PODER
JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA
REGISTRADO(A) SOB N°
'01932231*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO N°
562.051 5/0-00, da Comarca da CAPITAL, sendo apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
e apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e OUTRO
ACORDAM, em Décima Terceira Câmara de Direito Público do
E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar parcial
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Presidiu o julgamento, com voto. o Desembargador IVAN
SARTORI e dele participou o Desembargador FERRAZ DE ARRUDA (Revisor).
São Paulo. 13 de agosto de 2008
BOREVUTHOMAZ
Relator
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VOTO N° 5 943
APELAÇÃO N° 562.051 5/0-00
COMARCA: CAPITAL
APELANTE MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADOS: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e OUTRO
Ação civil pública - Permissão de uso de bem público - Clube
esportivo privado - Pedido de cessação de seus efeitos Princípio da inafastabilidade da jurisdição - Ingerência do
Judiciário
na Administração
Pública
inocorrente
Possibilidade/necessidade
para
garantia
do
direito
constitucional de ação - Pertinência da ação - Decisão em
agravo de instrumento limitada à concessão liminar Inexistência de preclusão ou caso julgado - Legitimidade do
Ministério Público - Ato administrativo que não mais se
justifica - Discricionariedade, de per si, não tem característica
absoluta de legalidade - Preliminares rejeitadas, apelação
provida em parte.
Ao relatório da r sentença, aqui adotado, acrescento ter sido
julgada improcedente ação civil pública em que o Ministério Público buscou
desconstituir permissão gratuita de uso de bem público por clube esportivo.
Inconformado,
recorre
para
inversão
daquele julgamento
Recurso bem processado, respondido a fls 692/701 e 702/709 Parecer da Procuradoria
de Justiça em prestígio à apelação (fls 714/745)
É o relatório.
APELAÇÃO V 562.051 5/0-00 - CAPI1 Al -X/6\ O 5.943
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De primoponendo. observo que as matérias processuais postas
nas contestações foram bem afastadas no I. Juízo de origem e continuam a não merecer
provimento.
Há legitimidade ministerial para a ação tanto que, aos
fundamentos da r. sentença, acrescento proclamação pela Corte Constitucional: Recurso
extraordinário O Plenário desta Corte, no RE 208 790, em hipótese análoga à
presente, entendeu que é o Ministério Público legitimado para propor ação civil
pública em defesa do patrimônio público Desse entendimento divergiu o acórdão
recorrido Recurso extraordinário conhecido e provido
Também é de ser declarada a pertinência da ação. decorrente de
ser a ação civil pública cabível em defesa do patrimônio público, como se viu no
excerto acima, e como é a busca posta na petição inicial
Vale dizer estar na causa de pedir desta ação exatamente a
pretensão do autor, fazer cessar uso gratuito de bem público por particular, resistida
pelo particular e mesmo pela municipalidade, o que, convenhamos, não pode ser visto
como politicamente correto, pois nenhum, absolutamente nenhum o benefício a esta ou
à população
Pretensão resistida, sabe-se pela certeira dicção de Carnelutti,
caracteriza lide e lide, também é sabido, há de ser composta pelo Judiciário, mesmo
porque há o preceito constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito.
'RE - 248202'MG - Recurso Extraordinário Relator Min Moreira Alves - julgamento 30^)4/2002 - órgão julgador
primeira turma
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APELAÇÃO N° 562.051.5/0-00 - CAPITAL - VOTO 5.943
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Nem há de se dar amplitude maior ao v. acórdão visto por cópia a
fls 413/417, proferido em agravo de instrumento tirado contra a concessão da liminar
no I. Juízo de origem para que o Clube Alto de Pinheiros não mais restringisse a
utilização da área objeto da presente demanda.
Foi decisão para aquele momento processual, decisão para
determinado momento, que não pode ser perenizado, mesmo porque o processo teve seu
curso normal, apresentadas as contestações, prova pericial e sentença com resolução de
mérito.
Além disso, não ocorre preclusão pro judicato, mormente se se
considerar que o referido prosseguimento do feito proporcionou sentença de mérito e é
esta que, na forma do art. 515 do Código de Processo Civil, está em análise
Isso resolvido, e superados todos os outros temas em liça.
remanesceu apenas a disputa sobre poder, ou não, ser desconstituído ato administrativo,
anterior à Constituição Federal em vigência, pelo qual a Prefeitura Municipal de São
Paulo permitiu ao Clube Alto dos Pinheiros uso gratuito, a título precário, de área
municipal, caracterizado, antes, como bem de uso comum do povo.
Reedito não ser caso de estar ocorrendo ingerência do Poder
Judiciário na Administração Pública quando esta deixa de cumprir obrigações impostas
pela lei ou. principalmente, pela Constituição Federal.
Apurado ocorrer situação passível de assim ser reconhecida,
passa a ser obrigação do Ministério Público acionar o Judiciário para que se dê a devida
correção, a assegurar o efetivo cumprimento da ordem constitucional à impor obrigação
de fazer ao Poder Público -Poder Executivo-, que se descurou/dela /
APELAÇÃO N° 562 051.5/0-00 - CAPI TAL - VOTO 5 943
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Evidente cuidar-se, em tese. de lesão de direito passível de ser
remediada pelo Poder Judiciário, a afastar suposta invasão de um Poder em outro, ou
mesmo da substituição de um por outro
Por isso, nada obstante os argumentos e fundamentos da r.
sentença e dos réus. bem como respeitado o quanto se considerou no agravo de
instrumento acima referido, entendo não ser caso de afastamento de ilegalidade na
permissão por se cuidar de ato discricionário da administração
O tema, por óbvio, é do conhecimento dos ilustres juristas que
pontificaram neste processo, mas é o busílis sobre o qual recai este julgamento, daí ser
caso de repetir, com o eminente Ministro José Delgado, como ele deixou referido no
Recurso Especial n° 176 310-RS o controle dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário, em nosso ordenamento jurídico, não permite que o Executivo seja
substituído, na execução das atividades de administrarão, pelo Poder Judiciário Este.
no exercício de sua função
constitucional, exerce, apenas, controle sobre a
competência, forma, finalidade, motivo e objeto do ato administrativo Nunca, porém,
na concernente à execução de atos de administração, haja vista que. no particular, deve
ser respeitada a autonomia do Executivo em definir, no uso de sua atividade
discricionária, da conveniência e oportunidade de atuar, tudo vinculado à previsão
orçamentária e ao programa de governo (STJ - Primeira Turma - j 16.06 1998. v.u.)
Marco, assim, o limite deste julgamento porque, mesmo em se
cuidando de discricionariedade, haverá de estar sob controle do Poder Judiciário, tema
que mereceu candente e mesmo ácida observação do Ministro Humberto Gomes de
Barros. supremacia do interesse publico sobre o privado - Considerações do Min
Humberto Gomes de Barros sobre o tema "
Quanto ao principio da supremacia do
interesse público sobre o privado, penso que o emérito e venerável Pfofessqr Celso
Antônio Bandeira de Mello deve rever sua pregação Todos sabemos queyésse^é um
princípio fundamental do totalitarismo, que inspirou tanto Hitler e Mwágkni quanto
APELAÇ ÃO N° 562.051 5/0-00 - CAPI I AL - VO TO 5 941
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Stalin Os extremos se encontram A teor de semelhante cânone se o interesse público
decidir confiscar-me a casa, o Judiciário não terá a ver com isso, porque tudo é
discricionário A administração outorgou o habite-se para minha casa, mas pode
revogar o ato após 25 anos, apenas porque o interesse público (STJ - MS n° 8.946 DF - Ia Seção - Rei. Min. Humberto Gomes de Barros - J 22 10.2003 - DJ 17.11.2003).
Então,
impõe-se
análise
cum
grano
salis.
evitando-se
acomodação ou comodismo por haver o chamado ato jurídico perfeito, que não poderia
ser mexido tanto que concedida a permissão quando não havia proibição formal, legal
ou constitucional, tampouco enveredando em precipitação por sendas estranhas à
segurança jurídica por algum tema jurídico novo
Perceba-se ter havido a permissão sem fundamento em lei, pois
não existia previsão legal ou mesmo constitucional para a matéria, que ficava fora do
normativismo da época, pairando o tema sobre revelho pensamento de que tudo que não
for proibido será permitido.
A permissão, ainda vigente, teve origem no decreto municipal
7.979/69, anterior mesmo à chamada Emenda à Constituição Federal de 1.967 e desde
então o Clube usa a área como se fosse sua e de seus associados.
A roupagem jurídica é a de permissão de uso, a título precário e
gratuito, de imóvel municipal, reeditada em vários outros decretos administrativos.
A pendenga. repito, é saber da possibilidade de se) dar essa
permissão ad aeternum embora estejamos de há muito sob nova ordem constitucional,
em que mesmo a propriedade privada vem sob outro enfoque para se/lhe/dar função
social
yCr
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Daí a estranheza a que me referi de não querer a municipalidade o
resultado posto na petição inicial, pois, é curial, viria em benefício primeiro dela, ante a
reconhecida valorização da área, e, depois, em beneficio da cidade, do município, dos
cidadãos.
Mas cada qual é livre para defender seus direitos ou interesses,
daí ter a Prefeitura Municipal prosseguido no pólo passivo em defesa intransigente do
prosseguimento da permissão ao Clube Alto dos Pinheiros.
Memento* a valorização da área, à evidência, não é devida a
qualquer obra ou atitude do clube Dir-se-á que, voltando a área à municipalidade,
haverá o conhecido abandono das coisas públicas, sempre tão mal administradas, mas aí
é assunto que foge aos contornos desta ação e se insere em preocupações outras.
Voltando à matéria legal e estritamente jurídica, tem-se que o
tema sobre bens públicos sempre foi regido no Código Civil e derivava de outros
diplomas, inclusive da Constituição Federal, haver preocupação de que bens públicos
ficassem nos seus limites de atendimento público, ainda que a cargo privado.
Aqui. contrariamente, cuida-se de bem público destinado a
atendimento privado de associados a pessoa jurídica de direito privado e não há razão
alguma autonzante de se contemporizar a situação por haver pagamento de tributos
municipais, obrigação tributária que não remunera a permissão de uso. que. como já
referido, é gratuita.
É de ficar de lado também tanto quanto houver de^especioso para
a obtenção do uso, mesmo porque há notícia nos autos de íneontáveiVentidades.
associações, clubes, escolares e outros que de há muito se beneficiam .desse velho
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expediente de usar o público como privado, como se o particular fosse o dono do
imóvel
Afastem-se, pois, acusações de compadno e de "ações entre
amigos'*, mesmo porque, dentre incontáveis outras, há indicação a fls. 31 de que à
Associação Paulista de Magistrados e à Associação Paulista do Ministério Público
foram cedidas áreas municipais sob permissão ou concessão
Tudo isso não afasta o que há no estrito do jurídico, para voltar à
análise de nova ordem constitucional aliada à fundamental característica de ser precária
a permissão, de que resulta não haver direito adquirido a ela, e é possível entrever-se
desvio na natureza do ato e da própria destinação do bem se, mesmo por
discricionanedade, não mais se justifica seja ela mantida, ou seja, permissão para uso
particular e restrito de bem público, destinado em sua gênese a outra realidade fática.
pois outra a ordem jurídica, passível de se entrever ilegalidade na permanência daquilo
que não mais é conveniente e oportuno.
Percebe-se pelos documentos, em especial no bem elaborado
laudo pericial, haver destinação da área para prática esportiva, como está nos decretos
municipais para a permissão, mas prática pelos associados do permissionário, a quebrar
o que justificaria pratica pública para a permissão
Não se fale mais em conveniência e oportunidade entre a
destinação que se deu à área e o seu conteúdo de bem público, a torná-la privada e
particular com exclusividade
Aí a possibilidade de se dar correção ao ato que, discricionário e
prevalente quando da permissão nos idos de 1.969. não mais se adequa/á/iova ordem
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constitucional, mesmo porque, por não ser possível se falar em direito adquirido, só se
concede ou permite uso de bem público sob estrito procedimento licitatório.
Colha-se. aqui. ensinança de ZANELLA Dl PIETRO o Poder
Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza,
sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários,
mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o
aspecto da moralidade (art 5o, inciso LXXII1, e 37) Quanto aos atos discricionários,
sujeitam-se à apreciação judicial, desde que não se invadam os aspectos reservados à
apreciação subjetiva da Administração Pública, conhecidos sob a denominação de
mérito (oportunidade e conveniência) Não há invasão do mérito quando o Judiciário
aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato, a ausência ou
falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder
Judiciário
Rompeu-se. pois. o princípio da legalidade, a desaguar em que se
rompe também o que houve de discricionanedade por não mais presentes os motivos de
conveniência e oportunidade, que. mercê do quanto se expôs acima, hoje são outros, a
impor a volta da área à municipalidade, para que dela faça uso melhor, seja com
aproveitamento pelo público, seja com alienação na forma imposta pelo regime jurídico
hoje vigente.
Nem se fale em quebra de preceitos acerca de segurança jurídica
ou proteção da confiança, pois se se cuida, como se cuida, de ato precário, sem
resquício de aquisição de direito, nada obsta se modifique o critérK) de oportunidade e
conveniência, que também não se quebrará ato jurídico perfeito./xjue só terá esse caráter
se e enquanto não fosse denunciada a precariedade da permissão.
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MARIA SYLV1A ZANELLA Dl PIETRO Direito Administrativo. 20J Edição ATLAS págs690'691
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Talvez não seja caso de se chegar a tanto, mas convém trazer
brevíssima ensinança de GOMES CANOTILHO é preciso resgatar o compromisso
social do razoável do direito de propriedade privada, o direito de propriedade
constitucional, a autoridade, o ambiente, como é que faz e como é que não se faz a
conversão "3
Colho, do mesmo festejado constitucionalista. que a uma norma
constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê
no caso de
dúvidas deve preferir-se a inleipretação que reconheça maior eficácia nos direitos
fundamentais (Direito Constitucional. 4a Ed Almedina. Coimbra. 1989, págs 162 e
163)
Assombrada a legalidade que ainda se quer dar à permissão de
uso de bem público por particular, convenha-se em que. em reiteração, não mais há
conveniência e oportunidade a sustentarem a discricionanedade que emoldurava os
decretos permitindo uso de área pública pelo Clube Alto dos Pinheiros
Não se afronta o Poder Executivo. Não se lhe impõe tome
providência outra para o imóvel. Com a máxima vênia, apenas se corrige ato
administrativo a que passou faltar legalidade a impor apenas a cessação do uso
exclusivo da área pelo Clube e pelos seus associados, voltando ela a ser considerada
como daquelas de uso comum do povo. sem que se imponha condenação outra ao
permissionáno porque não denunciada antes a precariedade característica da permissão,
de que resulta em ter sido legítimo o uso da área até a declaração que ora se dá neste
julgamento.
.-—^
Decorre disso, por evidente, inexistir direito de retenção por
benfeitorias.
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AXC
Revista Trimestral de Direito Civil - Volume 1 4 - P a g 291
APELAÇÃO N° 562.051.5/0-00 - CAP1 TAL - VOTO 5.943
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Em face do exposto, e respeitados os fundamentos e argumentos
postos pelo D Juiz sentenciante e pelos recorridos, entendo ser caso de parcial
procedência desta ação civil pública, cessados os efeitos da permissão de uso da área
descrita na petição inicial pelo Clube Alto dos Pinlieiros. que voltará à municipalidade
para se lhe dar a destinação pública cabível, como acima considerei, sob pena de multa
diária no valor de R$ 5.000,00.
Os réus pagarão as despesas do processo, pro rata. ressalvadas as
isenções concedidas à Prefeitura Sem condenação em honorários advocatícios
Dou parcial provimento ao recurso
BORELLI WQMAZ
Relator
APELAC ÃO V 562.051.5/0-00 - CAPITAL - VOTO 5 943