PRISÃO PREVENTIVA: UMA RELEITURA DA ORDEM
PÚBLICA SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
19881
Brunna Laporte Cazabonnet*
RESUMO: O presente trabalho inicialmente abordará os principais pontos da prisão
preventiva, para posteriormente analisar a garantia da ordem pública como
fundamento apto a decretação desta. Sem pretensão de esgotar o assunto, o
referido embasamento será tratado nos moldes da doutrina majoritária, bem como
daquela que adota postura mais crítica quanto a sua utilização. Por fim, serão
tecidas considerações quanto a hipótese em análise em consonância com as
garantias postas na Constituição Federal de 1988.
PALAVRAS-CHAVES: Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Direito à
liberdade. Princípio da presunção de inocência. Garantias constitucionais.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 1.1 Prisão preventiva: panorama geral; 1.2 Os princípios
do instituto; 1.3 Da decretação: Fumus boni iuri e periculum in mora x fumus
commissi delicti e periculum libertatis; 1.3.1 As concepções da doutrina pátria
majoritária; 1.3.2 A posição crítica quanto aos requisitos e fundamentos; 2 O
fundamento ordem pública na prisão preventiva; 2.1 O senso comum teórico; 2.2 O
clamor público; 2.3 O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça; 3
A (in)constitucionalidade do embasamento ordem pública; 3.1 A crítica a partir da
Constituição de 1988; 3.2 A visão do Supremo Tribunal Federal; 3.3 O instituto da
prisão cautelar em consonância com a presunção de inocência; 4 Considerações
finais; Referências.
1 INTRODUÇÃO
1
*
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca
examinadora, composta pelos Professores Doutores Giovani A. Saavedra (orientador), Álvaro
Filipe Oxley e Nereu Giacomolli, em 14 de junho de 2010.
Acadêmica em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul. E-mail: [email protected]
Desde a edição do primeiro Código de Processo Penal, o fundamento ordem
pública encontra-se calcado no dispositivo 312 do referido diploma, como hipótese
autorizadora da decretação da prisão preventiva. Entretanto, esta previsão legal não
é aceita pacificamente frente a dificuldade de se compreender o verdadeiro papel
que desempenha.
Objetivando a melhor compreensão do embasamento, o presente artigo
apresentará inicialmente, uma sucinta análise da prisão preventiva no Sistema Penal
Brasileiro. Na sequência, a hipótese ordem pública vai ser analisada nos moldes da
doutrina pátria majoritária, que tem como legítima a expressão. Também será
examinado o clamor público, e abordar-se-á o entendimento jurisprudencial do STJ
quanto à hipótese.
Por derradeiro, se tratará da corrente doutrinária que goza de postura mais
crítica,
postulando
uma
leitura
constitucional
das
prisões
cautelares
e,
consequentemente, requerendo o reconhecimento da incompatibilidade da ordem
pública com os postulados pautados na Carta Magna. Analisar-se-á a visão do
Supremo Tribunal Federal, e, para encerrar, serão tecidas algumas considerações
provisórias, tendo em vista os pontos expostos.
1.1 PRISÃO PREVENTIVA: PANORAMA GERAL
A prisão preventiva é uma medida cautelar que tem como função tutelar o
regular desenvolvimento do processo. Nesta senda, é a mais importante das prisões
cautelares, haja vista seu maior campo de incidência, podendo ser decretada desde
a investigação criminal até posteriormente a sentença não transitada em julgado.
Ponto nevrálgico nesta modalidade de prisão cautelar é a total ausência de
previsão legal quanto ao seu tempo máximo de duração. Foram feitas algumas
construções jurisprudenciais na tentativa de estipular um prazo, mas sem qualquer
obrigatoriedade de aplicação.2 Em uma curta reflexão sobre a questão, percebe-se o
2
LOPES JR./BADARÓ, explicam que: “O critério da soma do prazo das diversas etapas do
quão delicado que é o problema e o gravame que gera ao denunciado, pois este,
que é presumidamente inocente, entra num presídio sem qualquer expectativa de
quando sair.
Apesar da obviedade, é necessário frisar que só poderá ser decretada se
devidamente fundamentada, conforme orientação, tanto do Código de Processo
Penal, quanto da Constituição Federal. Se existentes os requisitos autorizadores,
bem como não presente nenhuma das hipóteses que a vedam. Gustavo Badaró
alerta que tal fundamentação não poderá basear-se apenas na gravidade da
conduta delitiva, bem como devem ser rejeitadas motivações ad relationem.3
Esta forma de prisão cautelar está principalmente prevista no Código de
Processo penal. Existem também algumas diretrizes na Lei de execução Penal,
todavia, em uma breve leitura nesta legislação, e, principalmente na LEP, que
aborda o tema com ar de utopia, poderá se verificar as várias deficiências que
existem no instituto, principalmente no que diz com a falta de clareza e limites
expressos. Nesta senda, o art. 316, do Código de Processo Penal, que faculta ao
juiz revogar ou não a prisão preventiva quando verificar que inexistem motivos para
mantê-la, podendo ter-se no mínimo como uma afronta a excepcionalidade e a
finalidade cautelar do instituto.
Ainda, o art. 311, do Código de Processo Penal, que autoriza a decretação ex
officio da prisão preventiva4, quebrando a estrutura do processo, pois que tipo de
valoração será feita por uma juiz para lograr tal fim? Obviamente que não serão
ilações quanto a inocência do denunciado. Já o art. 313, II do mesmo diploma,
chega ao escopo de autorizar a prisão preventiva em crimes punidos com detenção
se o sujeito for vadio, sendo flagrante a afronta à proporcionalidade. No inciso
seguinte verifica-se a possibilidade de encarceramento prévio à sentença com
trânsito em julgado de sujeitos reincidentes em crimes dolosos, sendo flagrante o bis
procedimento foi desenvolvido pela jurisprudência brasileira como uma forma de tutela da liberdade
pessoal, ante a ausência de previsão legislativa de um prazo de duração da prisão cautelar.
Chegou-se, assim, ao reconhecimento da ilegalidade de prisões cautelares que superem os oitenta
e um dias, quando se trata de procedimento ordinário do Código de Processo Penal (...)”LOPES
JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo. Direito ao processo penal no prazo razoável. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. 103 p.
3
BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. tomo
II. 204 p.
4
O que foi chamado por Tourinho Filho de “poderes anômalos conferidos ao juiz”. TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 624 p.
in idem que promove.5 Na visão de Ana Cláudia Bastos, com a adoção dessa
postura assume-se o risco de incorrer no “direito penal do autor, privando alguém de
sua liberdade simplesmente pelo que é”, quando se tem por base apenas certidão
de antecedentes positiva.6
Para encerrar o ponto, necessário fazer menção ao Projeto de Lei nº
4.208/2001,7 que poderá fazer modificações substanciais no instituto das prisões
cautelares, de modo que será promovida uma reforma mais harmônica, inclusive
abrindo o leque de possibilidades alternativas ao uso destas. Por outro lado, perdeu
a oportunidade de estabelecer prazos máximos de duração 8, proibir sua decretação
de ofício, além do que, a reforma mantém as criticadas prisões para garantia da
ordem pública e da ordem econômica.9
1.2 OS PRINCÍPIOS DO INSTITUTO
Antes de iniciar o estudo propriamente da prisão preventiva decretada para
garantir a ordem pública, imperioso fazer um apanhado geral sobre os
desdobramentos que são inerentes a esta forma de prisão cautelar, trazendo seus
princípios, requisitos e demais fundamentos que justificam a sua decretação.
Desse modo, é fundamental tecer algumas considerações iniciais sobre o
princípio da presunção de inocência. Este está previsto expressamente na
Constituição Federal em seu art. 5, LVII, e é imprescindível para corroer os possíveis
excessos do Estado em detrimento do sujeito e sua liberdade, sendo norteador do
5
6
7
8
9
Acrescento ainda, que se condenado pagará três vezes por um único delito: primeiro quando
cumpriu pena por este; segundo quando lhe é decretada a prisão cautelar unicamente fundada em
sua reincidência e terceiro quando da dosimetria da pena por este novo delito, na segunda fase da
aplicação, terá sua pena majorada, tendo em vista que a reincidência é agravante.
PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Prisão provisória: cautelaridade ou banalidade?. Revista de
Estudos Criminais, Ano 1, n. 3, p. 84-90, 2001.
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 4.208 de 2001. Disponível em:
<http://www.camara.gov. br /sileg/integras/401942.pdf>. Acesso em: 07 mar. 2010.
LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo. Direito ao processo penal no prazo razoável. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006. 155 p.
TEDESCO WEDY, Miguel. Teoria geral da prisão cautelar e estigmatização. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. p. 139-140.
processo penal. Nas palavras de Ferrajoli, “esse princípio fundamental de civilidade
representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos
inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado.”10 Explica Antonio
Scarance Fernandes que:
Na evolução do relacionamento indivíduo-estado, houve necessidade de
normas que garantissem os direitos fundamentais do ser humano contra o
forte poder estatal intervencionista. Para isso, os países inseriram em suas
Constituições regras de cunho garantista, que impõem ao Estado e à
11
própria sociedade o respeito aos direitos individuais.
No âmbito das prisões cautelares, o princípio da inocência exerce papel de
inestimável valor, limitando a prévia constrição de liberdade do sujeito, para que se
possa falar em Estado Democrático de Direito, em garantias e, consequentemente,
na existência de um devido processo legal pautado no sistema acusatório, não
deixando que a função instrumental das prisões cautelares seja deturpada, como
com frequência tem ocorrido.
Desse modo, a prisão tem finalidade cautelar, logo, sua decretação não pode
estar desvinculada à tutela do regular desenvolvimento do processo, ou se for o
caso da investigação, pois esta tem como função/objeto a garantia destes. Esta não
visa garantir, latu senso, a segurança pública, a ordem social, etc. Tourinho Filho vai
além, quando ressalva que: “outra qualquer circunstância que venha a autorizá-la é
genuinamente inconstitucional por implicar uma antecipação da pena, arrostando o
princípio da presunção de inocência, dogma constitucional”.12
Por outro lado, no que diz com a legalidade da prisão cautelar, em um
primeiro momento poder-se-ia acreditar inviável a convivência do princípio da
inocência e a prisão cautelar sem o condão de caracterizar uma pena antecipada.
Para tanto, traz-se o art. 5, LXI, da Constituição Federal, que torna possível tal
prisão. Tourinho Filho posiciona-se no sentido de que a Constituição Federal permite
a constrição de liberdade do cidadão, contudo brinda outros princípios que são
limites dados ao poder público, objetivando resguardar o sujeito.13
10
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. 6. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002. 441 p.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: RT, 1999. 11 p.
12
TOURINHO FILHO, 2009, p. 623.
13
TOURINHO FILHO, 2009, p. 594.
11
Não obstante o citado, ainda verifica-se um choque entre o referido inciso LXI
e a garantia explicitada no inciso LVII, do art. 5º, da mesma carta. Entretanto, Aury
Lopes Jr. preleciona a provável solução ao entrave, sustentando que a coexistência
entre a prisão prévia ao trânsito em julgado e a presunção constitucional de
inocência é possível, desde que respeitados os princípios norteadores, que se
seguem conforme elencados pelo autor:
Princípio da jurisdicionalidade, tendo em vista que somente um juiz
constituído poderá decretar a prisão cautelar, de forma fundamentada conforme
previsão constitucional. No ponto, cumpre salientar a ilegalidade de qualquer forma
de analogia com as medidas do processo civil, desse modo inexistem medidas
cautelares inominadas.14 Nesse sentido, Gustavo Badaró aborda o princípio da
legalidade sustentando que, “não há, como no processo civil, a previsão de um
poder geral de cautela do juiz que autoriza a decretar medidas cautelares não
previstas em lei”.
O princípio da provisionalidade está intimamente ligado com a função de
qualquer modalidade de prisão cautelar, já que estas só podem ser decretadas para
tutelar situação específica. Tem caráter estritamente situacional, ou seja, logo que
superado seu motivo é direito do investigado/denunciado ter a constrição da sua
liberdade revogada. Diversamente do objeto do princípio da provisoriedade, que diz
com o tempo de duração da prisão cautelar, objetivando que esta não venha a
assumir funções de pena antecipada. Desde logo, sabe-se que não há limites
temporais, entretanto, a leitura é de que a prisão cautelar é fatídica e tem caráter
provisório.
O princípio da excepcionalidade é sinônimo de ultima ratio. Lopes Jr., citando
Ferrajoli sustenta:
que a prisão cautelar é uma pena processual, em primeiro lugar se castiga e
depois se processa, atuando com caráter de prevenção geral e especial e
retribuição. Ademais, diz o autor, se fosse verdade que ela não tem
natureza punitiva, deveriam ser cumpridas em instituições penais especiais,
com suficientes comodidades (um boa residência) e não como é hoje, em
que o preso cautelar está em situação pior do que a do preso definitivo (pois
15
não tem regime semi-aberto ou saídas temporárias).
14
LAURIA TUCCI, Rogério. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro.
3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 31 p.
15
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, v. 2. Rio
No que diz com o princípio da proporcionalidade, deve-se guardar equilíbrio
entre a gravidade da medida imposta e a sanção a ser aplicada em caso de
condenação. Ensina Miguel Tedesco:
Por conseguinte, um dos pontos mais distanciados entre o processo civil e o
processo penal está a esfera cautelar. Ora pela dessemelhança de conceitos
ora pela diferença radical dos objetos atingidos pelas medidas cautelares.
De um lado temos o direito à liberdade, o mais importante depois do direito à
vida e, de outro lado, temos a satisfação de interesses que não dizem respeito
16
à liberdade, que não agridem o direito de ir e vir do cidadão do povo.
De um modo geral, constata-se que a doutrina ao abordar os princípios
concernentes ao instituto é bastante harmônica no que diz com a essência destes,
reconhecendo suas diretrizes e aplicação, mas com nomenclatura diversa ou
desdobrando um em outros, dando maior ou menor destaque a este ou aquele.
1.3 DA DECRETAÇÃO: FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA X FUMUS
COMMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS
Quando se fala em requisitos e fundamentos para a decretação da prisão
preventiva, encontramos uma quebra na doutrina nacional. A maior parte desta se
filia a conceitos trazidos do processo civil. Por outro lado, alguns doutrinadores
insistem na necessidade de dar vida própria ao processo penal, observando todas
as peculiaridades que o compõem. Nesta senda, Paulo Rangel divide a doutrina
entre a “moderna” e a “tradicional”. Por esta última iniciaremos.
1.3.1 As concepções da doutrina majoritária
16
de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 59 p.
TEDESCO WEDY, 2006, 75 p.
No que se refere a corrente majoritária, os termos utilizados para nomear os
requisitos e fundamentos para a decretação da prisão processual são fumus boni
juiris e periculum in mora, respectivamente. Para Rangel, existem dois pressupostos
que autorizam a decretação da prisão preventiva: o periculum in mora, que abrange
a urgência e necessidade. Argumenta o autor que “o perigo de que a prestação
jurisdicional futura demore faz com que se autorize a decretação da medida
cautelar”.17 Já o fumus boni iuris “traduz-se no binômio prova de existência do crime
e indícios suficientes de autoria”.18
Antônio Alberto Machado sustenta a existência de requisitos legais para
embasar o decreto cautelar, que se desdobrariam em dois, o primeiro seria a prova
da existência de um crime e o segundo é o indício suficiente de autoria. Frente à
vagueza da expressão é indispensável “que o despacho que decretar a prisão esteja
apoiado em elementos de fato que indiquem, com razoável grau de probabilidade, a
autoria da conduta criminosa.”19 Por outro lado, temos o que chamou o autor, das
finalidades das prisões cautelares, que encontram-se exaustivamente previstas na
Lei: garantia da ordem publica (esta será analisada em capitulo a parte); garantia da
ordem econômica; certeza da aplicação da lei penal e conveniência da instrução
criminal. Iniciarei por estas duas últimas, tendo em vista o razoável consenso teórico
que existe em relação a elas.
A certeza da aplicação da lei penal cuida da prisão que trabalha com a
hipótese de fuga do denunciado, podendo futuramente frustrar a aplicação da lei se
houver sentença condenatória. Já por conveniência da instrução criminal, devemos
entender a tutela dos atos dentro do processo, principalmente no que diz com a
produção de provas. Finalmente, a garantia da ordem econômica, que foi introduzida
no ordenamento jurídico pela Lei Antitruste (Lei nº 8.884/94), nas palavras de Rangel
é
a prisão do autor do fato-crime que perturbasse o livre exercício de qualquer
atividade econômica, com abuso de poder econômico, visando à dominação
dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos
lucros. A prisão para garantir a ordem econômica somente poderá ser
decretada se se tratar de crimes previstos nas Leis nºs 8.137/90, 8.176/91,
17
RANGEL, loc. cit.
RANGEL, loc. cit.
19
MACHADO, Alberto Antônio. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. 473 p.
18
8.078/90 e 7.492/86 e demais normas que se referem à ordem econômica,
como quer o art. 170 da Constituição Federal e seguintes c/c art. 20 da Lei
20
nº 8.884/94.
1.3.2 A posição crítica quanto aos requisitos e fundamentos
Agora, passa-se à análise dos requisitos e fundamentos para a decretação da
prisão preventiva, entretanto, sob óptica da doutrina por ora chamada moderna.
Conforme o entendimento anterior, a decretação da prisão cautelar também tem
duas vetoriais, a que cuida dos requisitos, e a que aborda os fundamentos. Todavia,
Aury Lopes Jr. contesta os termos empregados anteriormente, já que não haveria
como se falar em fumaça de bom direito como requisito para decretação da prisão
cautelar, porque o crime anda por via transversa a do direito. Sustenta a utilização
do fumus commissi delicti, haja vista a probabilidade do cometimento de um crime.
Este se encontra calcado na parte final do art. 312, do Código de Processo Penal.
Observa-se então dois requisitos, quais sejam, a existência de prova do crime
e indício de autoria. Aqui, a conduta, em tese, praticada pelo denunciado, deverá
apresentar “uma fumaça densa de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e
culpável”.21 O periculum libertatis - que se soma ao fumus commissi delicti relaciona-se com “a situação de perigo criada pela conduta do imputado”22, nada diz
com a possível morosidade para alcançar sentença, o que se verifica é o perigo
decorrente da liberdade do acusado. Também está previsto no do art. 312, do
Código de Processo Penal, e cuida das quatro situações calcadas no dispositivo.
Aury Lopes Jr. inicia o estudo destes embasamentos questionando qual é objeto da
prisão cautelar e conclui que esta só é valida se acompanhada da sua finalidade e
objeto, quando estes deixam de existir, com eles se esfuma o porquê da prisão.
“Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo; por isso, sua
característica básica é a instrumentalidade qualificada ao quadrado”.23
20
RANGEL, 2009, 713 p.
LOPES JÚNIOR, 2009, 96 p.
22
Ibid., 50 p.
23
BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
tomo II. 104 p.
21
Desse modo, conclui o autor pela inconstitucionalidade substancial tanto do
fundamento garantia da ordem pública, quanto da garantia da ordem econômica,
haja vista a falta de cautelaridade. Delmanto Jr. expressa toda a sua contrariedade a
essa situação autorizadora da medida coercitiva, pois tratar-se-ia de medida
judiciária de polícia, desprovida de cautelaridade e instrumentalidade.24 O que é
acompanhado por Tourinho filho, que quando refere-se aos mesmos fundamentos,
aduz que:
estão a mais de cem léguas dos fins do processo, e, por isso mesmo, a
prisão com fundamento numa dessas circunstâncias, sobre não ser medida
cautelar, fere o princípio da inocência, que proíbe toda e qualquer
antecipação da pena, e na hipótese, haveria, tão somente, uma antecipação
25
do castigo.
No que diz com o fundamento conveniência da instrução criminal, Aury Lopes
Jr. inicialmente refuta a palavra conveniência pelos diversos contornos que pode
tomar, sustentado assim que a prisão preventiva só é cabível quando exista real
necessidade para tal. Num segundo momento trás alternativas para a prisão como a
detenção para produção antecipada de provas, sublinhando ainda que o denunciado
não poderá ser encarcerado para fins de participar qualquer ato processual, haja
vista seu direito de permanecer em silêncio e não ser prejudicado por esta opção.
Por sua vez, a garantia da aplicação da lei penal tem seu campo de atuação
basicamente restrito aos casos em que existe risco de fuga do denunciado. No
entanto, não são suficientes apenas presunções da possível evasão e a gravidade
do delito. Acrescenta Gustavo Badaró a insuficiência de ilações baseadas no fato de
ser o réu pessoa de posses, ou sujeito bastante pobre, ou residir próximo a
fronteira.26 Conclui Miguel Tedesco, ao afirmar a inafastabilidade da exigência de
que a prisão cautelar esteja embasada “na ameaça real, evidente e incontrastável de
agressão ao conteúdo probatório ou na evidente probabilidade de fuga”.27
Para encerrar o presente ponto, imperioso se faz contrapor as considerações
24
DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração.
Rio de Janeiro: Renovar, 1998. 156 p.
25
TOURINHO FILHO, 2009, 632 p.
26
Ibid., p. 197-199.
27
TEDESCO WEDY, 2006, 88 p.
tecidas aos dados atuais colhidos para averiguar até que ponto o explicitado se
aplica. Desse modo, verificando os dados apresentados pelo Sistema integrado de
informações penitenciárias (infopen)28 referente ao mês 06/2009, pode-se observar
que a população carcerária nacional no período perfaz 469.546 (quatrocentos e
sessenta e nove mil, quinhentos e quarenta e seis), deste montante 149.514 (cento e
quarenta e nove mil, quinhentos e quatorze) refere-se a presos provisórios.
Sem maiores dificuldades, percebe-se uma afronta aos princípios que
permeiam não só as prisões cautelares, mas a dignidade do sujeito, visto que um
instituto que deveria ser tido como excepcional é responsável por aproximadamente
30% (trinta por cento) das prisões que ocorreram na época do levantamento de
dados. É mister trazer a falsa ideia da justiça imediata - que se observa com os
dados que de fato é praticada – percebe-se que o instituto até agora explanado está
sendo utilizado como uma contenção da sociedade. Tecidas estas anotações, passase a análise do embasamento da garantia ordem pública .
2 O FUNDAMENTO ORDEM PÚBLICA NA PRISÃO PREVENTIVA
2.1 O SENSO COMUM TEÓRICO
A hipótese ordem pública está calcada no dispositivo 312 do Código de
Processo Penal e encontra-se no artigo desde a primeira edição do decreto29, sem
sofrer qualquer modificação apesar das alterações ocorridas neste. Por outro lado,
na doutrina e jurisprudência, alterações é o que não falta frente a amplitude da
expressão que tem permitido as mais diversas interpretações.
Paulo Rangel conceitua o termo em comento como “a paz e tranquilidade
social, que deve existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em
28
Ministério da Justiça. Sistema Integrado de Informações Penitenciárias. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMID598A21D892E444B5943A0AEE5DB9422
6PTBRNN.htm>. Acesso em: 10 mar. 2010.
29
FERNANDES, 2006, 192 p.
perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus
vivendi em sociedade”.30 Fernando Capez faz estranha apreciação ao delimitar a
aplicação do princípio in dubio pro reo apenas quando da produção da sentença,
dizendo que o mesmo não tem aplicação no âmbito da prisão cautelar. Além do
mais, sustenta que nesta fase o que se aplica é o in dubio pro societate.31 Para o
autor a hipótese da garantia da ordem pública se resume a inibir o sujeito de reiterar
em conduta delitiva, ou que “acautele” a sociedade, bem como para assegurar a
credibilidade das instituições públicas em delitos de agigantado clamor social.32 Em
breve leitura sobre o ponto, na obra elaborada por este autor, salta aos olhos o uso
destemido da presunção de culpabilidade e do direito penal do autor.
Ainda, conforme Damásio de Jesus, para segregar cautelarmente um
indivíduo, basta que sua liberdade possa instigar novos delitos ou cause
repercussão gravosa na sociedade.33 Em posição semelhante, encontra-se Denilson
Feitoza, para quem a ordem pública consiste no “estado de paz e de ausência de
crimes na sociedade. Paz é a ausência de violência lato sensu”34. Guilherme de
Souza Nucci entende a garantia da ordem pública como a soma da gravidade do
delito mais o abalo social gerado por este.35
Entre as conceituações trazidas constata-se um descaso na procura do que
significaria essa expressão. Basicamente se limitam a expor a possibilidade de
reiteração criminosa como sendo a própria ordem pública. Certas fórmulas e
expressões prontas são repetidas sem uma maior análise do que essa prática
termina por acarretar ao recente Estado Democrático de Direito e às garantias
positivadas na Constituição Federal.
Ainda, para esta corrente que esta sendo exposta a folha de antecedentes
30
RANGEL, 2009, 713 p.
Veja-se que esse princípio trazido pelo autor não goza de respaldo constitucional nem infraconstitucional. Ainda, quando a Carta Magna prevê, diga-se explicitamente, o princípio da
presunção de inocência, delimita seu campo de incidência, qual seja, o réu será considerado
inocente até o transito em julgado de decreto condenatório.
32
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 279 p.
33
JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 253
p.
34
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. Niterói: Impetus,
2009. 852 p.
35
SOUZA NUCCI, Guilherme de. Código de processo penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 626-267.
31
tem papel fundante para a decretação da medida coercitiva, o estigma não
abandona o acusado. Dessa forma, foi o que com brilhantismo expôs Carnelutti:
A crueldade está em pensar que, tal como foi, deve continuar sendo. A
sociedade crava em cada um o seu passado. (…) as pessoas creem que o
processo penal termina com a condenação, e não é verdade; as pessoas
creem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as
pessoas creem que o ergástulo é a única pena perpétua e não é verdade. A
pena, se não propriamente sempre, em nove de cada dez casos não
termina nunca. Quem pecou está perdido. Cristo perdoa, mas os homens
36
não.
O
que
se
verifica
é
um
equívoco
na
forma
de
visualizar
o
investigado/acusado, pois partindo-se de um inocente não há como lograr a
valoração de reiteração criminosa ou gravidade do delito, haja vista que no momento
em que podem ser decretadas as prisões cautelares - seja ela temporária ou
preventiva - o réu nada fez.37
Em suma, a prisão preventiva passa a ser a resposta a “mais uma necessidade
da
sociedade
contemporânea,
marcada
pelos
signos
da
velocidade,
da
transitoriedade e do imediatismo”, ou seja, cuida-se de panorama de curta distância
e prazo, com objetivos no agora, independentemente do que isso possa acarretar.38
2.2 O CLAMOR PÚBLICO
36
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Pillares, 2009. p. 113-117.
Geraldo Prado, em entrevista, atenta para a posição a ser adotada pelo juiz - mesmo frente a
pressão sofrida por índices de criminalidade - dentro de um processo em consonância com o
Estado de Direito e o sistema então vigente:
“ConJur — É importante que o juiz tenha a consciência de que o Estado de Direito está em jogo.
Geraldo Prado — Sim. Por exemplo, tenho intimamente a convicção de que João é o autor do
crime, mas não tenho elementos para fundamentar isso. A partir da decisão que tomar, saberei se
estou em um Estado de Direito ou não. O juiz que decide na dúvida contra o acusado está contra
o Estado de Direito. O que decide na dúvida em favor do acusado, ainda que intimamente ele
esteja convencido da responsabilidade do mesmo, está a favor do Estado de Direito. Não tem
jeito, o juiz tem que escolher o lado do muro que vai ficar.” PRADO, Geraldo. Grampo limitado:
Prisão não fica mais humana só porque atinge os ricos. Disponível em:
<http://www.geraldoprado.com.br/mod_entrevista.asp? nav=7>. Acesso em: 04 abr. 2010.
38
BUENO, Marisa; GARCIA MAIA, Rogério. A crise do sistema punitivo: entre a hipercriminalização
e a prisão preventiva como antecipação de pena. In: GHIRINGHELLI, Rodrigo de Azevedo;
CARVALHO, Salo de; BIZZOTTO, Alexandre (Org.). A crise do processo penal e as novas
formas de administração da justiça criminal. Sapucaia do Sul: Notadez, 2006.
37
Antes de abordar o presente ponto, importante esclarecer que entre as
variadas faces que são atribuídas à ordem pública, o clamor público é a que de certa
forma vincula-se a todas as demais. Observe-se que o referido clamor público
redunda da gravidade do delito, bem como da brutalidade com que foi cometido.
Ainda, remete-se à possibilidade de reiteração delitiva e a consequente
descredibilidade que pode gerar as instituições públicas, buscando a mantença
daquilo que a sociedade atemorizada acredita ser o papel que deve cumprir o
processo penal.
O denominado clamor público traduz o descontentamento da sociedade com
determinado feito. Encontra-se previsto no art. 323, do Código de Processo Penal, e
é fundamento para a denegação de liberdade provisória com fiança. Geraldo Padro em entrevista - explica com precisão o distanciamento necessário que deve ter o
magistrado em casos de maior comoção social:
ConJur — Há uma ânsia por Justiça a qualquer preço?
Geraldo Prado — O crime é sempre algo que choca. É compreensível que a
reação da sociedade à notícia do crime seja mais intensa e emocional. O
não compreensível é que pessoas com responsabilidade de manter o
Estado de Direito ajam como se fossem leigas. Imagina se os médicos
escolhessem os pacientes que vão operar pela folha de bons serviços
39
sociais prestados.
Odone Sanguiné cuida do ponto de forma excepcional. Explica que o clamor
público foi tomado como fundamento para a decretação da prisão preventiva e
erroneamente transferido para a indeterminada hipótese garantia da ordem pública.
Quanto a esta espécie de fundamentação o autor é convicto que são:
fundamentos apócrifos da prisão preventiva – que também poderiam
denominar-se fundamentos não-escritos, ocultos ou falsos -, além de supor
uma vulneração do princípio constitucional da legalidade da repressão (nulla
coactio sine lege), permitem que a prisão preventiva cumpra funções
encobertas, não declaradas, mas que desempenham um papel mais
importante na práxis processual do que as funções oficiais propriamente
40
ditas.
39
40
PRADO, 2010.
SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão
preventiva. Revista de estudos criminais, n. 10. Porto Alegre: Nota dez. p.113-119, 2003. 113 p.
Ainda, argumenta que essa postura denota claro afastamento da natureza
instrumental e cautelar do instituto, adentrando nas funções preventivas da pena
definitiva, neste caso põe em prática a prevenção geral. A consequência da prisão
cautelar assumir tal papel é que se está a por em risco o Estado de Direito.41 Aury
Lopes Jr. posiciona-se no mesmo sentido esclarecendo que o abalo social se
confunde com a própria opinião pública, que por sua vez é a opinião publicada,
gerando um pressuposto, em tese, autorizador da prisão cautelar.42 Ainda, partilha
do mesmo entendimento, Eugênio Pacelli.
Delmanto Junior preleciona que ao aprisionar cautelarmente um individuo
para garantir que a sociedade se sinta segura, sem temores, necessariamente se
estará admitindo a culpabilidade - antecipadamente - do réu. Explica:
Difícil é a tarefa do magistrado em distinguir se a revolta da sociedade é
decorrência do choque que o crime causou no meio social, por si só, ou se a
mencionada vingança do inconsciente popular é conseqüência da
exploração e da distorção dos fatos pela mídia. Como visto, muitas vezes
não é o crime, em tese cometido, que gera a chamada “vigorosa reação
social”, mas sim a desmedida dramatização e até mesmo a alteração da
versão dos fatos pela imprensa, ressaltando-se, ainda, que a opinião
“publicada” pode não se identificar com a opinião pública, como lembra
43
Alessandro Baratta.”
Fauzi Hassan enfatiza a atual posição do STF, sustentando que encontra-se
consolidado o entendimento da impossibilidade do uso do clamor público como
fundamento da prisão cautelar. Rematou versando sobre a duvidosa relação do
clamor público com a mídia. Nessa esteira, transcreveu parte de decisão do STJ em
HC de nº 32200/BA, D.J. 26/04/2004, na qual a custódia cautelar é mantida com
base na repercussão que teria tido o feito a partir da publicação deste em programa
televisivo. De asseverar-se ainda que o presente writ foi julgado à unânime.
Por fim, para Marisa Bueno e Rogério Maia, o atual uso desgovernado do
instituto da prisão preventiva é uma das diferentes formas com que se manifesta a
crise de legitimidade do sistema penal. O que chamou de mercantilização do
41
SANGUINÉ, 2003, 115 p.
LOPES JÚNIOR, 2009, 106 p.
43
DELMANTO JÚNIOR, 1998, 161 p.
42
sistema punitivo e, por sua vez, significa a medida coercitiva como notícia da mídia.
2.3 O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
Objetivando dar cunho mais prático ao presente trabalho, bem como
visualizar de que forma o tema até aqui exposto vêm sendo aplicado, serão trazidos
alguns acórdãos do Superior Tribunal de Justiça. Ressalta-se que cuidará de breve
pesquisa, tendo em vista que foram colhidos tão-somente os últimos dez julgados do
tribunal, bem como os comentários tecidos versarão apenas no que diz com a
garantia da ordem pública, elaborando-se uma análise geral de todos os julgados
(HC nº 122.541/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, D.J.e.
12/04/2010; RHC nº 21.482/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta turma,
D.J.e. 12/04/2010; HC nº 89.766/CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, D.J.e. 12/04/2010; HC nº 126.912/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, D.J.e. 12/04/2010; HC nº 86.006/SP, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, Sexta Turma, D.J.e. 12/04/2010; HC nº 74.955/BA, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, D.J.e 12/04/2010; HC nº 133.940/PR, Rel.
Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, D.J.e 05/04/2010; HC nº 139.489/MG, Rel. Min.
Jorge Mussi, Quinta Turma, D.J.e. 05/04/2010; HC nº 133.422/SP, Rel. Min. Jorge
Mussi, Quinta Turma, D.J.e. 05/04/2010; HC nº 146.849/SP, Rel. Min. Jorge Mussi,
Quinta Turma, D.J.e. 05/04/2010).
Primeiramente, constata-se que os julgados colhidos desta Casa de Justiça
usaram reiteradamente a transcrição das decisões das instâncias ordinárias e do
parecer do órgão acusador. Veja-se que o julgador, ao fazer remissão a outra
decisão qualquer para manter o encarceramento, não esta demonstrado suas razões
pela necessidade desta prisão, e diga-se que a obrigatoriedade de motivação não se
reduz apenas ao direito do réu de saber o porquê esta tendo a sua liberdade
constrita cautelarmente, mas também da sociedade para exercer controle sobre a
atividade
jurisdicional.44 Antonio
Magalhães
ensina
que
um decisão
sem
fundamentação é absolutamente nula.45
No que diz com a garantia da ordem pública, observa-se que rotineiramente
lhe é atribuída a conotação de possibilidade de reiteração, gravidade do delito e
modus operandi. Neste ponto, é feita uma tênue diferenciação entre o que seriam os
fatos concretos dos abstratos, ou seja, este Tribunal sustenta que a prisão é possível
quando presente a gravidade concreta do delito. Entretanto, conforme dito, cuida de
linha bastante tênue, dependendo quase que exclusivamente da forma com que for
relatado o fato, haverá ou não indícios concretos.
Antonio Magalhães atenta para o quão genéricos são estes termos, deixando
nas mãos do magistrado extensa discricionariedade, haja vista que:
os critérios de aferição da periculosidade nem sempre repousam sobre um
juízo de probabilidade estabelecido em função de elementos empíricos,
principalmente quando a aferição é feita antes mesmo da instrução criminal;
o que se constata na prática é o recurso a dados extremamente enganosos
como os antecedentes e a gravidade do delito, que mais revelam uma
impressão pessoal do magistrado do que uma realidade assentada em fatos
46
concretos
Por outro lado, é de dizer que o Tribunal, ao se referir aos requisitos e
fundamentos da prisão preventiva (fumus comissi delicti e periculum libertatis), vem
utilizando os termos filiados a chamada doutrina “moderna”. A contrario senso, em
uma das decisões é transcrito trechos da lição de Fabbrini Mirabete, conhecido por
sua posição mais “tradicional”. Observa-se que a utilização dos antecedentes
criminais para determinar a possibilidade de reiteração é comum, ou mesmo ser
primário e não ter antecedentes também não garante na maioria das decisões a
liberdade, desse modo é impossível aferir orientações contundentes.
Das decisões acima se retiram suposições, e a maioria delas (dos dez
julgados, oito tiveram a ordem denegada) parte de uma presunção de culpabilidade
do réu, para a partir disso poder atribuir-lhe a responsabilidade pela gravidade do
44
FERNANDES, 1999, 119 p.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001.
202 p.
46
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção da inocência e prisão cautelar. São Paulo:
Saraiva, 1991.
45
delito, pela forma com que foi cometido, etc. Estes atributos notoriamente dizem com
pena condenatória, pois já serão valorados quando da dosimetria desta, não
restando o mínimo de legalidade na decisão que estabelecer que um presumido
inocente desde a fase processual comece a cumprir as funções da reprimenda.
Tal entendimento é flagrantemente inconstitucional e fere substancialmente o
princípio da estrita legalidade, pois abarca critérios que em nada se relacionam com
as funções cautelares e instrumentais do instituto. Não se está a discutir que alguns
casos prescindem de uma prisão preventiva, entretanto, pautada na real
necessidade,
com
a
devida
fundamentação
e
presente
seus
requisitos.
Diversamente da forma com que a encontramos, posta em frágeis ilações de que o
acervo probatório demonstra a extrema gravidade do delito e que existem suficientes
indícios de autoria sem dizer quais.
Sendo assim, não existem critérios firmes “nem para soltar ou para prender”
tudo vai depender da forma com que será construída a redação do caso. Por fim,
observa-se que pelos crimes, em tese cometidos, não é clara a noção de que pode o
réu não ser um sujeito que se queira como amigo, porém independente disso não só
a causa poderá ser justa mas também a sua liberdade.
3 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO EMBASAMENTO ORDEM PÚBLICA
3.1 A CRÍTICA A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Neste ponto, cumpre analisar o fundamento da garantia da ordem pública,
sob óptica diversa daquela até então exposta. Veja-se que existe outra corrente na
doutrina – rotulada garantista47 - que pugna por uma leitura constitucional do artigo
47
O garantismo “en efecto, significa precisamente tutela de aquellos valores o derechos
fundamentales cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría, es el fin justificador del
derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los
castigos, la defensa de los débiles mediante reglas del juego iguales para todos, la dignidad de la
persona del imputado y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto también de
su verdad. Es precisamente la garantía de éstos derechos fundamentales la que hace aceptable
312 do Código de Processo Penal, haja vista que o referido embasamento vai de
encontro às disposições da Carta Magna, uma vez que promove prisão anterior ao
trânsito em julgado com fins de pena definitiva, frente a ausência de cautelaridade e
instrumentalidade da medida.
Para Gustavo Badaró:
A expressão “ordem pública” é vaga, de conteúdo indeterminado. A
ausência de um referencial semântico seguro para a “garantia da ordem
pública” coloca em risco a liberdade individual.(...) Quando se prende para
“garantir a ordem pública” não se está buscando a conservação de uma
situação de fato necessária para assegurar a utilidade e a eficácia de um
futuro provimento condenatório. Ao contrário, o que se está pretendendo é a
48
antecipação de alguns efeitos práticos da condenação penal.
Delmanto aborda as consequências de se lançar mão de medida coercitiva de
liberdade, tendo como fundamento a garantia da ordem pública:
É de se esclarecer, porém, ser indisfarçável que nesses termos a prisão
preventiva se distancia de seu caráter instrumental – de tutela do bom
andamento do processo e da eficácia de seu resultado – ínsito a toda e
qualquer medida cautelar, servindo de instrumento de justiça sumária,
vingança social, etc. Não há como negar, com efeito, que ao se aceitar a
prisão provisória de alguém, para que a sociedade não se sinta perturbada,
amedrontada, desprotegida etc., estar-se-á presumindo a culpabilidade do
49
acusado (...).
Na mesma esteira de entendimento Baldez Kato:
A prisão como garantia da ordem pública rompe com o princípio da
legalidade, pelo seu conceito indefinido, subjetivo, vago e amplo. É
exatamente nesse conceito de conteúdo ideológico que se verifica a
possibilidade do exercício arbitrário das prisões, em desrespeito aos direitos
50
fundamentais, tornando legítimas decisões injustas e ilegais.
Define esta classe de encarceramento como opção legislativa para o controle
para todos, incluida la minoría de los reos y los imputados, al derecho penal y al mismo principio
mayoritario”. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. 4. ed. Madrid:
Trotta, 2000. p. 335-336.
48
BADARÓ, 2009, p. 193-194.
49
DELMANTO JÚNIOR, 1998, 156 p.
50
BALDEZ KATO, 2005, 117 p.
social do “acusado/excluído/inimigo”51, desligada dos fins instrumentais. Além do
mais, tem sido associada a segurança social por desenvolver a ideia de punição,
acarretando dessa forma a antecipação da pena. Nas palavras de Nelson Camatta
Moreira:
Dito isso de outro modo, não há como prender um acusado simplesmente
porque segmentos da sociedade assim o desejam (clamor público) ou
porque o crime gerou qualquer outro abalo extraprocesso. É necessário,
como dito anteriormente, analisar-se tecnicamente se há ou não a
ocorrência do requisito (fumus delicti) acrescido de pelo menos um dos
fundamentos mostrados retrocitados, que não sejam os dois últimos
(garantia da ordem pública e econômica), para se chegar à conclusão
52
acerca da necessidade ou não da decretação da prisão cautelar.
Miguel Tedesco inicia sua abordagem do referido fundamento fazendo uma
crítica à dimensão alcançada do então chamado “processo penal de emergência”53,
pois este é impulsionado pela clamada segurança midiática e social, que exige a
medida coercitiva de liberdade com contornos de pena antecipada e, por
conseguinte, tornando a prisão preventiva para garantia da ordem pública “uma
panacéia para curar a ânsia de segurança do povo”54, a serviço de qualquer
conotação que lhe seja atribuída, para assegurar à sociedade que as instituições
funcionem e estão de fato comprometidas em reprimir as condutas delitivas.
Tourinho Filho é outro dos autores que se filia a esteira de entendimento até
então exposta, acreditando ser a garantia da ordem pública um conceito vago, que
se confunde com a paz e tranquilidade social e coloca nas mãos do juiz poder
imenso, permitindo que a prisão seja pautada – mesmo que inconscientemente – por
sua convicções, frente o quão indeterminada é a expressão. Sustenta o absurdo de
se ter a mídia como termômetro do que afeta a ordem pública, pois sendo assim,
esta forma de prisão ficaria a único critério dos meios de comunicação.
Hélio Tornaghi ensina a orientação que deve ter o magistrado quando da
decretação da prisão cautelar, baseando-se na prudência, pois alerta:
51
Ibid., 120 p.
MOREIRA, Nelson Camatta. Prisão cautelar: um (re)leitura à luz do estado democrático de direito.
Revista de estudos criminais, n. 9. v. 2, p. 120-131, 2003. p. 125-126.
53
TEDESCO WEDY, 2006, 163 p.
54
TEDESCO WEDY, loc. cit.
52
De tanto mandar prender, há juízes que terminam esquecendo os
inconvenientes da prisão. (…) O juiz que cai no hábito é o religioso que já
não atenta para o sentido das próprias orações e as vai repetindo
mecanicamente. (…) A possibilidade de soltar e tornar a prender e soltar de
novo e mais uma vez prender, tudo ao talante do juiz, facilita a
inconsideração, presta-se à imprudência, e o bom juiz deve acautelar-se
contra essa facilidade; - o perigo do exagero, que conduz o juiz a ver
fantasmas, a temer danos dos imaginários, a transformar suspeitas vagas
em indícios veementes, a supor que é zelo o que na verdade é exacerbação
55
do escrúpulo.
Já Fauzi Hassan quando trata da ordem pública descreve como “argumento
típico da retórica de emergência”, entre as razões para tal, por ser conceito vago,
que inclui tanto a presunção de culpabilidade, quanto a possibilidade de reiteração,
tendo em vista que esta está pautado ”no discurso lei e ordem que inspira a
legislação de emergência, permanece insensível à flagrante inconstitucionalidade
desse mote (…) não apresenta qualquer conteúdo perfeitamente identificável”.56
Aduz que em razão da prisão processual tomar contornos de pena, salta aos olhos o
simbolismo dentro do processo penal, já que desinteressa o provimento final deste,
dando lugar a saciedade momentânea de se ter uma prisão.
Na mesma esteira de entendimento, Aury Lopes Jr. enfrenta o tema com
precisão. Primeiramente, aborda a posição, que chamou senso comum teórico, para
posteriormente desconstruí-la com fundamentos críticos. Explica que haja vista
ninguém saber ao certo o que é ordem pública, ora é tida como sinônimo de clamor
público, outras vezes associada a gravidade ou brutalidade do crime.
Quando aborda seu entendimento quanto ao termo, preleciona que as
medidas cautelares no processo penal não visam “fazer justiça”, mas tem
comprometimento tão-somente com o processo até o seu deslinde. De modo que
impossível alcançar-se qualquer outra conclusão senão que medidas com enfoque
diverso ao cautelar são substancialmente inconstitucionais, pois sua legitimidade
está intimamente ligada a instrumentalidade que lhes devem ser inerentes.
Julgou a expressão propriamente um conceito vago, proveniente dos anos de
1930 na Alemanha, durante o período de nazismo/fascismo, quando se buscava
55
56
TORNAGHI, 1989, p. 10-11.
CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
p. 147-148.
uma “autorização geral e aberta para prender”57. Entretanto, garante que, mesmo
que de forma mais discreta, tem sido utilizado para os mesmos fins. Continua o autor
sustentando que a ordem pública é uma construção linguística desprovida de
significado, que artificialmente construiu requisitos.
os argumentos “falsificados” pela construção linguística são inverificáveis e,
portanto, irrefutáveis. Se alguém é preso porque o juiz aponta a existência
de risco de fuga, uma vez efetivada a medida, desaparece o (pseudo) risco,
sendo impossível refutar, pois o argumento construído (ou falsificação)
desaparece. Para além disso, o preenchimento semântico (dos requisitos) é
58
completamente retórico.
Além do mais, a maior parte das interpretações dadas pelo chamado senso
comum teórico terminam por acarretar legítimas funções de pena definitiva prevenção geral e especial, pois “a prisão para garantia da ordem pública atende a
uma dupla natureza: pena antecipada e medida de segurança, já que pretende isolar
um sujeito supostamente perigoso”.59 E, concluí dizendo:
Obviamente que a prisão preventiva para garantia da ordem pública não é
cautelar, pois não tutela o processo, sendo, portanto, flagrantemente
inconstitucional, até porque, nessa matéria, é imprescindível a estrita
observância do princípio da legalidade e taxatividade. Considerando a
natureza dos direitos limitados (liberdade e presunção de inocência), é
absolutamente inadmissível uma interpretação extensiva (in malan partem)
que amplie o conceito de “cautelar” até o ponto de transformá-la em
60
“medida de segurança pública”.
Dessa forma, a corrente até aqui exposta pugna pela inconstitucionalidade do
fundamento ordem pública, pela amplitude da expressão, que termina por autorizar a
prisão preventiva sempre que o magistrado assim o desejar, já que o termo abarca
as mais diversas interpretações. Também pelo distanciamento entre este e as
funções/objeto da prisão anterior ao trânsito em julgado, uma vez que não há vínculo
com o regular desenvolvimento do processo, deixando de serem “instrumentos a
serviço do instrumento processo”.61
57
LOPES JÚNIOR, loc. cit.
Ibid., 106 p.
59
Ibid., 107 p.
60
Ibid., 108 p.
61
LOPES JÚNIOR, 2005, 202 p.
58
3.2 A VISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Por oportuno, será verificado qual vem sendo o entendimento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal quanto ao fundamento ordem pública. Sendo assim,
foram colhidos os últimos dez Habeas Corpus julgados, que versaram sobre o
referido fundamento (HC nº 97.462/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma,
D.J. 24/03/2010; HC 96.971/AL, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J.
16/03/2010; HC 102.444/AL, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, D.J. 16/03/2003;
HC 98.771/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, D.J.e. 23/04/2010; HC 100.745/SC, Rel. Min.
Eros Grau, Segunda Turma, D.J. 09/03/2010; HC 101.854/SP, Rel. Min. Eros Grau,
Segunda Turma, D.J. 09/03/2010; HC 100.156/AL, Min. Rel. Eros Grau, Segunda
Turma, D.J. 09/03/2010; HC 102.223/RJ, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, D.J.
09/03/2010; HC 98.037/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, D.J.
02/03/2010; HC 93.570/RN, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, D.J.
02/03/2010).
Necessário neste ponto tecer algumas considerações sobre os julgados
acima. Assim, como observado no STJ, a garantia da ordem pública tem sido
intimamente vinculada à figura da periculosidade do réu, somada ao modus
operandi. A violência do delito é também tida em alta conta, quase ao ponto de se
valer por si só. Do mesmo modo, as condições pessoais favoráveis do réu não são
impeditivas da decretação da medida coercitiva de liberdade.
No julgado de nº 102.223/ RJ, o relator explicita que, “De outro lado, apesar
de as condições subjetivas favoráveis não impedirem a prisão cautelar, há nos autos
informações dando conta de que o paciente tem ocupação lícita --- é comerciante --e de que sua família depende do produto do seu trabalho”62, se deslindando das
demais situações, sob o argumento que não foram devidamente apontadas pelo juiz
a quo. Nos julgados nº 98.771 e nº 100.156 também é trazido ao voto que o réu tem
62
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relator Ministro Eros Grau. Segunda Turma. D.J. 09/03/2010.
HC
102.223/RJ.
Jurisprudência.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.
br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610300>. Acesso em: 08 abr. 2010.
ocupação lícita, no entanto estes permanecem encarcerados. Acredito que por obvio
estes também devem concorrem para a mantença de sua família. Talvez a diferença
diga com a óptica que se vê o crime processado, estes dois últimos tratam sobre
homicídio e tráfico, enquanto que o primeiro é mero porte de arma.
Observa-se ainda ser prática reiterada a colação abundante de precedentes
da casa, na tentativa de colocar uma pedra em cima do ponto discutido,
demonstrado que existe pacificação. A fundamentação se firma em um sucinto
parágrafo sobre a questão, corroborado por inúmeros precedentes que demonstram
que existe um entendimento, e, se o julgamento for em Tribunal, que os
desembargadores de certa turma encontram-se em harmonia, mas carece de
fundamentação o caso concreto. Ainda, é de se observar que um erro pode ser
cometido várias vezes, e não significa que isso o tenha validado.
Outra questão relevante relaciona-se ao art. 44 da Lei nº 11.343/06, no qual o
STF firmou o entendimento quanto a inconstitucionalidade do dispositivo, por outro
lado o STJ ainda se mantêm contrário a postura. Ponto nevrálgico nestas decisões
colacionadas, tanto aquelas julgadas no STJ quanto no STF, é a presença, via de
regra, de transcrições de outras decisões sendo adotadas como razões de decidir podem ser provenientes de decisões de outros juízes ou mesmo do órgão acusador
- independentemente da ruptura gerada na dialética processual, no art. 93, IX, da
Constituição Federal e no art. 315, do Código de Processo Penal. É como se apenas
houvesse necessidade de se elaborar uma decisão assegurando o encarceramento
cautelar do réu, porque as demais, em termos de fundamentação, seriam apêndices
dessa.
Por fim, é elementar que se o réu ou mesmo a acusação busca outro
julgamento de sua causa em instância diversa, é porque restou insatisfeito com o
teor da decisão que lhe foi dada, de modo que grita a incoerência de que lhe seja
oferecida apenas a cópia parcial ou integral da decisão que impugnou.
3.3 O INSTITUTO DA PRISÃO CAUTELAR EM CONSONÂNCIA COM A
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A presunção de inocência, prevista no art. 5, LVII, da Constituição Federal,
não é mero modismo do Brasil. Este postulado encontra-se calcado desde a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, seguida pela Declaração
Universal de Direitos Humanos (1948). Estes serviram de inspiração à Convenção
Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, ao
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e ao “Pacto de San José de Costa
Rica” para que estes trouxessem a garantia da liberdade do indivíduo.63
No decorrer do trabalho, foi observado que apesar da dificuldade de
compatibilidade entre a prisão cautelar e o princípio da presunção de inocência, esta
relação é possível, desde que dialogam com as diretrizes do instituto e os demais
princípios constitucionais, sendo claro o entendimento de que a liberdade é a regra
dentro do nosso ordenamento jurídico.
No entanto, passado este momento inicial, se objetivou fazer uma leitura
constitucional do fundamento da garantia da ordem pública especificamente na
prisão preventiva, por ser a principal forma de encarceramento cautelar. Conforme
anteriormente abordado, no que diz com o referido tema, a doutrina pátria se divide
basicamente em duas vertentes, a primeira segue uma linha mais tradicional, e
segunda adota postura crítica no que diz com o sistema processual penal. Neste
ponto, diversas formas de enfrentar o tema foram trazidas, culminando com aqueles
que veementemente pugnam pela inconstitucionalidade do fundamento.
A alternativa - por todo o exposto - mais adequada parece ser esta última,
haja vista a análise por menorizada e aprofundada sobre o instituto. Veja-se que
partindo da finalidade da prisão cautelar, esta somente se sustenta quando
situacional e voltada para garantir o regular desenvolvimento do processo. Nesta
senda, tem-se a ideia de excepcionalidade da prisão anterior ao trânsito em julgado.
Dessa forma, a constrição cautelar apenas se justifica como instrumento do
processo e, segundo explica Aury Lopes Jr., tem finalidade de instrumento ao
quadrado, porque o próprio processo penal é o único instrumento válido para se
chegar a uma condenação.
63
GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. 1. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. 114 p.
Agora, ao vincular a positivada garantia da ordem pública - que entre doutrina
e jurisprudência, pode se dizer: que é um conceito que se relaciona com a
periculosidade do agente; o modus operandi; a gravidade do delito e ao perigo de
reiteração delitiva - com a prisão preventiva, salta aos olhos que o embasamento se
afasta da finalidade desta modalidade de prisão, e, uma vez sendo assim, este deixa
de ter razão de ser, a menos que cumpra outras finalidades não explicitadas
abertamente.
O que acaba por revelar, conforme anteriormente dito, que se um sujeito é
realmente visto como um inocente, é impossível se tecer qualquer considerações
quanto a sua periculosidade, ou a brutalidade com que cometeu o delito, pois neste
momento só existe – as vezes nem isso – um processo que tem como finalidade
demonstrar se o sujeito cometeu ou não um crime. De modo que antes do trânsito
em julgado, o receio poderá rondar uma possível fuga, ou comprometimento da
instrução. Quando se chegar a este ponto, de fato estaremos afastando o fardo de
culpado de um processado.
Nesta esteira de entendimento, observa-se que a sociedade como um todo
tem concepções tão arraigadas quanto à criminalidade, que a partir dos parcos
conhecimentos jurídicos que lhe são transmitidos, clama por soluções ao custo que
for, sacrificando as garantias que sejam, obviamente que ressalvando as suas.
Neste diapasão, a cobrança social se mostra tão implacável que o Estado, acaba por
adotar medidas simbólicas, seja a criminalização de novas condutas, o
endurecimento de penas e, neste caso, a adoção da medida mais prazerosa à
população que é prisão cautelar.64 Consequentemente a hipótese mais fácil de
embasar esse tipo de constrição é a garantia da ordem pública, pois pode adquirir
diversas conotações.
Por oportuno, a atenta observação de Geraldo Prado, que destaca não ser a
postura da sociedade o ponto mais preocupante, desde que o individuo que detenha
em suas mãos o poder destas medidas tenha ciência que não deve agir como um
leigo. Ainda, na lição de Aury Lopes Jr., tem-se que “a prisão é, em si mesma, uma
cerimônia degradante, que o dispositivo constitucional exige que esse ato seja
64
MOREIRA, 2003, 121 p.
realizado da forma menos degradante e prejudicial possível.”65 É de se acrescentar
que assume contornos ainda piores quando se trata de prisão preventiva embasada
no risco que o réu gera à ordem pública, pois a presunção da inocência, da lugar a
presunção de culpabilidade; a prisão preventiva deixa de estar a serviço do processo
abrindo espaço para a insegurança jurídica, e, finalmente se constata que a
liberdade no contexto atual adquiriu conotação de impunidade.
Por derradeiro, não obstante o difícil contexto da prisão preventiva
encontrado, de valia mais uma vez evidenciar o grandioso que é o direito a
liberdade, e salientar que:
Embora os conceitos e os paradigmas da humanidade venham se alterando
de maneira assustadoramente rápida, os referenciais e as relações
humanas estejam adquirindo novos matizes e estejam se revestindo ora por
aspectos nunca antes imaginados, ora por aspectos desde sempre
esperados, há algo que insiste enquanto valor máximo da humanidade: a
66
liberdade.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo do presente trabalho observou-se que a garantia da ordem pública
como fundamento para a decretação da prisão preventiva, apesar de estar
devidamente inserida no ordenamento jurídico pátrio, é ponto extremamente
controvertido. Sobre tal questão, diversos doutrinadores do Direito entendem pela
inconstitucionalidade do embasamento, não só pelo descompasso em relação aos
fins da prisão cautelar, mas também pela ampla discricionariedade que é conferida
aos magistrados quando de seu uso, acarretando grave violação ao princípio da
estrita legalidade.
Sendo assim, observa-se a relevância do tema, uma vez que a previsão de
um fundamento esdrúxulo, desprovido de significado e elementos cautelares, gera
65
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de investigação preliminar no processo penal.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001. 282 p.
66
SENRA, Ana Heloisa. Inimputabilidade e loucura: os paradoxos da proteção e do tratamento. In:
GAUER, Gabriel José Chittó; MACHADO, Débora Silva (Org.). Filhos & vítimas do tempo da
violência a família, a criança e o adolescente. Curitiba: Juruá, 2003. 56 p.
patente risco ao direito constitucional de liberdade do sujeito e acarreta inestimáveis
prejuízos ao Estado Democrático de Direito. Por fim, a partir de toda a pesquisa
desenvolvida, se acredita imperioso o reconhecimento da incongruência da garantia
da ordem pública com a Carta Magna, dando seguimento ao posicionamento da
doutrina, que vê na hipótese o amparo de fundamento que promove o
desvirtuamento do instituto, e adquire forma de pena antecipada, tornando a
excepcionalidade da prisão em regra, afrontando o princípio da presunção de
inocência, da legalidade, do contraditório e ampla defesa, e do devido processo
legal.
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