DOMINGOS, Lucas Woiciechovski; CARVALHO Rodrigo de. Possibilidade de aferição do Estado de
miserabilidade do benefício assistencial além do critério objetivo. Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 675-693, 3º Trimestre de 2013. Disponível
em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE DO
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL ALÉM DO CRITÉRIO OBJETIVO
Lucas Woiciechovski Domingos1
Rodrigo de Carvalho2
SUMÁRIO
Introdução. 1 Da seguridade Social. 1.1 Conceito. 2. Do benefício assistencial de
prestação continuada. 2.1 Dos princípios. 2.1.1 Da dignidade da pessoa humana.
2.1.2 Da igualdade. 2.2 Dos pressupostos para concessão. 2.2.1 Do idoso. 2.2.2 Da
deficiência. 2.2.3 Da família. 2.2.4 Da hipossuficiência financeira. 2.2.4.1 Do critério
objetivo. 3 Da possibilidade de aferição do estado de miserabilidade do benefício
assistencial além do critério objetivo. Conclusão. Referências.
RESUMO
O presente artigo tem por objeto o estudo dos meios empregados pelo Poder
Judiciário para a aferição do estado de miserabilidade necessário para fins de
preenchimento do quesito renda do benefício assistencial de prestação continuada,
instituído pelo inciso V, do artigo 203, da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, e regulamentado pela Lei 8.742/93. Embora a Lei 8.742/93 tenha
estabelecido objetiva e friamente quando determinado cidadão será considerado
incapaz de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, o
Poder Judiciário vem utilizando-se de outras formas, além do critério objetivo
entabulado pela Lei 8.742/93, para verificar a situação socioeconômica do
requerente ao benefício, servindo-se de referida lei como um referencial mínimo
para a avaliação da hipossuficiência, isso tudo por força dos princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, dentre outros. O
método utilizado na pesquisa é o indutivo, partindo de premissas através da análise
do contexto jurisprudencial e doutrinário aliado à legislação pertinente. Ao final,
conclui-se pela possibilidade jurisprudencial e doutrinária de se analisar o real
estado de hipossuficiência através de elementos subjetivos – quando não
preenchido o critério objetivo, onde se presumirá a miserabilidade – com a visão
ampla da qual é dotada o Poder Judiciário, é medida salutar à manutenção do senso
de justiça e aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Palavras chave: Benefício assistencial. Renda mensal familiar per capita. Meios de
aferição da hipossuficiência. Critério objetivo. Critério subjetivo.
INTRODUÇÃO
1
Acadêmico do 9º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí. Endereço eletrônico:
[email protected].
2
Advogado. Mestre e Doutorando em Ciência Jurídica. Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito
Tributário da Universidade do Vale do Itajaí. Professor titular da disciplina de direito previdenciário.
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DOMINGOS, Lucas Woiciechovski; CARVALHO Rodrigo de. Possibilidade de aferição do Estado de
miserabilidade do benefício assistencial além do critério objetivo. Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
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O presente artigo tem por objetivo abordar a viabilidade jurídica da análise
do estado de miserabilidade para fins de concessão de benefícios assistencial de
prestação continuada através de critérios subjetivos além do critério objetivo
insculpido no § 3º, do artigo 20, da Lei 8.742/93.
Inicia-se o estudo através da análise da seguridade social, após, aborda-se
especificamente o benefício assistencial e seus pressupostos para concessão, cujo
benefício é fornecido pela assistência social que deriva do seguro social, e, por fim,
examina-se a possibilidade da aferição do estado de miserabilidade financeira
através
de critérios subjetivos, demonstrando-se a posição adotada pela
jurisprudência pátria como parâmetro de pesquisa.
O propósito do benefício assistencial visa, através da prestação de um
salário mínimo mensal, assegurar as necessidades inerentes à subsistência de
determinado cidadão que se encontre em situação de risco social, e que se
enquadre nos demais requisitos necessários para a concessão – idade ou
deficiência, além da miserabilidade.
Ocorre que, o texto legal prevê, no § 3º, do artigo 20, da Lei 8.742/93, tão
somente um critério objetivo e rígido, quando de uma análise literal, acerca de quem
será considerado hipossuficiente financeiro para efeitos do benefício assistencial.
Considerando o objetivo que busca o benefício assistencial, o princípiomatriz da dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade, o livre
convencimento motivado do juiz, dentre outros, depreende-se ser salutar à
manutenção da justiça, que o estado de miserabilidade possa ser averiguado
através de outras provas e critérios além do mero cálculo da renda familiar mensal
per capita, tal como será analisado.
Com efeito, o presente estudo possui demasiada relevância social e jurídica,
sendo fundamental a efetivação de sua pesquisa em decorrência dos reflexos no
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cotidiano daqueles interessados na concessão de benefício assistencial sem
preenchimento do critério objetivo previsto no § 3º, do artigo 20, da Lei 8.742/93.
Por fim, no que tange à metodologia empregada, restou utilizado o Método
Indutivo, através de pesquisas conceituais, jurisprudenciais e doutrinárias.
1 DA SEGURIDADE SOCIAL
Tendo em vista o objeto de estudo do presente artigo, cumpre, ab initio,
exprimir alguns pontos em relação à seguridade social.
1.1 Conceito
A seguridade social possui como função primordial, a garantia da proteção
social, sendo “um dos instrumentos disciplinados pela Ordem Social que, assentado
no primado do trabalho, propicia bem-estar e justiça sociais”3.
Ou seja, a seguridade social assegura o auxílio do Estado em momentos de
dificuldades que o cidadão venha a enfrentar quando da ocorrência de determinadas
contingências previstas no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, pode-se asseverar que a seguridade social protegerá o
cidadão, porquanto:
Garantindo os mínimos necessários à sobrevivência do indivíduo, a
seguridade social é instrumento de bem-estar. É, também, redutor
das desigualdades sociais causadas pela falta de ingressos
financeiros no orçamento do indivíduo e de sua família, e instrumento
de justiça social.4
3
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário: coleção sinopses jurídicas. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012. p. 13.
4
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário: coleção sinopses jurídicas. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012. p. 14.
677
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Para tanto, a fim de efetivar a proteção mencionada, o artigo 194, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 19885 – doravante CRFB – institui
a seguridade social:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas
a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social.
Destarte, o direito à saúde encontra-se assegurado constitucionalmente no
artigo 196 e seguintes, da CRFB, onde regula-se que a saúde “é direito de todos e
dever do Estado”6.
A previdência social encontra previsão constitucional no artigo 201 e
seguintes, da CRFB, sendo direito subjetivo de seus segurados, ou seja, daqueles
que contribuem para o custeio do sistema, de gozarem de seus benefícios ou
serviços7.
Por fim, a assistência social esta garantida pelo artigo 203, da CRFB onde
prevê que “será prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social”8, e, por conseguinte, sem preenchimento de
carência, possuindo como objetivos aqueles dispostos nos incisos do artigo 203, da
CRFB:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à
velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de
deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
5
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 12 de junho de 2013.
6
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 12 de junho de 2013.
7
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário: coleção sinopses jurídicas. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012. p. 14.
8
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 12 de junho de 2013.
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V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir
meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua
família, conforme dispuser a lei.9
Assim, há de se destacar que o presente artigo, cuidará tão somente do
benefício assistencial de prestação continuada no valor de um salário mínimo
insculpido no inciso V, do artigo 203, da CRFB, acima citado.
Dos três institutos aduzidos, apenas a previdência social necessita de
contrapartida, através da contribuição previdenciária daquele que fará uso de seus
benefícios ou serviços, sendo tanto a saúde, quanto o a assistência social, gratuitas.
Posto isto, após breve estudo, depreende-se que a seguridade social esta
firmada em três institutos, quais sejam: o direito à saúde, à assistência social, e à
previdência social.10
2 DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
Ultrapassada a análise geral e resumida do conceito e institutos que
compõem a seguridade social, dar-se-á continuidade ao estudo a fim de se analisar,
especificamente, o benefício assistencial de prestação continuada.
O benefício sub examine foi instituído pela CRFB de 1988, através de seu
artigo 203, inciso V, sendo tal matéria regulamentada pela Lei 8.742/93 – também
chamada de Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).
O benefício assistencial será concedido em duas hipóteses, para o idoso, ou
para o deficiente que comprovar ser hipossuficiente financeiramente.
Imperioso destacar que os benefícios da assistência social:
9
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 12 de junho de 2013.
10
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário: coleção sinopses jurídicas. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012. p. 14.
679
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Destinam-se apenas aos brasileiros natos e aos estrangeiros
naturalizados e domiciliados no Brasil, desde que não estejam
amparados pelo sistema previdenciário do país de origem. Os
indígenas podem usufruir destas prestações.11
Desta forma, o benefício assistencial traduz-se na prestação pecuniária no
valor de um salário mínimo mensal ao idoso ou portador de deficiência – ambas
as definições serão objetos de análise em tópicos próprios – que comprovarem não
possuir meios de prover a própria manutenção ou vê-la provida por sua família
– também denominado hipossuficiência financeira, estado de miserabilidade, ou
situação de risco social, dentre outras nomenclaturas – de acordo com inciso V, do
artigo 203, da CRFB, e artigo 20, caput, da Lei 8.742/93.
2.1 Dos princípios
Como em todo instituto jurídico, a assistência social, e, em sequência, o
benefício assistencial, verifica-se a presença de inúmeros princípios que regem sua
aplicação, abrangência e limitações.
Serão examinados os princípios que possuem laço mais estreito e relevante
à compreensão do objeto do atual estudo – sem prejuízo à importância jurídica dos
demais princípios que regem tal matéria – são eles: princípio da dignidade da
pessoa humana e princípio da igualdade.
Tais princípios servirão de norte hermenêutico ao magistrado quando da
análise do caso concreto no momento do cotejo probatório, a fim de verificar se o
requerente
faz
jus
ao
benefício
assistencial
verificando
sua
realidade
socioeconômica.
2.1.1 Da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana está prenunciado como
fundamento do estado democrático de direito, previsto no artigo 1º, inciso III, da
11
KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora
JusPodivm, 2011. p. 450.
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CRFB, sendo reconhecido como o princípio dos princípios, ou como princípiomatriz12 de todos os demais direitos fundamentais.
Segundo Alexandre de Moraes, pelo princípio da dignidade da pessoa
humana, entende-se que:
A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e
garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas.
Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções
transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade
individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação
consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a
pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se
um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de
modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações
ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoa
enquanto seres humanos.13
Face ao exposto, conclui-se que o princípio em exame compreende-se como
verdadeiro e absoluto respeito à vida humana, sobrepondo sempre o interesse
individual sobre o coletivo quando a dignidade da pessoa humana estiver em vias de
sofrer abalo, a fim de assegurar que o cidadão tenha o mínimo de condições
necessárias à sua sobrevivência de forma digna, colocando, simultaneamente, a
salvo seus direitos fundamentais e sociais.14
2.1.2 Da igualdade
A CRFB adotou o princípio da igualdade de direitos, através do caput, do
artigo 5º, prevendo:
[...] a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidade virtuais,
ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela
12
13
14
MAGALHÃES, Leslei Lester dos Anjos. O princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à vida. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 262.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 21-22.
MAGALHÃES, Leslei Lester dos Anjos. O princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à vida. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 262.
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DOMINGOS, Lucas Woiciechovski; CARVALHO Rodrigo de. Possibilidade de aferição do Estado de
miserabilidade do benefício assistencial além do critério objetivo. Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
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lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento
jurídico.15
Há casos em que o ordenamento regulamenta/regulamentará determinadas
situações com desigualdade, contudo, o tratamento desigual aos desiguais busca,
na verdade, estabelecer uma relação de igualdade, fazendo-se necessário à própria
noção de justiça.16
Alexandre de Moraes ressalta, acerca da aplicação implícita do princípio da
igualdade quando criação de determinada norma, que:
[...] o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as
discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos
desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional
do próprio conceito de Justiça [...]17
Destarte, quando da edição normativa, o legislador não poderá afastar da
elaboração
do
texto
legal,
o
princípio
da
igualdade,
sob
pena
de
inconstitucionalidade, posto que, normas que criem demasiadas diferenciações,
abusivas,
arbitrárias,
sem
qualquer
finalidade
lícita,
serão
consideradas
incompatíveis com o princípio em comento, e, logo, com a própria CRFB.18
2.2 Dos pressupostos para concessão
Como suso mencionado, a Lei 8.742/93, regulamentou o inciso V, do artigo
203, da CRFB, ou seja, definiu, de forma objetiva e fria, os critérios a serem
preenchidos para a concessão do benefício assistencial, dentre outras providências.
Os critérios a seguir apresentados estão dispostos no caput, e no § 1º ao §
3º, do artigo 20, da LOAS, quais sejam: I) ser idoso ou deficiente; II) ser
financeiramente hipossuficiente, estar em risco social, em estado de miserabilidade,
15
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 36.
16
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 36.
17
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 36.
18
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 36.
682
DOMINGOS, Lucas Woiciechovski; CARVALHO Rodrigo de. Possibilidade de aferição do Estado de
miserabilidade do benefício assistencial além do critério objetivo. Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
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ou seja, ser incapaz de prover sua própria manutenção ou de vê-la provida pela
família.
Esses critérios – idade ou deficiência, e o estado de miserabilidade – devem
ser preenchidos cumulativamente.
Isto posto, passar-se-á à análise individual dos pressupostos suso
mencionados.
2.2.1 Do idoso
Idoso, para fins de concessão de benefício assistencial já foi objeto de
demasiada discussão jurídica, contudo, atualmente é aquele que conta com 65
(sessenta e cinco) anos de idade ou mais, conforme dispõe o caput, do artigo 20, da
Lei 8.742/93:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um
salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65
(sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios
de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua
família.19
Assim, embora a Lei 10.741/03 – doravante Estatuto do Idoso – em seu
artigo 1º20, disponha que idoso é aquele com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos, prevalece, para fins de benefício assistencial, a idade mínima de 65 (sessenta
e cinco) anos para a concessão do benefício em exame ao idoso, conforme disposto
no caput, do artigo 20, da Lei 8.742/93.
2.2.2 Da deficiência
Deficiência, à luz do § 2º, do artigo 20, da Lei 8.742/93, é:
19
BRASIL. Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá
outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742compilado.htm. Acesso
em: 12 de junho de 2013.
20
BRASIL. Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras
providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.741.htm. Acesso em: 12 de
junho de 2013.
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miserabilidade do benefício assistencial além do critério objetivo. Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
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§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa
com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de
natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em
interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação
plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as
demais pessoas.21
A deficiência que trata o dispositivo supracitado, será constatada através de
perícia médica, aliada ao conjunto de documentos médicos apresentados ao perito.
Contudo, imperioso destacar que:
[...] não considera a incapacidade pura e simples para o trabalho e
para a vida independente. As limitações física, mental, intelectual e
sensorial agora devem ser conjugadas com fatores sociais, com o
contexto em que vive a pessoa com deficiência, devendo ficar
comprovado que suas limitações a impedem de se integrar
plenamente na vida em sociedade, dificultando sua convivência com
os demais.22
Destarte, não é a mera incapacidade que gera direito ao benefício, mas sim
impedimentos de longo prazo que possam gerar óbice à plena participação na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, com o escopo de
exercício de atividade que garanta sua subsistência própria e familiar.23
2.2.3 Da família
O artigo 20, da Lei 8.742/93 assevera que o idoso ou deficiente fará jus ao
benefício quando comprovarem tal situação, e cumulativamente, demonstrem “não
possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família”24.
21
BRASIL. Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá
outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742compilado.htm. Acesso
em: 12 de junho de 2013.
22
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário: coleção sinopses jurídicas. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012. p. 484.
23
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário: coleção sinopses jurídicas. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012. p. 484.
24
BRASIL. Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá
outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742compilado.htm. Acesso
em: 12 de junho de 2013.
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miserabilidade do benefício assistencial além do critério objetivo. Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
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Nesse sentido, depreende-se a necessidade de se definir, sucintamente,
quais os integrantes do instituto da família a que se refere o caput do dispositivo
supracitado, para melhor desenvolvimento e entendimento do presente estudo.
O § 1º, do artigo 20, da Lei 8.742/93, é taxativo e estabelece que a família,
concernente ao benefício assistencial, será composta:
§ 1º [...] pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na
ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros,
os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que
vivam sob o mesmo teto.25
Salienta-se que referido rol é taxativo, ou seja, somente será incluído como
integrante do grupo familiar aquele que se enquadre no grau de parentesco do
dispositivo supra e, cumulativamente, viva sob o mesmo teto do requerente ao
benefício.26
Posto isto, de acordo com a Lei 8.742/93, quando da análise do caso
concreto para a verificação do estado de miserabilidade através do cálculo da renda
familiar mensal per capita, para se concluir se há ou não preenchimento do quesito
hipossuficiência financeira, será somada a renda mensal de todos os integrantes do
grupo familiar para se analisar a real situação financeira do requerente e sua família.
2.2.4 Da hipossuficiência financeira
A definição genérica de hipossuficiência financeira está prevista no inciso V,
do artigo 203, da CRFB, e no caput, do artigo 20, da Lei 8.742/93, e será aquele que
“não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua
família”27.
25
26
27
BRASIL. Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá
outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742compilado.htm. Acesso
em: 12 de junho de 2013.
SANCHEZ, Adilson; XAVIER, Victor Hugo. Advocacia previdenciária. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 118.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 12 de junho de 2013.
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DOMINGOS, Lucas Woiciechovski; CARVALHO Rodrigo de. Possibilidade de aferição do Estado de
miserabilidade do benefício assistencial além do critério objetivo. Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 675-693, 3º Trimestre de 2013. Disponível
em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
A Lei 8.742/93, em seu artigo 20, § 3º, regulamentou tal definição, fixando
um critério objetivo para compreensão de quem será considerado hipossuficiente,
conforme se examinará a seguir.
2.2.4.1 Do critério objetivo
O § 3º, do artigo 20, da Lei 8.742/93, preconiza o critério objetivo para
verificação da situação de miserabilidade do idoso (vide tópico 2.2.1) ou portador de
deficiência (vide tópico 2.2.2) quando a renda mensal per capita da família (vide
tópico 2.2.3) for inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Retira-se, in verbis, referido dispositivo:
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com
deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja
inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.28
Imperioso discorrer brevemente sobre a forma de cálculo da renda familiar
mensal per capita, a fim de viabilizar melhor didática para exposição dos tópicos que
serão expostos adiante: soma-se a renda do grupo familiar, e, com o resultado da
soma, procede-se a média aritmética simples, ou seja, divide-se o total apurado na
soma pelo número de integrantes do grupo familiar, sendo o quociente o valor da
renda mensal familiar per capita para fins de benefício assistencial.
Por exemplo: havendo um grupo familiar composto por quatro pessoas, e a
soma da renda desse grupo seja igual a R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito
reais), efetuando-se o cálculo acima exposto, depreende-se que a renda mensal
familiar per capita nesse caso será de R$ 169,50 (cento e sessenta e nove reais e
cinquenta centavos).
28
BRASIL. Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá
outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742compilado.htm. Acesso
em: 12 de junho de 2013.
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DOMINGOS, Lucas Woiciechovski; CARVALHO Rodrigo de. Possibilidade de aferição do Estado de
miserabilidade do benefício assistencial além do critério objetivo. Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
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Destaca-se que o critério ora em exame, foi objeto da ação direta de
inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, sendo que o Supremo Tribunal Federal
manifestou-se no sentido de que o critério de aferição da miserabilidade previsto no
artigo 20, § 3º, da Lei 8.742/93, não viola o texto constitucional29.
Contudo, embora tenha o STF julgado constitucional o critério objetivo, a
jurisprudência pátria “passou a afastar o simples cálculo matemático”30, viabilizando
a aferição do estado de necessidade por outros meios, denominado de critérios
subjetivos.
Destarte, “o critério estabelecido no dispositivo legal é objetivo, ou seja, uma
vez constatada a percepção de valor inferior a ¼ do salário mínimo por cada um dos
membros do grupo familiar, a miserabilidade é presumida”31.
Nesta esteira de raciocínio, verifica-se que a jurisprudência pacífica do
Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o quantum previsto no § 3º, do
artigo 20, da Lei 8.742/93 “[...] é apenas um elemento objetivo para se aferir a
necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando
comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo”32.
Ex positis, o que se entende por critério objetivo, é que, uma vez preenchido
o disposto no § 3º, do artigo 20, da Lei 8.742/93, o estado de miserabilidade será
absolutamente presumido, não impossibilitando, entretanto, a aferição da situação
de necessidade por outros meios, conforme analisar-se-á no tópico seguinte.
3 DA POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE DO
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL ALÉM DO CRITÉRIO OBJETIVO
29
SANCHEZ, Adilson; XAVIER, Victor Hugo. Advocacia previdenciária. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 118.
30
SANCHEZ, Adilson; XAVIER, Victor Hugo. Advocacia previdenciária. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 118.
31
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 8. ed. rev.
ampl. atual. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p 551.
32
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.112.557/MG, da Terceira Seção, Relator: Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Brasília, DF. Julgado em 28 de outubro de 2009. Publicado no DJe em 20 de
novembro de 2009, RSTJ vol. 217, p. 963.
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miserabilidade do benefício assistencial além do critério objetivo. Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
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Conforme arguido no tópico antecedente, o critério objetivo para aferição do
estado de miserabilidade previsto no § 3º, do artigo 20, da Lei 8.742/93 deve ser
levado como um ponto referencial, de partida, onde, uma vez constatada a renda
familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo, presumir-se-á a situação de
pobreza.
Ocorre que, tal critério não afasta a possibilidade do Poder Judiciário,
quando da análise do caso concreto, verificar a real situação de hipossuficiência do
requerente através de outros meios probatórios referente às condições pessoais e
socioeconômicas.
Deste modo, como elementos subjetivos, o Poder Judiciário deve
compreender fatores pessoais do requerente e de seu grupo familiar – abrindo mão
da frieza matemática gravada no critério objetivo – tais como: grau de instrução,
estado de saúde, idade, experiência laborativa, dificuldade/inviabilidade de se firmar
no já tão disputado mercado de trabalho hodierno, sobretudo quando se trata de
pessoa idosa e/ou deficiente, despesas pessoais inerentes à subsistência, saúde,
cidadania, vida digna, etc.
Neste contexto, é a jurisprudência:
DEFICIÊNCIA.
REQUISITO
SOCIOECONÔMICO.
GRUPO
FAMILIAR. SOBRINHO. EXCLUSÃO. ART. 20, § 1º, DA LEI
8.742/93 C/C ART. 16 DA LEI 8.213/91. RENDA PER
CAPITA SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. ANÁLISE SUBJETIVA.
POSSIBILIDADE. [...]
3. O critério objetivo contido no art. 20, § 3º, da LOAS não é “o único
critério válido para comprovar a condição de miserabilidade para a
concessão do beneficio de amparo assistencial, não se levando em
consideração apenas a renda familiar per capita de ¼ do salário
mínimo objetivamente considerada, mas também, sob o ângulo
subjetivo, as condições pessoais do beneficiário”. (PU
2006.70.95.003479-8, Rel. Juiz Federal João Carlos Mayer Soares,
DJ 25.03.2009)33
No mesmo sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça:
33
BRASIL. Turma Recursal do Paraná. Recurso Inominado nº 2009.70.52.001500-3/PR, da Primeira Turma
Recursal do Paraná, Relator: Juiz Federal Erivaldo Ribeiro dos Santos. Julgado em 02 de junho de 2010.
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PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFICIO ASSISTENCIAL
CONTINUADO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. Nos termos do art. 20 da Lei 8.742/93, alterado pela Lei 9.720/98,
será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às
pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover
a própria manutenção ou cuja família possua renda mensal per
capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser
considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui
outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida
por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a
necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade
quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário
mínimo" (REsp 1.112.557/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Terceira Seção, julgado em 28.10.09, DJe 20.11.09, submetido
à sistemática dos recursos repetitivos). Entendimento corroborado
pela Primeira Seção, que passou a ser o Órgão do Tribunal
competente para julgar a matéria após a edição da Emenda
Regimental nº 11 (publicada no DJe em 13.4.10).
3. Nos casos como o dos autos, em que a questão foi decidida com
base na interpretação da norma federal, sem a declaração de
inconstitucionalidade ou o afastamento no todo ou em parte da letra
da lei, não cabe falar em violação do art. 97 da CF - regra da reserva
de plenário. Precedentes. [...]
Destarte, é entendimento pacífico de que o julgador poderá/deverá analisar
a condição de miserabilidade através de outros elementos probatórios constantes
nos autos a fim de verificar o real estado de hipossuficiência através da análise de
elementos subjetivos, rechaçando a inflexibilidade dos números que institui o § 3º,
do artigo 20, da Lei 8.742/93.
Para tanto, a jurisprudência fundamenta tal possibilidade de se ultrapassar o
texto legal do critério objetivo, com base no:
[...] compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana,
especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de
subsistência física [...]34
Outrossim, outro fundamento para viabilizar a análise de forma subjetiva, é
princípio do livre convencimento motivado do juiz, posto que “não se pode admitir a
34
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.112.557/MG, da Terceira Seção, Relator: Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Brasília, DF. Julgado em 28 de outubro de 2009. Publicado no DJe em 20 de
novembro de 2009, RSTJ vol. 217, p. 963.
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vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o
seu direito de julgar”35.
Não obstante, o princípio da igualdade também serve de parâmetro para se
detectar a miserabilidade, uma vez que, determinado cidadão que possua renda
familiar mensal per capita superior a ¼ do salário mínimo, pode viver em situação de
miserabilidade, em alguns casos, até superior àquele que possua renda inferior a ¼
do salário mínimo, motivo pelo qual, embora possuam rendas diversas, são iguais
em risco social, não conseguindo proverem suas subsistências nem vê-las providas
por suas famílias.
Com efeito, manter desamparado aquele que ultrapassou o rígido critério
objetivo, mas que se encontra em situação de pobreza, e conceder o benefício
somente àquele que cumpriu o critério, certamente implicaria em ofensa ao princípio
da igualdade, bem como da dignidade da pessoa humana em detrimento do primeiro
cidadão mencionado, uma vez que ambos encontram-se na mesma situação fática
de hipossuficiencia financeira.
Atualmente, uma das formas mais eficazes para se descobrir a realidade
fática em que vive aquele que busca a tutela jurisdicional pleiteando a concessão do
benefício assistencial, é através da perícia socioeconômica efetuada diretamente na
residência do requerente. Tal perícia socioeconômica restou aprovada através do
Enunciado nº 50, do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais36.
Com isso, depreende-se ser medida salutar à justiça, o emprego de critérios
subjetivos quando não preenchido o critério objetivo, a fim de aferir o estado de
miserabilidade, atendendo ao princípio da dignidade da pessoa humana, da
igualdade, e ao próprio objetivo a que se destina o benefício assistencial, qual seja,
fornecer o mínimo necessário à subsistência do cidadão necessitado.
35
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.112.557/MG, da Terceira Seção, Relator: Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Brasília, DF. Julgado em 28 de outubro de 2009. Publicado no DJe em 20 de
novembro de 2009, RSTJ vol. 217, p. 963.
36
“A comprovação da condição sócio-econômica do autor pode ser feita por laudo técnico confeccionado por
assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de justiça ou através da oitiva de testemunhas.”
690
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Ressalte-se, por fim, que o egrégio Supremo Tribunal Federal, nos dias 17 e
18 de abril de 2013, julgou conjuntamente os Recursos Extraordinários nº 567.985 e
580.963, bem como a Reclamação nº 4.374, onde restou declarada a
inconstitucionalidade do § 3º, do artigo 20 da Lei 8.742/93, e do parágrafo único do
artigo 34, da Lei 10.471/03.
Considerando que até a data da finalização deste artigo os respectivos
acórdãos ainda não haviam sido publicados no Diário da Justiça Eletrônico, não foi
possível um aprofundamento maior sobre o conteúdo formal e material das decisões
proferidas pela Suprema Corte na matéria em questão, fazendo-se apenas este
registro como forma de conferir a máxima atualização ao presente artigo,
deslocando-se para momento posterior a análise da juridicidade e dos efeitos
práticos de tais decisões.
CONCLUSÃO
Diante dos fundamentos suso expostos, conclui-se que o Poder Judiciário
poderá/deverá analisar o real estado de hipossuficiência através de elemento
subjetivos – quando não preenchido o objetivo, onde se presume a miserabilidade –
com a visão ampla da qual é dotada o Poder Judiciário, verificando-se o caso não
somente com a frieza formal prevista no § 3º, do artigo 20, da Lei 8.742/93, mas sim
buscando descobrir se aquele que buscou a tutela jurisdicional para ver concedido o
benefício assistencial possui ou não reais meios para manutenção de sua
subsistência.
Assim, faz necessário analisar fatores relevantes relacionados às condições
pessoais, a fim de atender o próprio objetivo pelo qual foi criado o benefício
assistencial, qual seja, subsidiar àquele que se encontra sem condições de prover o
próprio sustento, nem de vê-lo provido por sua família, bem como para atender aos
fundamentos do Estado Democrático de Direito e objetivos da República – artigos 1º
e 3º, da CRFB – mais notadamente a dignidade da pessoa humana e a redução das
desigualdades sociais.
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REFERÊNCIAS
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso
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Idoso e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.741.htm. Acesso em: 12 de junho
de 2013.
BRASIL. Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da
Assistência Social e dá outras providências. Disponível em:
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