ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT. EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO n.º 516/2010 PROCESSO LICITATÓRIO n.º 50600.012016/2009-11 ALPHA LP TERCEIRIZAÇÃO LTDA-EPP, empresa privada, inscrita no CNPJ/MF sob n.º 04.798.395/0001-70, estabelecida na Calçada das Begônias, nº 20, Conj. 08, no Condomínio Centro Comercial de Alphaville - CEP 06453-064, Barueri/SP, por seu representante legal que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Senhoria, impetrar a presente IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA ao Edital de Pregão Eletrônico n° 516/2010 publicado pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT para realização do Processo Licitatório n° 50600.0112016/2009-11, com data de realização prevista para dia 29 de Abril de 2011, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir articulados. DOS FATOS Em breve resumo, esta Administração determinou a publicação do edital epigrafado para contratação de empresa, objetivando a Contratação de empresa especializada, visando à prestação de serviços de suporte técnico operacional, para atender ás necessidades do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT, de acordo com as especificações estabelecidas no Termo de Referência – Anexo I do Edital em apreço. 1 Referido instrumento convocatório traz em seu bojo solicitação de comprovação de atividade a ser efetuada por meio de documento, totalmente, em desacordo com os preceitos contidos na Lei 8.666/93, que deve reger as licitações e contratações da Administração, que mesmo após a correção efetuada pela 1ª Errata publicada, continuou trazendo condições que, salvo melhor juízo, restringem a livre participação no certame, direcionando o mesmo a poucas empresas que já efetuaram a execução do objeto. Transcrevemos o que se solicita das licitantes no item 10.6, já corrigido pela mencionada errata: 10.6 Relativos à Qualificação Técnica: 10.6.1 Comprovação de capacidade técnico-operacional da licitante (pessoa jurídica) para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, POR MEIO DE ATESTADO, fornecido por pessoa de direito público ou privado; 10.6.1.1. O desempenho de atividade pertinente e compatível a que alude à alínea anterior será verificada por dados que possibilitem a aferição de fornecimento de bem ou produto igual ao licitado, quanto ao aspecto quantitativo e qualitativo, conforme item 12 do Termo de Referência; Por sua vez, constou do Termo de Referência também modificado pela mencionada 1ª ERRATA publicada, o seguinte: 12. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: 12.1 Registro ou inscrição no CRA – Conselho Regional de Administração da região a que estiver vinculada a licitante e a comprovação do licitante que possui em seu quadro permanente, na data da licitação, responsável técnico de nível superior devidamente reconhecido pelo Conselho Regional de Administração, detentor de Acervo Técnico de execução de serviço de características compatíveis ao objeto deste Termo, nos moldes do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93 atualizada que prestará o serviço em Brasília-DF. 12.2 O Licitante deverá comprovar a aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto desta licitação, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado no Conselho Regional de 2 Administração em nome da licitante que comprove a prestação de serviços em unidades públicas ou privadas com contingente mínimo igual ou superior a 50% do quantitativo licitado. Não será admitido o somatório de atestados. 12.2.1 Os Licitantes sediados em outro estado terão que apresentar o atestado de capacidade técnica visado no CRA-DF. Conforme se verifica, a exigência contida nos itens acima reproduzidos enseja restrição para a participação de empresa que tenha realizado anteriormente ou esteja prestando os serviços-objeto do certame licitatório a uma ou mais pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou seja, não permite a participação de licitantes que comprovem a execução do quantitativo correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do objeto, por meio da somatória de ATESTADOS o que seria perfeitamente lícito. De outra banda, o Edital também restringe a participação de licitantes que, embora possuindo atestado registrado junto ao CRA do Estado onde o serviço tenha sido executado, não tenha levado os mesmos a obter visto perante o CRA-DF, o que também se afigura discriminatório com relação a licitantes sediadas em outros Estados da Federação. Portanto, mesmo após a correção efetuada pela mencionada ERRATA não obstante mencionar que a comprovação da capacidade técnica operacional para a prestação de serviços semelhantes deverá demonstrar que as licitantes executam ou executaram serviços na proporção mínima de 50% (cinqüenta por cento) da quantidade de postos objeto da licitação, houve restrição expressa à somatória de atestados, bem como a ilegal exigência de que o atestado não obstante devidamente registrado no CRA do local da prestação dos serviços, também deverá ser visado pelo CRA-DF. Assim sendo fica patente que as exigências contidas nos Subitens 10.6.1 e 10.6.1.1 do Edital de Convocação restringem a participação de empresas que, embora atuem e tenham experiência comprovada no ramo do objeto licitado, e detenham a comprovação do elevado número de postos exigidos, pretendam comprovar os mesmos por meio da somatória de atestados e, não tenham tido tempo hábil para promover o visto dos mesmos perante o CRA-DF, como é o caso da 3 recorrente. Cumpre esclarecer que a Recorrente já executou serviços de natureza semelhante ao objeto licitado, inclusive, em quantidade superior à que está sendo exigida no presente Edital, no entanto, mencionados serviços foram executados para mais de um Contratante. Portanto, possuí plena capacidade de execução do objeto licitado já que o fez, em quantidades, inclusive, superiores, para mais de um tomador, o que, salvo melhor juízo, demanda em maior experiência, tendo em vista as particularidades inerentes a cada um dos contratos executados, traz muito mais dificuldades de ordem técnica do que a simples execução de uma única prestação serviços. Destarte, a Impugnante possui comprovação de experiência anterior que lhe confere plena capacidade de executar os serviços licitados, não entanto acabará impedida de participar do certame, única e exclusivamente em função da absurda vedação a somatória dos atestados existentes, inclusive, em períodos simultâneos. Na mesma esteira, para garantia de veracidade das informações contidas nos atestados bastaria apenas a exigência de que o mesmo estivesse devidamente registrado perante o CRA de onde ocorreu a efetiva prestação dos serviços, afigurando-se completamente desnecessária e restritiva a exigência de que os mesmo estejam vistados pelo CRA local. Aliás, referida exigência além de contrariar expressamente o disposto nas normas contidas no art. 30, da Lei n.º 8.666/93, contraria os próprios princípios que norteiam a existência dos pregões, posto que acaba por criar grave precedente de restrição á participação de licitantes sediadas em outros Estados da Federação, tendo em face aos exíguos prazos de processamento dos mesmos, não contariam com tempo hábil para promover o visto de seus atestados perante o CRA-DF, Como é cediço, as exigências contidas numa peça editalícia não devem nem podem conter esse tipo de exigência, não contida na lei e que, ainda por cima, venha restringir a participação de qualquer tipo de licitante, sob pena de se estar ferindo os princípios da isonomia, da legalidade e impessoalidade e a própria lei de licitações. 4 Da forma como se encontra redigido o Edital em apreço afronta o disposto no artigo 3º da Lei n.º 8.666/93, sendo também é incompatível com as determinações constantes da Lei do Pregão (10.520/2002), além do que viola expressamente os preceitos contidos no artigo 37 da Constituição Federal. DO DIREITO O diploma legal atentado, Lei 8.666/93, no tocante às exigências referentes à qualificação técnica, reza o seguinte: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnicos adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por ATESTADOS fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente REGISTRADO nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedado as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; 5 § 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. § 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou ATESTADOS de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. § 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. § 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda EM LOCAIS ESPECIFICOS, ou QUAISQUER OUTRAS NÃO PREVISTAS NESTA LEI, que INIBAM A PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO. § 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. § 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos. § 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais. § 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. (Grifos e Destaques nossos). Conforme se verifica as exigências contidas no EDITAL em apreço, ou seja, vedação da somatória de atestados e obrigação de vistar o atestado junto ao CRA-DF, não obstante já estejam registrados no CRA do Estado 6 onde os serviços foram executados, ferem frontalmente diversos dispositivos contidos no art. 30, da Lei de Licitações. Vejamos. O § 1o prevê que a comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" do artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados (MAIS DE UM) fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registradas (SEM NECESSIDADE DE VISTO EM QUALQUER OUTRA ENTIDADE) nas entidades profissionais competentes. Nada mais. Mais adiante, no § 5o do mesmo artigo, é VEDADA a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com LIMITAÇÕES DE TEMPO OU DE ÉPOCA OU AINDA EM LOCAIS ESPECÍFICOS, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. Vale dizer que somente as referidas exigências se encontram expressamente previstas pela Lei de Licitações (8.666/93), que também é aplicável aos pregões de qualquer natureza, consoante ao disposto no art. 9º, da Lei nº 10.520/02. É certo que a jurisprudência de alguns Órgãos de Contas, como por exemplo, o Tribunal de Contas de São Paulo, em contratações de maior vulto ou complexidade, tem admitido exigências de comprovação de quantitativos equivalentes a 50% (cinqüenta por cento) do objeto licitado, PERMITIDA A SOMATÓRIA DE ATESTADOS. No entanto permanece intocada a vedação no que tange a exigência de prazos, tempo ou locais de execução, mormente porque as mesmas caracterizam inegável restrição de participação no certame, sendo certo, inclusive, que prevalecendo às exigências motivadoras da presente insurgência, nenhuma Licitante estabelecida em outro Estado da Federação, não obstante atender a todas as demais exigências contidas no Edital poderá participar do certame, uma vez que não terá tempo hábil para promover o visto dos atestados que possui perante o CRA-DF. Destarte, verificam-se completamente ilegais as exigências contidas nos Subitens 10.6.1 e 10.6.1.1 do Edital em apreço, no sentido de proibir a somatória de atestados de comprovação de capacidade técnica correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do objeto licitado; bem como de exigir que o atestado(s) comprobatório(s) da referida capacidade técnica devidamente registrado(s) no CRA do local onde ocorreu a prestação dos serviços seja VISTADO pelo CRA do Distrito 7 Federal. Aliás, também há de ser considerado que se tratando de licitação na modalidade pregão que somente é admitida quando o objeto se constituir na aquisição de bens ou serviços, considerados de NATUREZA COMUM, consoante ao disposto no parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 10.520/2002, in verbis: “Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado.” (Grifos nossos). Sobre a questão, MARÇAL JUSTEN FILHO, na Obra “Pregão – Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico” Ed. Dialética, São Paulo, 2002, às págs. 20, preleciona: “Em última análise, bem ou serviço “comum”, para fins da adoção de pregão, é aquele que pode ser adquirido no mercado sem maior dificuldade, nem demanda maior investigação acerca do fornecedor. Ou seja, a interpretação do conceito de “bem ou serviço comum” deve fazer-se em função das exigências do interesse público e das peculiaridades procedimentais do próprio pregão. A natureza do pregão deve ser considerada para determinar o próprio conceito de “bem ou serviço comum”. Pode dizer-se que “comum” não é o objeto destituído de sofisticação, mas aqueles para cuja aquisição satisfatória não se fazem necessárias investigações ou cláusulas mais profundas. "Enfim, são comuns os objetos padronizados, aqueles que têm um perfil qualitativo definido e conhecido no mercado.” (Grifos nossos). Aplicando-se os ensinamentos acima reproduzidos ao caso em questão, verifica-se que as exigências contidas no edital impugnado, também contrariam expressamente aos termos da própria Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão como modalidade de licitação, máxime quando se verifica que não se coadunam com a própria natureza dos serviços a serem contratados, por intermédio do mesmo. MARCELO PALAVÉRI, na Obra “Pregão nas Licitações Municipais”, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2005, às págs. 102/102, assim se 8 manifesta: “De qualquer forma, todas as possíveis exigências que se façam na fase de habilitação devem ter em mira apenas garantir o cumprimento das obrigações do futuro contrato, limitando-se ao mínimo necessário para que isso aconteça, em vista da recomendável ampliação que se deve fazer da possibilidade de participação dos interessados. Assevera, nesse diapasão, o Prof. Eduardo Arruda Alvim: “O art. 37, XXI, parte final, é expresso: as exigências para qualificação técnica e econômico-financeira deverão coadunar-se com o indispensável à garantia do cumprimento das obrigações que poderão vir a ser assumidas. Não fosse a explicitude de referido dispositivo, nem por isso seria diferente. Não se deve perder de vista que no procedimento licitatório, bem como em toda e qualquer atividade da Administração, devem ser atendidos os princípios da impessoalidade e moralidade (caput do art. 37), além do princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput). Certamente, o respeito a esses princípios cardeais da atividade administrativa não se compadece com a adoção, no instrumento convocatório, seja na fase de habilitação (relativamente à qual o texto constitucional é expresso), seja na fase de abertura e julgamento das propostas, de exigências descompassadas com os objetivos do certame”. (in “Licitações e Contratos Administrativos – Temas atuais e controvertidos”, p. 139). Com efeito, tanto a Constituição Federal, quanto a Lei nº 10.520/2002 e o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/1993), caminham no sentido de autorizar que se estabeleçam nos certames apenas exigências plausíveis que guardem consonância com o objeto pretendido. Isso nada mais é do que a aplicação do princípio da razoabilidade. Em consonância com essa interpretação, tem-se, portanto, que no julgamento da etapa de habilitação deve-se evitar o formalismo exagerado, Daí, indispensável à orientação de Adilson Abreu Dallari, ofertada nestes termos: “(...) na fase de habilitação, não deve haver rigidez excessiva, devese procurar a finalidade da fase de habilitação, deve-se verificar se o proponente tem concretamente idoneidade. Se houver um defeito mínimo, irrelevante para essa comprovação, isto não pode ser colocado como excludente do licitante. Deve haver uma certa elasticidade em função do objeto, da razão de ser da fase de 9 habilitação; interessa, consulta ao interesse público, que haja o maior número de participantes.” Verifica-se assim que nos termos das normas legais e constitucionais apontadas na presente impugnação se afiguram totalmente ilegais as exigências contidas nos Subitens 10.6.1 e 10.6.1.1 do Edital de Convocação em apreço. Dessa forma, devem ser acolhidos os termos desta impugnação e ao final excluídos ou alterados os referidos Subitens 10.6.1 e 10.6.1.1 do edital objeto da presente insurgência, SUPRIMINDO a proibição referente à SOMATÓRIA DE ATESTADOS, bem como a exigência de que os mesmos sejam VISTADOS PELO CRA-DF, adequando o ato convocatório às normas legais que regem a matéria, uma vez que a manutenção dos mesmos representa violação das já mencionadas normas contidas na Lei de Licitações, além dos seguintes preceitos legais: - Constituição Federal: Artigo 37, inciso XXI; “Art. 37 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigação de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.” - Lei Federal nº 10.520/2002: artigo 1ª, parágrafo único; “Artigo 1º Para a aquisição de bens e serviços comuns poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. "Consideram-se bens e serviços comuns, para fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado.” (Grifos nossos). 10 Cabe ressaltar que as irregulares exigências constantes do Edital em apreço agridem frontalmente os princípios da Administração Pública, principalmente os da legalidade e impessoalidade, que, consoante as lições do já mencionado MARÇAL JUSTEN FILHO, prescrevem o seguinte: “O administrador, em cumprimento ao princípio da legalidade, "só pode atuar nos termos estabelecidos pela lei". Não pode este por atos administrativos de qualquer espécie (decreto, portaria, resolução, instrução, circular etc.) proibir ou impor comportamento a terceiro, se ato legislativo não fornecer, em boa dimensão jurídica, ampara a essa pretensão. A lei é seu único e definitivo parâmetro. "Temos, pois, que, enquanto no mundo privado se coloca como apropriada a afirmação de que o que não é proibido é permitido, no mundo público assume-se como verdadeira a idéia de que a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza.” “O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública pode ser definido como aquele que determina que os atos realizados pela Administração Pública, ou por ela delegados, devam ser sempre imputados ao ente ou órgão em nome do qual se realiza, e ainda destinados genericamente à coletividade, sem consideração, para fins de privilegiamento ou da imposição de situações restritivas, das características pessoais daqueles a quem porventura se dirija. Em síntese, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Assim, não há como deixar de constatar a flagrante discriminação, que contraria, expressamente, o que asseveram os mencionados princípios. Tanto é verdade que, é remansosa a Jurisprudência nos exatos termos da matéria sustentada na presente impugnação, conforme se verifica da decisão abaixo reproduzida: “Visa à concorrência pública fazer com que maior número de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. Não deve haver nos trabalhos 11 nenhum rigorismo e na primeira fase de habilitação deve ser de absoluta singeleza o procedimento licitatório”. (TJRS, Agravo de Petição 11.383, RDP14, pág.240). 1. É competência constitucional do TCU fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município. 2. Exigir-se comprovação de capacidade técnica para parcelas da obra que não se afiguram como sendo de relevância técnica e financeira, além de restringir a competitividade do certame, constitui-se em clara afronta ao estabelecido pelo art. 30 da Lei 8.666/93 e vai de encontro ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. 3. "A inadequação das exigências editalícias relacionadas à avaliação de capacidade técnica, que atentam contra o princípio da isonomia, da legalidade, da competitividade e da razoabilidade, insculpidos no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei de Licitações e Contratos, conduz à anulação do procedimento licitatório”. (Acórdão 170/2007 – Plenário – Tribunal de Contas da União – DOU 16/02/2007). DO PEDIDO Ante as razões de direito aduzidas, espera a Impugnante que seja recebida e processada a presente impugnação que ao final deve ser integralmente acolhida para que seja procedida a ALTERAÇÃO do EDITAL, SUPRIMINDO a proibição referente à SOMATÓRIA DE ATESTADOS, bem como a exigência de que os mesmos sejam VISTADOS PELO CRA-DF contida nos referidos Subitens 10.6.1 e 10.6.1.1. do Edital de Convocação do presente certame licitatório. Caso não haja acolhimento desta Impugnação, o que se admite somente como forma de argumento, requer seja a mesma encaminhada à autoridade superior para apreciação e julgamento, de onde se espera, receba integral provimento, por tratar-se de medida que refletirá a verdadeira distribuição de J U S T I Ç A! P. Deferimento. Barueri, 19 de abril de 2011 ALPHA LP TERCEIRIZAÇÃO LTDA-EPP 12