesse sentido que o princípio da segurança jurídica possui, de acordo com Carlos do
Nascimento, uma eficácia ex post, que significa a estabilidade das decisões estatais e de
eficácia dos fatos jurídicos, e uma eficácia ex ante, também chamada de previsibilidade,
traduzida na certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos dos fatos
jurídicos. Sobre o assunto, acrescenta com sabedoria:
A segurança jurídica também envolve a uniformidade ou estabilidade da
jurisprudência, judicial e administrativa, que, se, sob o aspecto da previsibilidade, é
limitada, não havendo direito à manutenção da jurisprudência – a súmula pode ser
revista –, funciona plenamente no sentido da estabilidade post facto, na medida em
se que revelou o direito e se proclamou a interpretação assente, protegendo-se as
110
situações jurídicas em face de modificações ulteriores prejudiciais.
Leandro Paulsen, invocando Ota Weinberger, ressalta que:
O ordenamento jurídico deve providenciar a segurança jurídica, que consiste em que
a) sejam determináveis os deveres e os direitos que temos, b) cada qual possa contar
com uma proteção eficaz dos seus direitos pelo ordenamento jurídico, e c) o teor das
decisões jurídicas seja previsível em elevado grau. 111
Absolvidas essas informações, torna-se imprescindível esclarecer, neste ponto, que
essa parcela de certeza e essa estabilidade nas relações jurídicas não qualificam a segurança
jurídica como um obstáculo à aplicação do direito, muito menos obriga a conformação do
direito às peculiaridades do caso concreto. Não é isso. O respeito ao princípio da segurança
jurídica não significa a morte do direito, como esclareceu Cármen Lúcia Antunes Rocha:
Segurança jurídica poderia mesmo parecer tautologia. Direito e segurança andam
juntos. Claro: o direito põe-se para dar segurança, pois, para se ter insegurança,
direito não é necessário. Mas a segurança não é imutabilidade, pois esta é própria da
morte. A vida, esta, rege-se pelo movimento, que é próprio de tudo que vive. A
sociedade, como o direito que nela e para ela se cria, é movível. O que se busca é a
segurança do movimento. Ele pode se produzir no sentido do incerto, o que é
contrário ao direito, gerando desconforto e instabilidade para as pessoas. 112
Falar em segurança jurídica não é, pois, falar em engessamento do direito, mas em
109
SILVA, José Afonso da. Constituição e Segurança Jurídica. In: ROCHA (org.), 2004, p. 17.
NASCIMENTO, Carlos Valder do; FERREIRA, Sergio de Andréa; BARROS, Sérgio Resende de. Reforma
da Previdência e Contribuição dos Inativos: Direito Adquirido e Segurança Jurídica. Belo Horizonte:
Fórum, 2003, p. 59.
111
WEINBERGER, Ota. Norm und Institution. Eine Einführung in die Theorie des Rechts. Viena:
Mogúncia, 1988, p. 38 apud ÁVILA, Humberto Bergmann. Sistema..., p. 299 apud PAULSEN, 2006, p. 48.
112
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da Coisa Julgada e o Vício da Inconstitucionalidade. In:
ROCHA (org.), 2004, p. 168.
110
74
uma parcela de previsibilidade desse direito, de modo que o cidadão conheça o seu conteúdo e
sua aplicação pelos órgãos jurisdicionais, evitando a desigualdade das decisões judiciais, que
em determinadas situações atribui tratamento diferenciado a situações idênticas.
“Onde há sentenças conflitantes na aplicação da mesma norma legal não sofre apenas
a certeza, mas também a justiça, porque não é justiça tranquila a que considera e aplica o
mesmo preceito jurídico de modo diverso ou contraditório”113, lembrou Alfredo Buzaid,
conforme citado por Natacha Tostes. Sobre essa situação, a autora provocou:
A desestabilização decorrente da disparidade de entendimentos tem reflexos
gravíssimos, importando na instauração do caos social, na medida em que contribui,
sobremaneira, para o descrédito do povo na justiça, já que se dois casos idênticos
recebem tratamento diverso, qual das decisões é justa, e qual é injusta? Onde se
efetuou a distribuição da Justiça? Como esperar que o povo confie no Judiciário, se
este não entrega à sociedade decisões estáveis e isonômicas? 114
De fato, a incoerência entre decisões judiciais e a falta de previsibilidade sobre as
posições dos Tribunais, além de dificultar o exercício da acusação e da defesa diante do caso
concreto, geram conflitos e aumentam o descrédito da população na Justiça.
3.5 SEGURANÇA JURÍDICA E DETERMINABILIDADE DAS LEIS
Retomando lições de J. J. Gomes Canotilho, temos que a ideia de segurança jurídica
nos remete a dois fatores: a determinabilidade das leis e a proteção da confiança. A
determinabilidade das leis traduz a ideia da necessidade de clareza nas normas e da densidade
na regulamentação legal, conforme esclareceu o autor:
(1)
Exigência de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura ou
contraditória pode não ser possível, através da interpretação, obter um sentido
inequívoco, capaz de alicerçar uma solução para o problemas concreto.
(2)
Exigência de densidade suficiente na regulamentação legal, pois um acto
legislativo que não contém uma disciplina suficientemente concreta (=densa,
determinada) não oferece uma medida jurídica capaz de:
- alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos;
- construir uma norma de actuação para a administração;
- possibilitar, como norma de controlo, a fiscalização da legalidade e a defesa dos
direitos e interesses dos cidadãos.115
113
BUZAID, Alfredo. Da uniformização da jurisprudência. Revista da Ajuris, nº 34, 1985, p. 189-217 apud
TOSTES, 2004, p. 15.
114
TOSTES, 2004, p. 15.
115
CANOTILHO, 1989, p. 309-310.
75
É sabido que a mente humana possui limites que impossibilitam que todas as possíveis
situações da vida real sejam previstas e normatizadas. Além dessas omissões naturais, há,
contudo, leis carentes de clareza e recheadas de termos vagos, que comprometem o respeito
ao princípio da segurança jurídica.
A preocupação reside na lacuna existente entre a imprecisão da norma – como é o caso
da expressão “garantia da ordem pública”, prevista no artigo 312 do Código de Processo
Penal – e sua aplicabilidade ao caso concreto, que, de certa forma, transfere ao aplicador do
direito uma parte da função legislativa. A existência de normas indeterminadas possibilita ao
Poder Judiciário interpretá-las para definir a melhor solução para a hipótese, mas, por outro
lado, cria uma atmosfera propícia para decisões arbitrárias e equivocadas. Sobre esse aspecto,
Canotilho afirma:
Como é de intuir, a natureza da lei – aberta ou indeterminada, precisa ou
concreta – tem muito a ver com as relações legiferação-aplicação da lei. A
indeterminabilidade e abertura da lei poderá ser justificada pelo facto de o legislador
se querer limitar a leis de direcção e deixar à administração amplos poderes de
decisão adaptativa. Isto já foi observado: a indeterminabilidade normativa significa
muitas vezes delegação da competência de decisão. A determinabilidade ou
indeterminabilidade é, pois, um problema de distribuição de tarefas entre o
legislador e o aplicador ou executor das leis. O controlo destas normas abertas deve
ser reforçado. Elas podem, por um lado, dar cobertura a uma inversão das
competências constitucionais e legais; por outro lado, podem tornar claudicante a
previsibilidade normativa em relação ao cidadão e ao juiz. De fato, as cláusulas
gerais podem encobrir uma menor valia democrática, cabendo, pelo menos, ao
legislador, uma reserva global dos aspectos essenciais da matéria a regular. 116
Além disso, normas indeterminadas obstaculizam o controle da legalidade dos atos
praticados pelo aplicador da lei. A ausência de normas claras e objetivas permite ao
Magistrado decretar medidas conforme sua própria razão, sem que contra isso possam se opor
as partes envolvidas na relação jurídica, autor ou réu, porque não há um parâmetro que possa
ser utilizado para questionar tal ato.
Diante de atos judiciais praticados de acordo com critérios subjetivos do Magistrado,
as discussões sobre a legalidade e proporcionalidade das medidas prisionais ganham
contornos de “achômetros” (o Juiz acha que sim, o Advogado acha que não), nas quais
prevalece a opinião de quem tem o poder da decisão, no caso, o Juiz.
Respeita o princípio da segurança jurídica a edição de leis precisas, que proporcionem
ao cidadão conhecer o direito vigente e orientar suas condutas conforme os efeitos jurídicos
previamente definidos. Todo cidadão tem o direito de conhecer o resultado jurídico de seus
atos, para que possa decidir por enfrentá-lo ou evitá-lo. Conforme apercebido por Leandro
116
CANOTILHO, 1989, p. 310.
76
Paulsen:
Também a clareza dos dispositivos legais, o grau de determinação exigido para
possibilitar às pessoas que compreendam o alcance das normas a que estão sujeitas e
para dar efetividade às eventuais reservas legais, constitui um traço da segurança
jurídica que diz respeito ao conhecimento e à certeza quanto ao direito vigente. 117
Nesse aspecto, não há dúvida – mesmo porque não há vedação legal – de que o direito
do cidadão ao conhecimento do seu direito se aplica inclusive no âmbito do processo penal e,
por conseguinte, no que se refere à decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem
pública.
3.5.1 Conceitos variáveis no Direito Processual Penal
As aulas iniciais sobre o estudo do Direito ensinam que a norma jurídica é o preceito
legal estabelecido pelo Estado e de caráter obrigatório, caracterizada pela bilateralidade
(regula a conduta de um ou mais indivíduos em relação à conduta de um ou mais sujeitos),
pela coercitividade (possibilidade do uso da força, da coação para o seu cumprimento), pela
generalidade (indeterminação dos sujeitos a que se destina) e pela abstração (a norma se
destina a hipóteses indeterminadas). Seu propósito é organizar a vida em sociedade,
garantindo, entre outras coisas, a segurança nas relações jurídicas, como observou Francisco
Amaral:
Sua existência prende-se à necessidade de se estabelecer uma ordem que permita a
vida em sociedade, evitando ou solucionando conflitos, garantindo a segurança nas
relações sociais e jurídicas, promovendo a justiça, a segurança, o bem comum, com
o que também garante a realização da liberdade, da igualdade e da paz social, os
chamados valores fundamentais e consecutivos da axiologia jurídica. Seu objetivo é,
em suma, o comportamento das pessoas, que se visa disciplinar ou orientar de
acordo com os valores fundamentais de cada grupo social. 118
A depender do foco de observação, as normas jurídicas podem ser gerais (referem-se à
generalidade de pessoas) ou singulares (destinadas a determinadas pessoas); cogentes (se
impõem de modo absoluto, não sendo possível a sua derrogação pela vontade das partes) ou
não-cogentes (permitem o livre exercício da vontade individual na disciplina dos interesses
117
118
PAULSEN, 2006, p. 55.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 6.ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
62.
77
particulares); interpretativas (estabelecem critérios para pesquisa do sentido da norma ou fixalhe o sentido) ou integrativas (as que compõem com outras normas, preenchendo-lhes as
lacunas); abstratas (preveem uma categoria de fatos) ou concretas (preveem um determinado
fato); e, ainda, rígidas ou elásticas119.
Ainda segundo Francisco Amaral, “normas rígidas são aquelas em que a hipótese de
fato é bem determinada pelo legislador, não permitindo maior amplitude na apreciação dos
fatos e na determinação de suas consequências”120. As normas elásticas, por sua vez,
“permitem maior liberdade ao intérprete na avaliação dos fatos, por utilizarem conceitos de
conteúdo variável, como os de equidade, dolo, culpa, fraude, boa-fé, ilicitude, ordem pública,
bons costumes, diligência de bom pai de família, abuso de direito, justo preço[...]”121. Essas
normas elásticas também são conhecidas como “standards jurídicos ou conceitos em branco,
ou ainda cláusulas gerais, que servem para adequar a generalidade da norma à singularidade
dos casos distintos e individuais”122, acrescentou o autor.
Esses conceitos abertos, segundo Maria Coeli Simões Pires, são modernamente
denominados de conceitos jurídicos indeterminados, que se expressam no momento em que
são aplicados e podem ser divididos em conceitos de experiência (como o conceito de
“incapacidade para o exercício da função”) e conceitos de valor (como o conceito de “boafé”). Citando Enterría e Fernández, a autora esclarece, todavia, que “a indeterminação não dá
ao agente aplicador da norma que veicula os conceitos margem de escolha; apenas uma
solução é adequada para resolver cada caso”123.
Em que pese a doutrina de Francisco Amaral e de Maria Coeli ser originária do Direito
Civil e do Direito Constitucional, a noção de conceitos em branco e de conceitos
indeterminados pode servir para explicar termos utilizados por outros ramos do direito, como
o processual penal. Isso porque não existe na doutrina processual penal o conceito de norma
processual penal indeterminada, flexível ou em branco, assim como existe, por exemplo, o
tipo penal em branco no âmbito do Direito Penal brasileiro.
Transportando ditos ensinamentos, com as devidas cautelas e riscos, ao Direito
Processual Penal, é possível concluir que algumas normas processuais são “elásticas”, por
abrigarem “conceitos em branco”, conceitos de conteúdo variável, como é o caso do artigo
312 do Código de Processo Penal, que cita a expressão “ordem pública”. Ora, se “ordem
119
AMARAL, 2006, p. 79-82.
Ibidem, p. 80.
121
Ibidem, p. 80.
122
Ibidem, p. 80.
123
PIRES, 2005, p. 380.
120
78
pública” é um conceito em branco no âmbito civil, é também no âmbito processual penal, pois
o legislador não cuidou de limitar sua significação nesse contexto. Ao contrário, quis o
legislador deixar margem de adequação do conceito de ordem pública ao aplicador da norma
processual penal. E é aí que se encontra a sensibilidade da discussão, pois de tal escolha
legislativa decorrem atos processuais penais violadores do princípio da segurança jurídica.
3.6 ZONAS DE CERTEZAS POSITIVA E NEGATIVA
Valendo-nos, mais uma vez, do levantamento realizado por Maria Coeli sobre os
conceitos jurídicos indeterminados – ainda que sob o ponto de vista dos direitos
administrativo e constitucional – trazemos para a presente discussão uma questão peculiar,
que se mostra como uma possibilidade ímpar de conciliação – ou mitigação de conflito – do
princípio da segurança jurídica com a aplicação de normas de conteúdo indeterminado. É a
definição de zonas de certezas.
As zonas de certezas são as áreas dos conceitos jurídicos indeterminados sobre as
quais se estabelecem algumas definições, que podem ser positivas ou negativas, conforme
esclareceu a autora:
Sustenta-se que a análise da estrutura do conceito jurídico indeterminado é de suma
importância para a identificação, no caso concreto, da solução passível de ser
acolhida pelo ordenamento jurídico. Abrigam-se, nesse campo conceitual, duas
espécies de área: as zonas de certeza – que se subdividem em outras duas, a zona de
certeza positiva, formada por informações precisas e seguras que dizem o que o
conceito é, e a zona de certeza negativa, certa quanto à exclusão, que diz o que o
conceito não é – e, entre as zonas de certeza, uma outra intermediária, denominada
zona de incerteza, mais ou menos indeterminada e anuviada, que constitui o halo do
conceito. A díade de certezas positivas e negativas (begriffkern) não é problemática;
a dificuldade localiza-se no halo conceitual (begriffhof), sempre incerto [...].124
Partindo das mesmas premissas doutrinárias (de origem espanhola), Celso Antônio
Bandeira de Mello afirma que
[...] conceitos chamados „fluidos‟ possuem um núcleo significativo e um halo
circundante, uma auréola marginal, vaga ou imprecisa. Daí resulta que haverá
sempre uma zona de certeza positiva, na qual ninguém duvidará do cabimento da
aplicação do conceito, uma zona circundante, onde justamente proliferarão
incertezas que não podem ser examinadas objetivamente, e, finalmente, uma zona
de certeza negativa onde será indisputavelmente seguro que descabe a aplicação
124
PIRES, 2005, p. 381.
79
do conceito.125
A definição de zonas de certezas proporciona uma diminuição do grau de
indeterminação de certos conceitos jurídicos, que, por sua vez, continuam possuindo uma
zona de incerteza, por ser da sua própria natureza. Define-se, por exemplo, o que o conceito
de “boa-fé” com certeza significa e o que o conceito de “boa-fé” não pode significar,
permanecendo, contudo, uma parcela de dúvida quanto à aplicação do conceito com uma
específica significação, a qual o aplicador da norma definirá ao analisar o caso concreto.
Com isso, respeitam-se os limites legais escolhidos pelo legislador na concepção da
norma, bem como a função interpretativa própria do Poder Judiciário no momento de sua
aplicação, com o propósito de entregar aos envolvidos na relação processual a mais justa
prestação jurisdicional. O princípio constitucional da segurança jurídica, por consequência,
mantém-se preservado, haja vista que, como dito anteriormente, não visa a enrijecer o direito,
mas torná-lo mais claro e estável.
Na contramão dessas observações, verifica-se que no Direito Processual Penal
brasileiro, especificamente no que se refere à prisão preventiva decretada para a garantia da
ordem pública, inexistem zonas de certeza (à exceção de uma situação, que será tratada no
próximo capítulo), mas apenas um enorme halo conceitual. Ademais, a aplicação da norma
contida no artigo 312 do Código de Processo Penal não observa nenhum parâmetro
doutrinário ou jurisprudencial, mesmo porque eles não existem – conforme demonstrado no
capítulo anterior –, o que configura um contexto de insegurança jurídica.
125
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p.
207 apud PIRES, 2005, p. 382.
80
4 INSEGURANÇA JURÍDICA NO CONTEXTO DA PRISÃO PREVENTIVA
Este último capítulo se propõe a demonstrar quais circunstâncias contribuem para a
configuração de um estado de insegurança jurídica no contexto da prisão preventiva decretada
para a garantia da ordem pública, bem como a necessidade de se estabelecer zonas de certezas
sobre essa discussão. Além disso, aborda a relação residual que existe entre a prisão
preventiva decretada sob o requisito da ordem pública e o problema social da insegurança
pública, culminando na defesa da urgente reforma do Código de Processo Penal, para
conformá-lo à ordem constitucional.
4.1 FATORES DETERMINANTES
No convívio social, todas as pessoas são passíveis de sofrer acusações criminosas, as
quais, ainda que infundadas, trarão consequências jurídicas para o acusado, do que não se
exclui a possibilidade de expedição de um decreto de prisão preventiva, contra o qual
precisará se defender. O receio de ter a liberdade cerceada não seria uma enorme preocupação
para as pessoas envolvidas em uma determinada acusação se fosse possível conhecer,
antecipadamente, as normas que regem o direito à liberdade individual e as hipóteses de
cabimento da prisão preventiva.
É de conhecimento comum que a pessoa capturada no momento do cometimento de
um crime terá lavrado contra si um auto de prisão em flagrante. Essa é uma situação
devidamente prevista em lei e da qual qualquer cidadão pode se defender caso não esteja
devidamente configurada essa ou nenhuma outra hipótese de cabimento taxativamente
prevista no artigo 302 do Código de Processo Penal. Diferentemente, o ordenamento jurídico
brasileiro é falho no que se refere à limitação do direito à liberdade em face da possibilidade
de o Estado decretar a prisão preventiva para garantir a ordem pública, o que configura, sem
qualquer dúvida, um estado de insegurança jurídica.
É preciso ponderar, no entanto, que o fato de a norma que disciplina a prisão
preventiva ser imprecisa, pois alicerçada no vago termo denominado “ordem pública”, não é
motivo, por si só, para caracterizar a transgressão ao princípio constitucional implícito da
segurança jurídica. Mas é justamente na fluidez do conceito de “ordem pública” que essa
81
violação se inicia.
Como já mencionado, além das limitações humanas que impedem a previsão e a
normatização de todas as situações da vida real, a edição de normas indeterminadas é uma
opção do Poder Legislativo (muitas vezes resultante da falta de conhecimento técnico sobre a
matéria de que trata a lei), que deixa a cargo do órgão responsável pela aplicação da norma a
função de interpretá-la. Mas, assim como a mera existência de norma imprecisa não infringe,
de pronto, o princípio da segurança jurídica, a interpretação da lei pelo Poder Judiciário
também não gera, automaticamente, insegurança jurídica.
O estado de insegurança jurídica que existe no contexto da prisão preventiva decretada
pela necessidade de garantir a ordem pública é resultado da concentração de três
circunstâncias: presença de termo impreciso + necessidade de interpretação pelo Poder
Judiciário + ausência de parâmetros doutrinários e jurisprudenciais.
4.1.1 Indeterminação do conceito de ordem pública
Não existe, em todo o ordenamento jurídico brasileiro, uma definição precisa para o
termo “ordem pública”, como exaustivamente demonstrado no Capítulo II. A norma
processual que deveria disciplinar a matéria se absteve. O artigo 312 do Código de Processo
Penal limita-se a prever a possibilidade de prender o acusado para preservar a ordem pública,
sem, contudo, definir o que isso significa no âmbito das liberdades individuais. Assim, se a lei
não define o que é a ordem pública, qualquer explicação elaborada pelo Magistrado no
momento da decretação da prisão preventiva torna-se válida, o que impossibilita o controle
sobre a legalidade da decisão judicial e dificulta as chances de defesa do acusado.
A discussão sobre a decisão que determina a prisão preventiva deixa de ser legal (pois
não há como questionar a legalidade do ato) e passa a ser subjetiva, ou seja, dependerá da
convicção pessoal do sujeito que julga e das condições pessoais e jurídicas do sujeito que se
acusa. Na hipótese de a prisão ser decretada arbitrariamente, em face de ausência de
motivação idônea, poucas são as possibilidades de defesa e questionamento que podem ser
elaborados pelos advogados do acusado. E ainda que a defesa, após anos de discussões
jurídicas – porque muitas vezes os habeas corpus demoram anos para serem julgados pelos
Tribunais –, consiga demonstrar que aquela prisão era ilegal, nenhuma sanção será aplicada
ao Magistrado.
82
É nesse sentido que a norma contida no artigo 312 do CPP concorre para a violação do
princípio da segurança jurídica, o qual preceitua a necessidade de elaboração de normas
claras, densas e objetivas, como minuciosamente exposto no capítulo anterior.
4.1.2 Interpretação da norma processual
Diante da indefinição do que deve ser considerado ordem pública no âmbito das
medidas processuais penais, o Poder Judiciário é chamado a decidir sobre a liberdade do
acusado, o que faz com base no exercício da interpretação. “Interpretar a lei é atividade
inerente a todo operador do direito, especialmente pelo fato de que o legislador nem sempre é
feliz ao editar normas, valendo-se de termos dúbios, contraditórios, obscuros e incompletos”,
afirmou Guilherme Nucci126. Porém, interpretar “não se trata de processo de criação de
norma, nem de singelo suprimento de lacuna, mas de dar o real significado a uma lei”,
acrescentou o autor.
Feito tal esclarecimento, surge uma indagação: ao decretar a prisão preventiva, estará
o Poder Judiciário interpretando o requisito da garantia da ordem pública ou antecipando a
condenação do acusado?
Uma análise aprofundada da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, citada
no Capítulo II, permite verificar que as interpretações feitas pelos Ministros da mais alta
Corte do país variam conforme o caso. Essa inconsistente jurisprudência sinaliza que os
Magistrados, da primeira à última instância, em vez de interpretar a norma, decretam a prisão
preventiva como forma de antecipação da pena, decidida com base no caso concreto e, muitas
vezes, como forma de responder aos anseios da sociedade.
A interpretação da norma deveria ser clara e válida para todos, pois se refere
exatamente à lei, que é única, e não ao caso real, cujas peculiaridades devem ser analisadas
somente no momento oportuno do julgamento e, havendo condenação, da dosimetria da pena.
Mais uma vez, repita-se: não é o caso concreto que se busca interpretar, mas a lei e apenas ela.
Não se discute a convicção do Magistrado sobre o crime em apuração, mas a interpretação
dada à norma processual.
A ausência de fatos concretos, capazes de demonstrar a necessidade da segregação
126
NUCCI, 2008, p. 120.
83
preventiva do acusado, transforma a prisão preventiva, antes do trânsito em julgado da
condenação, em condenação antecipada, vedada pelo princípio constitucional da presunção da
inocência.
Ressalvadas as exceções (das quais se destacam as decisões dos Ministros Gilmar
Mendes e Celso de Mello), os Magistrados raramente fazem referência à natureza cautelar da
medida prisional – que, como tal, deveria ser decretada apenas quando necessária à
preservação do processo principal – nem aos princípios que regem as medidas cautelares,
como a provisoriedade, a excepcionalidade e a proporcionalidade.
Em consideração ao princípio constitucional da segurança jurídica, caberia ao
Supremo Tribunal Federal interpretar a norma e aplicá-la igualmente em todos os casos.
Entendendo, por exemplo, que a ordem pública deve ser preservada diante do risco da
reiteração delitiva pelo acusado, deve essa interpretação ser dada a todos os casos, permitindo
que a sociedade compreenda a norma. Distante disso, a atual jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal demonstra uma perigosa maleabilidade de interpretação e de aplicação da
expressão “ordem pública” para justificar arbitrários decretos de prisões preventivas.
4.1.3 Ausência de parâmetros doutrinários e jurisprudenciais
Passados quase 70 anos da edição do Código de Processo Penal e mais de 40 anos de
inclusão do termo “ordem pública” no Direito Processual Penal (incluída no artigo 312 do
Código de Processo Penal pela Lei nº 5.349, de 3 de novembro de 1967), a persistência de
decisões judiciais incoerentes sobre a mesma condição de aplicação – também chamada de
hipótese de fato ou fattispecie127 – abalam a ordem jurídica e violam o princípio da segurança
jurídica. Sobre essa situação, Natacha Tostes observa:
Assim, logicamente resguardados os tempos iniciais, em que é absolutamente
normal e da própria natureza das ciências não exatas a disparidade de entendimentos
e interpretações, a partir de um certo tempo impõe-se, para a manutenção da
estabilidade da ordem jurídica, que seja guardado um nexo de coerência entre as
decisões judiciais sobre a mesma fattispecie, sob pena de estar o Judiciário servindo
de instrumento de criação de conflitos, na medida em que a instabilidade gerada atua
fomentando o sentimento de litigiosidade, e não de pacificador das relações sociais.
[...]
De nada adianta, porém, direitos declarados e garantias consagradas, se o indivíduo
é colocado sob a espada de Dâmocles da pulverização dos entendimentos sobre a
127
AMARAL, 2006, p. 70.
84
mesma matéria, deixando-o em situação de não poder esperar do Judiciário uma
interpretação conforme a que já foi fixada.[...]128
Não há estabilidade na relação jurídica estabelecida entre o Estado acusador e o
acusado se inexistem parâmetros doutrinários e jurisprudenciais sobre as circunstâncias que
podem ser consideradas ameaçadoras à ordem pública, de modo a justificar a decretação da
prisão preventiva. Doutrina e jurisprudência se debruçam sobre o tema, mas não conseguem
criar referências objetivas, conforme demonstrado nas diversas tentativas de definição do
significado de “ordem pública” citadas no Capítulo 2, ao qual remetemos o leitor. Não há
consenso, mas propostas vagas, parciais e contraditórias.
Não são raras as prisões preventivas decretadas para a garantia da ordem pública
fundadas em meras especulações ou na íntima convicção do Magistrado sobre o caso
concreto. De tais precedentes, é impossível extrair um parâmetro de compreensão sobre a
imprecisa expressão “ordem pública”. Se em cada processo o termo ganha uma interpretação
diferente, torna-se muito difícil estabelecer uma margem de previsibilidade sobre as decisões
judiciais e sobre o entendimento dos Juízes e Tribunais sobre o assunto.
É direito do cidadão conhecer como a liberdade individual é tratada pelo Estado.
Previsibilidade e estabilidade nas relações jurídicas são preceitos advindos do princípio
constitucional da segurança jurídica, ao qual o Estado-Juiz deveria se atentar e não ignorar.
4.2 CERTEZAS SOBRE A ORDEM PÚBLICA
No que se refere à prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública, não
há um único argumento consensualmente aceito como válido pela doutrina e jurisprudência,
existindo apenas um enorme vácuo conceitual.
Nenhuma das circunstâncias utilizadas pelos Magistrados para fundamentar suas
decisões pode ser considerada, com convicção, ofensiva à ordem pública. Todos os
argumentos apresentados são passíveis de crítica, não resistindo a simples observações. A
periculosidade do réu e as circunstâncias do crime, por exemplo, deveriam ser consideradas
apenas para dosimetria da pena. O clamor público e a pressão da mídia são fatores alheios ao
processo e não deveriam sobre ele exercer qualquer influência, por flagrante ausência de
128
TOSTES, 2004, p. 14.
85
previsão legal. O risco da reiteração delitiva pelo acusado não passa de mera suposição. A
insegurança social, por sua vez, é responsabilidade das autoridades policiais, não do processo
penal.
De todas as justificativas, o risco da reiteração delitiva é o argumento que mais se
aproxima de um consenso entre doutrinadores e juristas, mas seu caráter especulativo não
passa completamente despercebido. No julgamento do HC nº 102.098/SP, o i. Min. Gilmar
Mendes deferiu o pedido de medida liminar para soltar o médico Roger Abdelmassih, acusado
da prática de 56 crimes sexuais contra pacientes no exercício da profissão. Na ocasião, o
Ministro ressaltou:
[...] Entretanto, e como tenho observado em relação a diversos decretos de prisão
preventiva, constato, mais uma vez, o uso de argumentos puramente especulativos,
expondo simples convicção íntima do magistrado, o qual externa sua crença na
necessidade de garantia da ordem pública com base na gravidade dos mesmos
supostos fatos delituosos atribuídos ao paciente e tendo em vista, na essência, a
possibilidade de “...reiteração de práticas criminosas contra vítimas incautas que
vierem a procurá-lo acreditando na sua capacidade médica.”
Sem a demonstração de fatos concretos que, cabalmente, demonstrem a persistência
dos alegados abusos sexuais, em momento posterior à deflagração do procedimento
investigatória, a prisão preventiva revela, na verdade, mero intento de antecipação
de pena, repudiado em nosso ordenamento jurídico.[...]
(HC 102098 / SP, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 18/03/2010,
Decisão Proferida pelo(a) Min. GILMAR MENDES (Presidente), Publicada em
DJe-054 DIVULG 24/03/2010 PUBLIC 25/03/2010)
Constata-se, dessa forma, que não existe nenhuma zona de certeza positiva no que se
refere à prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública. Nada pode ser afirmado
sobre o seu verdadeiro (ou verdadeiros) significado(s).
Uma única certeza que existe se enquadra na zona negativa. Como lembra Eugênio
Pacelli, “houve tempo em que se defendia a prisão preventiva do acusado até mesmo para o
fim de proteção de sua integridade física, como se não fosse do Estado a responsabilidade
pela atividade não jurisdicional de segurança pública”129. Atualmente, todavia, é unânime o
entendimento de que sob o argumento da garantia da ordem pública não se pode prender
alguém para garantir-lhe a segurança, para preservar sua integridade física, evitando, por
exemplo, que seja linchado. Quanto a essa situação não há dúvida: não se decreta a prisão
preventiva para garantia da ordem pública como forma de garantir a segurança do acusado. É
uma certeza negativa e uma evolução.
A doutrina manifesta-se pela ilegalidade dessa prisão, como se verifica nos dizeres de
Paulo Rangel:
129
OLIVEIRA, 2008, p. 435.
86
O clamor público, no sentido da comunidade local revoltar-se contra o acusado e
querer linchá-lo, não pode autorizar sua prisão preventiva. O Estado tem o dever de
garantir a integridade física e mental do autor do fato-crime. Segregar,
cautelarmente, o indivíduo, a fim de assegurar sua integridade física, é transferir
para o cerceamento de sua liberdade de locomoção a responsabilidade do Estado de
manter a ordem e a paz no seio da sociedade, reconhecendo a incompetência dos
poderes constituídos de atingir os fins sociais a que se destinam. 130
Nesse sentido está consolidada a jurisprudência do STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. LEGÍTIMA DEFESA. REVOLVIMENTO DE
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.
1. Para análise da alegada legítima defesa, seriam necessárias aprofundadas análise e
valoração de provas, inviável no rito do habeas corpus. 2. A gravidade da ação
criminosa, o clamor social e a revolta de populares contra o acusado não são
motivos idôneos para a prisão cautelar. Ninguém pode ser preso para sua
própria proteção. 3. Depoimentos de policiais favoráveis à personalidade e à
conduta do réu no momento da prisão em flagrante, no sentido do não oferecimento
de qualquer resistência, conduzem à caracterização do constrangimento ilegal contra
sua liberdade. 4. Ordem concedida. Prejudicado o agravo regimental.
(HC 100863, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em
04/12/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC 05-02-2010 EMENT VOL02388-02 PP-00286) (grifou-se)
Ainda que não seja possível estabelecer um conceito inequívoco para ordem pública,
dado o próprio caráter contestador do Direito que justifica a existência de normas abertas,
deveria o Poder Judiciário definir outras zonas de certezas negativas e algumas zonas de
certezas positivas, de modo que as certezas sejam em número maior que as dúvidas (zona de
incerteza), que certamente nunca deixarão de existir. Não se pretende acabar com a atividade
de interpretação do Magistrado, mas garantir efetividade aos resultados das interpretações já
realizadas pelos Tribunais Superiores sobre alguns pontos de discussão.
A definição de pontos de certeza positiva e negativa, ainda que permaneça uma natural
zona de incerteza, já viabilizaria um mínimo de segurança jurídica na relação entre o EstadoJuiz e o acusado do delito.
4.3 INSEGURANÇA PÚBLICA E PRISÃO PREVENTIVA
Muito se discute sobre a utilização da prisão preventiva, mormente aquela decretada
para a garantia da ordem pública, como instrumento do Estado para enfrentar o problema da
criminalidade no país. Dizem os especialistas que a impunidade é uma das principais causas
130
RANGEL, 2009, p. 713.
87
do aumento da criminalidade. Punir, no entanto, não significa prender preventivamente, mas
processar e julgar o acusado, atribuindo-lhe ao final, se for o caso de condenação, a devida
sanção. Pena, segundo Sebastian Soler, “é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da
ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente
na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos”131. Os dois institutos –
prisão e pena – não se confundem.
A garantia da ordem e da paz deve ser, em primeiro plano, objeto de efetivas políticas
de segurança pública. Essa segurança pública – que significa a proteção física contra
agressões às instituições, às pessoas e ao patrimônio público ou particular 132 – é dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos, e deve ser exercida para preservar a ordem
pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, nos termos do disposto no artigo 144,
caput, da Constituição Federal. Ocorre, todavia, que a referida norma determina que essa
preservação à ordem pública seja exercida por órgãos policias: Polícia Federal, Polícia
Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícia Civil, Polícia Militar e Corpo de
Bombeiro Militar, embora seja da responsabilidade de todos.
Sobre o assunto, Marcelo Ferreira de Souza observa que, “via de regra, as políticas e a
gestão das atividades de segurança pública são atribuições do Poder Executivo” e que,
tradicionalmente, “o conceito de segurança pública está relacionado à ordem pública” 133. Ao
verificar que o conceito de ordem pública está constitucionalmente relacionado à segurança
pública, não havendo base constitucional (mas apenas legal) para relacioná-lo ao instituto da
prisão preventiva, o autor questiona a legitimidade do Juiz para efetivar medidas visando à
interrupção das atividades nocivas à sociedade e indaga: “a garantia da ordem pública, ou
seja, a defesa social, é atribuição do Poder Judiciário?”134.
A resposta é dada nas palavras de Aury Lopes Júnior, que “assevera tratar-se de
transformação de uma atividade tipicamente de polícia em uma medida processual”135 e
afirma:
Obviamente que a prisão preventiva para garantia da ordem pública não é cautelar,
pois não tutela o processo, sendo, portanto, flagrantemente inconstitucional, até
porque, nessa matéria, é imprescindível a estrita observância do princípio da
legalidade e da taxatividade. Considerando a natureza dos direitos limitados
131
SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. V. 2. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, 1970, p.
342 apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 246.
132
SOUZA, 2008, p. 9.
133
Ibidem, p. 13.
134
Ibidem, p. 23.
135
LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade
Garantista): Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 203 apud SOUZA, 2008, p. 23.
88
(liberdade e presunção de inocência), é absolutamente inadmissível uma
interpretação extensiva (in malan partem) que amplie o conceito de “cautelar” até o
ponto de transformá-la em “medida de segurança pública”.136
A par dessas considerações, não se pode desconsiderar o caráter residual da
responsabilidade do Poder Judiciário com a segurança pública, atribuída igualmente a todos
os cidadãos. Nesse sentido, são as ponderações de Marcelo Ferreira:
Assim, não é porque há dissociação da prisão preventiva como garantia da ordem
pública das medidas cautelares e porque sua finalidade exorbita a esfera processual,
alcançando diretamente os efeitos do direito material, que ela deva ser taxada de
inconstitucional ou não recepcionada, uma vez que é incontroverso que a
inadmissibilidade da medida gera reflexos significativos na segurança pública e que
o inciso LXI, do art. 5º, da Constituição da República, legitima a prisão fora da
situação de flagrante delito e de sentença condenatória com trânsito em julgado,
desde que decretada por juiz competente. 137
Desse modo, a discussão retorna ao ponto em que se defende a necessidade de
determinar contornos objetivos para aplicação do requisito da ordem pública nas decisões
judiciais que decretam a prisão preventiva, de forma a conformá-la aos princípios e garantias
constitucionais, dos quais se destacam a presunção de inocência e a segurança jurídica.
A urgente necessidade de reforma do atual Código de Processo Penal, datado de 1941
– ou até mesmo a criação de um novo Codex –, com vistas a compatibilizá-lo com a ordem
constitucional estabelecida em 1988, está evidenciada em todas as controvérsias jurídicas
apontadas no âmbito do processo penal, sem excluir outras inúmeras situações conflitantes
que não foram objeto de estudo deste trabalho.
4.4 A PRISÃO PREVENTIVA NO NOVO CPP
Há tempos se evidencia a flagrante necessidade de reforma do atual Código de
Processo Penal, o qual, instituído durante o governo de Getúlio Vargas, engloba normas que
refletem o autoritarismo vigente à época. Não são poucas as incompatibilidades entre as
normas processuais vigentes e os direitos individuais reconhecidos e garantidos pela
Constituição Federal, motivo pelo qual foi criada uma Comissão de Juristas Responsável pela
Elaboração de Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, transformado no
136
137
LOPES JÚNIOR, 2009, p. 119.
SOUZA, 2008, p. 49.
89
Projeto de Lei do Senado nº 156 de 2009.
Já na exposição de motivos, percebe-se uma brusca alteração contextual. Em
contradição ao vigente CPP, o projeto de lei cuida de reposicionar os direitos e as garantias
individuais como elementos essenciais na busca pela efetiva prestação jurisdicional, como se
observa no seguinte trecho:
[...] Nesse passo, cumpre esclarecer que a eficácia de qualquer intervenção penal não
pode estar atrelada à diminuição das garantias individuais. É de ver e de se
compreender que a redução das aludidas garantias, por si só, não garante nada, no
que se refere à qualidade da função jurisdicional. As garantias individuais não são
favores do Estado. A sua observância, ao contrário, é exigência indeclinável para o
Estado. Nas mais variadas concepções teóricas a respeito do Estado Democrático de
Direito, o reconhecimento e a afirmação dos direitos fundamentais aparecem como
um verdadeiro núcleo dogmático. O garantismo, quando consequente, surge como
pauta mínima de tal modelo de Estado. De modo geral, o processo judicial pretende
viabilizar a aplicação de uma norma de Direito, necessária à solução de um conflito
ou de uma forma qualquer de divergência entre os jurisdicionados. Precisamente por
isso, a decisão judicial há de se fundar em conhecimento – o mais amplo possível –
de modo que o ato de julgamento não seja única e solitariamente um ato de
autoridade.
Observe-se, mais, que a perspectiva garantista no processo penal, malgrado as
eventuais estratégias no seu discurso de aplicação, não se presta a inviabilizar a
celeridade dos procedimentos e nem a esperada eficácia do Direito Penal. Muito ao
contrário: o respeito às garantias individuais demonstra a consciência das limitações
inerentes ao conhecimento humano e a maturidade social na árdua tarefa do
exercício do poder.138
No que se refere às medidas acautelatórias, o projeto de lei estabelece quatro diretrizes
principais. A primeira procura resgatar o caráter cautelar das prisões, que devem ser
decretadas apenas quando houver concreta necessidade – muito embora, como será
demonstrado em seguida, não tenha esclarecido quais as situações concretas que justificam a
medida:
Na disciplina da matéria, o anteprojeto adotou quatro principais diretrizes.
I) A primeira, convergir para o princípio constitucional da presunção de nãoculpabilidade (art. 5º, LVII, da CR), de modo a valorizar a noção básica de
acautelamento, no sentido de que a prisão e outras formas de intervenção sobre a
pessoa humana somente se justificam em face da sua concreta necessidade. Na falta
desta, não existirá razão jurídica legítima para a restrição de direitos fundamentais,
enquanto não sobrevier o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Reafirma-se, portanto, a natureza excepcional da prisão e das demais medidas
cautelares.
No entanto, não há motivos para obstruir ou dificultar a aplicação de tais medidas
em caso de exigências legítimas, a serem verificadas, inclusive, por ocasião da
sentença condenatória recorrível.
Nesse passo, o anteprojeto determina que: a) a prisão em flagrante perde seus efeitos
se não for convertida, com a devida motivação legal, em prisão preventiva; b) o juiz,
138
BRASIL. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Reforma do
Código de Processo Penal. Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal – Brasília: Senado
Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2009. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/novocpp/anteprojeto.asp>. Acesso em: 8 abr. 2010, p. 15-16.
90
ao aplicar uma determinada medida cautelar, deve seguir um roteiro mínimo de
fundamentação; c) declara-se a ilegitimidade do uso da prisão provisória como
forma de antecipação da pena; d) supera-se o dogma da execução provisória da
sentença, cuja inconstitucionalidade já foi afirmada no Supremo Tribunal Federal; e)
exige-se, no caso de concurso de pessoas ou crimes plurissubjetivos, que a
fundamentação seja específica e individualizada.139
O projeto pretende, ainda, diversificar as hipóteses de medidas cautelares, de modo a
diminuir o número de prisões provisórias decretadas imotivadamente no Brasil nos últimos
anos.
Nesse ponto, o anteprojeto difere radicalmente do texto em vigor, que se apoia, de
modo quase exclusivo, no instituto da prisão preventiva, se se considerar o declínio
experimentado pela fiança. O absurdo crescimento do número de presos provisórios
surge como consequência de um desmedido apelo à prisão provisória, sobretudo nos
últimos quinze anos. Não se tem notícia ou comprovação de eventuais benefícios
que o excessivo apego ao cárcere tenha trazido à sociedade brasileira.
O anteprojeto, visando ao fim do monopólio da prisão, diversifica em muito o rol de
medidas cautelares, voltando-se, novamente, para as legítimas aspirações de
efetividade do processo penal.140
Mas uma das grandes modificações propostas refere-se ao instituto da prisão
preventiva. A proposta do novo Código de Processo Penal define o prazo máximo de duração:
A quarta aproximou-se do princípio de duração razoável do processo (art. 5º,
LXXVIII, da CR), na medida em que o anteprojeto enfrenta decididamente o
problema do prazo máximo da prisão preventiva. O antigo modelo de construção
jurisprudencial de somatória de prazos no procedimento comum jamais foi capaz de
conter os excessos nas prisões provisórias, até porque se limitava a fixar prazos
apenas para o encerramento da instrução criminal. O anteprojeto, enfrentando os
riscos de correntes da estrita observância dos comandos constitucionais, propõe duas
faixas de prazos: uma para os crimes com pena privativa de liberdade inferior a 12
anos; outra para crimes cujas penas igualam ou superam tal parâmetro. 141
No novo CPP, o Título II disciplinará todas as medidas cautelares pessoais, entre as
quais as hipóteses de prisões provisórias, taxativamente elencadas no artigo 523: prisão em
flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. A prisão preventiva, por sua vez, estará
especificamente regulamentada nos artigos 544 a 550. De acordo com a proposta, o novo CPP
determinará as hipóteses de cabimento, o prazo máximo de duração e o reexame obrigatório.
No que se refere às hipóteses de cabimento, o Projeto de Lei nº 156/2009 repete, ipsis
litteris, os requisitos previstos no atual artigo 312 do CPP. É o que se verifica da proposta do
artigo 544 do novo CPP:
Art. 544. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
139
BRASIL, 2009, p. 23.
Ibidem, p. 24.
141
Ibidem, p. 25.
140
91
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria.142
Nos artigos seguintes, o projeto do novo CPP não cuidou em esclarecer,
objetivamente, vago conceito de ordem pública, permitindo que ambíguas, contraditórias e
subjetivas interpretações continuem sendo dadas pelos Magistrados e Tribunais. Persistirá,
portanto, o contexto jurídico favorável à violação do princípio da segurança jurídica. Há,
contudo, alguma evolução.
Embora não defina os reais limites de aplicação do fundamento da garantia da ordem
pública, a proposta do novo CPP estabelece duas importantes zonas de certezas negativas,
como se constata do teor dos §§ 1º e 2º do referido artigo 544:
§1º - A prisão preventiva jamais será utilizada como forma de antecipação da pena.
§2º - A gravidade do fato não justifica, por si só, a decretação da prisão
preventiva.143
Além disso, o § 3º assenta que a prisão preventiva deve ser o derradeiro recurso (em
latim, ultima ratio) do processo penal: “A prisão preventiva somente será imposta se outras
medidas cautelares pessoais revelarem-se inadequadas ou insuficientes, ainda que aplicadas
cumulativamente”144.
Como última proposta de mudança de grande repercussão a ser observada, destaca-se
a fixação de prazo para duração máxima da prisão preventiva, que será decretada pelo prazo
máximo de 180 dias (artigos 546), permitidas algumas prorrogações, a depender do caso
concreto. O fato é que, nos termos do proposto no artigo 547, § 2º, “em nenhuma hipótese a
prisão preventiva ultrapassará o limite máximo de 3 (três) anos, ainda que a contagem seja
feita de forma descontínua”145.
Analisando todas as mudanças que podem advir com o novo Código de Processo
Penal, constata-se a reverência feita aos princípios constitucionais, em especial o da
celeridade processual, pelo estabelecimento de prazos que impõem ao Poder Judiciário maior
agilidade nos julgamentos, e o da presunção da inocência, especialmente no tocante à
preferência pelas demais medidas processuais e pela vedação da prisão preventiva como
forma de antecipação da pena.
Não houve, contudo, o enfrentamento da situação de insegurança jurídica decorrente
142
BRASIL, 2009, p. 128.
Ibidem, p. 128.
144
Ibidem, p. 128.
145
Ibidem, p. 130.
143
92
da ausência de definição sobre o requisito da ordem pública. Deve-se reconhecer, todavia, que
a expressa proibição de se decretar a prisão preventiva em razão da gravidade do crime, aliada
à fixação de um prazo máximo de duração e do necessário reexame dos fundamentos da
referida prisão, contribuirá para melhorar a condução do processo penal e das medidas
judicialmente adotadas quanto à liberdade individual do acusado. Mas ainda não é a solução.
De toda forma, antes mesmo da aprovação do novo Código Processual Penal, é de se
ter em conta que o Poder Judiciário dispõe de instrumentos processuais capazes de minimizar
o estado de insegurança jurídica criado pela ausência de definição (ou definições) sobre o
requisito da garantia da ordem pública no âmbito das liberdades individuais. Entre esses
instrumentos destaca-se a súmula vinculante.
4.5 A SÚMULA VINCULANTE DA PRISÃO PREVENTIVA
Em que pesem as discussões doutrinárias acerca do poder normativo do Judiciário, da
violação aos princípios da separação dos poderes e da independência judicial e do
engessamento da jurisprudência146, além da impossibilidade de edição de súmula vinculante
no âmbito do Direito Penal, o fato é que o Supremo Tribunal Federal tem sumulado questões
relacionadas a prisões e outros procedimentos penais.
A edição de súmula vinculante pelo Pretório Excelso foi prevista pela Emenda
Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, que incluiu o artigo 103-A na Constituição
Federal de 1988, com o seguinte teor:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou
entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou
cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação
direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou
que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial
146
SORMANI, Alexandre; SANTANDER, Luis. Súmula vinculante. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 86-116.
93
reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da
súmula, conforme o caso.147
A matéria está regulamentada na Lei nº 11.417/2006, que disciplina a forma de edição,
revisão e cancelamento do enunciado da súmula com efeito vinculante em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal. Trata-se de “uma espécie de ponte de ligação entre decisões
(especialmente de controle de constitucionalidade ou interpretativas) proferidas numa
dimensão concreta e uma decisão (sumulada) proferida como caráter geral (abstrato)” 148 ou,
ainda, de um “produto clausular, o resumo fiel, de uma determinada vertente interpretativa
acerca de um dado instrumento normativo (lei ou ato normativo), de índole constitucional”149.
Desde quando foi criado o instituto, o Supremo Tribunal Federal editou 31 súmulas
vinculantes, das quais quatro se referem a temas do Direito Processual Penal. A Súmula
Vinculante nº 9 dispõe sobre a vigência do artigo 127 da Lei nº 7.210/1984, que determina a
perda dos dias remidos em face do cometimento de falta grave pelo condenado, bem como o
reinício da contagem do prazo para aquisição de novos benefícios. Esse enunciado baseou-se
no artigo 5º, incisos XXXVI e XLVI, da CF e nos artigos 58, caput, e 127 da Lei 7.210/1984,
e nos seguintes precedentes: RE 452994, HC 91084, AI 570188 AgR-ED, HC 92791, HC
90107 e AI 580259 AgR150.
A Súmula Vinculante nº 11 estabelece que “só é lícito o uso de algemas em casos de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão
ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”151.
Sobre esse enunciado, vale ressaltar que os precedentes citados pelo Pretório Excelso são
apenas habeas corpus (HC 71195, 89429 e 91952) e recurso ordinário em habeas corpus
(RHC 56465), do que se conclui que a índole constitucional da matéria em análise não exige o
147
BRASIL, 1988.
TAVARES, André Ramos. Nova lei da súmula vinculante: estudos e comentários à Lei 11.417 de
19.12.2006. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 15.
149
SORMANI; SANTANDER, 2008, p. 55.
150
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 9. DJe nº 112, p. 1, em 20/6/2008, DOU de
20/6/2008, p. 1. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=9.NUME. E
S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 11 abr. 2010.
151
Idem. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 11. DJe nº 157, p. 1, em 22/8/2008, DOU de 22/8/2008,
p. 1. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=11.NUME. E
S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes >. Acesso em: 11 abr. 2010.
148
94
prévio debate em sede de recurso extraordinário.
A Súmula Vinculante nº 25, por sua vez, declarou a ilicitude da prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito, analisando o teor do artigo 5º,
LXVII, e § 2º, da CF; o artigo 7º, § 7º, do Pacto de S. José da Costa Rica; e o artigo 11 do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos152. Por fim, a Súmula Vinculante nº 26
assevera que, “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da
Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou
não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realização de exame criminológico”153.
Pelo teor dos enunciados das citadas súmulas vinculantes, percebe-se que a
interpretação dada à prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública é questão a
ser tratada por meio de súmula vinculante, haja vista a relação direta que existe entre o artigo
312 do Código de Processo Penal e diversos princípios e dispositivos constitucionais, dos
quais:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória;
[...]
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
[...]
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;
[...]
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder;
[...]
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
152
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 25. DJe nº 238, p. 1, em 23/12/2009, DOU de
23/12/2009, p. 1. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25.NUME. E
S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 11 abr. 2010.
153
Idem. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 26. DJe nº 238, p. 1, em 23/12/2009, DOU de
23/12/2009, p. 1. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=26.NUME. E
S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 11 abr. 2010.
95
ficar preso além do tempo fixado na sentença;
[...]
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
[...]
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre
o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação.154
Muito embora esses dispositivos constitucionais sejam citados por alguns Ministros
nos julgamentos de habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal ainda não se posicionou
definitivamente sobre a interpretação que deve ser dada ao artigo 312 do CPP, o que poderia
ser feito por meio de súmula com efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário. A
edição de súmula vinculante sobre o instituto da prisão preventiva evitaria as disparidades e
arbitrariedades que atualmente acometem as sentenças e acórdãos proferidos pelos Tribunais.
Assim como ficou assentado que não é lícita a prisão civil do depositário infiel,
poderia ser sumulada a impossibilidade da prisão preventiva decretada em razão da gravidade
do crime. Ou, ainda, que a prisão preventiva decretada para assegurar a credibilidade das
instituições viola os incisos LVI, LVII e LXVIII do artigo 5º da Constituição Federal. Essas
são apenas algumas sugestões de enunciados que poderiam ser elaborados pelo Pretório
Excelso para proporcionar ao cidadão conhecer, previamente, a interpretação dada à norma
que disciplina a liberdade individual, devolvendo-lhe, nesse aspecto, o sentimento de
segurança jurídica.
154
BRASIL, 1988.
96
CONCLUSÃO
Os atuais moldes de aplicação do requisito da ordem pública no decreto da prisão
preventiva configuram, sem nenhuma dúvida, uma situação de insegurança jurídica, que
decorre, essencialmente, da subjetiva análise da expressão “ordem pública”. A violação ao
princípio constitucional implícito da segurança jurídica acarreta a impossibilidade de a
sociedade conhecer, previamente, a interpretação dada pela doutrina e pela jurisprudência ao
texto do artigo 312 do Código de Processo Penal.
A análise dos entendimentos elaborados pelos doutrinadores brasileiros e pela recente
jurisprudência da Suprema Corte permitiu verificar que qualquer argumento pode ser
encoberto sob o manto da “ordem pública”. A gravidade do crime, circunstância que deveria
ser ponderada no momento da dosimetria da pena é, por exemplo, aceita por parte dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo em que é rejeitada como argumento
idôneo para fundamentar o decreto prisional pelos outros membros da Corte. Não há
estabilidade nas decisões, sendo possível encontrar contradições em processos relatados pelo
mesmo Ministro, situação inviável e incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Nesse contexto - em que inexiste uma limitação legal para a aplicação da expressão
“ordem pública” e no qual os juristas não apresentam estudos objetivos sobre o assunto e a
jurisprudência vai se amoldando aos casos concretos sem enfrentar a problemática –, todo
motivo é válido para justificar a prisão preventiva decretada para a garantia da ordem pública.
Contestar as justificativas apresentadas é tarefa que escapa dos limites da legalidade. Assim
como subjetivamente se decretam as prisões, subjetivamente revogam-nas.
O elevado número de presos provisórios amontoados no falido sistema penitenciário
brasileiro e a quantidade de ordens de habeas corpus concedidas pelo Supremo Tribunal
Federal, em face da deficiência de fundamentação das decisões, evidenciam que os requisitos
estabelecidos para a decretação da prisão preventiva precisam ser revistos.
O Projeto de Lei nº 156/2009 do Senado Federal pretende resgatar a natureza cautelar
da medida e, se aprovado, incluirá duas regras relevantes no Código de Processo Penal, pois
vedará, expressamente, a decretação da prisão preventiva baseada na gravidade do crime e
como forma de antecipação da pena. Enquanto não se aprova o novo Código, existe a
possibilidade de se editar súmula vinculante sobre o artigo 312 do CPP, definindo algumas
zonas de certezas, sejam positivas ou negativas. Essa medida, contudo, depende do interesse
do Supremo Tribunal Federal ou das autoridades/entidades legitimadas por lei, que ainda não
97
demonstram interesse no assunto.
Não se desconhece as correntes que defendem o exercício da jurisdição dissociado das
noções de positivismo, compreendido como bloqueio à efetiva prestação jurisdicional. O
presente estudo, todavia, não se apresentou como uma antítese desse entendimento, pois não
nega a necessidade de aproximar o Juiz da principiologia constitucional e de interpretar a lei
de modo a integrá-la ao contexto social em que será aplicada.
Ao contrário. É justamente buscando aproximar o direito aplicado pelos Tribunais dos
princípios constitucionais que se defende o respeito ao princípio da segurança jurídica. Assim
como a efetividade da prestação jurisdicional não se concebe apenas com a aplicação do texto
frio da lei, não é possível vislumbrá-la na criação de um direito específico para cada
indivíduo, na interpretação individualizada da norma processual. O excesso de maleabilidade
na interpretação jurídica é tão comprometedor ao sentimento de justiça como é o positivismo
exacerbado.
Aos que criticam a segurança jurídica e defendem a plena liberdade de interpretação
de normas abertas no âmbito do processo penal como forma de garantir a efetiva prestação
jurisdicional, cabe questionar sobre que tipo de Justiça é essa que não sabe ao certo se o réu
deve permanecer preso ou solto. Há efetividade em uma prisão preventiva decretada hoje e
revogada dias depois por um Tribunal Superior em face da ausência de fundamentação
idônea? A resposta é negativa.
Não é a liberdade do acusado que compromete a credibilidade da Justiça, mas a
decretação e a revogação de prisões preventivas por argumentos vagos e contraditórios. Se à
sociedade fosse permitido conhecer as normas e suas respectivas interpretações pelos
Tribunais, não haveria cobrança, por exemplo, para que o Poder Judiciário decretasse a prisão
de um acusado quando as circunstâncias não se enquadrassem em nenhuma das hipóteses de
cabimento da preventiva. Não haveria especulação nem pressão da imprensa sobre a atuação
do Poder Judiciário nesses casos. Tal situação, por conseguinte, não colocaria em prova a
credibilidade da instituição.
Por outro lado, diante da ausência de uma interpretação clara e imparcial da norma,
vítima, sociedade e imprensa pressionam os Magistrados a decretar a prisão preventiva e,
dessa forma, fazer “justiça”. Nessas hipóteses, decreta-se a prisão preventiva sob o impreciso
e desconhecido argumento da garantia da ordem pública. Essa decisão, por sua vez, passará
pelo crivo dos Tribunais Superiores, que, na hipótese de adotarem interpretação diversa e
revogarem a prisão do acusado, vão destruir o falso sentimento de “justiça” incutido na
sociedade e, aí sim, colocar em questionamento a credibilidade do Poder Judiciário.
98
Não se trata de defender o positivismo e o engessamento do Direito, mas mostrar que a
carência de parâmetros doutrinários e jurisprudenciais sobre a aplicação do requisito da ordem
pública como fundamento da prisão preventiva impossibilita o efetivo controle da atuação do
Juiz, que, decidindo por critérios meramente subjetivos, beira a arbitrariedade, ignorando a
Constituição Federal.
99
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