WAGNER INÁCIO FREITAS DIAS
Além do “Eu” e em busca do “Nós”:
as interações do princípio da solidariedade e a boa-fé com vista ao exercício
inadmissível de direitos.
Dissertação
apresentada
como
requisito
para
obtenção do título de Mestre em Direito, pela
Universidade Estácio de Sá.
Orientador: Prof. Dr. Luiz Edson Fachin
Rio de Janeiro
2006
VICE-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA
A dissertação
Além do “Eu” e em busca do “Nós”:
as interações do princípio da solidariedade e a boa-fé com vista ao exercício
inadmissível de direitos.
elaborada por
WAGNER INÁCIO FREITAS DIAS
e aprovada por todos os membros da Banca Examinadora foi aceita pelo Curso
de Mestrado em Direito como requisito parcial à obtenção do título de
MESTRE EM DIREITO
Rio de Janeiro,
de
de
.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________
Prof. Dr. Luiz Edson Fachin
Presidente
Universidade Estácio de Sá
_____________________________________
Prof. Dra. Renata Braga Klevenhusen
Universidade Estácio de Sá
_____________________________________
Prof. Dra. Patrícia Ribeiro Serra Vieira
Universidade Cândido Mendes
A meu pai, com saudades, que me ensinou a rir antes que a vida risse de mim.
À minha mãe, exemplo maior, luta, vida, busca e certeza.
A meus irmãos, a alegria necessária dos momentos mais insólitos e tristes.
A Deus, pai maior, pelo meu existir.
À minha amada Fátima, por tentar compreender porque, em tantos momentos, o
computador (e os livros) e não ela.
Agradeço aos amigos que conheci durante este rico momento de minha vida, ao
Paulo, Fábio, David e todos os funcionários do Mestrado. Aos companheiros Muiñoz,
Audálio, Francisco, Célia, sem me esquecer dos demais.
Um especial agradecimento ao Professor Luiz Edson Fachin, exemplo de caráter e
paciência, que soube transformar rabiscos perdidos neste trabalho final.
Ninguém sabe nadar de fato antes de ter atravessado, sozinho, um rio largo e impetuoso,
um braço de mar agitado. Só existe chão em uma piscina, território para pedestres em
massa.
Parta, mergulhe. Depois de ter deixado a margem, você continuará durante algum tempo
muito mais perto dela do que da outra à sua frente, tempo bastante, pelo menos, para que
seu corpo se aplique ao cálculo e silenciosamente reflita que ainda pode voltar. Até um certo
limiar, você conserva esta segurança: o mesmo que dizes que ainda não partiu. Do outro
lado da aventura, o pé confia na aproximação, desde que tenha ultrapassado um segundo
limiar: você está tão próximo da margem que pode dizer que já chegou. Margem direita e
esquerda, não importa, nos dois casos: terra ou chão. Você nada, espera andar, como quem
salta, decola e atinge o chão, mas não permanece em vôo.
A verdadeira passagem ocorre no meio. Qualquer sentido que o nado tome, o solo jaz a
dezenas ou centenas de metros sob o ventre ou a quilômetros atrás e na frente. Eis o
nadador sozinho. Deve atravessar, para aprender a solidão. Esta se reconhece no
desvanecimento das referências.
Michel Serres
RESUMO
O presente trabalho busca empreender análise acerca da interação do princípio
constitucional da solidariedade e o sistema jurídico civil, através da boa-fé. Em
pesquisa bibliográfica e jurisprudencial vê-se que o sistema civil brasileiro foi
alterado em 2002, um afluente da Constituição da República do de 1988, e trouxe
consigo novos preceitos que possibilitaram a mudança das concepções e regras
individualistas para estruturas estabelecidas sobre a imagem da pessoa. A figura do
contratante foi revista, com base na eticidade, socialidade e operabilidade. Recebeu
ele a cláusula geral da boa-fé, em perspectiva objetiva, que passa a imputar aos
agentes sociais claros deveres de cuidado, lealdade, respeito, informação. A ética
passa a interferir diretamente no Direito. Para tanto, deve-se compreender quais as
reais implicações desta cláusula no sistema civil pátrio, sugestionando e criticando
as fórmulas adotas pelo legislador.
RIASSUNTO
Questo lavoro intraprende analisi sulla interazione del principio costituzionale della
solidarietà ed il sistema giuridico civile, attraverso della buona-fede. In ricerca
bibliografica e nella giurisprudenza si vede che il sistema civile brasiliano fu alterato
in 2002, un infuènte della Costituizione della Repubblica de 1988, portò con lui
precetti nouvi che hanno costituito cambio delle concezioni e regole individualistici
alla struturi stabiliti sull’immagine della persona. L’immagine del contraente fu revista,
con base nell’eticità, sociabilità ed operabilità. Ricevette la clausola generale della
buona-fede, oggetiva, che imputa gli agenti sociali doveri di cura, lealtà, rispetto,
informazioni. L’etica avvia interferire diretamente nell Diritto. Per cosi molto,
dovrebbe capire quale le vere implicazioni di questa clausola nel sistema civile,
suggerendo e criticando le formule adottano per il legislatore del codice
SUMÁRIO
1 – DETERMINANDO OS MEIOS, AS POSSIBILIDADES E A ROTA A SER
TOMADA................................................................................................................................ 10
2 – BASE PRINCIPIOLÓGICA DA SOLIDARIEDADE ................................................. 15
2.1 – PRINCÍPIO: DEFINIÇÃO E DIFERENCIAÇÕES ........................................................................ 15
2.1.1 – Normas-princípio e normas-regra ....................................................................... 17
2.1.2 – O princípio da solidariedade como direito fundamental ..................................... 22
2.2 – MIRADAS SOBRE O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE ............................................................ 34
2.3 – A INFLUÊNCIA DO SISTEMA PRINCIPIOLÓGICO CONSTITUCIONAL SOBRE O DIREITO PRIVADO
.................................................................................................................................................. 40
2.3.1 – Fundamentos do civil-constitucionalismo brasileiro........................................... 41
2.3.2 – Princípios constitucionais e as relações privadas ............................................... 43
2.4 – INTERAÇÕES DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE ............................................................... 59
3 – A BOA-FÉ – VARIANTE ENDÓGENA DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. 66
3.1 – BREVE ESCORÇO HISTÓRICO ............................................................................................. 66
3.1.1 – A fides romana ..................................................................................................... 66
3.1.2 – A influência canônica sobre a boa-fé................................................................... 71
3.1.3 – A bona fides e o Direito Germânico – visão geral..Erro! Indicador não definido.
3.2 – A IDÉIA DE RESPEITO NO DIREITO E A MULTIPLICIDADE DO TERMO BOA-FÉ ...................... 73
3.3 – UM OLHAR PANORÂMICO .................................................................................................. 78
3.4 – DAS IMPLICAÇÕES PRIMÁRIAS E DIRETAS.......................................................................... 87
3.4.1 – Macro-dimensões da Boa-fé................................................................................. 87
3.4.2 – O exercício inadmissível de direitos: micro-dimensões da Boa-fé Objetiva ....... 91
3.4.2.1 – Exceptio doli;............................................................................................... 106
3.4.2.2 – Supressio / Surrectio; .................................................................................. 108
3.4.2.3 – Tu quoque.................................................................................................... 112
4 – CONCLUSÕES .............................................................................................................. 115
5 – BIBLIOGRAFIA............................................................................................................ 120
1 – Determinando os meios, as possibilidades e a rota a ser tomada
Falta-me uma palavra aqui para designar, entre todas essas
virtudes, a que rege nossas relações com a verdade. Pensei primeiro
em sinceridade, depois em veracidade ou veridicidade (que seria
melhor, mas que o uso não abonou), antes de pensar, por um tempo,
em autenticidade... Decidi-me finalmente por boa-fé, sem
desconhecer que essa opção pode exceder o uso comum da palavra.
Mas é boa-fé, por não ter encontrado palavra melhor.
André Comte-Sponville
O Direito tem como função primordial regulamentar as relações humanas1. Sem a
pluralidade do humano não haveria o porquê de um sistema complexo de normas e
regulamentações. A limitação aos desejos humanos torna-se, assim, o papel primordial do
sistema jurídico, buscando este que cada um respeite o alheio.
O sistema social se firma sobre um patamar de relações humanas, fazendo com que o
Direito em si seja pautado pela idéia do outro, da alteridade. Como bem explana Miguel
Reale2, a conduta jurídica (...) não pertence exclusivamente ao indivíduo como sujeito
universal, pois somente é jurídica porque e na medida em que se proporciona a outrem.
Respeito, cuidado, atenção, sigilo se tornam elementos determinados3 pelo Direito
para concretizar sua missão de pacificação social. Como bem explica Beviláqua, direito civil,
no sentido objetivo, é o complexo de normas jurídicas relativas às pessoas, na sua
1
Para tanto, veja-se PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.1. 20.ed. [atual. Maria
Celina Bodin de Moraes]. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 718p p. 5; CARNELUTTI, Francesco. A arte do
Direito: seis meditações sobre o Direito. Trad. de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, SP: Bookseller, 2001.
86p.pp. 14 e 15; e MONCADA, Luís Cabral de. Lições de Direito Civil – Parte Geral. 4.ed. Coimbra: Almedina,
1995. 851p. pp 25 e 26.
2
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 18.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998. p.686.
3
Em relação ao comportamento correto, seguindo modelo proposto por Hart, veja-se PATTARO, Enrico.
Elementos para una teoria del derecho. [trad. Ignácio Ara Pinilla]. Madrid: Debate, 1991. 311p. pp. 152 e ss.
10
constituição geral e comum, nas suas relações recíprocas de família e em face dos bens
considerados em seu valor de uso.4
Todos esses elementos dão ao Direito uma figuração de altruísmo, de alteridade, de
outro. A Carta Maior brasileira recebeu estas idéias em seu corpo ao determinar que é um dos
objetivos fundamentais da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º,
I). O Princípio da Solidariedade5, ali insculpido, especifica no mundo jurídico o pensar no
outro, o se preocupar em não apenas se favorecer, mas favorecer aos demais. Favorecer,
entenda-se, não em um sentido demagógico-paternalista, mas em buscar em suas atividades,
alcançar a máxima relevância social6 possível.
Não se vive em um estado de graça ermitã, necessita-se do outro, da complementação
social que o próximo possibilita, seja em simples atos de cooperação como uma compra e
venda, até um ato mais denso como as uniões matrimonial e estável.7
4
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. Campinas: RED Livros, 2001. 434p. p.111.
5
Passando por sobre o sistema tradicional do individualismo, cuja força ainda gera uma ação de retaguarda
para mantê-lo incólume, princípios de justiça distributiva tornaram-se dominantes, a ponto de serem
considerados tendências mundiais de percepção da solidariedade social. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica
do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 365p. p.17.
6
A relevância social da conduta é destacada por Nelson Rosenvald, ao afirmar que o homem é um ser social.
Não podemos cumprir nossos fins isoladamente; devemos cumpri-los em sociedade. A idéia do bem comum
concerne à existência humana e à vida do homem em sociedade.(...) A proporção adequada entre o agir da
comunidade e do indivíduo constitui propriamente o justo, que implica a idéia de distribuição eqüitativa do bem.
É na medida objetiva da justiça que encontramos o direito e fazemos prevalecer o verdadeiro humanismo, haja
vista que o fundamento da justiça é a dignidade da pessoa humana. É na ausência da medida objetiva da justiça
que surgem os privilégios e se aniquila o bem comum. (ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no
Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. 222p. pp. 63/65). No mesmo sentido é a lição de Carnelutti,
demonstrando que o interesse pode determinar uma ação de solidariedade ou de conflito – el concepto de interes
que, como respecto a otros conceptos comunes de la ciencia jurídica ya he intentado establecerlo claramente en
otras partes, se supone aquí ya conocido. Pero si este concepto es necesario, no es suficiente para representar a
sustancia del Derecho. Aunque no hubiera en el mundo más que un solo hombre la determinación de sus
relaciones con las otras cosas no podría deternerse en los simples intereses. Además de los intereses deben ser
observadas atentamente las relaciones entre intereses. (…) Puede suceder que un interés de un hombre tenga
respecto a otro interés del mismo hombre una posición de preeminencia o de indiferencia. A su vez la posición
puede ser de solidariedad, o bien de conflicto. (CARNELUTTI, Francesco. Teoria General del Derecho. [trad.
Francisco Javier Osset]. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955. 543p. p.25.)
7
Apesar de não ser objetivo deste trabalho vale destacar que, juridicamente, a afetividade dá lugar à boa-fé na
construção das relações matrimoniais e estáveis visto que este padrão de carinho e atenção é matéria metajurídica, que antecede ao encontro de pessoas, não podendo ser concebido como um dever estabelecido em tais
relações. Por isto o Código Civil, em seu art. 1566, I, III e V, ao determinar os reais deveres conjugais, o faz sob
uma base exclusivamente derivada da boa-fé. Não se é fiel por força do afeto, não se tem dever de ajudar
11
Este princípio, de per se stante, nada poderia estabelecer no mundo dos fatos, haja
vista seu conteúdo amplo e dinâmico. Para determinar alterações no mundo do ser, necessita
ele de uma série de sub-princípios e métodos de especialização8, pois, como afirma
CANARIS,
os princípios não valem sem excepção e podem entrar entre si em oposição
ou em contradição; eles não têm a pretensão da exclusividade; eles ostentam o seu
sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas;
e eles precisa, para a sua realização, de uma concretização através de sub-princípios
e valores singulares, com conteúdo material próprio. 9
Expressão maior deste afã é, na visão perfilhada neste trabalho e que se lhe figura
como objeto de análise, o instituto da boa-fé que desde remotos tempos é fator de grande
discussão entre os estudiosos. Discussão que não lhe subtrai importância, visto significar
desde a mais forte virtude, até o mais horrendo vício. O vínculo mantido pela boa-fé liberta,
mas pode também acorrentar vontades, adstritas que restam ao que se estabeleceu. Dele,
contudo, não se pode olvidar como bem lembra Karl Larenz, comentando o Código Civil
Alemão, pois
mutuamente por força do carinho muito menos o respeito tenha aí sua base. Na realidade, fidelidade recíproca,
mútua assitência , respeito e consideração mútuos são claros deveres inerentes à concepção de boa-fé, de fides.
8
A Hermenêutica surge para regular tais métodos, sobre um patamar pessoal e axiológico, pois as leis positivas
são formuladas em termos gerais; fixam regras consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara
e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o
texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o
conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e,
logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma
se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. (...)
A atividade do exegeta é uma só, na essência, embora desdobrada em uma infinidade de formas diferentes.
Entretanto, não prevalece quanto a ela nenhum preceito absoluto: pratica o hermeneuta uma verdadeira arte,
guiada cientificamente, porém jamais substituída pela própria ciência. Esta elabora as regras, traça as
diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubrações; porém, não dispensa o coeficiente pessoal, o valor
subjetivo; não reduz a um autômato o investigador esclarecido. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e
aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 342p. p.1/9)
9
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito, p.88.
12
el personalismo ético, que parte de la base de la capacidad del hombre
para la autodecisión e la responsabilidad por sí mismo y que eleva el respeto a la
dignidad personal de cada ser humano a la categoría de imperativo moral supremo,
no sería, con todo, suficiente para fundamentar un orden jurídico, y ni siquiera un
orden jurídico-privado, si no interviniera también un elemento ético-social. Este
elemento es, en el Código civil, el principio de buena fe. Se basa en la
consideración de que una convivencia pacífica y próspera de personas en una
comunidad aún tan falta de cohesión no es posible sin que la confianza dispensada,
al menos en general, no sea defraudada sino confirmada, y que, por ello la buena fe
permanezca como posible en cuanto fundamento de las relaciones humanas. (…) El
imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su expresión en
el Código civil en la exigencia de observar la “buena fe” (art. 242)(sic) 10
Múltiplo e único, como se verá, se misturam neste instituto que surge confuso e obtuso
para muitos, levando a digressões e antagonismos que relegam a prática a segundo plano, sem
que se lhe atribuam os efeitos todos e certos.
Se a multiplicidade no uno é marca patente do ser humano, não diversa é a situação da
fides, que possibilita, como se verá, agregar postulados dignos e indignos sob um mesmo
signo.
Não se deve, portanto, em um sério estudo que tenha por objeto a boa-fé, apresentar
resultados genéricos para o assunto, de modo a perfilhar panacéias para vários problemas juscivilistas. Melhor se apresenta a construção, baseada em forte pesquisa doutrinária e
jurisprudencial, com vistas a uma análise qualitativa do instituto e suas interações.
Isto se dá pela enorme abrangência do termo, o que se prova pelo fato de que la
jurisprudencia y la doctrina científica han extendido la aplicación de este principio mucho
más allá del ámbito para el que está expresado en el Código.11
Esta visão é de um todo especial, visto que no avançar deste trabalho, ter-se-á por
cuidado, ao explorar as possíveis implicações do instituto da boa-fé no direito civil brasileiro,
tendo por foco as relações obrigacionais no pós 1988, avaliar e delimitar de modo restrito
10
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones, p. 58-59.
11
Ibidem. p. 59.
13
cada uma delas, para que o uso de tal elemento não se transforme em meio de opressão e de
realização de injustiças.
Demonstração deste intento se dá pela afirmação de que aqui somente se avaliará o
exercício inadmissível de posições jurídicas obrigacionais, que se entende ser matéria de
grande interesse na seara do Direito, não apenas Civil. Mesmo mote, dentre as várias
possíveis figuras, restringir-se-á o estudo às figuras do abuso do direito, a exceptio doli, o
venire contra factum propium, a inalegabilidade de nulidades formais, a supressio, a surrectio
e o tu quoque. Faz-se isto com inspiração na classificação dada por Menezes Cordeiro, em sua
obra Da Boa-fé no Direito Civil12, Capítulo III.
12
MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da Boa fé no Direito Civil. Coimbra, (PT): Almedina,
1997. 1406p.
14
2 – Base principiológica da Solidariedade
2.1 – Princípio: definição e diferenciações
Vendo aquelas multidões, Jesus subiu à montanha. Sentou-se e seus
discípulos aproximaram-se dele.
Então abriu a boca e lhes ensinava, dizendo:
Bem-aventurados os que têm um coração de pobre, porque deles é o
Reino dos céus!
Bem-aventurados os que choram, porque serão consolados!
Bem-aventurados os mansos, porque possuirão a terra!
Bem-aventurados os que têm fome e sede de justiça, porque serão
saciados!
Bem-aventurados
os
misericordiosos,
porque
alcançarão
misericórdia!
Bem-aventurados os puros de coração, porque verão Deus!
Bem-aventurados os pacíficos, porque serão chamados filhos de
Deus!
Bem-aventurados os que são perseguidos por causa da justiça,
porque deles é o Reino dos céus!
Bem-aventurados sereis quando vos caluniarem, quando vos
perseguirem e disserem falsamente todo o mal contra vós por causa
de mim.
(Evangelho segundo São Mateus, 5: 1-11.
A compreensão do que venha a ser princípio pode, em primeiro momento, aparentarse inócua, visto que em dicionários (jurídico ou não), pode-se detectar que se trata de um
substantivo masculino, expressão de o primeiro momento da existência (de algo), ou de uma
ação ou processo; começo, início, o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz,
razão, ditame moral; regra, lei, preceito, proposição elementar e fundamental que serve de
base a uma ordem de conhecimentos13. Estas possibilidades, contudo, não esgotam toda a
amplitude da noção semiológica do termo.
Veja-se, quando se trata de princípio como determinação base ou fundante de uma
ordem, pressupõe-se que esta ordem tem, dantes, uma estrutura ordenada, lógica,
compreensível por padrões a priori definidos; que esta ordem pode esgotar em sua
13
Do verbete Princípio, Dicionário eletrônico Houaiss, versão 1.0.
15
especificações ou leis toda a multiplicidade do fato social. Reflete esta compreensão não
apenas uma idéia de completude14, mas de auto-suficiência.
Como se pode esperar seja o sistema auto-suficiente, se cada momento, cada ponto,
não se encontra no mesmo lugar que o anterior ocupava; logo, o rio que se observa não é,
nunca, o mesmo rio. E, se o observado é vário e mutável, poder-se-ia afirmar ser impossível
sua apreensão ou compreensão15? Se a função dos princípios é ser base de um sistema, como
se conceber seja este sistema regulador de um objeto volátil?
Justamente nas respostas a estas duas questões reside a importância16 dos princípios. O
sistema social regulado pelo Direito é dotado de extrema mutabilidade, e como tal, dificulta
ao agente qualquer medida total de previsão.
Desta previsão, surge a disposição17 ou regulação; sendo o objeto mutável, a
regulação, em primeiro passo, seria inócua. Vários elementos dispersos no sistema, soltos uns
dos outros, sem liga ou possibilidade de aproximação. E o pior, cada novo evento, cada batida
14
Quanto a esta falsa impressão de completude, veja-se TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados
microssistemas e a Constituição: premissas para um a reforma legislativa. In Problemas de Direito CivilConstitucional, pp. 1 e ss. Em mesmo sentido, não se tem como predefinir a aplicabilidade de um princípio, pois
não se pode determinar, de antemão, quando deva um princípio valer como “geral”; também aqui se trata de
um critério inteiramente relativo. Para o conjunto da nossa ordem jurídica, não se poderiam considerar todos
os princípios como “portadores de unidade” e, com isso, como sistematizadores. E no que, quanto a essa
função, respeita ao Direito privado: neste, nem todos os princípios são, por seu turno, relevantes para o
sistema, como o serão, por exemplo, para o Direito das Obrigações, os Direitos Reais, o Direito das Sucessões,
etc; dentro destes âmbitos, formam-se subsistemas mais pequenos, com princípios “gerais” autónomos.
(CANARIS, op.cit., p.79). Ainda, SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal,
2003. 220p. Capítulo V, especialmente.
15
É o que afirma Fábio Corrêa Souza de Oliveira, pois para o autor o cosmo se antepõe ao caos precisamente
por possuir princípios de regulação, porquanto o caos é a falta de lógica a impedir o conhecimento. (Por uma
Teoria dos Princípios: o princípio constitucional da Razoabilidade. p.63.)
16
Veja-se, quanto à importância dos princípios, OLIVEIRA ASCENSÃO, José de. Introdução à ciência do
Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 683p. Item 234 et seq.
17
A fragmentação entre previsão e disposição se encontra em Emílio Betti, ao afirmar que a norma jurídica,
considerada em seu arranjo lógico, consta de uma previsão e de uma disposição correspondente. Isto é, prevê,
em abstrato e em geral, hipóteses de fato, classificadas por tipos e, ao mesmo tempo, orientadas segundo as
diretivas de uma valoração jurídica – hipóteses que, em terminologia técnica, são denominadas fattispecie, e
estebelece-lhes um tratamento apropriado, relacionando com elas através de uma síntese normativa, como se
fossem “efeitos”, situações jurídicas correspondentes. Logo que se realiza, em concreto, um fato ou uma
relação da vida social, que, enquadrado na sua moldura circunstancial, apresente os requisitos previstos e
corresponda ao tipo de fatispécie contemplado, intervém a síntese, o nexo estabelecido pela norma, de um modo
hipotético, entre aquele tipo de fatispécie e a correspondente disposição: isto é, produz-se a nova situação
jurídica disposta em previsão. Teoria Geral do Negócio Jurídico, v.1. pp. 10-11.
16
de asas da borboleta, causaria no sistema um tufão18, um abalo que, dando ao todo novo
arranjo, tornaria sem fundamento as disposições.
Eis que o caos impera, não se vive mais hoje a lógica transcendental do conhecido,
não se pode apreender todo o objeto sem que a ele entregue-se parte do observador.
Observado e observador interagem e, assim, provocam mudanças mútuas. A função dos
princípios reside neste ponto, dar a cada disposição, se necessário, a mutabilidade suficiente
para se adequar, mesmo que de modo parcial, à realidade regulada.
Não são os princípios, sob este compreender, base; mas liga, liame, nexum. O laço que
aproxima o deontológico19, o axiológico e o ontológico20. Se o fato é múltiplo e os valores
mutáveis, deve se ter que os princípios são funcionais para adequar as disposições de
regulamentação para cada um dos momentos em que o mundo real se apresentar. Esta linha
maleável é o princípio, que liga cada acontecimento a um valor base, e desta junção busca a
regulamentação específica. Com isto, no caos total, na mutabilidade inconstante, pode-se
extrair algo de lógico, não em um sentido de necessariedade, de inferição automática, mas de
adequação entre o ontos e o deontos, buscando-se a otimização das disposições de modo a se
alcançar, sempre que possível, o resultado justo para o que se apresenta.
2.1.1 – Normas-princípio e normas-regra
VERSOS ÍNTIMOS
Vês! Ninguém assistiu ao formidável
Enterro de tua última quimera.
Somente a Ingratidão – esta pantera –
Foi tua companheira inseparável!
Acostuma-te à lama que te espera!
O Homem, que, nesta terra miserável,
18
Trata-se de um dos excertos da Teoria do Caos, denotando a vinculação estreita dos elementos que compõe o
sistema como um todo.
19
No sentido que lhe atribuiu Jeremy Bentham, desde que se absorva o todo necessário à configuração do papel
de cada um.
20
No sentido heideggeriano.
17
Mora entre feras, sente inevitável
Necessidade de também ser fera.
Toma um fósforo. Acende teu cigarro!
O beijo, amigo, é a véspera do escarro,
A mão que afaga é a mesma que apedreja.
Se a alguém causa inda pena a tua chaga,
Apedreja essa mão vil que te afaga,
Escarra nessa boca que te beija!
Augusto do Anjos.
Não há como se negar que princípios sejam normas21, que pertencem eles ao
parâmetro de predefinição de condutas, refinado sobre o Direito. Ao se pensar assim, faz-se
necessário discorrer sobre como apartar as normas-princípio das normas-regra, sempre com a
observação de que
é justamente porque as normas são construídas pelo intérprete a partir dos
dispositivos que não se pode chegar à conclusão de que este ou aquele dispositivo
contém uma regra ou um princípio. Essa qualificação normativa depende de
conexões axiológicas que não estão incorporadas ao texto nem a ele pertencem,
mas são, antes, construídas pelo próprio intérprete. Isso não quer dizer, como já
afirmado, que o intérprete é livre para fazer as conexões entre as normas e os fins
cuja realização elas servem. O ordenamento jurídico estabelece a realização de fins,
22
a preservação de valores. O intérprete não pode desprezar esses pontos de partida.
Em primeiro lugar, que se entenda o significado da expressão norma. Se esta missão
posta é fácil, responde-se de plano não. Mas não se deve esquecer que, se não é de todo claro
o objeto, ao menos se lhe podem traçar os vultos.
Note-se que a idéia de norma transcende o eu, suplanta o nós, pois remanesce em um
supremo ser que tem em si a onipotência, a onipresença e a onisciência. Este ser, antes Deus,
a Igreja, o Rei, hoje confere sua força ao Estado-legislador, a figura máxima, na ordem
democrática, que se manifesta através de ditames e regramentos, as normas. Não se confunda
ou se reduza a norma à lei, visto que a esta, disposição escrita e singular que é, pode ou não
21
Veja-se SARMENTO, Daniel. A ponderação... pp.42 et seq; SOUZA DE OLIVEIRA, Fábio Corrêa. op.cit.
pp.39 et seq; OLIVEIRA ASCENSÃO, José de. op.cit. pp.401 et seq.
22
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2.ed.
São Paulo: Malheiros, 2003. p.26.
18
sintetizar em si uma norma. A norma é maior, densa, exprime o real significado da conduta
regulada. Funde leis (regras) e princípios, fissiona o fato para lhe caracterizar.
A norma é padrão pré-aguardado, pré-determinado, previsto e se desobedecido pode
determinar a existência de uma válvula de contenção, a sanção. Não que se tenha por aqui
profissão de fé no sentido de que a sanção é elemento essencial23 da norma (o que não cabe no
presente trabalho), apenas se destaque a importância da sanção como salva-guarda da norma.
Faz-se mister compreender os pontos de distância e aproximação, diferençar as
categorias. Somente um caminho se dá: qualificá-los. Para isto divide-se a classe das normas
em duas subespécies, as normas-regra e as normas-princípio. Dois métodos se apresentam,
por agora, para a classificação: o gradualista e o qualitativo.
Seguindo a visão gradualista24, princípios e regras teriam a mesma substância, apenas
diferindo em graus que podem aferir a abstração (os princípios são, em regra, generalizantes,
enquanto as regras seguem, em sua maioria, situações pontuais); a determinabilidade para a
aplicação (as regras possuem, em vasta maioria, aplicabilidade direta); fundamento enquanto
fonte (os princípios estão na base das fontes jurídicas, enquanto as regras ocupam posição
periférica); a vinculação necessária à noção do Direito (os princípios partem da noção de
Justiça para sua construção, enquanto as regras podem validar estruturas organizacionais ou
programas com finalidades extra ou meta jurídicas); grau normogênico (os princípios são as
bases jurídicas das regras).
Os qualitativistas, ao seu tempo, compreendem que entre princípios e regras não
apenas uma variação gradual, mas sim uma substancial variação, que afeta tanto as suas
funções quanto os seus modos de interação. Assim, enquanto as normas são mandados
definitivos, existentes para que se apliquem, em maioria, de modo completo, irrestrito,
23
Tenha-se por exemplo: CARNELUTTI, Francesco. Teoria...pp.44 et seq, e item 14 (pp.51 et seq).
24
Seguindo classificação de J.J. Gomes Canotilho, citado por Fábio Corrêa Souza de Oliveira, op.cit.p. 41.
19
incondicionado; os princípios se apresentam como mandados de otimização, tendo como
característica a maleabilidade, a flexibilidade frente ao caso concreto, o que proporciona
chance maior em se alcança o ideário da solução justa.
Mesmo mote, ainda sob o pálio qualitativo, as regras em seus embates, disputam sob
condição all or nothing, dentro de um critério de validade. Se uma norma-regra vale, outra
que lhe seja contrária, não. Já os princípios não se constroem sobre a idéia de validade, mas
de ponderação, pois como não carregam regras fechadas podem variar de extensão e
resultados diante do caso concreto. Não se tem um único passo a partir de um princípio, temse um valor que deverá ser ponderado frente a outro.
Um segundo esquema de dissociação se apresenta, denotado por Humberto Ávila25,
traz a lume vários caminhos que se podem seguir, tendo por fundamentos: a dissociação
justificante26, a dissociação abstrata27, a dissociação heurística28, a dissociação em alternativas
25
Teoria dos princípios... pp. 55 et seq. A menção às idéias do professor Humberto Ávila se faz aqui com intuito
claro de apreciar um outro ponto de vista, não se afirmando qualquer adoção às suas diretrizes. Não se destaca
uma teoria apenas quando com ela se concorda, mas sim pela sua estruturação e elaboração, no que primou o
autor, dando a chance de antepor soluções e cotejar pensamentos.
26
Sabe-se que os princípios levam o intérprete a uma grande carga de valores, a um esquema axiológico que se
fundamenta basicamente sobre uma estrutura subjetiva. Ao se perceber tal ponto, poder-se-ia considerar um
sistema subjetivo como decepado de qualquer validade técnica, pois não se destacam os princípios das demais
espécies de normas por sua necessária presença fundante, por que são os alicerces do sistema. Por outro lado,
quando se tem clara a função justificativa dos princípios, quando o importante é o fato de que eles legitimam as
decisões ao carregar toda uma série de valores positivados, ai reside um fundamento, aproveitado pelo autor.
27
É o método ou fundamento mais utilizado, em que se promovem análises sobre a conformação abstrata das
normas, avaliando um possível conflito. Assim, normas-regras podem estabelecer conflitos abstratos, enquanto
os princípios somente se quedam a conflitos concretos, na solução do caso dado. O autor apresenta dura crítica a
tal sistemática, pois o plano preliminar de análise abstrata não se confunde com o plano conclusivo de análise
concreta das normas. Apresenta hipóteses de conflitos (parciais) abstratos entre princípios como o princípio da
liberdade de expressão e o princípio de resguardo à privacidade individual. De outro, faz clara a possibilidade de
que regras conflitem em concreto, como as normas que determinam aos médicos o máximo cuidado com o
paciente e a que estabelece ao médico o dever de revelar toda a verdade ao paciente. O que fazer quando
esconder a verdade se apresenta como um método de cura (como em doenças psicossomáticas ou auto-imunes)?
Segue um ponto de discórdia, visto que para se compreender o Código de Ética Médica é necessário ter em
mente que não se trata de um Código de regras, mas sim de princípios, o que deitaria por terra toda a construção
do autor.
28
Nas palavras de ÁVILA e em relação à sua obra, a proposta aqui defendida pode ser qualificada como
heurística. Como já foi examinado, as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos e do seu
significado usual. Essa qualificação normativa depende de conexões axiológicas que não estão incorporadas ao
texto nem a ele pertencem, mas são, antes, construídas pelo próprio intérprete. Por isso a distinção entre
princípios e regras deixa de se constituir em uma distinção quer com valor empírico, sustentado pelo próprio
objeto da interpretação, quer com valor conclusivo, não permitindo antecipar por completo a significação
20
inclusivas29. Ao destacar todos estes fundamentos, o autor ainda submete à apreciação do
leitor a possibilidade de uma nova divisão das espécies normativas, em regras, princípios30 e
postulados31, a partir dos seguintes critérios: critério da natureza do comportamento prescrito,
critério da natureza da justificação exigida, critério da medida de contribuição para a decisão.
Critério da natureza do comportamento prescrito – os princípios determinam a busca
ou preservação de um estado das coisas, um status desejado ou já alcançado, determinando o
fim, sem se referenciar diretamente à prescrição de uma conduta. As regras, por sua vez,
especificam uma conduta, a partir da sua descrição e nela aguardam um teor de satisfação.
Não se referem as regras diretamente a um fim, mas terminam por, mediatamente, satisfazer
tentar satisfazer este fim. Normas-regras são descritores de comportamento direto, princípios
são normas finalísticas.
Critério da natureza da justificação exigida – as regras necessitam, quando de sua
interpretação e aplicação, de uma análise de pertinência entre os fatos regulados, a
estruturação da norma e o fim visado, por outras palavras, a pertinência lógico-estrutural entre
fato, valor e norma. Os princípios têm em sua interpretação e aplicação necessária análise do
normativa e seu modo de obtenção. Em vez disso, ela se transforma numa distinção que privilegia o valor
heurístico, na medida em que funciona como modelo ou hipótese provisória de trabalho para uma posterior
reconstrução de conteúdos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo
de fundamentação ou de decisão a respeito desses conteúdos. (op.cit., p.60)
29
Outro ponto que dá fundamento às idéias do autor é que uma mesma norma pode trazer em si uma regra, um
princípio ou um postulado.
30
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de
decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na
finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axilogicamente sobrejacentes, entre a construção
conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. (...) Os princípios são normas
imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de
parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (op.cit. p. 70)
31
Ponto maior da teoria de Humbero Ávila, a definição de parte da noção de que são eles normas de segundo
grau, que se perfazem em deveres estruturantes da aplicação de outras normas, não prescrevem condutas
(específicas ou genéricas) em buscam ou conservam um estado das coisas, mas sim determinam como se aplicam
todos estes fatores. Daí difícil compreender serem eles passíveis de violação. Exemplos seriam o postulado da
proporcionalidade e da razoabilidade.
21
estado previsto e a conduta necessária; o que se fez é suficiente e necessário para o a
satisfação do fim previsto?
Critério da medida de contribuição para a decisão – as regras buscam abranger todos
os aspectos necessários para a solução, determinando uma solução específica para o caso. Já
os princípios são parciais e complementares, nutrindo o intérprete com elementos outros que
lhe podem auxiliar no momento do decisum.
A teoria ora demonstrada é de profunda importância, visto criar um contra-ponto, uma
ágora de discussão, mas o presente trabalho segue o caminho da fragmentação das normas em
regras e princípios, ainda adrede à noção divergente de interpretação e ponderação, assim
como a diversificação das regras pelo critério da validade (all or nothing). Daí não se
estabelecer discussão acerca da caracterização da solidariedade como princípio ou postulado.
2.1.2 – O princípio da solidariedade como direito fundamental
É inconcebível direito sem ética, direito sem conteúdo de
socialidade, direito sem força de operosidade e direito que não
tenha objetivo de praticidade em menor tempo possível.
José Augusto Delgado
O sistema jurídico brasileiro sempre se teve por extremamente apegado ao escrito, ao
verbalismo, à palavra. Não sem motivo, contudo, é a presente afirmação, vez que, ao se
perceber a real estrutura dada ao todo, tem-se claro que não há como se fugir da presente
certeza. O aplicador do Direito pátrio com muita dificuldade consegue enxergar as
possibilidades que se fazem presente nos métodos de hermenêutica lastreados na
preponderância da Carta Constituinte. No mais, se vêem decisões jurisdicionais que pautam o
22
dispositivo da sentença em normas ou preceitos de segunda hierarquia, de nível
infraconstitucional.
Qualquer conformação que se dê ao sistema jurídico constitucional de um país será de
crucial importância para a avaliação de suas demais normas. Toda a estrutura se modifica, se a
base for alterada. Um sistema-base totalitário implica uma lei totalitária, já um sistema socialdemocrático, terá na participação mútua seu esteio maior.
Sabe-se, neste caminho, que o direito brasileiro foi profundamente afetado pela vinda
à baila da Carta Magna de 1988, que, em 05 de outubro do referido ano, estabeleceu uma
nova ordem jurídica, uma ordem ou organização pautada na idéia de respeito ao ser humano,
dignidade e solidariedade. Caminha-se em um momento de redescoberta não só da “pessoa”,
como da própria Carta Maior. Como destaca Ingo Wolfgang Sarlet,
Há que se lembrar aqui que nos últimos anos, notadamente a partir do advento da
Constituição Federal de 1988, houve como que um “redescobrimento” do papel
central exercido pelo Direito Constitucional no âmbito do sistema jurídico,
redescoberta que logo passou a ser acompanhada de uma gradativa e saudável
tomada de consciência de que a Constituição terá sua eficácia e efetividade
assegurada apenas (embora não exclusivamente por esta razão) se também incidir
no âmbito da normativa infraconstitucional32.
Com efeito, saiu-se de um sistema de opressão (parcial) e supressão dos direitos
humanos para um que, ao menos em tese, assegura e os protege. As Cartas antes existentes,
apesar de frágeis avanços, ainda estabeleciam a figura do ente estatal em posição primordial,
privilegiada, soberana sobre tudo e todos.
32
SARLET, Ingo Wolfgang. O novo Código Civil e a Constituição. p.7.
23
Neste esteio, traçou o legislador de 1988, linha de norte33 para todos os que houverem
de materializar seus ditames, seja por meio de normas infraconstitucionais, seja por sentenças
ou atos correlatos.
Estes nortes se apresentam no art. 1º34 da Constituição da República, ao determinar
seus fundamentos.
Mas não só. À frente se encontra o art. 3º35 da Carta Maior, que em seu inciso
primeiro determinou ser um dever (lato sensu) do Estado Brasileiro promover a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária.
A solidariedade, ou melhor, o princípio da solidariedade, insculpido como cláusula
pétrea da Carta Magna, não restou estabelecido apenas como um programa vazio e inócuo,
mas especificou um plexo de construções e implicações que se fazem perceber não só no
Direito Constitucional, mas sim em todos os ramos do Direito.
Vislumbre-se, previamente, que a denominação do referido princípio não está sendo
posta em discussão, podendo-se se lhe chamar solidarização, solidarismo, solidariedade, pois
é verdade que o importante não é saber qual a denominação mais correta desse ou
daquele princípio. O decisivo, mesmo é saber qual é o modo mais seguro de
garantir sua aplicação e sua efetividade. Ocorre que a aplicação do Direito depende
precisamente de processos discursivos e institucionais sem os quais ele não se torna
realidade. A matéria bruta utilizada pelo intérprete – o texto normativo ou
33
Esta linha de norte é seu núcleo essencial, tanto formal quanto material, os Direitos Fundamentais, pois o
Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios
fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e
especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram
(juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode – e neste ponto parece haver consenso –
denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade
da pessoa humana e Direitos Fundamentais. 61)
34
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o
pluralismo político; (omissis).
35
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;(omissis)
24
dispositivo – constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformação dos
textos normativos em normas jurídicas depende da construção de conteúdos de
sentido pelo próprio intérprete.36
Este princípio, se pode afirmar, estabelece um direito fundamental37, que tem
conteúdo relacional38. Os direitos fundamentais têm em si a marca de se determinarem em
face do Estado39, seja contra, pelo ou no Estado40.
O direito fundamental da solidariedade, apesar de ser um dever exigível em face do
Estado, se estabelece em um envidar esforços por parte do ente governante, na busca de
estabelecer em cada ser humano a vontade de ajudar, de ser sincero, de respeitar, de informar,
entre outros. E só o Estado se encontra em posição de favorecer a solidariedade, cabe a cada
um, sponte sua, afirmar e reconhecer que o outro lhe é necessário. Não existe solidariedade
apenas com ou contra o Estado, só existe tal preceito no outro, com o outro e pelo outro. Só se
tem respeito41 42 se há reconhecimento no outro da própria figura.
36
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.p.16
37
O catálogo dos direitos fundamentais é extenso e aberto, não se tendo qualquer enclausuramento desta
categoria (vide SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa..., p. 98 et seq. Também sentido, BODIN DE
MORAES, Maria Celina. O princípio da solidariedade. p.168-9.
38
Não se confunda com a idéia de que só há Direito onde houver sociedade (ubi societas ibi ius), vida social. O
que se quer denotar é que ao se afirmar existir um direito fundamental à solidariedade, além da característica
lógica de direito-dever, traz ele consigo uma necessária inflexão direta sobre os particulares.
39
A linha adotada neste trabalho é de que são destinatários dos direitos fundamentais tanto o Estado quanto as
pessoas individualmente consideradas, em sua esfera privada. Para destacar esta discussão, veja-se os trabalhos
de CANARIS, Claus-Wilhelm e NEUNER, Jörg, in SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. respectivamente pp. 223-243 e 245-269.
40
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. pp. 21 e ss.
41
N.A: A referência a pensamentos filosóficos neste trabalho não determina a adoção de quaisquer deles, muito
menos que se concorde com todos os seus postulados. A demonstração se dá por efeito de validação de
apreciação de passagem da obra, sem olvidar as conexões e implicações que se lhe seguem. Daí a possibilidade
de análise de autores que partem de pontos referenciais diversos ou mesmo contraditórios, como Sartre, Kant e
Habermas. O que ora importa é o destaque de compreensões do eu, do respeito e outros temas mais, que
encontram guarita nestes e noutros autores.
42
Segundo o Dicionário Escolar Latino Português, de Ernesto Faria, respecto – I sent. próprio: 1) olhar para trás,
olhar para trás freqüentemente (..) 2) voltar os olhos para (...) II sent. figurado: 3) prestar a atenção, ter olhos em,
ocupar-se de (...). A importância do ser humano também é destacada por sua caracterização como fim, como
finalidade de todas as ações, do que Kant deduziu um Reino dos Fins, pois seres racionais estão todos
submetidos a esta lei que manda que cada um deles jamais se trata a si mesmo ou aos outros simplesmente como
meios, mas sempre simultaneamente como fins em si mesmo.Daqui resulta porém uma ligação sistemática de
seres racionais por meio de leis objetivas comuns, i.e., um reino que, exatamente porque estas leis têm em vista
25
A necessidade do reconhecimento supera a inclinação43, levando a perceber que cada
um está vinculado e depende diretamente ao outro, que não existe o porquê de um “eu” se não
por causa de algo maior, nós. A alegoria usada por Habermas, em relação à religião, em muito
auxilia na compreensão desta vinculação, pois
enquanto membro da comunidade universal dos fiéis, estou solidariamente unido ao
outro, como companheiro, como “um dos nossos”; como indivíduo insubstituível
eu devo ao outro o mesmo respeito, como “uma entre todas” as pessoas, que
merecem um tratamento justo enquanto indivíduos inconfundíveis. A
“solidariedade” baseada na qualidade de membro lembra o liame social que une a
todos: um por todos. O igualitarismo implacável da “justiça” exige, pelo contrário,
sensibilidade para com as diferenças que distinguem um indivíduo do outro. Cada
um exige do outro o respeito por sua alteridade.44
O reconhecimento traça um elemento que supera em muito o mero respeito, ou a
aceitação do outro como semelhante. Ele determina que se tenha no outro um reflexo nãoespecular de cada um. Não especular se explica pois se de outro modo fosse, a imagem a ser
captada seria gerada com falhas ou erros. O espelho não reflete a exata imagem que se lhe
apresenta, mas um clone inverso, um invertido que apresenta variações em sua forma em
razão da qualidade do meio refletor.
Estas diferenças não existem, o que existe, na realidade social, são variações de
detalhes, alterações que não dão ao outro a idéia de inverso, mas sim de conexo, inexo45 ao
eu46. Cada um é complemento do outro, somos gregários não por opção, mas por necessidade.
a relação destes seres uns com os outros como fins e meios, se pode chamar um reino dos fins (que na verdade é
apenas um ideal). (Fundamentação da Metafísica dos Costumes, p. 64),
43
A importância de se superarem as inclinações é destacada por KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes.
pp. 59 et seq. et passim.
44
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. p. 21.
45
Da expressão criada por Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, em relação às modalidades dos negócios
jurídicos.
46
A figura do eu não vai se dissolver no nós, vez que o nós é construído a partir do eu. Como afirma SARTRE:
sem duvida, pode-se observar que nossa descrição é incompleta, pois não deixa lugar a certas experiências
concretas em que nos descobrimos, não em conflito com o outro, mas em comunidade com ele. E é verdade que
26
A imagem de um é a imagem de outro, fragmentos as diferenciam, mas sem lhes qualificarem
como antíteses. O ser humano é síntese absoluta, sem tese e sem antítese.
Reconhecer é perceber no outro o eu, é ver no ele o nós, é saber que a semente da
dignidade humana foi semeada em cada um do todo. Não se resume no mero aceitar, no mero
não questionar, passivo, mas em uma conduta ativa, positiva, em busca de engajar o outro no
todo, dando valor ao fato de que a parte é essencial47 para o hólon final.
Dentre os possíveis elementos ou fatores de concretização da solidariedade tem-se por
destaque a boa-fé, fator de solidarização das relações obrigacionais no espectro intrínseco ou
endógeno48. Todas as relações de cunho obrigacional, desde uma simples permuta imediata e
de baixo valor, até grandes transações que giram cifras altíssimas. Qualquer relação interindividual deve ser realizada a partir dos ditames da boa-fé.
Compreender como este princípio se manifesta nas relações particulares, como ele
determina o querer particular e o agir coletivo é missão do hermeneuta49, traçando lindes
dizemos freqüentemente “nós”. A própria existência e o uso desta forma gramatical remetem necessariamente a
uma experiência real do Mitsein. “Nós” pode ser sujeito, e, com esta forma, identifica-se a um plural do “eu”.
E, decerto, o paralelismo entre gramática e pensamento é, em muitos casos, mais que duvidoso; inclusive talvez
fosse preciso revisar inteiramente a questão e estudar a relação entre linguagem e pensamento de forma
inteiramente nova. Não é menos verdade que o “nós” sujeito não parece concebível salvo referindo-se, pelo
menos, ao pensamento de uma pluralidade de sujeitos que se apreendam e mutuamente enquanto subjetividade,
ou seja, enquanto transcendências-transcendentes, e não como transcendências-transcendidas. (...) No “nós”
sujeito, ninguém é objeto. O nós encerra uma pluralidade de subjetividades que se reconhecem mutuamente
como tais. (SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada. p. 512).
47
Conforme BODIN DE MORAES, Maria Celina. O Princípio... p.170, do ponto de vista da moderna
sociologia, portanto, o indivíduo, como tal, não existe; coexiste, juntamente com os outros indivíduos. E porque
sua relação com os semelhantes passou a ser avaliada como constitutiva de sua existência, uma condição
fundadora, não pôde ele mais ser estimado, como havia feito o pensamento liberal-individualista, como uma
pequena “totalidade”, uma micro-célula autônoma, auto-suficiente e auto-subsistente. Por outro lado,
evidentemente, a noção não se esgota na espécie; cada ser humano é único, em sua comunidade humana, mas
possuidor de um destino singular, esta é a lei da pluralidade humana.
48
Estes aspectos de alcance do solidarismo são destacados por ROSENVALD, Nelson, ao afirmar que o
solidarismo não se operacionaliza apenas pelo boa-fé objetiva. Em que pese a sua origem no plano da vontade,
os negócios jurídicos afetam a sociedade, positiva e negativamente, podendo esta agir no sentido de limitar atos
de autonomia privada que ofendam a função social que lhes seja inerente. Daí, bem ponderada a observação de
Luís Renato Ferreira da Silva sobre a dupla incidência, no Código Civil de 2002, da cooperação na ordem
negocial. Entre os contratantes, atua a solidariedade por intermédio da boa-fé (art. 422); já os reflexos externos
da relação contratual – que afeta a esfera de terceiros – impõem um comportamento solidário atuado pela idéia
da função social da liberdade contratual (art.421). A dignidade humana e boa-fé no Código Civil. pp.176-7.
49
Veja-se MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. p.1.item.1.
27
claros para que ao se aplicarem tais preceitos não se tenha um vazio legal, um vazio que faça
perder na concretude das interações humanas o primado singular da norma.
Não se deve olvidar a importância que se tem no reconhecimento por parte de uma
ordem nacional em relação à figura dos Direitos Fundamentais. Fixar os limites50 de atuação
do ente estatal, de modo a se resguardar a figura do ser humano é uma preocupação mundial,
capitaneada pela Organização das Nações Unidas e seus órgãos.
Há ainda, contudo, países que lançam ao vento as mais básicas garantias que se possa
imaginar para a qualificação e estruturação da vida humana. Nações que determinam como
aceitáveis penas cruéis ou capitais; que legam aos seus cidadãos o horror da marginalidade e
da subnutrição; que espalham o caos da economia inflacionária em outros países, no afã da
dominação por meios negativos, olvidando que é necessária a cooperação para a
sobrevivência do elemento humano, para a permanência da raça humana no planeta Terra. A
História demonstra que esta necessidade é já de longe ressaltada, pois
é na Idade Moderna que vamos ver os Direitos Humanos serem objeto de
preocupação efetiva e objetiva dos Estados no campo legislativo, em especial, a
partir dos movimentos sociais envolvendo a emancipação dos Estados Americanos
em face da Inglaterra, em 1776, e os de França, em 1789. (...) Como conseqüência
de todo este processo, dito revolucionário (francês e americano), a nova ordem
burguesa liberal impôs, perante as Constituições que se instituem a idéia
fundamental de limitação da autoridade estatal através da técnica da separação dos
Poderes e da declaração de direitos. As Constituições liberais clássicas limitavamse, basicamente, a esses dois aspectos.51
Por outro lado, os direitos humanos fundamentais são de tamanha importância que têm
o poder de limitar a atividade estatal, evitando o abuso. Assim é que
50
Não se deve esquecer que limite é signo que transmite além da noção de máximo possível, a compreensão de
mínimo necessário. Daí falar-se em limite máximo e limite mínimo.
51
GESTA LEAL, Rogério. Perspectivas hermenêuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. p.97.
28
com a Declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 1789, e depois com as
sucessivas cartas constitucionais, muda a forma do Estado e, com ela muda, ata se
esvaziar, o próprio princípio da soberania interna. De fato, divisão dos poderes,
princípio de legalidade e direitos fundamentais correspondem a outras tantas
limitações e, em última análise, a negações da soberania interna. Graças a estes
princípios, a relação entre Estado e cidadãos já não é uma relação entre soberano e
súditos, mas sim entre dois sujeitos, ambos de soberania limitada.52
Note-se que, no Brasil, os direitos humanos foram elevados ao patamar de direitos
fundamentais, erigindo-se a dignidade da pessoa humana em cláusula pétrea pelo legislador
constitucional. Não apenas cláusula pétrea, mas uma cláusula geral. Permitindo, com a
abertura do sistema53, que seus efeitos se façam sentir sobre todo ele, sem que nenhum dos
ramos ou subsistemas possa ficar ao relento desta proteção.
Conceituando-os, afirma Moraes que
o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por
finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o
arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos
humanos fundamentais.54
Destaque-se que a inclusão de um rol de Direitos Fundamentais no alpendre
constitucional não é uma medida de política retórica, sem fundamento, pois dá a eles uma
52
FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional.p. 28.
53
Sobre a abertura do sistema, veja-se CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de
sistema na Ciência do Direito. pp.103 et seq., em que o autor avalia variantes da noção de abertura, destacando
que em relação ao pensamento sistemático e a formação do sistema da Ciência do Direito à abertura como
incompleitude do conhecimento científico acresce assim a abertura como modificabilidade da própria ordem
jurídica. Ambas as formas de abertura são essencialmente próprias do sistema jurídico e nada seria mais
errado do que utilizar a abertura do sistema como objecção contra o significado da formação do sistema aberto
como uma contradição em si. A abertura do sistema científico resulta, aliás, dos condicionamentos básicos do
trabalho científico que sempre e apenas pode produzir projectos provisórios, enquanto, no âmbito questionado,
ainda for possível um progresso, e, portanto, o trabalho científico fizer sentido; o sistema jurídico partilha,
aliás, esta abertura com os sistemas de todas as outras disciplinas. Mas a abertura do sistema objectivo resulta
da essência do objecto da jurisprudência, designadamente da essência do Direito positivo como fenómeno
colocado no processo da História e, como tal, mutável. (op.cit., p.109-10.)
54
MORAES, Alexandre de. Direitos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da
República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. p.39
29
força especial55, um destaque no sistema como um todo, atribuindo-lhes o caráter de normas
maiores56 e vinculantes que devem ser respeitadas pelos jurisdicionados e pelos aplicadores
do direito.
Apesar de muitos professarem a total ineficácia das normas constitucionais, mormente
no Brasil em que no mais das vezes se nota um desrespeito por completo em relação a elas,
deve-se diferenciar a pretensão de eficácia de tais normas das condições de sua realização.
Como afirma Hesse,
a pretensão de eficácia associa-se a essas condi ções como elemento autônomo.
A Constituição não configura, portanto, apenas a expressão de um ser, mas também
de um dever ser; ela significa mais do que um simples reflexo das condições fáticas
de sua vigência, particularmente as formas sociais e políticas. Graças à pretensão de
eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política
e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em
relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade,
nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força
condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser
diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou
confundidas.57
Do exposto, vê-se que os direitos humanos fundamentais estabelecem um padrão
único a ser seguido pelos aplicadores da lei. Um padrão supra-legal e superior à própria noção
de Estado, que estabelece uma linha política a ser seguida e que acaba por vincular até
decisões dos órgãos judicantes.
55
Os princípios, desde sua constitucionalização, recebem, como instância máxima, status constitucional,
rodeados do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na lei das leis. Com esta relevância
adicional, os princípios se convertem, igualmente, em normas das normas. (GESTA LEAL, Rogério.
Perspectivas hermenêuticas... p.166.)
56
Acerca das múltiplas funções que pode assumir o Direito Constitucional, de guia a salvaguarda, veja-se
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. especialmente pp. 34 et seq. Ainda, SARMENTO,
Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. Capítulo II. E, por fim, HESSE, Konrad. A força normativa
da Constituição. passim.
57
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. p.15.
30
Não raro se observam alguns julgados (das mais diversificadas áreas) que buscam
diretamente nestes princípios a fundamentação de seus decisórios58, não sem antes delinear
que os mesmos são o norte maior, guia supremo do Estado de Direito Brasileiro.
E a interpretação destes direitos não pode ser idêntica a dispensada à lei infraconstitucional, vez que
58
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C PERDAS E DANOS E INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL – CONTESTAÇÃO E RECONVENÇÃO – INTERPOSIÇÃO – REJEIÇÃO POR
INTEMPESTIVIDADE – DECISÃO CASSADA – INTELIGÊNCIA DO ART. 172 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INSTRUMENTALIDADE
PROCESSUAL E DO PLENO ACESSO AO JUDICIÁRIO – RECURSO PROVIDO, UNÂNIME – Tendo a
petição sido apresentada no último dia do prazo, porém dez minutos após a previsão de encerramento do
expediente forense, é de se prover o recurso para determinar-se o recebimento da contestação e,
conseqüentemente da reconvenção, tendo em vista que se assim sucedeu é porque a parte já se encontrava dentro
da repartição aguardando atendimento. (TJPR – ApCiv 0110374-0 – (8453) – Castro – 6ª C.Cív. – Rel. Des.
Cordeiro Cleve – DJPR 11.03.2002)
SOCIEDADE DE FATO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – RECONHECIMENTO – VEDAÇÃO DE
UNIÃO ESTÁVEL – ART. 226, § 3º, DA CR – PENSÃO POR MORTE – ART. 217, I, C, DA LEI Nº 8.112/90
– APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA PROMOÇÃO DO BEM DE TODOS SEM PRECONCEITO OU DISCRIMINAÇÃO –
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E SISTEMÁTICA DA LEI Nº 8.112/90 – 1. A sentença proferida em 1ª
instância está sujeita ao duplo grau de jurisdição, já que proferida em 15 de abril de 1999, após a vigência da Lei
nº 9.469, de 10 de julho de 1997, a qual estendeu às Autarquias a aplicação do disposto no art. 475, caput e inc.
II, do CPC. 2. O princípio da igualdade confere isonomia jurídico-formal de todos perante a lei, constitui
garantia para coibir a discriminação, in casu, atinente à orientação sexual dos indivíduos, o que permite a
liberdade de escolha sexual. 3. O princípio da dignidade da pessoa humana abarca todos aqueles direitos
fundamentais como os individuais, os de cunho econômico, social e moral, impondo-se ao Estado assegurar
condições para que as pessoas se tornem dignas, reconhecendo-se a liberdade de orientação sexual. 4. O
princípio da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação traduz-se em um dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, visando ao bem-estar, o que torna inconcebível qualquer
distinção arrimada na diferença de sexos. 5. É cediço que a concepção de união estável, prevista no art. 226, § 3º,
da Constituição da República, não abarca o relacionamento entre pessoas de mesmo sexo, todavia, a sociedade
de fato entre essas merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais, em virtude dos citados
princípios constitucionais, bem como do art. 5º, II, da Constituição da República. 6. O reconhecimento da
sociedade de fato, e não união estável, de acordo com o previsto no art. 226, § 3º, da Constituição da República,
não constitui óbice para a aplicação do art. 217, I, c, da Lei nº 8.112/90, sob pena de discriminação sexual (art.
3º, IV, da Magna Carta). 7. O art. 217, I, c, da Lei nº 8.112/90, não obstante se refira à comprovação de união
estável para a concessão da pensão por morte ao companheiro ou companheira, deve ser interpretado de forma
analógica e sistemática. (TRF 4ª R. – AC 1999.04.01.074054-1 – SC – 4ª T. – Rel. Juiz Valdemar Capeletti –
DJU 23.08.2000)
ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ENSINO
SUPERIOR – TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE – FATO SUPERVENIENTE – Aplicação dos princípios
constitucionais de proteção à unidade familiar e do direito à educação. Liminar mantida. Quando o pedido de
transferência está calcado nos princípios constitucionais de proteção à unidade familiar e do direito à educação
deve ser comprovado o fato superveniente a implicar na mudança do domicílio do estudante. A documentação
coligida aos autos comprova a ocorrência de fato superveniente que impossibilita a permanência do estudante em
domicílio diverso do núcleo familiar. Se o estudante está matriculado em instituição de ensino particular, o
pedido de transferência poderá ser dirigido à entidade de ensino pública se no local da nova residência não seja
oferecido, por outra instituição de ensino particular, o curso no qual matriculado. Agravo regimental improvido.
(TRF 5ª R. – AgRg-AI 31.215 – RN – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nereu Santos – J. 21.09.2000)
31
a técnica da interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para
as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza em virtude do
objetivo colimado redigidas, de modo sintético, em termos gerais. (...) Deve o
estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da
liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim de se não
tornar demasiado rígido, de permanecer dúctil, flexível, adaptável a épocas e
circunstâncias diversas, destinado, como é a longevidade excepcional. Quanto mais
resumida é uma lei, mais geral deve ser a sua linguagem e maior, portanto, a
necessidade e também a dificuldade, de interpretação do respectivo texto.59
Diante desta lição, tem-se hialina a responsabilidade do aplicador e do hermeneuta
constitucionais, restando patente que os direitos humanos fundamentais não podem sofrer um
método de intelecção e aplicação simplório ou superficial, mas um sistema denso e
densificante, que lhes atribua um caráter concreto sem lhes furtar a amplitude conceitual.
Vale, agora, destacar quais as características destes direitos humanos fundamentais,
utilizando-se para tanto de lição de Moraes. Segundo este autor, os direitos fundamentais
seriam
dotados
das
irrenunciabilidade,
seguintes
inviolabilidade,
características:
universalidade,
imprescritibilidade,
efetividade,
inalienabilidade,
interdependência
e
complementaridade.
Imprescritíveis – aqui se aproveitará a denominação perpétuos e/ou vitalícios, visto
que a concepção de pretensão, vinculada aos direitos creditórios não se coaduna com a idéia
de direitos humanos. Explicita esta opção terminológica, vê-se que não há qualquer
possibilidade de se perder um direito fundamental ou a ação que lhe assegure efetividade pelo
fato de ser ele ou eles essenciais à própria existência humana;
Inalienáveis – não há como se mensurar os direitos fundamentais em um reducionista
aspectos pecuniário, o que não quer dizer que os eventuais reflexos dos mesmos não o possam
59
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. p.248.
32
ser. Assim, uma vez agredido um direito fundamental, pode haver um caminho de
ressarcimento, avaliado a partir do reflexo monetário aferido pelo sistema jurídico;
Irrenunciáveis – não é dado ao indivíduo renunciar a eles, não se pode abrir mão
destes direitos, por uma razão óbvia, vez que se percebe não ser o homem o seu titular, mas
toda a humanidade, não há um titular singular, mas coletivo.
Invioláveis – as autoridades públicas e os concidadãos não podem violar os direitos
humanos, sob a pena de aplicação de sanções nas esferas civil, penal e administrativa;
Universais – não há grupo pré-definidos aos quais se possa atribuir tais direitos,
qualquer ser humano, independente de suas características pessoais é por eles protegidos;
Efetivos – é dever do Poder Público dar-lhes efetividade, pois esta deve ocorrer para
garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para
tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento
abstrato;60
Interdependentes – não há como se vislumbrar os direitos humanos desligados uns dos
outros, todos trabalham em um vetor unidirecional, na busca da proteção máxima da
dignidade da pessoa humana;
Complementares – é corolário da anterior característica, visto que não podem os
direitos humanos fundamentais ser interpretados individualmente, ou melhor, os direitos
humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma
conjunta com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.61
Surge a indagação: como integrar o sistema civil e o direito constitucional em uma
linha de fé, que determine e especifique o direito fundamental relacional da solidariedade, o
60
MORAES, Alexandre de. Direitos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da
República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. p.41.
61
Ibidem. p.41.
33
princípio da solidariedade, em cada relação obrigacional que se materialize? Esta pergunta
passa a ser o guia das próximas análises, de modo a se conceber o direito civil enquanto
manifestação e interação do direito constitucional.
2.2 – Miradas sobre o princípio da solidariedade
Mantenha os seus olhos nas estrelas e os seus pés na terra.
Theodore Roosevelt
A noção de solidariedade, em sua primeva visão dentro do sistema jurídico, retrata
uma variação da tipologia das obrigações62. Por seu tempo, migrou esta concepção aos foros
constitucionais, passando a determinar, quando de seu retorno sobre o plexo cível, uma ordem
de respeito e cooperação.
Não apenas se percebe a existência do outro, ele não apenas está lá. Tem-se, através
do reconhecimento63 que o outro está no “eu” e que o “eu” está no outro (está, não é) como
fator sine qua non para o viver.
Não se apresse em pensar que toda esta concepção se dê de forma linear, singela, pois
o que ocorrer é fervoroso embate que reflete o paradoxo da alma humana, vez que se a
62
MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princípio...p.168.
63
Este reconhecimento se pauta na dignidade da pessoa humana e o seu substrato material pode ser fragmentado
em quatro postulados, conforme BODIN, em Danos à pessoa humana página 85: i) o sujeito moral (ético)
reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do mesmo respeito à integridade
psicofísica de que é titular, iii) é dotado de vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em
relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado. São corolários desta elaboração os princípios
jurídicos da igualdade, da integridade física e moral – psicofísica –, da liberdade e da solidariedade. Ainda vale
lembrar que quando se fala de direito, o comportamento humano é sempre um comportamento social, ou seja,
referido ao outro e à comunidade dos outros. A consciência jurídica dirige as suas exigências no sentido de um
comportamento para com o outro (...) isto pressupõe o conhecimento de que nos interessa a nós e ao próximo;
de que a sua pessoa e a minha pertençam a uma estrutura de responsabilização comum. (WIEACKER, Franz.
op.cit. p.710).
34
solidariedade é uma idéia-força de nossa contemporaneidade, forçoso é
constatar um grande paradoxo do homem contemporâneo, pois este despreza, em
larga escala, as tentativas de imaginar uma democracia social e pluralista, cuja força
motora baseia-se na liberdade, na solidariedade e num pluralismo da vida social. A
solidariedade tornou-se um paradigma perdido. Diante deste fato, não podemos
deixar de lamentar o esquecimento no qual caiu o discurso solidarista64.
O homem do séc. XIX, no auge de seu iluminismo e antropocentrismo, legou ao
mundo a compreensão de que o indivíduo, respeitado por seu supremo direito de liberdade,
deveria poder exercer suas faculdades, tanto jurídicas quanto morais, no limiar do absoluto,
pois só assim a sociedade receberia o real progresso, no entendimento de que o sistema é
completo.
Este mesmo indivíduo observou, quando das grandes guerras modernas (inclusive as
mundiais), que o ermitão do mundo não era auto-suficiente ou se bastava a si mesmo. A
família ganhou foro social, o jardim invadiu (foi invadido pela) a praça65.
O que antes era privado foi recebido no alpendre social, o indivíduo66 se descobriu
pessoa e, como pessoa, se redescobriu no outro67.
64
FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do Direito de solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
307p. p.194.
65
Em alusão à metáfora usada por Nelson Saldanha, em O Jardim e a Praça – ensaio sobre o lado privado e o
lado público da vida social e histórica. 1984.
66
Aproveitando ensejo, não se deve ter por totalmente incompatível a noção de indivíduo, pois em uma
perspectiva psicológica, não há como se distanciar desta idéia. Mas, quando se percebe este conceito numa visão
sociológica, não se pode distanciar o singular do coletivo. Assim, o que se denomina indivíduo (aqui estamos
num ângulo psicológico e não propriamente ético, dispensando portanto a preferência pelo termo ‘pessoa’) e o
que se denomina coletividade possuem uma certa estrutura, e isto se acha expresso na moderna sociologia e na
psicologia social. Na estrutura da individualidade encontra-se um conjunto de projeções do viver que se
desenvolvem, corporal e animicamente, a partir de experiências que por sua vez dever ter provindo das relações
com o contexto. A este ‘contexto’ corresponde a noção de sociedade: a sociedade é a coletividade enquanto
entendida num sentido global, provida de uma realidade específica e estável. Pouco importa que a coletividade
se entenda como ‘oposta’ aos indivíduos, e ao mesmo tempo como ‘composta’ pelos indivíduos: o social é ao
mesmo tempo condição e resultado, e aparece como pluralidade integrada por unidades. (SALDANHA,
Nelson. op.cit. pp.22-3.)
67
Público e estatal não mais se identificam por inteiro; privatismo e individualismo, a seu turno, cedem passo
para interesses sociais e para a “coexistencialidade”. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica...p.221).
35
O indivíduo que se perfez sujeito68 nos séculos anteriores, tirano absorvido pelos
pálios protetivos do contratante, do pai de família, do testador e do proprietário, perde espaço,
cai em risco de morte, mesmo que ovacionado pelas codificações atuais69.
A abstração que revela o indivíduo não mais convence, não é possível que se
reconheça ao legislador plena capacidade de previsão e de, até mesmo, adivinhação. Não há
que se aceitar tamanha onisciência da figura do legislador que acompanhe, de seu alpendre
encantado, a concepção de um molde que se possa ajustar a todas as situações.
A idéia de pessoa70 não aceita este elemento estático, em que o que importa é a
adequação do fato à previsão da lei. Pelo contrário, Maria, José, João, cada um dos viventes
humanos traz em si a chama da diferença, e justamente esta chama se apresenta como o
elemento que nos torna iguais. Como já cantaram poetas dos pampas, “todos iguais/todos
iguais/mas uns mais iguais que os outros/tão desiguais.../tão desiguais...”71
A concepção de pessoa é concreta72, dinâmica, fluída. A cada momento os parâmetros
que se tem para defini-la podem se apresentar de maneira diferente. É esta fluidez e
68
Para um repensar da “biografia” do sujeito, veja-se FACHIN. op.cit. pp.108 et seq e CARVALHO, Orlando
de. A teoria... passim.
69
A categoria do direito subjetivo traz em si esta noção de relativismo, como lembra FACHIN, em uma ótica
renovada, a concepção de direito subjetivo supera a característica do absolutismo. A exceção se dá quanto ao
direito potestativo, uma vez que, diante deste, a outra parte nada pode fazer, a não ser submeter-se. Os direitos
subjetivos propriamente ditos, todavia, implicam um dever correspectivo. (op.cit. p.312)
70
Veja-se CARVALHO, Olando de. A teoria...pp.10 et seq, ao afirmar que a “repersonalização” do direito
civil, ou a polarização da teoria em volta da pessoa, que lá se preconiza, não parte de nenhum parti-pris
filosófico jusnaturalista ou “personalista” (...) do que se trata é pura e simplesmente de, sem nenhum
compromisso “com qualquer forma de liberalismo económico e com qualquer espécie de retorno a um
individualismo metafísico”, repor “o indivíduo e os seus direitos no topo da regulamentação jure civile”, não
apenas “como o actor que aí privilegiadamente intervém mas, sobretudo, como o móbil que privilegiadamente
explica a característica técnica dessa regulamentação”.
71
Ninguém = Ninguém. Humberto Gessinger – Engenheiros do Hawaii.
72
Neste sentido é que se julga oportuna a “repersonalização” do direito civil – seja qual for o invólucro em que
esse direito se contenha –, isto é, a acentuação da sua raiz antropocêntrica, da sua ligação visceral com a
pessoa e seus direitos. Sem essa raiz um tal direito é ininteligível, não tanto porque o grosso das instituições
civilísticas apela para a autonomia da vontade, pelo menos na forma da liberdade de conclusão, mas
principalmente porque o civismo ou civilismo é uma ideia que ou já não tem qualquer nexo ou tem-no
justamente por ser o círculo da pessoa. Sem dúvida que esta directriz personalista tende a imprimir-se a todo o
mundo do Direito, salientando-se, quer contra o relativismo, quer contra os transpersonalismos que o
relativismo alimentou (do Estado, da Nação, da Raça), que o Direito, não sendo um sistema lógico, como
36
inconstância que lhe dão ares de humanidade, lhe qualifica junto aos demais. Quando não se é
perfeito, se aprende que a maior virtude humana é perdoar, pois, de outro lado, o caminho
mais fácil a ser seguido é o do erro.
Quando o erro é uma constante, o outro se torna importante, pois a culpa só pode com
ele ser purgada; a dor só pode ser por ele acalentada; a responsabilidade só com o outro pode
ser compartilhada.
A figura do outro, terceiro, Mévio, relegada desde a compreensão helênica e romana
ao apartheid jurídico, somente cogitada como exceção, largou os bastonetes e veio a se fixar
na fóvea, como elemento fulcral. O inter-partes se estendeu, a relação protegida passou a ser
influenciada e influenciar o alheio. A ética moral e individual subverteu-se, rebelou-se em
ética solidária73, não do “um”, mas do “todo”74. Uma ética da complexidade75 e da
responsabilidade76.
pretendia a jurisprudência conceitual, é, todavia, um sistema axiológico, um sistema ético a que o homem
preside como o primeiro e mais imprescritível dos valores. O que nem pode do dizer-se específico de certa
forma de cultura pois este ideal humanizante não ousa hoje contestar-se explicitamente em nenhum ponto; coisa
que não sucedia, como se sabe, há uns trinta anos, mas não promete só por si uma praxe diferente. Porém, não é
a este vago humanismo que devolvemos o direito civil, mas ao humanismo mais concreto que é fundamento do
seu modo de composição dos interesses; ou seja, daquele recurso à iniciativa da pessoa que não apenas se faz
em quase todos os capítulos como, para lá de se fazer ou não fazer, cunhou definitivamente os seus processos de
actuação (através da técnica do direito subjectivo, inexplicável sem essa raiz antropológica. É esta valorização
do poder jurisgênico do homem comum – sensível quando, como no direito dos negócios, a sua vontade faz lei,
mas ainda quando, como no direito das pessoas, a sua personalidade se defende, ou quando, como no direito
das associações, a sua sociabilidade se reconhece, ou quando, como no direito de família, a sua afectividade se
estrutura, ou quando, como no direito das coisas e no direito sucessório, a sua dominialidade e
responsabilidade se potenciam –, é esta centralização do regime em torno do homem e dos seus imediatos
interesses que faz do direito civil o foyer da pessoa, do cidadão puro e simples. (CARVALHO, Orlando de. A
teoria....pp. 91-2).
73
Toda a ruptura directa da jurisprudência em direção à função social é necessariamente paga com a
destruição dos sistema, com a reformulação dos conceitos. (WIEACKER, Franz. op.cit. p. 627.)
74
Veja-se WIEACKER, Franz. op.cit. pp.705 et seq. Em complemento, Kant esclarece que qualquer ação é
justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal, ou se na sua máxima a
liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal.
(Metafísica dos Costumes, pp. 76-7).
75
Para tanto, tenha-se MORIN, Edgard. A ética do sujeito responsável. in CARVALHO, Edgard de Assis et alii.
Ética, solidariedade e complexidade. pp. 65 et seq.
76
Como fundamento, busque-se em JONAS, Hans. Ética, medicina e técnica. passim. Em destaque a afirmação
do autor, à página 39, de que a ignorância já não constitui álibi.
37
O ethos mesclou-se, misturou-se, mixou-se, de modo a se reencontrar. Sim, o
reencontro da psicologia, sociologia, direito, línguas (abrangendo todas as formas de
linguagem, como a gestual e a matemática), ciências médicas, filosofias etc, promoveu-se no
círculo do humano, do pessoal, do social. A interdisciplinaridade passou a influenciar o
sistema social, sempre no entorno da pessoa. Com isto, o risco, o perigo, o desconhecido se
ampliam, se avolumam, legando ao outro o caráter de necessário para o eu.
A ética da complexidade é o grande norte determinador da solidariedade, pois o
discurso solidarista tenta forjar uma unidade levando em conta essa pluralidade da vida
social77. O solitário vergou o fonema, tornando-se solidário. Esta pequena alteração (na
conformação) do signo traz, na realidade, forte viés modificativo, denotado no significante.
A solidariedade não se assenta de soslaio ao batente da porta. Ela se convolou em
ditame fundante do Estado, verdadeira missão do ente coletivo78.
É agora uma obrigação jurídica do Estado, do Ente Público, orientar a sociedade no
sentido de que o melhor caminho a ser seguido é o do reconhecimento, o “ser com o outro”79.
Além de políticas públicas que apontem neste sentido, faz-se mister que os órgãos do
judiciário se apresentem como guardiões da ética, da moralidade; intérpretes que trazem para
a norma todo o necessário sentido social que lhe deve estruturar, pois se a linguagem fosse
uma entidade destacável da realidade global da sociedade, então a interpretação poderia
voltar a ser uma atividade que exonera o jurista de assumir responsabilidades sociais.80
77
FARIAS. op.cit., 195.
78
Ver FARIAS, op.cit., p.193 e MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In Os
princípios da Constituição de 1988. Manoel Messias Peixinho, Isabella Franco Guerra e Firly Nascimento Filho
(org.) Rio de Janeiro: Lúmen Juris. p.189.
79
O Para-si, sozinho, é transcendente ao mundo, é o nada pelo qual há coisas. O outro, ao surgir, confere ao
Para-si um ser-Em-si-no-meio-do-mundo, como coisa entre coisas. (SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada. p.
531).
80
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. p.59.
38
Seguindo este caminho e influência81, o direito privado viu-se modificado pelos
preceitos solidaristas , pois
si la valoración de la naturaleza y de las tareas del actual derecho
constitucional y del actual derecho privado es correcta, ambos aparecen como
partes necesarias de un orden jurídico unitario que recíprocamente se
complementan, se apoyan y se condicionan.82
Firma-se a solidariedade como o princípio maior que rege todo o sistema. A muitos
que defendem ser a dignidade da pessoa o valor fundamental da ordem estabelecida
atualmente pode parecer estranha tal afirmação. O fato é que a solidariedade é requisito
essencial para a dignidade.
Não pode o homem flutuar ou vagar entre a liberdade e o solidarismo83. Pelo
contrário, o solidário se torna mínimo qualificativo determinante para a aquisição e o
81
Conforme Sarmento, em Direitos fundamentais e relações privadas à página 298, o reconhecimento da
eficácia direta dos direitos fundamentais na esfera das relações jurídico-privadas não é incompatível com o
chamado efeito de irradiação dos mesmos direitos, que os torna vetores exegéticos de todas as normas que
compõem o ordenamento jurídico. Assim, (...), ao aplicar qualquer norma infraconstitucional a casos concretos,
inclusive no campo das relações entre particulares, o Judiciário deve mirar os valores constitucionais, que têm
no sistema de direitos fundamentais o seu eixo central, e no princípio da dignidade da pessoa humana o seu
vértice. Caso não seja possível aplicar a norma ordinária existente em conformidade com os direitos
fundamentais, deve o órgão jurisdicional exercer o controle incidental de constitucionalidade, para afastar o
preceito viciado da resolução da questão, e, diante de eventual ausência de norma, solucionar o litígio através
da invocação direta da Constituição. Assim também CANARIS, em Constituição, Direitos fundamentais e
Direito Privado (obra coletiva), p. 223 e ss e FACHIN & RUZYK, em Constituição, Direitos fundamentais e
Direito Privado (obra coletiva), p.87 e ss.
82
HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Madrid: Editorial Civitas. trad. Ignacio Gutierrez
Gutierrez. 1995. 88p. p. 81.
83
O júbilo participativo e a tristeza participativa (synpathia moralis) são sentimentos sensíveis de prazer e
desprazer (que, portanto, devem ser chamados de estéticos) diante do estado de alegria ou dor de outrem
(sentimento participativo, sentimento solidário) A natureza já implantou nos seres humanos a receptividade a
esses sentimentos. Entretanto, usá-la como um meio de benevolência ativa e racional é ainda, um dever de
humanidade (humanitas) porque o ser humano é considerado aqui não só como ser racional, mas também como
um animal dotado de razão. Ora, a humanidade é localizável ou na capacidade e vontade de participar dos
sentimentos dos outros (humanitas pactica) meramente na receptividade, dada pela própria natureza, ao
sentimento de alegria e tristeza em comum com os outros (humanitas æsthetica) A primeira é livre, sendo
chamada, portanto, de solidária (communio sentiendi liberalis); está baseada na razão prática. A segunda não é
livre (communio sentiendi illiberalis, servilis); pode ser chamada de comunicável (visto que é como
receptividade ao calor ou as doenças contagiosas), e também compaixão, uma vez que se espalha naturalmente
entre os seres humanos que vivem próximos uns dos outros. Há obrigação somente para primeira. KANT,
Immanuel. Metafísica dos costumes. p. 300, §34.
39
exercício dos demais princípios fundamentais. Qualquer direito, sem solidariedade, pode se
deturpar em abuso84.
Não há ponderação quanto à existência85 da solidariedade, apenas quanto ao seu
alcance ou extensão se pode cogitar de embate com outros princípios. O fator
proporcionalidade se fixa sobre a solidariedade, e por ela se traduz o errado no certo, o injusto
ganha status de justiça.
É justamente através da proporcionalidade que se estabelece a configuração da pessoa,
pois enquanto a dignidade foca o eu, a solidariedade coloca o eu em contato com o nós,
preocupando-se com o nós. O mínimo solidário é irrenunciável, é adrede à noção de pessoa.
Este mínimo percorre todos os pilares86 do direito privado, das titularidades ao projeto
parental, passando pelo trânsito juridico.
2.3 – A influência do sistema principiológico constitucional sobre o Direito Privado
"Todas as grandes coisas são simples. E muitas podem ser expressas numa só palavra: liberdade;
justiça; honra; dever; piedade; esperança."
Winston Churchill
Para que se tenha em linha de pensamento a aplicabilidade do solidarismo sobre as
relações privadas obrigacionais, mister ascender à discussão sobre as imbricações entre o
Direito Público e o Direito Civil. Deve-se, assim, ter em mente que à vista deste trabalho o
84
Veja-se PERLINGIERI, Pietro. Perfis...pp. 122 et seq e SCHREIBER, Anderson. A proibição do
comportamento contraditório. pp.104 et seq.
85
Analogamente, em relação à dignidade da pessoa humana, veja-se SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais. pp. 124 et seq. A analogia se justifica por ser a solidariedade a base
sobre a qual se constrói a dignidade, pois não há se pensar em dignidade sem solidariedade.
86
Cf. FACHIN, Teoria Crítica do Direito Civil.p.22 et passim.
40
Direito Civil não se resume ao Direito Privado, qualificando-se como um direito misto, ou
unitário. Como bem assevera PERLINGIERI87
o Direito Civil não se apresenta em antítese ao Direito Público, mas é apenas um
ramo que se justifica por razões didáticas e sistemáticas, e que recolhe e evidencia
os institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida dos cidadãos como
titulares de direitos civis. Retorna-se às origens do direito civil como direito dos
cidadãos, titulares frente ao Estado. Neste enfoque, não existe contraposição entre
o privado e o público, na medida em que o próprio direito civil faz parte de um
ordenamento unitário.
Ao se ter por norte esta conjunção entre o Público e o Privado, deve-se sopesar as suas
interações, mormente as advindas do Direito Constitucional, ramo fundante de toda a ordem
jurídica pátria, a partir de seus princípios básicos, sejam eles expressos, sejam princípios
latentes ou implícitos88.
2.3.1 – Fundamentos do civil-constitucionalismo brasileiro
Somos aquilo que fizemos repetidamente.
Aristóteles
A conformação do universo jurídico surge de fenômenos sociais múltiplos, que têm
como foco o ser humano em seu caráter plúrimo e instável. Daí não se pode crer seja estanque
e toti-potente a previsão de ramos jurídicos ou mesmo a concepção de leis que possam
regulamentar toda esta efêmera existência.
Na travessia efetivada pelo homem em seu existir, buscou-se conceber sistemas de
regulamentação passíveis de sobreviverem ao tempo, que nasceram das pretensas onipotência
e onisciência do legislador.
87
Perfis do Direito Civil....p.55.
88
Como um exemplo, tenha-se o princípio do duplo grau de jurisdição.
41
Um corte temporal leva ao destaque o período pós 1850, em que se firma na Europa
uma concepção conceitual do positivismo, baseada no universalismo e progressismo89 de seus
resultados. Os Códigos, estruturados para durarem e corresponderem à sociedade em seus
mais diversos aspectos é a maior demonstração deste período.
No esteio das Codificações, pode-se criticar a existência das Partes Gerais90, cortes
iniciais que traziam (e, em alguns casos como o brasileiro, ainda trazem) conceitos a priori
determinados, que ou se apresentam desnecessários (como o conceito de bem principal, do
art. 92 CC/02) ou confusos e insuficientes (como o conceito de domicílio dos art. 70 e ss
CC/02, que não solucionam questões práticas derivadas das lides judiciais).
Esta voracidade codificante entra em profunda crise, ao se ter em plano de vôo que o
essencial para a manutenção e sustentabilidade da sociedade é a construção de um sistema
calcado em ditames de justiça distributiva, de eqüidade, solidariedade, eticidade.
Os preceitos morais, que se encontram meta ou extra Códigos, passam a ser meios
determinantes de um patamar mínimo de coexistência. Não há como se sustentar um
regramento estático em que a lei não se adapta às evoluções sociais, mas sim em que presumia
o legislador a obrigatoriedade de que a sociedade se adaptasse à lei.
Neste caminhar as estruturas do Direito Civil, enquanto sistema auto-poiético e autosuficiente se abalam, deixando à vista suas entranhas e feridas, mágoas e desesperos. A
intervenção se fazia premente.
89
Para o uso das expressões universalismo e progressismo, veja-se HESPANHA, op.cit. p.175.
90
Para uma crítica mais veemente à existência de uma Parte Geral conceitual e a possibilidade de um lastro
inicial principiológico, vide WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. §25, pp. 558 e seq.
Como crítica maciça a todo o sistema Civil engessado pelos Códigos, e na busca da recompreensão dos códigos
que o fundam, seguindo os pilares do trânsito jurídico, das titularidades e do projeto parental, a partir de uma
revisão da biografia do sujeito enquanto pessoa, veja-se passim FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito
Civil.
42
Esta intervenção surge do compreender constitucional do Direito. Não há Direito sem
base na Carta Maior e nos preceitos que a cercam. A Constituição apresenta-se como
sustentáculo de toda uma estrutura e como crivo pelo qual deve passar a percepção do
aplicador do Direito.
2.3.2 – Princípios constitucionais e as relações privadas
O direito é, portanto, a soma das condições sob as quais a
escolha de alguém pode ser unida à escolha de outrem de
acordo com uma lei universal de liberdade.
Immanuel Kant, MC.
Para que se compreenda a maneira como Direito Constitucional e Direito Civil hoje
interagem, é necessário que se faça, primeiramente, um breve escorço acerca da divisão (ou
pseudo-divisão) do Direito em ramos ou fragmentos.
Os doutos91, em manuais de iniciação aos saberes jurídicos, discorrem comumente
sobre esta divisão, denotando existir uma face do Direito que se ocupa de avaliar as
pretensões, dissensões e comunhões dos particulares entre si atuando em paridade (ao menos
formal) – Direito Privado – e outro, que resguarda para si as atividades em que se tenha um
ente que ocupa posição de ius imperii – Direito Público92.
Como lembra Eugênio Facchini Neto,
91
Podem retratar a existência de normas jurídicas públicas e privadas (AMARAL, Francisco. Direito Civil –
introdução. p.7) ou a unidade do Direito, apesar de sua fragmentação didática (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituição de Direito Civil. v.1. pp.14 et seq.
92
ASCENSÃO destaca a existência de três critérios diversos para se identificar o Direito Público ou vincular
uma determinação relação jurídica a este ramo: o critério do interesse, o critério da qualidade dos sujeitos e o
critério da posição dos sujeitos. Afirma o autor que a qualificação da relação não depende apenas do interesse ou
da qualidade dos sujeitos, ato com que adota o critério da posição dos sujeitos, variando entre o ius imperii e a
paridade. Deste critério também se aproveita o presente trabalho. (por tudo, veja-se a obra Introdução à Ciência
do Direito, pp. 312 et seq.)
43
uma tal distinção fez seu ingresso na história do pensamento político e social do
ocidente através de duas passagens do Corpus Iuris Civilis [Instituitiones, I, I, 4;
Digesto, I, 1, 1, 2], onde se refere ao público como quod ad statum rei romanae
spectat, e ao privado como quod ad singulorum utilitatem93.
Assim também é a lição de Nelson Saldanha,
o desdobramento destes dois “momentos”, ou duas dimensões do viver – a pública
e a privada – poderia ser rastreado no processo de estruturação social em cada um
das chamadas grandes culturas. Poderia inclusive ser vislumbrada (embora
certamente sem maior nitidez) no próprio surgimento das estruturas e na
institucionalização das práticas. Então teríamos uma série de subtemas, não sei se já
aproveitados, para o antropólogo e para o filósofo da história. Teríamos uma
variada série de conjeturas a explorar, algumas delas compatíveis com estudos
históricos já feitos: por exemplo, a dualidade de cultos, um público e outro privado,
tanto na antiga Grécia como em Roma, foi persuasivamente fixada na sempre
notável Citè Antique de Fustel de Coulanges. Cultos distintos, embora solidários.94
Esta diferenciação, às vezes acrescida de outros elementos, como o Direito Social95,
sabe-se, contudo, fictícia96, não demonstrando a realidade una e sistêmica do Direito. Note-se
que a mesma não retrata a realidade, muito menos é de fácil percepção.
Mas esta diferenciação se mostra didaticamente necessária para a apreensão do
fenômeno jurídico, pois, de sua ausência, resultaria complexa a avaliação das possibilidades
surgidas a partir das intrincadas redes relacionais estabelecidas pelo Direito.
93
FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado. pp. 11 a 60. p. 13-4. Complementando a informação, extrai-se das Institutas de Justiniano o
seguinte fragmento: §4º - Duas são as posições deste estudo: o público e o privado. Direito Público é o que se
refere á República Romana; privado é o direito que versa interesses particulares. Deve-se dizer que o direito
privado é tripartido, porque consta de preceitos do direito natural, do direito das gentes e do direito civil.
JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabattus. Institutas do Imperador Justitiano. [Trad. José Cretella júnior e Agnes
Cretella]. São Paulo: Revista dos Tribunais. 348p. p.22.
94
SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça. p.13.
95
Como em SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p.35.
96
Sobre esta ficção, que não se encontra em todos os sistemas jurídicos, veja-se CARVALHO, Orlando de. A
teoria geral da relação jurídica. pp. 25 et seq.
44
Seguindo esta linha, deve-se precisar o que, neste trabalho, se entende por público e
privado. Assim, o critério que se utilizará para apartar estes campos será o da posição dos
sujeitos. Com isto, vê-se que o Direito Privado tem por fim proteger todas as relações em que
os agentes atuam em caráter de igualdade (ao menos formal), e o Direito Público, por sua vez,
fixa seu campo de atuação nas relações em que atua um dos sujeitos em posição de império,
de prevalência.
Delimitados os objetivos, deve-se destacar, mesmo que de maneira sintética, o
conteúdo de cada um. Isto porque cada um deles, estruturalmente, é composto de sub-ramos,
que limitam as chamadas disciplinas do Direito. Veja-se que o Direito Privado, em regra, tem
em si compostos o Direito Civil e o Direito Empresarial. Ao Público restam os demais, desde
o Constitucional até o Aeronáutico.
Tem-se, ainda, que cada um destes pólos apresentam características diversas. O
Direito Público é dotado de maior complexidade, donde as relações devem respeitar clara e
estritamente o que se tenha previsto em lei (legalidade estrita), havendo muito pouco espaço
para criações ou adaptações. O que se pode fazer na seara pública é o que se encontra
previsto, até mesmo a liberdade de inovar o deve ser (discricionariedade).
O Direito Privado, ao seu tempo, caracteriza-se como a linde da liberdade, o espaço
para a movimentação, para o trânsito97. Não apenas há discricionariedade, mas sim um plano
de aceitabilidade mais amplo, em que os particulares, ressalvados os exageros e aparadas as
arestas, podem fazer tudo o que não lhes for proibido.
97
Na feliz expressão utilizada por Luiz Edson Fachin, Teoria Crítica do Direito Civil, passim.
45
Vale destacar que toda esta fragmentação não é de pleno aceite em doutrina, visto que
o Direito Civil pode ser enquadrado como um ramo misto, reunindo características do Direito
Público e do Direito Privado. É lição de Pietro Perlingieri98 que
o Direito Civil reapropria-se, por alguns aspectos e em renovadas formas, da sua
originária vocação de ius civile, destinado a exercer a tutela dos direitos ‘civis’. (...)
O Direito Civil não se apresenta em antítese ao Direito Público, mas é apenas um
ramo que se justifica por razões didáticas e sistemáticas, e que recolhe e evidencia
os institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida dos cidadãos como
titulares de direitos civis. Retorna-se às origens do direito civil como direito dos
cidadãos, titulares de direitos frente ao Estado. Neste enfoque, não existe
contraposição entre privado e público, na medida em que o próprio direito civil faz
parte de um ordenamento unitário.
A partir desta visão, pode-se evitar toda a dificuldade de se conceber o Direito de
Família como uma especialização do Direito Civil, assim também o Direito das Sucessões e
todos os ramos, devido às imbricações provocadas pela nova estrutura Constitucional e a nova
compreensão de seus ditames.
Dissensos à parte, verifica-se claramente, na mentalidade jurídica, um espaço
reservado para cada um destes pólos em que o Privado e Público poderiam remanescer em
câmaras estanques99, como se a summa divisio fosse realmente possível. Um ledo engano,
98
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. pp.34/55.
99
O direito público e o direito privado (...) constituíram, para a cultura jurídica dominante na Escola da
Exegese, dois ramos estanques e rigidamente compartimentados. Para o direito civil, os princípios
constitucionais equivaleriam a normas políticas, destinadas ao legislador e, apenas excepcionalmente, ao
intérprete, que delas poderia timidamente se utiliza, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil,
como meio de confirmação ou de legitimação de um princípio geral de direito (TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
Problemas de Direito Civil-Constitucional. p.3). Claro combate à dicotomização se vê em LUDWIG, Marcos de
Campos. Direito Públicos e Direito Privado: a superação da dicotomia. In MARTINS-COSTA, Judith. A
reconstrução do Direito Privado. p.93., ao afirmar que importa, isto sim, deixarmos claro que a categorização do
direito público e do direito privado como duas esferas estanques, auto-excludentes, é justamente gerada pela
perspectiva dicotômica que combatemos. Se quisermos estabelecer uma nova noção desses dois conceitos
distintos, como queremos, será necessário superar essa visão radical. Para uma visão global das grandes
dicotomias correspondentes que surgem da separação entre público e privado, veja-se SILVEIRA, Michele Costa
da. As grandes metáforas da bipolaridade. In MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do Direito Privado.
pp.22-53.
46
contudo escusado pela remissão histórica que se deve fazer para avaliar o comportamento
deste dois ramos, que participaram, constantemente, de uma relação de mútua absorção.
Como se observa, a proximidade entre o Público e Privado sempre foi acentuada,
contrastando com um ciclo de mútua absorção. Disto, destacam-se dois momentos: um
primeiro que se caracteriza pela absorção do Público pelo Privado e um segundo, em que o
Público passa a reter em si o Privado.
Não há, nesta interação, uma predisposição ao término. É ciclo perene em que se
afetam infinitamente Público e Privado100.
O primeiro dos momentos, de relevante existência, se compreende dentro da
perspectiva Romana e Helênica do Direito. Tanto gregos como romanos, na medida de seus
caracteres particulares, compreendiam o Mundo privado com grande intervenção sobre o
mundo do Público (só, e somente só, porque os compreendiam como diversos), donde
claramente os particulares, e enquanto particulares, participavam ativamente das relações e
discussões do público, traçando os rumos das políticas sociais (na restrição que o tempo dá à
palavra) e obras públicas. Nas palavras de Fachinni,
de fato, na clássica Grécia havia uma certa interpenetração do público e do privado,
pois os cidadãos, reunidos na ágora, participavam intensamente das grandes
decisões envolvendo interesses da comunidade, quer votando leis, quer julgando
seus semelhantes em processos públicos de maior importância. Já em Roma ocorre
uma separação mais nítida entre as duas esferas, havendo pouca participação direta
dos cidadãos, enquanto tais, na esfera pública.101
Com o avançar, na idade média, e no perdão do salto temporal, vê-se que o sistema
feudal nada mais era senão uma redução do sistema social a uma rede complexa de relações
privadas, na qual senhor, suserano, estabelecia uma estrutura de estado, um estado que não era
100
Veja-se, passim, HESSE, Konrad. Derecho Público y Derecho Privado.
101
FACHINNI, op.cit. p.15-6.
47
uma nação, mas um feudo, um nicho fechado em que havia moeda, economia, leis, exército
(na realidade uma espécie de guarda) próprios, enfim, toda a armação do que viria a ser parte
componente dos Estados-Nação se formou sobre o arcabouço privado.
Não só sobre, mas na realidade a parte de uma vinculação de cissiparidade com o
privado, pois foi de sua mitose que surgiu a estrutura estatal moderna, foi das necessidades
dos particulares em obter melhores condições de vida, maior segurança, que se aglomeraram
eles sobre a figura suprema do Estado.102
Nestes tempos, que se pode aproximar dos limiares firmados pelo século das luzes (e
por ele reforçados), o homem, que figurava ainda em um patamar ideal, abstrato, sem
qualquer vinculação com o real, um homem-figura, o centro das discussões e interações
jurídicas. Esta compreensão idealista, vincada na noção de indivíduo, demonstrou o mais
cruento lado do Direito Privado, pois nada há que se discutir sobre problemas pessoais ou
necessidades específicas, não existe formatação fora da norma, o que se é, é o que a lei
(ditames reais etc.) determina.
O historiador do Direito, Raoul Charles van Caenegem, em feliz escorço, avalia que
a renovação do direito tem de ser vista no contexto do iluminismo, um amplo
movimento europeu que assumiu uma atitude crítica diante das idéias e da
sociedade do ancien régime em geral. A crítica concentrou-se especialmente nos
seguintes pontos. Em primeiro lugar, na desigualdade diante da lei, que era mantida
pelo sistema político dos “Estados”, com seus privilégios fiscais para as ordens da
nobreza e do clero e o acesso limitado ao cargo público. Em segundo lugar, nas
limitações às pessoas e à propriedade; a servidão ainda existia, enquanto várias
restrições feudais e corporativas refreavam a atividade econômica. “Liberdade” e
“igualdade” eram, portanto, exigências essenciais tanto nos programas políticos dos
déspotas esclarecidos quanto na Revolução Francesa. Em terceiro lugar, havia a
crítica às intervenções arbitrárias e imprevisíveis da Coroa e a exclusão da
participação popular (em particular a do “Terceiro Estado”) nos assuntos políticos.
102
“No período mais intenso da era medieval, embora sob outros pressupostos, houve uma certa absorção do
público pelo privado, derivado, de certo modo, da primazia da propriedade territorial sobre os demais institutos
econômico-político-jurídicos. Isto porque os senhores feudais exerciam verdadeira função pública sobre todos os
habitantes de seus feudos (vassalos e servos da gleba), uma vez que estabeleciam regras obrigatórias, impunham
e arrecadavam tributos, julgavam seus servos e executavam as decisões. Ou seja, de uma certa forma, do direito
de propriedade derivava o poder político e o prestígio social.” (FACHINNI, op.cit. p. 16)
48
Por fim, havia a crítica à predominância da Igreja e à intolerância religiosa que
muitos consideravam uma relíquia de um passado obsoleto. A revelação cristã,
através das divergentes interpretações de sua doutrina, mergulhara a Europa em
guerras religiosas, e sua autoridade absoluta era agora vigorosamente contestada. A
esperança – no espírito do Iluminismo – era que a lógica e a ciência formassem um
novo fundamento de um aprendizado seguro para toda a Europa civilizada.103
As normas que se estabeleciam tinham por fundamento a figura do homem privado,
homem médio, o homem que era o patriarca, o pai de família, e dentro desta caracterização
não havia espaço para divagações sociológicas ou éticas. O primado do absolutismo
individual estava firmado, sob a faceta da aristocracia burguesa.
Toda esta estrutura legou104 ao Direito Privado um codinome duro e frio, o seio da
ambição, o âmbito do particular, do individual, do que resultou má compreensão do que venha
a ser o Direito Privado, levando a se acreditar que as definições e interpretações advindas do
Direito Privado devem pautar-se na idéia de máxima realização do particular, sem que se
preocupem os hermeneutas com as conseqüências sociais de sua visão.
Ledo engano, não há que se comparar Direito Privado com individualismo, esta
corrente de pensamento que dominou o mundo até início do séc. XX, que resume o Direito à
idéia de liberdade, nada traz em si de Direito Privado, podendo mesmo infletir sobre o Direito
Público, do que resulta uma noção absenteísta do Estado.
Doutra face, têm-se momentos em que o Direito Privado perde-se dentro do Direito
Público, em que a publicização se acentua e traz para suas lindes as compreensões dos
particulares.
Com o alvorecer do século XX, viram-se as nações em meio a um mundial embate, do
que resultou sério gravame para todos, uma guerra sem vencedores ou, talvez, em que o maior
103
VAN CAENEGEM, R. C. Uma introdução histórica ao Direito Privado. pp. 161-2.
104
Para uma visão global acerca da travessia do conceito de pessoa, em busca da construção de uma pessoa
concreta, real, veja-se FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Capítulo II. pp.81 et seq.
49
vencedor tenha sido o capitalismo bélico. Divagações à parte, com a crise mundial tem-se
uma situação genérica de desemprego, cujo grande marco se apresenta na quebra da bolsa de
Nova Iorque, em 1929.
Com a calamidade instaurada, os governos mundiais, mormente o dos Estados Unidos
da América do Norte, estabeleceram o caminho da participação estatal na busca de um reequilíbrio nas condições e vida dos populares.
Estava instaurado105 o Welfare State, o estado social de ajuda, o estado de bem-estar
social106, em que a figura do ente estatal abdica de uma conformação passiva, para se
apresentar como um poder efetivo que possibilita a igualdade substancial, a formatação
específica da justiça social, do solidarismo e da dignidade da pessoa humana.
A nova atuação estatal legou a esta fase uma lendária e esperada face de benignidade,
em que se passa a associar ao Direito Público a figura do bom estado, da intervenção
necessária e humanizadora, que se apresenta ao indivíduo como o fabuloso Robin Hood, que
possibilita a transferência dos valores pertencentes àqueles que detêm o capital (tributação)
para aqueles que são ao capital submissos (ações sociais).
Não se pode, como se afirmou em relação ao Direito Privado, predeterminar a
supremacia ou a melhor estrutura social da absorção promovida pelo Direito Público. Uma
visão antecipada, não define bem o que, na realidade, a história apresenta. Assim, os estado
nazi-fascistas e a experiência socialista soviética se apresentam como o revés de tudo o que
foi até o presente explanado, pois nos mesmos não se pode aventar uma real benesse para a
conformação da dignidade da pessoa humana, visto que, no mais, reduziriam a figura do
indivíduo à figura do Estado.
105
Para uma evolução geral, veja-se WIEACKER, Franz. op.cit.pp.716 et seq.
106
Cf. ASCENSÃO, José de Oliveira. op.cit. pp.176 et seq.
50
E gira mais uma vez o mundo, passando a uma fase que, hoje, pode-se denominar pósmodernidade107, em que os espaços se aproximaram, as distâncias se encurtaram, os
elementos globais estão se reunindo.
O que se pode afirmar, mas não sem um momento de dubiedade, é que se passa a uma
nova fase estrutural fulcrada no Direito Privado, em que o interesse dos particulares, agora
conglomerados transnacionais ou mega-investidores, se transforma em elemento chave para o
deslinde das questões mundiais.
A globalização econômica, único dos processos de interação mundial que se pode
afirmar solidificado, representa o retorno às bases do Direito Privado como preeminência,
como destaque sobre o qual as relações do Direito Público se agregam.
Não se confunda, aqui, o fato de que a matéria concernente ao Direito Internacional
(seja o Público ou o Privado) é matéria de Direito Público, pois o que se percebe é clara
dissensão e reaproximação dos interesses e discussões para o patamar do particular, mesmo
que este não se configure como um ente singular, mas sim um ente coletivo.
Do que se avaliou até aqui, nota-se que, para o plano das idéias, o que se tem é uma
summa divisio entre o Direito Público e o Privado, desembocando em uma apreciação das
inter-relações por esses dois ramos formadas.
Com a devida vênia, o que se tem, hoje, na realidade, é uma mútua influência, uma
interpenetração, de modo a que se estabeleçam novos rumos no Direito Privado hauridos do
Direito Público, assim como novos parâmetros se estabelecem no Direito Público vindos do
Direito Privado.
107
Conforme TEPEDINO, Gustavo. (O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas
para uma reforma legislativa. in TEPEDINO, Gustado (Coord.). Problemas...p.6), Erik Jayme, Professor de
Heidelberg, no Curso Geral de 1995 ministrado na Academia de direito Internacional de Haia, sob o
significativo título Identité Culturelle et Intégration: Le Droit International Privé Postmoderne, sustentou a
existência de uma “cultura jurídica pós-moderna, caracterizada por quatro fenômenos: o pluralismo, a
comunicação, a narrativa e o retorno aos sentimentos (retour aux sentiments), cujo leitmotiv seria “o papel
primordial dos direitos humanos”.
51
Privado e Público se interpenetram e se complementam de maneira tal que a relação,
de simbiôntica promoveria, se rompida, o desfalecimento de um ou de ambos. O sistema se
vem otimizando a cada momento graças a esta interação, pois a celeridade e amplitude
conceitual do Direito Privado alcança o Direito Público, possibilitando uma flexibilização das
relações estabelecidas em seu âmbito, como bem demonstram a legislação brasileira sobre
parcerias público-privado (Lei 11.079/04).
Por outro lado, o Privado se reconfigura, a partir de medidas que provocam sua
funcionalização social, como denota o art. 421 do CC/02. Não só, ditames coercitivos, como a
boa-fé, também ingressam nas relações privadas, contudo não para lhes furtar validade, pelo
contrário, promover clara ampliação das relações jurídicas, dotando-as de estabilidade e
segurança108. A ética do respeito e do cuidado se instaura, demonstrando uma clara implicação
do sistema publicístico sobre as relações dos particulares.
Este é o ponto sobre o qual se deitará observação pelo momento, avaliando a inflexão
das normas públicas sobre os ditames privados, mormente os direitos fundamentais, a partir
das técnicas interpretativas da Constituição e das legislações infra-constitucionais.
O Direito Privado recebe, ainda, clara influência dos regramentos supremos da
Constituição, de modo a se reverem as determinações infraconstitucionais sob o crivo da
Carta Maior. Não há norma de escala inferior que possa se opor às determinações
constitucionais. Ainda, mesmo que se tenha uma total ausência de normas inferiores, nada
obsta que venha a Constituição infletir diretamente sobre a vida particular.
108
Neste sentido, NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. p.276, modismo ou não, é certo que,
contrariamente ao entendimento de que existiriam razões de sobre para se falar em mudança de paradigma, os
novos princípios – como os da boa-fé objetiva, do equilíbrio econômico e da função social –, ao invés de
significarem um corte em relação ao modelo clássico-liberal do contrato, poderiam ser concebidos, na verdade,
como um instrumento a serviço do mercado.
52
Necessária se apresenta pequena digressão sobre o assunto em tela, para que se
avaliem as teorias que discutem o papel da carta maior em sua inter-relação com o Direito
Civil. Pode-se, aproveitando lição de Pietro Perlingieri109, apresentar quatro teorias, a saber:
a) Teoria da Constituição como limite - segundo esta visão, a Carta Maior seria apenas
um limitador da ação legislativa, nada criando, nem mesmo servindo a uma função
interpretativa. A Constituição seria meio instrumental subsidiário que se utilizaria apenas
quando da limitação de uso de uma determinada norma legal. Se os ditames legais não
ofendem a norma constitucional, esta não precisa ser invocada;
b) Teoria da relevância somente interpretativa - neste ponto, abandona-se a visão
meramente limitativa, dando-se à formatação das regras constitucionais força de conteúdo
interpretativo. Mas nada além disso, se não existe norma a ser aplicada, não existe função
para a Carta Fundamental. Permanece, ainda, a concepção residual do Direito Constitucional,
do que resulta um sub-aproveitamento do potencial existente na mesma110;
109
Op.cit. pp.10 et seq.
110
Como exemplo desta concepção e possibilidade de aplicação, veja-se o seguinte acórdão:
(Despacho) EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA: IMÓVEL
RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90,
arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora "por obrigação
decorrente de fiança concedida em contrato de locação": sua não- recepção pelo art. 6º, C.F., com a redação da
EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem
legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso
extraordinário conhecido e provido. DECISÃO: - Vistos. O acórdão recorrido, em embargos à execução,
proferido pela Quarta Câmara do Eg. Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, está assim
ementado: "A norma constitucional que inclui o direito à moradia entre os sociais (artigo 6º do Estatuto Político
da República, texto conforme a Emenda 26, de 14 de fevereiro de 2000) não é imediatamente aplicável,
persistindo, portanto, a penhorabilidade do bem de família de fiador de contrato de locação imobiliária urbana. A
imposição constitucional, sem distinção ou condicionamento, de obediência ao direito adquirido, ao ato jurídico
perfeito e à coisa julgada é inarredável, ainda que se cuide, a regra eventualmente transgressora, de norma de
alcance social e de ordem pública." (Fl. 81) Daí o RE, interposto por ERNESTO GRADELLA NETO e
GISELDA DE FÁTIMA GALVES GRADELLA, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal,
sustentando, em síntese, o seguinte: a) impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação,
dado que o art. 6º da Constituição Federal, que se configura como auto-aplicável, assegura o direito à moradia, o
que elidiria a aplicação do disposto no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, redação da Lei 8.245/91; b) inexistência de
direito adquirido contra a ordem pública, porquanto "(...) a norma constitucional apanha situações existentes sob
sua égide, ainda que iniciadas no regime antecedente" (fl. 88). Admitido o recurso, subiram os autos. A
Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pela ilustre Subprocuradora-Geral da República, Drª.
Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo não-conhecimento do recurso. Autos conclusos em 15.10.2004.
Decido. A Lei 8.009, de 1990, art. 1º, estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da
entidade familiar e determina que não responde o referido imóvel por qualquer tipo de dívida, salvo nas
53
c) Teoria da aplicabilidade indireta - ainda se encontra a teorização em um momento
negativo face à Constituição, pois o que defende esta visão é a possibilidade de uma maior
ênfase na função do Direito Constitucional, em que a interpretação se apresenta como
aplicação, mas ainda necessitando de um regramento inferior, como se os princípios
constitucionais necessitassem de normas para serem aplicados111. O que se olvida é o fato de
que "também os princípios são normas";
hipóteses previstas na mesma lei, art. 3º, inciso I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o
inciso VII, a ressalvar a penhora "por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação." É dizer,
o bem de família de um fiador em contrato de locação teria sido excluído da impenhorabilidade. Acontece que o
art. 6º da C.F., com a redação da EC nº 26, de 2000, ficou assim redigido: "Art. 6º. São direitos sociais a
educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,
a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição." Em trabalho doutrinário que escrevi "Dos
Direitos Sociais na Constituição do Brasil", texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III,
em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos
III e da ANAMATRA, em 10.3.2003 registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, C.F., é um direito
fundamental de 2ª geração direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de família a
moradia do homem e sua família justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa
impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradição: a
Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel
residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei
8.245, de 1991, inciso VII do art. 3º feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações
iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo:
onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista
o princípio isonômico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido
pela EC 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado,
expressamente, no art. 6º, C.F., o direito à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o
bem de família Lei 8.009/90, art. 1º encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradia
um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituição. Em síntese,
o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, não foi recebido pela CF, art.
6º, redação da EC 26/2000. Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os ônus da
sucumbência. Publique-se. Brasília, 25 de abril de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO. STF, RE 352940/SP,
Relator(a) Min. - CARLOS VELLOSO. DJ DATA-09/05/2005 p. 106. j. 25/04/2005.
111
Possivelmente o método de maior índice de aplicação no Brasil, como se nota no Acórdão seguinte:
EMENTA:PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA –
DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. - A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei
8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um
direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive
em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.
- É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o
devedor celibatário. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer dos embargos de divergência e, por maioria, os rejeitar,
vencidos os Srs. Ministros Relator, Barros Monteiro, Francisco Peçanha Martins, Milton Luiz Pereira e Antônio
de Pádua Ribeiro. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Os Srs. Ministros Cesar Asfor
Rocha, Ruy Rosado de Aguiar, José Delgado, José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Felix Fischer,
Eliana Calmon, Francisco Falcão, Edson Vidigal e Garcia Vieira votaram com o Sr. Ministro Humberto Gomes
de Barros. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Costa Leite (Presidente), Fontes de Alencar,
Vicente Leal e Ari Pargendler. STJ, ERESP 182223/SP; Relator(a) Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO
54
d) Teoria da aplicabilidade direta - diante desta compreensão não há condicionante à
aplicação das normas constitucionais sobre as relações privadas, visto que como as normas,
mesmo as constitucionais, se apresentam com real e necessária concretude, não há, nem deve
haver, qualquer impedimento à sua aplicação direta, sem intermediários de cunho infraconstitucional, sobre a relação estabelecida entre particulares112.
TEIXEIRA Relator(a) p/ Acórdão Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS. CE. j. 06/02/2002 pub.DJ
07.04.2003 p. 209
112
PROCESSO N. 95.0003154-0 Autor: Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER Réus: I. P. da
C. Juízo Federal da Oitava Vara de Minas Gerais
Vistos etc.
"Não tinham pressa em chegar, porque não sabiam aonde iam. Expulsos do seu paraíso por espadas de fogo, iam,
ao acaso, em descaminhos, no arrastão dos maus fados. Não tinham sexo, nem idade, nem condição humana.
Eram os retirantes. Nada mais." (José Américo de Almeida, A bagaceira).
Várias famílias (aproximadamente 300) invadiram uma faixa de domínio ao lado da Rodovia BR 116, na altura
do km 405,3, lá construindo barracos de plástico preto, alguns de adobe, e agora o DNER quer expulsá-los do
local. "Os réus são indigentes", reconhece a autarquia, que pede reintegração liminar na posse do imóvel.
E aqui estou eu, com o destino de centenas de miseráveis nas mãos. São os excluídos, de que nos fala a
Campanha da Fraternidade deste ano.
Repito, isto não é ficção. É um processo. Não estou lendo Graciliano Ramos, José Lins do Rego ou José do
Patrocínio.
Os personagens existem de fato. E incomodam muita gente, embora deles nem se saiba direito o nome. É
Valdico, José Maria, Gilmar, João Leite (João Leite???). Só isso para identificá-los. Mais nada, Profissão, estado
civil (CPC, art. 282, II) para quê, se indigentes já é qualificação bastante?
Ora, é muita inocência do DNER se pensa que eu vou despejar este pessoal, com a ajuda da polícia, de seus
moquiços, em nome de uma tal arrevesada segurança nas vias públicas. O autor esclarece que quer proteger a
vida dos próprios invasores, sujeitos a atropelamento.
Grande opção! Livra-os da morte sob as rodas de uma carreta e arroja-os para a morte sob o relento e as forças
da natureza. Não seria pelo menos mais digno – e menos falaz – deixar que eles mesmos escolhessem a maneira
de morrer, já que não lhes foi dado optar pela forma de vida?
O Município foge à responsabilidade "por falta de recursos e meios de acomodações".Daí, esta brilhante solução:
aplicar a lei.
Só que, quando a lei regula as ações possessórias, mandando defenestrar os invasores (arts. 920 e segs. do CPC),
ela – como toda lei – tem em mira o homem comum, o cidadão médio, que, no caso, tendo outras opções de vida
e de moradia diante de si, prefere assenhorear-se do que não é dele, por esperteza, conveniência, ou qualquer
outro motivo que mereça a censura da lei e, sobretudo, repugne a consciência e o sentido do justo que os seres da
mesma espécie possuem.
Mas este não é o caso no presente processo. Não estamos diante de pessoas comuns, que tivessem recebido do
Poder Público razoáveis oportunidades de trabalho e de sobrevivência digna (v. fotografias).
Não. Os "invasores" (propositadamente entre aspas) definitivamente não são pessoas comuns, como não são
milhares de outras que "habitam" as pontes, viadutos e até redes de esgoto de nossas cidades. São párias da
sociedade (hoje chamados de excluídos, ontem de descamisados), resultado do perverso modelo econômico
adotado pelo país.
55
Distante daqueles que ojerizam a possibilidade de que a atividade jurisdicional tenha
um caráter criativo113, não se pode mais tratar com descaso, sob pena de relegar ao inútil a
tábua de valores insculpida na Constituição, toda a perspectiva social-democrática, solidarista
e emancipacionista, por ela concebida.
Quando se modifica o centro de valores, o vetor axiológico do Direito Civil para a
concepção estabelecida pela Carta Magna, tem-se, na realidade, não apenas uma re-leitura dos
ditames privatísticos, mas sim toda uma série de criações e novas concepções que se
Contra este exército de excluídos, o Estado (aqui, através do DNER) não pode exigir a rigorosa aplicação da lei
(no caso, reintegração de posse), enquanto ele próprio – o Estado – não se desincumbir, pelo menos
razoavelmente, da tarefa que lhe reservou a Lei Maior.
Ou seja, enquanto não construir – ou pelo menos esboçar – "uma sociedade livre, justa e solidária" (CF, art. 3º,
I), erradicando "a pobreza e a marginalização"
(n. III), promovendo "a dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III), assegurando "a todos existência digna,
conforme os ditames da Justiça Social" (art. 170), emprestando à propriedade sua "função social" (art. 5º, XXIII
e 170, III), dando à família, base da sociedade, "especial proteção" (art. 226), e colocando a criança e o
adolescente "a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, maldade e opressão"
(art. 227), enquanto não fizer isso, elevando os marginalizados à condição de cidadãos comuns, pessoas normais,
aptas a exercerem sua cidadania, o Estado não tem autoridade para deles exigir – diretamente ou pelo braço da
Justiça – o reto cumprimento da lei.
Num dos braços a Justiça empunha a espada, é verdade, o que serviu de estímulo a que o Estado viesse hoje
pedir a reintegração. Só que, no outro, ela sustenta a balança, em que pesa o direito. E as duas – lembrou Rudolf
Von Ihering há mais de 200 anos – hão de trabalhar em harmonia:
"A espada sem a balança é força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. Uma não pode avançar
sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à
habilidade com que maneja a balança."
Não é demais observar que o compromisso do Estado para com o cidadão funda-se em princípios, que têm
matriz constitucional. Verdadeiros dogmas, de cuja fiel observância dependem a eficácia e a exigibilidade das
leis menores.
Se assim é – vou repetir o raciocínio – enquanto o Estado não cumprir a sua parte (e não por falta de tributos que
deixará de fazê-lo), dando ao cidadão condições de cumprir a lei, feita para o homem comum, não pode de forma
alguma exigir que ela seja observada, muito menos pelo homem "incomum".
Mais do que deslealdade, trata-se de pretensão moral e juridicamente impossível, a conduzir – quando feita
perante o Judiciário – ao indeferimento da inicial e extinção do processo, o que ora decreto nos moldes dos
artigos 267, I e VI, 295, I e parágrafo único, III, do CPC, atento à recomendação do artigo 5º da LICCB e olhos
postos no artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que proclama: "Todo ser humano tem
direito a um nível de vida adequado, que lhe assegure, assim como à sua família, a saúde e o bem-estar e, em
especial, a alimentação, o vestuário e a moradia."
Quanto ao risco de acidentes na área, parece-me oportuno que o DNER sinalize convenientemente a rodovia, nas
imediações. Devendo ainda exercer um policiamento preventivo a fim de evitar novas "invasões". P.R.I. Belo
Horizonte, 3 de março de 1995 Antônio Francisco Pereira, Juiz Federal da 8ª Vara
113
Não se pretende aqui enveredar por discussões acerca das técnicas de interpretação denominadas Direito
Alternativo ou Uso alternativo do Direito, mas sim denotar a força criativa do intérprete e aplicador do Direito,
desde que obedecidos os limites jurídicos pois, a ligação entre texto e intérprete requer a presença de ambos: ao
intérprete não é consentido saltar ou deliberadamente ignorar, como aconteceu em alguns desvios do
sociologismo. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis...p.67.)
56
estabelecem para que a noção de dignidade da pessoa humana possa deixar as raias das
abstrações jurídicas e se validar no seio das relações sociais.
Não se pode olvidar que um dos principais caminhos é o do solidarismo, fincando-se o
princípio da solidariedade como base, ativa, modificativa e criadora do sistema jurídico pátrio.
Solidário não é um adjetivo que se possa dar ao ser individual, ao ermitão. Solidário não se
pode ser sem o convívio social.
Importante frisar que não basta estar em sociedade para que se possa ter o
qualificativo de solidário, esta palavra tem em sua etimologia a noção de sólido, o que remete
à idéia de coesão. Gelo e água são afastados entre si pela coesão das moléculas. Enquanto
próximas na água, são distantes no gelo. O elemento (água) não muda, mas o estado (líquido
ou sólido) é completamente diverso.
A coesão, por sua vez, somente pode ser alcançada quando se promove o próximo pela
ciência de que dele se necessita. Necessidade que não gera uma idéia egoística de
utilitariedade, mas de colaboração, abdicação do “um” pelo progresso e desenvolvimento do
“todo”.
É esta coesão que possibilita o emaranhado de papéis sociais se revelar um plexo
lógico e estruturado . O rearranjo se faz necessário, os homens, por si só, não estabelecem
vida social sem um nexo fundante, um ato essencial e premente que faz a magia do
reconhecimento. Deixa-se de compreender o sistema como dotado de alteridade para se
compor com o “eu” no “outro” o “todo”.
Com a aplicação (cautelosa114) direta dos preceitos fundamentais sobre as relações
jurídico-privatísticas, mesmo que não se alcance o bem-estar completo e irrestrito de todos, ao
114
Realmente, a possibilidade de se aplicar imediatamente os direitos fundamentais às relações privadas requer
cautela, pois adotada indiscriminadamente poderia reduzir o papel do processo democrático conduzido pelo
legislador, sendo causa de banalização do papel do Supremo Tribunal Federal, pois em última instância
57
menos se conseguirá minorar as crueldades que, como males necessários do capitalismo,
açoitam grande parte dos jurisdicionados que no mundo atual, não podem ser compreendidos
ou reduzidos a simples conceitos abstratos e sem conteúdo, mas sim estruturas fundantes de
toda a ordem jurídica pátria.
Do todo joeirado, resta patente que as normas constitucionais têm direta aplicação
sobre o sistema jurídico subordinado. Mesmo mote, vê-se que tal aplicação pode ser
melhorada e aperfeiçoada quando se faz uso de uma série de sub-princípios que concretizam
os ditames gerais, dando ao caso concreto uma expectativa de solução justa e coerente.
Exemplo desta possibilidade está na boa-fé, que traz para o sistema obrigacional civil
uma linha de fatores que possibilitam uma melhor adequação do direito fundamental
relacional da solidariedade, sem que o aplicador se perca em meandros ou discussões
infundadas e infrutíferas.
Esta atividade parte da bifurcação da boa-fé em dois aspectos básicos, um lastreado
pelas relações de apropriação, de conteúdo negativo, que visa a retirar a culpa do agente que
procede em erro.
Outro, de conteúdo mais abrangente, quer vislumbrar no ser humano um ente
complexo e que deve, em suas atividades de cooperação, respeitar o próximo, prestando-lhe
auxílio, informação; tendo para com ele cuidado, respeito; estendendo-lhe a mão.
Em segundo momento, a boa-fé, agora em seu espectro objetivo, fragmenta-se em três
linhas estruturais, para facilitar o trabalho do intérprete e aplicador do Direito.
A primeira linha, de caráter básico, traça-se no plano da hermenêutica, determinando
que qualquer intelecção da norma privada deva ser formatada e avaliada a partir da ética.
qualquer discussão sobre direito privado seria matéria de violação à Constituição Federal. (ROSENVALD,
Nelson. Dignidade Humana...p.155)
58
Próximo momento, a linha de variação secundária, se espalha pela seara do exercício
dos direitos, determinando que cada um deve, ao desejar fazer valer toda a gama preceptiva
que o Direito lhe atribui, respeitar a proporcionalidade, evitando que seu ato, em diagramação
desarrazoada, venha a prejudicar outras pessoas.
A última especialização se dá em vôo total, aplicando a todas as relações obrigacionais
um conjunto de normas e deveres anexos ou secundários que, mesmo não constando
diretamente da lei privada, regem as relações estabelecidas.
Tudo isso se tem para que as pessoas possam deixar de lado sua conduta egoística e
passam a reconhecer no próximo um caminho de realizações e interações. Quando isto se der
de maneira plena, fixada será a estrada do desenvolvimento pleno, dando ao ser humano a
dignidade que os tratados e convenções internacionais tanto buscam proteger.
2.4 – Interações do Princípio da Solidariedade
Hoje em dia conhecemos o preço de tudo e o valor de nada.
Oscar Wilde
A construção inicia sua formatação, repertório passa a ganhar ares de estrutura. Do
conjunto até o presente analisado tem-se que é mister aos princípios a percepção e cooperação
de sub-princípios ou cláusulas gerais para que se manifestem concretamente no sistema das
relações humanas.
Desta feita, a solidariedade, o princípio que transforma “eu” em “nós”, se apresenta
em três grandes esferas: a da auto-aplicabilidade, a da co-participação em outros princípios e a
manifestação indireta via cláusulas gerais.
O primeiro nível, em que a solidariedade se apresenta diretamente no sistema jurídico
pode ser detectado através de leis ou microssistemas como o Estatuto do Idoso (lei 10841/03),
59
os programas de renda mínima (que manifesta estrutura de solidarismo a partir do momento
que visam, precipuamente, re-dividir e re-equilibrar renda). Nestes casos detecta-se uma
aplicação direta do princípio da solidariedade sobre o conviver humano, determinando que se
reconheça a existência do outro e se efetivem meios de garantia da existência com valores que
lhe suportem.
Pode também a solidariedade servir de lastro teórico para outros princípios como se
observa na dignidade da pessoa humana. É a solidariedade uma das bases que dão suporte à
dignidade, determinando que, para se conceber tal princípio é mister haja um sistema de
reconhecimento em mão dupla (aquele que tem dignidade deve reconhecer a dignidade
alheia).
Por fim, e no espectro que interessa a este trabalho, a solidariedade se manifesta sobre
as relações sociais de modo transverso, através de outros sub-princípios ou cláusulas gerais,
destacando-se um espectro endógeno e um exógeno, respectivamente, a boa-fé e a função
social.
Partindo-se da última, vê-se que todos os sistemas jurídicos existentes sempre foram
funcionalizados115. Todo o Direito tem uma função, um fim. Não se concebe a estruturação de
um sistema jurídico sem que isto se dê para a satisfação de um interesse, para a proteção de
um ponto nevrálgico. Não se de considerar se o fim é justo ou não, se busca enaltecer a
humanidade ou desmembrá-la. O que se aprecia é o fato de que, sempre e a todo momento,
teve o Direito um fim, que lhe caracteriza. Seja proteger o Rei, a estrutura hierárquica de
castas, o indivíduo, a coletividade etc. Como bem explica PERLINGIERI,
115
Duguit considera o 'direito objetivo' uma 'lei de fim', no sentido da realização da 'solidariedade social' (...) A
idéia de fim não é uma finalidade externa a homem, Ela é imanente ao homem vivendo em sociedade,
implicando um processo de exteriorização e de interiorização, pois 'o ato de vontade humana aparece como um
movimento corporal que é produto de uma energia interna do sujeito, manifestando-se conscientemente no
exterior em vista de um fim a ser atingido, e condicionando uma série de fatos inconscientes que se sucedem
conforme uma certa lei. FARIAS. op.cit. pp. 225-227.
60
as situações subjetivas podem ser consideradas ainda sob dois aspectos: aquele
funcional e aquele normativo ou regulamentar. O primeiro é particularmente
importante para a individuação da relevância, para a qualificação da situação, isto é,
para a determinação da sua função no âmbito das relações sócio-jurídicas. O
ordenamento italiano atribui a cada situação subjetiva uma função social. O
fenômeno pode ser mais ou menos relevante; às vezes é tal que chega a transfigurar
a situação subjetiva. Existem situações que “são” funções sociais, outras que “têm”
função social. No ordenamento, o interesse é tutelado enquanto atende não somente
ao interesse do titular, mas também àquele da coletividade. Na maior parte das
hipóteses o interesse dá lugar portanto a uma situação subjetiva complexa, composta
tanto de poderes quanto de deveres, obrigações, ônus. A complexidade das situações
subjetivas - pela qual em cada situação estão presentes momentos de poder e de
dever, de maneira que a distinção entre situações ativas e passivas não deve ser
entendida em sentido absoluto – exprime a configuração solidarista do nosso
ordenamento costitucional.116
Nos dias atuais, com a problemática ambiental, a escassez de recursos naturais, a
decadência do homem, o sistema jurídico voltou-se para a pessoa, enquanto ser inserto na
sociedade, dando aos direitos subjetivos (e ao objetivo, por derivação) caracteres sociais. Daí
falar-se em função social, que já antigo conceito enquanto função, traz novo paradigma
enquanto social.
Dantes, a que se repugne a idéia de direitos absolutos, como pregam alguns em
relação ao direito de propriedade romano, pouco se discutiu sobre o conteúdo plural dos
direitos. No mais, se focava, quando dos direitos das obrigações, a perspectiva do credor ou
do devedor, um pólo de valores positivos, dono do poder e da inflexão; outro, servil e
submissão, nau a mercê dos poderes do titular do ativo creditício.
Esta visão, que se deve relegar à memória jurídica por referência, já se viu superada
pela compreensão da obrigação enquanto processo. Serve a comparação de elemento
definidor de uma mudança clara de vetor, uma alternância no paradigma central, do senhorindivíduo ao cooperante-pessoa. Nas palavras de Orlando de Carvalho,
116
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, pp. 106-7.
61
neste sentido é que se julga oportuna a repersonalização do direito civil – seja qual
for o invólucro em que esse direito se contenha -, isto é, a acentuação da sua raiz
antropocêntrica, da sua ligação visceral com a pessoa e os seus direitos. Sem essa
raiz um tal direito é ininteligível, não tanto porque o grosso das instituições
civilísticas apenas ainda para a autonomia da vontade, pelo menos na forma da
liberdade de conclusão, mas principalmente porque o civismo ou civilismo é uma
idéia que ou já não tem qualquer nexo ou tem-no justamente por ser o círculo da
pessoa. Sem dúvida que esta directriz personalista tende a imprimir-se a todo o
mundo do Direito, salientando-se, quer contra o relativismo, quer contra os
transpersonalismos que o relativismo alimentou (do Estado, da Nação, da Raça), que
o Direito, não sendo um sistema lógico, como pretendia a jurisprudência conceitual,
é, todavia, um sistema axiológico, um sistema ético que o homem preside como o
primeiro e mais imprescritível dos valores.117
O credor, o contratante, deixam de ser entes abstratos para se tornarem seres
concretos, viventes, o ser ético, engajado no social. Um ser que chora, que ri, se emociona.
Vivencia cada instante como se o raiar do sol fosse o último; ser que reconhece e sabe que
não existe apenas um caminho a ser trilhado, mas uma infinitude de saídas e percalços que lhe
acentuam o maior valor, a possibilidade de erro. E isto aproxima o eu do nós.
Tem-se então um novo direito, reconcebido, relido, em que o todo importa e qualifica
a parte; em que cada parcela significa muito para a construção da totalidade. Não um direito
reducionista, em que cada um se perde no todo ou em que o todo deve se curvar à parte. Um
direito ágil, altivo, que possibilita a manifestação da pessoa em sua completude, em seu
máximo. A pessoa reproduz o quadro total, sem deixar perder sua especificidade, sem se
reduzir ou se desqualificar.
A funcionalização social do Direito passa a ser tema recorrente das divisas jurígenas,
tornando o sistema ao seu principal valor, o valor da cooperação. Não se deve agir
solitariamente, sozinho, cada conduta deve trazer ínsita a concepção do outro no eu. Isto pode
qualificar a idéia de função social: é exercer o direito dentro do limiar de aproveitamento
próprio e alheio; até onde o direito satisfaz minha pretensão sem prejudicar terceiros.
117
CARVALHO, Orlando. Para uma teoria da relação jurídica civil – a teoria geral da relação jurídica – seu
sentido e limites. v. I. Coimbra (PT): Centelha. 1981.pp.90-1.
62
A compreensão de uso limitado do direito, encampando em si a concepção de abuso
do direito, foi claramente delineada pelo Código Civil, em seu art. 187. Nesta visão o conceito
de ato ilícito se amplia, para além das amuradas da conduta nascida nos beiras do sistema para
ser recolhida pelo cesta da juridicidade, surgindo no semear jurígeno, mas crescendo como
joio que sufoca o trigo. O pouco de jurígeno que restava ao ato se perde no agir desmesurado,
deixando a descoberto os pruridos e as mazelas que se lhe sucedem. Frise-se, a tempo, que
não se há de conceber direito não jurídico, ou que o abuse se estabelece na estrutura mesma
do Direito. Ao contrário, o abuso está no sujeito, no figurante que exerce o direito, que
extrapola, olvida os básicos parâmetros de proporcionalidade e necessidade.
O ato emulativo ou a teoria do abuso do direito, de sua origem no Direito Francês, já
aperfeiçoou contornos, ganhando, hoje, foros de objetividade, do que surge a perspectiva de
que não importa o porquê, mas sim importa que um dano se sucedeu. A subjetividade, A
culpa vai legando espaço para o transpassar da muralha. Migra-se, com já se afirmou, do ato
ilícito para o dano injusto.118
É a função social que retoma a contrapartida, o regresso ou pagamento social. Em
relação às obrigações o que se vê é claro intento de perfilhar os nexos de modo a que cada
sujeito-parte importe ao sistema um plus (não mais-valia), dando andamento à estrutura. Cada
situação obrigacional estabelecida possibilita que muitas outras surjam, que uma rede
contratual se estabeleça junto ao social, aproximando os homens que, em seu afã por vezes
egoístico de satisfação própria, acabam por reconhecer e rever-se no próximo.
É esta figura do próximo que se torna o centro em relação ao qual órbita o Direito.
Não um próximo neutral, distante, abstrato, mas aquele que se reflete no eu, aquele que
também é o eu. O próximo, o outro é figura múltipla, vários outros que importam a uma única
relação obrigacional, gerando uma rede de obrigações, que validam o eu, o outro, o nós.
118
Para tanto, veja-se BODIN, em Danos à pessoa humana, pp. 177 e ss.
63
Veja-se que destaque deve ser dado às redes contratuais, um fato comum nos dias de
hoje em que se interligam contratos e contratantes entre si, de modo a que cada um passe a
influir diretamente sobre os demais, mas em uma simbiose estruturada juridicamente, em que
cada um precisa necessariamente do outro para alcançar seu objetivo, mesmo que do outro
nem mesmo se tenha conhecimento. Exatamente, as redes contratuais são um bom exemplo da
despersonalização-repersonalizante119 por que vem passando o Direito Civil obrigacional.
Quando dantes se contratava tinha-se certeza de quem seria o pólo contrário, complementar.
Na atual conjuntura, não mais se tem plena certeza do que se contrata (haja vista os arts. 413 e
478 CC/02), nem muito menos com quem se contrata (como se nota no contrato com pessoa a
declarar, arts. 467 e ss do CC/02).
Permite-se aqui um parêntese para que reste explicado o porquê de se falar em
despersonalização-repersonalizante. Quando se alinham estruturalmente direitos e deveres,
sem que se questionem “de quem” ou “para quem” pode-se promover uma maior interação
daqueles que de outro modo não contratariam. Com a despersonalização o que se leva em
consideração são as características da parte, não do sujeito por trás dela. A parte contratual
pode absorver todas as necessidades do sujeito que lhe completa, e ainda, de modo flexível,
adequar as possibilidades contratuais para a otimização da relação. Não se tenha aqui um
discurso falso-emancipacionista, em que se queira aparentar igualdade em um limiar de
robotização. Pelo contrário, o que se entende é a clara demonstração de que, no universo
virtual do contrato várias fraquezas podem ser superadas, sempre no melhor interesse da parte
que, no mundo real apresenta déficits fisio-intelecto-estruturais.
119
Aqui, parte-se da idéia de repersonalização, ocorrência reconhecida por muitos como um momento meio e
não fim. Denota-se com a expressão despersonalização-repersonalização a idéia de destruição-reconstrução, ou
talvez melhor, mutação. O signo se destrói, se remodela e se refaz, adquirindo não só novo formato, como
também nova significação. É um conceito dinâmico, em que para se repersonalizar, ocorreu, prima facie, a
despersonalização das relações.
64
Isto, ainda, sem se criar uma abstração do sujeito real, visto que a essência básica
mantém-se uniforme, centralizada. O mínimo de pessoal resta ao centro do conceito. Daí, o
que se observa é que o sujeito enquanto parte pode adequar seu existir de modo a superar suas
limitações.
Este fantástico fenômeno que a atual perspectiva obrigacional possibilita problemas
novos, que ainda são de pueril construção jurídica em suas respostas. Podem-se listar os
contratos via Rede Mundial de Computadores, em que não há sujeito por sob o pálio da parte,
pelo contrário, há um segundo pálio, o “nick120”, chave de identificação, “IP121” ou quaisquer
outros dados em que se possa resumir a identidade humana na Internete.
Estas concepções todas acentuam, ao lado da perspectiva exógena de múltiplas
implicações sobre a relação obrigacional (terceiro ofensor, terceiro ofendido etc), o problema
das inferições de respeito e atenção nas relações sociais, donde surge a discussão acerca do
elemento endógeno, reflexo interno da solidariedade, a boa-fé.
120
Abreviatura de nickname, apelido em inglês. Forma de identificação em que se possibilita ao navegante
manter sigilo quanto à sua identificação.
121
Internet Protocol, protocolo comum de transferência de dados, que inclui o computador na rede mundial. Este
número identifica a máquina como uma caixa de correio para os antigos.
65
3 – A boa-fé – variante endógena do princípio da solidariedade
3.1 – Breve escorço histórico
3.1.1 – A fides romana
Tanto per analisi contestuale quanto per quella morfológica, si tratta
di individuare il ‘valore’ della parola, cioè le relazioni che essa
possiede, come ‘significato’ e como ‘significante’, nei confronti
rispettivamente di altri significati e di altri significanti.
Luigi Lombardi
Traçar limites históricos para um instituto não se apresenta como fácil tarefa, do que
resulta clara necessidade de prefixarem-se pontos de referência. Pontos estes que
estabelecerão os saltos temporais que se destacam dentro do projeto de importância que se
deseja firmar. Não se denota a história apenas para contá-la, mas para que os elementos
essenciais ao discurso ou construção dialética se fixem de maneira clara.
Disto, tem-se que interessa a este estudo três momentos diversos da boa-fé (mesmo
quando esta expressão não se encontrava cunhada), quais sejam: sua raiz romana, a influência
canônica e a recente experiência germânica. Não se pretenda, contudo, fartos dados, mas sim,
uma coletânea precisa e mensurada de modo a delinear os importantes momentos deste
instituto para o escorreito desenvolvimento das idéias aqui pretendidas.
Conforme mais balizada doutrina, a boa-fé remonta suas origens na fides122, que retira
seu conteúdo semântico de três espectros123, enquanto poder124: a fides-sacra, a fides-facto e a
fides-ética.
122
Importante observar que lo specialista di diritto che non si sia ancora espressamente occupato del nostro
argomento - e che voglia evitare di farlo - é portato a concepire vagamente la fides come "un concetto etico...
non alterato punto dal diritto che l'assume". Ed è portato a pensare che si tratti di un termine univoco,
significante costantemente quell'unico concetto. Tale posizione corrisponde all'attitudine del moderno 'giurista',
il quale peró - contraddittoriamente - incontrando poi il rinvio alla buona fede o all'equità, non creda di doversi
66
Nas palavras de Menezes Cordeiro,
A fides-sacra está documentada em latitudes diversas: na Lei das XII
Tábuas, ao cominar contra o patrão que defraudasse a fides do cliente; no culto da
deusa Fides, centrado na sua mão direita, símbolo da entrega e da lealdade; na
análise dos poderes extensos atribuídos ao pater e nas fórmulas iniciais da sua
limitação.
A fides-facto, assim dita por se apresentar despida de conotações religiosas
ou morais, ficou a dever-se a Fraenkel, que a reconduz à noção de garantia,
associada a alguns institutos, como o da clientela. É de aproximar a fides-facto a
leitura de Beseler, segundo a qual a fides figuraria uma ligação, encontrando (...) a
sua raiz indo-européia na designação duma planta utilizada para atar.
A fides-ética, a cuja concepção ficou ligado Heinze, parte, na leitura deste
autor, da tese de Fraenkel. Simplesmente, desde o momento em que a garantia
chiedere cosa esse siano in sè stesse e nella coscienza sociale, ma solo in che senso vengano usate dal
legislatore. Lo storico del diritto soprattutto non può invece contentarsi di questa ricerca: il suo intento è
'comprendere' in senso totale, quindi anche geneticamente; e se il diritto assume un concetto dell'etica, egli non
esiterà a rivolgersi a quest'ultima per aver luce. Se poi incontrerà nei testi giuridici dei significati di fides tra
loro diversi, anche di tale diversità cercherà spiegazione. (LOMBARDI, Luigi. Dalla fides alla bona fides.
Milão (ES): Giuffrè, 1961. 261p. pp.3-4. Em tradução livre: O estudioso do direito que não esteja ainda
expressamente ocupado do nosso tema e que deseja evitar fazê-lo – é levado a conceber vagamente a fides como
um conceito ético não alterado pelo direito que o assume. É levado a pensar que se trata de um termo unívoco,
significando constantemente aquele único conceito. Tal posição corresponde à do jurista moderno, o qual porém
– contraditoriamente – conhecendo o reenvio à boa-fé ou à equidade, não acredita dever-se perguntar o que são
eles em si mesmos e na consciência social, mas só em que sentido são usados pelo legislador. Contudo, não pode
o historiador do direito se contentar com esta procura: seu objetivo é compreender em um sentido total, então
também geneticamente; e se o direito assume um conceito da ética, não hesitará em revirar-se nesta última
questão para aclarar o assunto. Se encontrar nos textos jurídicos significados da fides diferentes entre si, também
desta diversidade procurará explicação.
123
Que serão mais a frente avaliadas de maneira específica.
124
A fides romana podia se apresentar tanto quanto poder, como promessa. Vale destacar uma das figuras
derivadas da fides-poder, que resumia-se na deditio in fidem, explica em excerto de LOMBARDI, Luigi, op. cit.,
pp. 49-51, in verbis: in numerosi istituti struturanti la vita associata (e come tali, secondo cio che abbiamo or
ora convenuto, giuridici almeno in senso m'materiale') fides sta a indicare una proprietà del soggetto attivo di
un rapporto di potere.(...) Un primo gruppo di testi la cosiddetta dedito in fidem internazionale. L'espressione
non si incontra mai nelle fonti; tuttavia è possibile usarla perchè manca un altro sostantivo e questo rende bene
(...) la sostanza del'atto. (...) usati nelle trattative internazionali. (...) Al vinto restava solo la 'libertà': in pratica
la libertà di vivere, di non essere venduto, e di obbedire a Roma. (...) Questo certo le grandi linee e il senso
centrale degli istituti, tutti e tre corrispondenti a situazione chiaramente iscritte nella stessa natura delle cose;
quali che siano poi le fluttuazione terminologiche in cui eccezionalmente incorrono i nostri autori. Con la
deditio, con la receptio in fiem, i romani si sono creati un flessibilissimo strumento di politica internazionale,
che permette loro - sulla base costante di una sottomissione iniziale incondizionata - di plasmare a proprio
piacimento ogni singolo rapporto. Em tradução livre: Em numerosos institutos estruturantes da vida em
sociedade (e como tal, de aconto com que concordamos ou concebemos, jurídico ao menos em sentido material)
fides é mostrar uma propriedade assunto ativo de uma relação de poder. (...) um primeiro grupo de textos a
considera deditio in fidem internacional. A expressão não se encontra nas fontes; não obstante é possível usa-la
por que falta um outro substantivo e este se aplica bem (...) a substância do ato. (..) usada nas negociações
internacionais. (...) Ao derrotado ficava apenas a ‘liberdade’: na prática a liberdade de viver, de não ser vendido
e de obedecer a Roma. Esta linha e o sentido central do instituto, todos os três correspondentes a situação
claramente inscrita na mesma natureza das coisas; o que são, pois as flutuações terminológicas em que
excepcionalmente incorrem nossos autores. Com a deditio, coma receptio in fidem, os romanos são os criadores
de um instrumento flexível de política internacional, que lhes permitem – sobre base constante de uma
submissão inicial incondicionada – modelar ao próprio agrado em relação a todos.
67
expressa pela fides passou a residir na qualidade de uma pessoa, teria ganho uma
colocação moral. Mais do que um mero facto, sintoma de um desenvolvimento
conceptual incipiente, a fides implicaria o sentido de dever, ainda quando não
recebida pelo Direito.125126
Ao lado da fides poder figurava a fides promessa127, meio de se validarem acordos e
contratos. Eis que se apresentava como um útil meio de reforço e solidificação dos pactos
(aqui desconsiderando o sentido técnico-histórico que é atribuído a tal instituto). Como bem
observa LOMBARDI,
Anche qui se vogliamo cogliere con esattezza le funzioni che ebbe la fides nei
diversi rapporti giuridici non possiamo risparmiarci un preventivo esame del
linguaggio non tecnico, ossia del modo con cui vengono designate certe strutture
fondamentali del'umano commercio prima che il diritto in senso anche formale le
assuma e le sanzioni. Le strutture sono appunto quelle, in senso latissimo,
'promissorie'. (...) fides mostra anche all'interno di questo campo unitariamente
definito una relativamente ampia varietà di significati. (...) pare infatti che si possa
trarre da questi testi romani fides una vera e propria fenomonologia del
promettere. (...) semplicemente una ordinata esposizione dei diversi momenti del
promettere cui fides può riferirsi128
Destaque-se que não se deve confundir a bona fides com a œquitas, visto que à
primeira se atribuía uma função de instrumento concreto ao processo, relegando-se a segunda
a um plano geral e abstrato de conformação das normas pelo pretor. Como se vê,
125
MENEZES CORDEIRO, op.cit. 55-56.
126
Não se resumem nestas as formas derivadas da fides-poder, podendo falar em fides et amicitia, fides et
societas, fides et clementia, como informa LOMBARDI, Luigi, op.cit. p. 53.
127
Como adverte com precisão LOMBARDI, op.cit., p.133.
128
LOMBARDI, Luigi. Op.cit. p. 106. Em tradução livre: Também aqui se desejamos mensurar com exatidão as
funções que teve a fides nos diversos sistemas jurídicos não podemos por de lado um exame da linguagem não
técnica, ou seja do modo com que também são designadas certas estruturas fundamentais do comércio do
homem, antes mesmo de o direito em sentido formal lhe assuma e sancione. As estruturas indicadas como, em
sentido amplo, “promissorie” (...) a fides se mostra também relativamente dentro deste campo definindo
unitariamente uma ampla variedade de significados (...) parece na realidade que se possa retirar dos textos
romanos fides como uma real fenomenologia do prometer (...) simplesmente uma ordenada exposição dos
diferentes momentos do prometer aos quais a fides pode referir-se.
68
a bona fides respeitava ao Direito Civil, e a œquitas ao pretor; o efeito concreto da
bona fides era retirado pelo iudex e o da œquitas pelo pretor; a bona fides
manifestava-se em processo e a œquitas na consideração do pretor; a bona fides
visava do caso singular, o homem concreto e a œquitas servia antes de bitola geral e
abstracta para a fundamentação de proposições jurídicas.129
Se a bona fides era, no período clássico romano, utilizada diretamente como meio de
compreensão do caso concreto, a œquitas servia de princípio geral para a criação ou
aperfeiçoamento das normas e leis.
Esta diversificação se perde no período pós-clássico, quando a este conceito,
juntamente com o bonum et œquum, se mesclam e se confundem, o que, no mais das vezes,
ainda hoje, em alguns textos de menor rigor técnico, se encontra. Assim,
uma vez misturados, a œquitas e o bonum et œquum desempenham o papel de bona
fides e inversamente, cada noção junta, ao seu, o sentido das outras. Na bona fides, o
fenômeno levou-a a expressar, também 'justiça', 'honestidade' e 'eqüidade': verificase um novo tipo de expansão do seu sentido figurativo que a leva a significar, ainda
princípios mais elevados do que as realidades técnico-jurídicas inicialmente
expressas. Há, de novo, uma difusão da bona fides.130
Diz-se, então, que passou a bona fides de duas diversificações específicas, uma
difusão de cunho horizontal e outra de característica vertical. Explicando-se estes conceitos,
sabe-se que na horizontal um instituto acaba por variar sua semântica, emprestando seu signo
a outro significado. Já a vertical ocorre quando um determinado instituto mescla-se com um
princípio, adquirindo também este significado.
129
MENEZES CORDEIRO, op.cit. 120.
130
Ibidem.p.128.
69
Vejam-se, enquanto em uma a variação se dá ainda no espectro do instituto, na outra
a variação é de maior amplitude, alcançando uma abstração completa, passando a especificar
não uma variação, mas um fundamento, um elemento basilar de todo o sistema.131
A primeira difusão sofrida foi a horizontal, em que a bona fides deixou o patamar
objetivo, partindo para o campo do Direito das Coisas, mormente em matéria de usucapião,
em que passou a denotar um estado psicológico, uma conformação de ciência e intenção. Eis
que
a difusão horizontal da boa-fé, traduzida na sua transposição para a posse e a
usucapião, deve ser considerada como vulgarismo. Esta hipótese não foi
investigada, até hoje: a inexistência de um estudo histórico global da boa-fé e a
própria novidade do Direito vulgar, como categoria histórico-jurídica, a isso
conduziram. Ela impõe-se, porém, à reflexão. O recurso à expressão bona fides para
traduzir um estado de ignorância do possuidor, numa altura em que o termo,através
dos bonae fidei iudicia, tinha um sentido técnico consagrado, é sinal de confusão:
implica, em pleno período clássico, um estilo simplista que, com base em conexões
pouco mais do que psicológicas, permite um emprego acrítico da terminologia
científica, ou seja, a sua vulgarização. À partida este vulgarismo não seria grave:
bonae fidei iudicia e bonae fidei possessio eram material e formalmente diferentes.
Mas existia.132.
Esta concepção de difusão horizontal se ampliou. Concebeu-se o herdeiro de boa-fé,
o contratante de boa-fé, e todos os demais estados putativos. Daí inferir-se ser a boa-fé
subjetiva um meio exculpante reconhecido pelo Direito. Mas ainda não é este o momento de
uma integração do sentido da boa-fé, pelo contrário, o lado humanizado deste instituto
somente surgiria com a contribuição do Direito Canônico.
131
cf. MENEZES CORDEIRO, 2001: pp.128 e ss.
132
Ibidem. p.133.
70
3.1.2 – A influência canônica sobre a boa-fé e a contribuição Germânica
O segundo mandamento é este: Ame ao seu próximo como a si mesmo.
Evangelho de Jesus Cristo, segundo Marcos 12:31.
Pode-se afirmar que não há um estrutura organizada no Canonismo que defina e
qualifique com precisão a boa-fé133.
Contudo, pode-se destacar que os acréscimos perfilhados pelo pensamento cristão à
æquitas possibilitaram um re-compreender da própria fides. Lembre-se por este tempo, que a
difusão horizontal da fides provocou uma aproximação (mesclagem ou mixagem) da mesma
com a noção de æquitas.
A visão cristiana dava para a æquitas uma compreensão de piedade, caridade,
benignidade e, acima de tudo, misericórdia.
Diante desta nova situação estabelecida a gama de variações advindas da boa-fé e
dos bonæ fidei iudicia se amplia consideravelmente . Interessante destacar excerto da obra de
Menezes Cordeiro, ao afirmar que
outro aspecto da bana fides canónica, com a maior relevância para a
determinação da sua natureza, estaria na legitimação dos nuda pacta. Na leitura de
Ruffini, os acordos meramente consensuais não obrigariam, no DIreito romano. No
Direito canónico, a aplicação da boa fé teria levado à instituição do princípio
inverso. Este fenómeno, conjuntamente com a evolução ocorridoa no seio do
próprio Corpus Iuris Canonici, no tocante à bona fides prescricional, habilitaria à
contraposição que segue. No Direito romano, a boa fé apareceria com um conceito
e um alcance substancialmente diferentes opondo-se a fraus e dolus, traduziria as
ideias de honestidade, fidelidade e consciciosidade; na segunda , contracenando
com a má fé, expressaria apenas, uma ignorância justificada. No Direito canónico,
pelo contrário, tera ocorrido uma velha aspiração dos estudiosos da boa fé: a sua
unificação conceitual.134
133
cf. MENEZES CORDEIRO, op.cit. p. 148 et seq.
134
Ibidem. p. 153.
71
Esta unificação conceitual se apresentava sob a noção de pecado, que subsumia
todos os espectros da boa fé. Sabe-se bem que toda a estrutura da doutrina canônica é
estabelecida sob o pálio da culpa, da punição ao pecado. De outro modo não poderia ocorrer
com a boa-fé. Aquele que se aproxima do outro no trânsito social e lhe frusta a expectativa
merece punição por que pecou; aquele que quebra a palavra dada merece punição por que
pecou; aquele que possui de boa-fé se escusa na abstenção do pecado. A técnica é relegada a
segundo plano em prol da compreensão de que o bem maior é o respeito ao próximo (ainda
em tenro desenvolvimento).
Com isto, dá-se o fenômeno da eticização da boa-fé subjetiva135.
Resultou, desta perspectiva nova, uma eticização geral do que, doutro modo,
apreceria como puro tecnicismo ou como mero esquema de funcionameno
mecânico. Conceitos como a propriedade ou o contrato obrigam não apenas por
terem, como subjacentes, certas sanções profanas, mas, sobretudo, por se sitarem
numa escala que traduz a concretização da Lei de Deus. Valem.136
No último salto que interessa a este pequeno estudo histórico, chega-se à recente
estruturação da boa-fé no Direito Alemão.
Nota-se que a construção germânica, apesar de sorver suas bases do sistema romano,
concebeu a expressão Treu und Glauben137 que, em razão das análises sobre os textos latinos
provocarem uma aproximação cultural138, ganharam foros de proximidade.
A palavra Treue, conforme avaliam os tratadistas, significaria em um primeiro
momento firmeza, vinculação séria diante de um contrato, ou, até mesmo, o próprio contrato.
Em evolução denota a palavra significado de conteúdo ético, próximo à noção de fidelidade.
135
cf. MENEZES CORDEIRO, op.cit. p.156.
136
Ibidem. p.159.
137
Veja que se trata de uma fórmula par; fórmulas desse tipo com conteúdo jurídico, foram frequentes em latim
- p.ex. aequum et bonum - e em alemão medieval. A acopulação visa, seja reforçar o sentido comum dos pares,
seja alterar o sentido de um deles em função do do outro, quando comportem significados diferentes seja, ainda,
constituir um lexema integralmente novo. Ibidem. p.166.
138
Ibidem.p. 166.
72
Já Glauben traz ínsito o significado mesmo da fides romana, sendo em seu primeiro
estruturamento o meio de se traduzir para velho-alto-alemão a expressão fé, assim como
crença e confiança.
3.2 – A idéia de respeito no Direito e a multiplicidade do termo boa-fé
O ius une aos homens como o iugum liga aos bois e como a armação
aos tijolos.
Francesco Carnelutti.
A pureza de um sistema ou de uma ciência é fator por muitos139 aclamado ou mesmo
perseguido. A solidez técnica e a estrutura racional perfilhada para um determinado ramo do
saber humano pode realmente ser de grande valia para o estudioso, mas este, por sua vez, não
pode legar à segunda análise a percepção das interações e mixagens que se dão no viver
social.
O saber e a cultura da humanidade nasceram de uma constante caótica, de um padrão
tresloucado que especificou, ao longo das eras, a multiplicidade do existir. Filosofia, Ética,
Dialética, todas estas e muitas outras ciências se mestiçaram, dando ao conteúdo, perfeita
adequação ao continente (pessoa).
Ao Direito não foi dado privilégio ou regalia, recebendo ele também estas
influências. A lei, áspera e fria, rendeu-se à capacidade de adequação da tábua axiológica, o
valor permeou o fato, dando à norma característica ímpar que lhe permite aproximar os
acontecimentos das previsões.
Mas esta sistemática interessante não é de um todo perfeita, necessitando de
complementação, que surge de preceitos abertos, que se moldem ao caso concreto, conforme
139
E. gratia, Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. passim.
73
ver-se-á mais à frente. Por ora, interessa mensurar o conteúdo destes modeladores sem
almejar uma definição.
Como tornar uma previsão atual em algo perene e que se possa invocar a tempos
vindouros é desafio dos mais difíceis para o legislador. Para que o afã se concretize, deve-se
recorrer aos preceitos que não se manifestam no viver humano, mas nas interações, nas
colisões sociais.
Sim, há preceitos do viver e preceitos do conviver140. Vontade (desejo), vida, medo, e
mais alguns poucos, são sentimentos e princípios em que basta, em suas formas básicas, o
viver para que se manifestem.
Amar, respeitar, cuidar, proteger são, dentre muitos, valores que se conjugam no
plural, no outro. Não se ama, sem que se necessite de outrem, não se respeita, se não o for em
foco do terceiro141. Viver não é o suficiente para ensinar ao indivíduo todos os valores
possíveis, faz-se mister conviver, compreender, confiar, partir de alguém para se chegar a si
mesmo.
O respeito traz ínsita a idéia de atenção, de olhar para trás, de refletir (em reflexão),
de ter em vista algo, o outro. Respeitar é trazer para nosso campo de visão, de atenção o outro,
os problemas do outro, os fatos que circundam a vida do outro. É aproximar o outro, sem com
ele se confundir, mas sabendo que ele importa para o eu.
140
A coordenação é essencial para a realização do conviver, pois a convivência exige uma ordem, para que a
força individual de cada um possa integrar-se com a dos outros e todas, coordenadas harmonicamente, possam
dirigir-se à obtenção do bem comum. (...) Essa ordem exige que a atividade de cada um seja disciplinada,
coordenando-se e subordinando-se entre si, de modo que a de cada um seja não só possível à face da atividade
alheia, mas útil e profícua no resultado final. (destaques no original - RUGGIERO, Roberto de. Instituições de
Direito Civil. Campinas: Bookseller. v.1. 616p. p.32.)
141
Observe-se que nós julgamos as orientações de valor, bem como a autocompreensão das pessoas ou grupos
baseada em valores, a partir de pontos de vista éticos, e julgamos os deveres, as normas e os mandamentos a
partir de pontos de vista morais. Vejamos primeiro as questões éticas, que se colocam a partir da perspectiva da
primeira pessoa. Do ponto de vista da primeira pessoa do plural elas visam ao ethos comum: trata-se de ver
como nós, como membros de uma comunidade moral, nos entendemos a nós mesmos, quais serão os critérios
segundo os quais deveremos orientar nossas vidas, o que é o melhor para nós, a longo prazo na visão do todo.
(HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Edições Loyola, 2004. 404p.
p.40.)
74
Esta tábua de valores permite que se adeqüe o Direito, a letra da lei ao mundo, às
relações plúrimas que a cada momento se dão no universo social142.
A relação estabelecida pelo Direito e pelos valores do conviver não é de fácil
percepção, por sua gama complexa e o risco de se estabelecerem limites fluidos em excesso.
Este risco pode refletir em simples falha técnica ou mesmo desembocar em um perigoso e
instável plexo de soluções injustas.
Falha técnica se diz pelo problema de se confundirem as formas básicas da boa-fé,
que secularmente vem sendo fragmentada em subjetiva e objetiva. Além disso, a concepção
de que a boa-fé pode se apresentar como panacéia a todas as mazelas humanas também é
preocupante. Veja-se por primeiro este ponto.
Antes de receber o qualificativo bona, a fides teve reflexo na sistemática romana de
cunho transverso, até mesmo cruel. Assim, nas relações internas ao povo romano, a fidespoder compreendia o plexo de supremacia assegurada ao patrão em uma relação de clientela,
ou mesmo a fides-promessa, em que uma pessoa era remetida à situação de cliens pela, v.g.,
capitis deminutio e em relações externas, com a submissão de um povo aos romanos, através
da deditio in fidem.143
Note-se que a mera menção à idéia da fides não poderia presumir uma gama de
atitudes como hoje se lhe imputa a doutrina. Pelo contrário, sabe-se bem que um termo pode
variar sua intelecção de acordo com o qualificativo que lhe for atribuído.
142
Enquanto membro da comunidade universal dos fiéis, estou solidariamente unido ao outro, como
companheiro, como “um dos nossos”; como indivíduo insubstituível eu devo ao outro o mesmo respeito, como
“uma entre todas” as pessoas, que merecem um tratamento justo enquanto indivíduos inconfundíveis. A
“solidariedade” baseada na qualidade de membro lembra o liame social que une a todos: um por todos. (...)
Cada um exige do outro respeito por sua alteridade. (HABERMAS, op.cit., p. 21.)
143
por tudo, MENEZES CORDEIRO, op.cit. pp. 59 et seq.
75
Assim é que à fides romana se uniu, para determinar a exata noção de bem agir, de
proceder em favor e não contra, de manejar condutas em prol de outrem, o qualificativo bona.
Segundo Menezes Cordeiro,
A transição da fides descaracterizada, para uma expressão técnica
verdadeira, com todas as suas implicações e, de certo, artificial, no sentido de uma
obra humana voluntária. E foi uma criação hábil: escolheu-se um termo que, sem
prejuízo das potencialidades técnicas, assacadas por convenção, com um máximo de
utilidade para o jurista, mesmo pouco preparado, sensibilizava imediatamente o
leigo: fides – isto é, algo ligado a poder, confiança, garantia, respeito e com uma
áurea mística – e bona inculcam o sentimento de algo axiologicamente positivo, a
seguir. O Direito romano é pragmático, na forma, tradicionalista: não se vislumbra a
ocorrência de reformas terminológicas ou similares. O recurso a expedientes
lingüísticos inventivos só pode ter advindo duma necessidade: a de nominar
realidades novas, criadas de modo especial.144
De outro lado, a fragmentação da boa-fé nos espectros objetivo e subjetivo é de suma
importância e deve ser compreendida a priori, para o desenrolar de toda a estrutura deste
trabalho. Assim, como afirma Carnelutti,
la fórmula de la buena de se usa en el lenguaje de la ciencia y de la legislación en
dos sentido: objetivo y subjetivo, para indicar una regla de conducta, o bien una
guía para la intención. En sentido objetivo está entendida, por ejemplo, en el art.
1.375 de Cód. civ., en el que al prescribir que ‘el contrato debe ser cumplido según
la buena fe’ se quiere decir que en caso de duda el precepto contractual debe ser
entendido en el sentido conforme al orden moral (por lo que el artículo citado es
una repetición inútil del art. 1.366, que establece que ‘el contrato debe ser
interpretado según la buena fe’), y por ello cumplido en ese mismo sentido. (…)
A la buena fe en sentido subjetivo, en cambio, se refiere el Cód. civ. en buena
cantidad de otros casos: así, por ejemplo, cuando se habla de enajanación (art.
535), de adquisición (art. 1.159), de plantaciones o de construcciones (art.936 e
siguientes) de buena fe, es un modo de ser la intención del agente lo que se tiene en
consideración).145
144
Ibidem. p. 101.
145
CARNELUTTI, Francesco. Teoria General del Derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955.
pp. 342 e 343.
76
Enquanto a boa-fé subjetiva satisfaz um conceito individual, negativo, em que a
mensuração se dá no plano psicológico, sem que se tenha qualquer imposição de maneira de
agir. Resume-se ela a um plano de exclusão, em que se retira do indivíduo qualquer punição
por fato de haver obrado em total ignorância da irregularidade do mesmo.
Desta feita, obedece ela a preceitos de tipicidade, só retirando a ilicitude de condutas
que aceitem tal mecanismo, não tendo, salvo raras aplicações da Teoria da Aparência, maior
chance de interpretação e de aplicação.
Já a forma objetiva da boa-fé não se resume a meras apreciações negativas, mas sim
a um conjunto de deveres que se especificam no trânsito social, mormente nas relações
obrigacionais. A boa-fé objetiva é positiva e impositiva, determinando como se deve proceder
em certos casos, tendo aplicação ampla e aberta, o que lhe dá uma formatação especial no
sistema jurídico, possibilitando que várias situações existenciais possam ter as implicações
deste instituto. É norma de conduta, é fator de necessária observação nas relações humanas.
Eis que tem a boa-fé objetiva base na idéia de respeito146 e cuidado, sigilo e atenção,
informação e desvelo, conformando instrumento necessário para o controle da lógica feroz
instaurada no mundo dos negócios, evitando o distanciamento do intérprete em relação ao que
lhe circunda. Como se nota,
é justamente neste contexto que a compreensão da operatividade do princípio da
boa-fé terá importância capital, por afastar esse danoso alheamento e introduzir um
146
Todo ser humano tem um direito legítimo ao respeito de seus semelhantes e está, por sua vez, obrigado a
respeitar todos os demais. A humanidade ela mesma é uma dignidade, pois um ser humano não pode ser usado
meramente como meio por qualquer ser humano (quer por outros que, inclusive, por si mesmo), mas deve
sempre ser usado ao mesmo tempo como fim. É precisamente nisso que sua dignidade (personalidade) consiste,
pelo que ele se eleva acima de todos os outros seres do mundo que não são seres humanos e, no entanto, podem
ser usados e, assim, sobre todas as coisas. Mas exatamente porque ele não pode ceder a si mesmo por preço
algum (o que entraria em conflito com seu dever de auto-estima), tampouco pode agir em oposição à igualmente
necessária auto-estima dos outros, como seres humanos, isto é, ele se encontra na obrigação de reconhece, de
um modo prático, a dignidade da humanidade em todo outro ser humano. Por conseguinte, cabe-lhe um dever
relativo ao respeito que deve ser demonstrado a todo outro ser humano. (KANT, Immanuel. Metafísica dos
Costumes. São Paulo: EDIPRO, 2003. 335p. p.306.
77
elemento de ponderação axiológica nas regras obrigacionais que instrumentalizam
as relações de mercado, locus no qual se desenvolvem, privilegiadamente, as
relações obrigacionais.147
Não apenas em sua base são diversas a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva148. Em
conteúdo muito distantes se encontram. A boa-fé subjetiva firma-se sobre a idéia de que o que
foi feito assim seria também pelo homem padrão, por esta nefasta figura do pater familias que
a tudo e todo reduz sob o julgo do justo. Cria-se a forma, adequa-se o padrão e se espera que o
ser em discussão aja conforme o pré-estabelecido. Condições pessoais são, na maioria das
vezes, relegadas a plano inferior, fazendo com que o “caldeirão” do Direito receba um plexo
de medidas que são tão semelhantes quanto diversas.
A boa-fé objetiva, por sua vez, não trata de subjetivismo ou adequações internas, mas
sim de linhas ou condutas que devem ser respeitadas, mas, se não o forem, deverá o intérprete
mensurar o porquê de uma conduta assim.
Esta visão poética e bela remete, sem se confundir a boa-fé objetiva com a equidade,
à noção que Celsus legou ao mundo, ao afirmar que ius es ars boni et equi.
3.3 – Um olhar panorâmico
Se tudo está permitido, nada está permitido.
Vladimir Jankelewich
Do que até aqui se viu, uma construção que acompanha a civilização moderna desde
seu nascedouro no lácio é a boa-fé. Conceber o que é bom e que trate as pessoas com
147
MARTINS COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. v. 5. t. I. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
768p. p.31.
148
Visão mais aprofundada destes conceitos será feita à frente.
78
eqüidade não é tarefa simples, muito menos tentar perceber algumas das implicações que daí
surgem149. Mas uma missão se faz por um início, ei-lo.
A solidariedade, ao ressaltar para a sociedade o real conteúdo do “outro”, a
importância do reconhecimento deste conteúdo para a auto-preservação (pessoal e geral)
destaca no universo jurídico, mormente o obrigacional civil, uma gama de relações e
perspectivas que se devem ponderar.
Destas, se extrai uma única, a boa-fé, para que, mediante misturas e reações, se possa,
por fim, apresentar uma fórmula de sua atuação, que não sendo derradeira, seja relevante.
De há muito o ser humano percebeu que sua existência não é possível sem a
concorrência do outro, do próximo, que se tornou figura certa para a vida de cada um e do
todo.
Este momento inicial de necessidade, contudo, deu lugar a uma possibilidade de
dominação, em que se aperceberam alguns que, mais fácil do que contar com o outro, é
ordenar a conduta do outro, tornando-o uma marionete no jogo social. A escravidão substituiu
a vida em comum, o reconhecimento foi lançado às trevas da escuridão pela opressão.
149
Veja-se COUTO E SILVA, Clóvis do. O princípio da boa-fé no Direito brasileiro e português. pp. 33 et seq in
FRADERA, Vera Maria Jacob de (org,) O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997. 252p.; FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A boa-fé e a violação positiva
do Contrato. pp. 36 et seq; NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato, pp. 115; Importante destaque se dá ao
excerto de SACCO, Rodolfo, La buona fede – nelle teoria dei fatti giuridici di diritto privato, p.3, ao afirmar, em
vista do conceito de boa-fé, que poichè il soggetto della trattazione viene scelto arbitrariamente, qualsiasi
definizione della buona e della mala fede può essere lecita, purchè non sai incongrua, e purchè non venga
contradetta in seguito col dare nome uguale a fatti, cose o norme diverse da quelli definiti. Perciò per buona
fede si potrebbe intendere, per es.: la coscienza di agire da onest'uomo, o la volontà di non ledere altri, purchè
poi la trattazione si occupi di tutti e soli i casi, in cui ha rilievo la coscienza di agire da onest'uomo, o la volontà
di non ledere altri, comunque tale coscienza e volontà venga chiamata nei testi di legge, e sebbene negli stessi
testi si parli di buona fede in sensi diversi. Em tradução livre: Como o assunto do tratado arbitrariamente
escolhido, qualquer definição da boa-fé ou da má-fé pode ser permitida, contanto que você não seja
incongruente, e que não seja contraditada em seguida por se dar nomes iguais a fatos, coisas ou normas
diferentes dos definidos. Então por boa-fé se pode entender, por exemplo: a consciência de agir do homem
honesto ou o desejo de não prejudicar outros, contanto que o tratamento se ocupe de todos e só os casos que tem
relevo a consciência de agir do homem honesto, ou a vontade de não prejudicar a outrem, porém tal consciência
e desejo é chamado nos tetos de lei, e embora nos mesmos textos se fale de boa-fé em sentidos diversos. Assim
também em WESTERMANN, Harm Peter. Código Civil Alemão – Direito das obrigações – parte geral. pp. 44
et seq.
79
Os tempos, contudo, são outros e, neste salto quântico-temporal, deixa os primórdios
das relações de dominação feudais para fixar os olhares no pós-guerra, quando o mundo,
necessitando se reconstruir, quedou de lado algumas das diferenças e passou a se rever como
orbi, um todo, um plexo de indivíduos. Não é possível mais ao ser humano viver sem
conviver. E conviver pressupõe respeito.
A ética do respeito pelo próximo é de alta complexidade, estabelecendo que o feixe de
relações não se quebre, não se lacre, é perene e circular; o que se faz hoje, se recebe amanhã.
Não basta querer, é preciso agir no melhor sentido possível para que se reconstrua a imagem
do “eu” no “outro”. É esta a mola estrutural da boa-fé, que se apresenta como elemento
fundante de uma sociedade realmente solidária.
Isto se demonstra na influência da boa-fé sobre o conceito de obrigação, visto que a
busca pela compreensão do significado jurídico para o vínculo obrigacional passou por três
momentos distintos, que podem ser resumidos através das concepções estática, dualista e
totalista ou complexa150.
A visão estática, que se firmava no vínculo jurídico, externo, alheio à própria
obrigação compreendia que o instituto se resumia em uma ligação existente, no plano
abstrato-jurídico, entre credor e devedor (obligatio). Mesmo a revisão estabelecida pelos
germanos não se afastou deste conceito, daí não ser apresentada como uma nova concepção.
Um segundo momento deste caminhar se apresenta na famosa e, ainda hoje, retratada
por alguns manuais de Direito Civil, a compreensão dualística da obrigação migrou da
periferia para o centro, fragmentando o conceito em dois grandes vetores, o débito (Schuld) e
a responsabilidade ou dever de responder (Haftung). Esta concepção retrata grande avanço,
150
Veja-se, por tudo, MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado. pp. 384 et seq.
80
principalmente ao possibilitar a perfeita compreensão de figuras essenciais do sistema de
crédito como o fiador, mas ainda se resumia a uma análise bipolar da relação obrigacional.
Surge um terceiro apoio, no qual a obrigação deixa os pólos e se agrega em
organismo, criando um veio, plexo de direitos e deveres, escoimando-se de preconceitos e
reconhecendo que credor e devedor são condições virtuais, que cada um dos integrantes de
uma relação jurídica tem direitos e deveres múltiplos, anexos (ou melhor, inexos) ou mesmo
adredes de modo definitivo ao sistema obrigacional, dos quais não lhes é dada oportunidade
de furtarem-se à obediência.
Eis que se apresenta a boa-fé como a base concreta destes deveres e responsabilidades.
É necessário, portanto, reler o lido, dando ao fundamento legal base que destacou a boa-fé no
sistema jurídico pátrio, a interpretação que se tem por correta. Assim, sem que se parte de
premissas sofismáticas, afirma-se que a cláusula geral151 da boa-fé, apesar de aparentemente
se apresentar ao mundo jurídico pelo art. 422 CC/02, na realidade ganhou vida a partir do art.
3º, I da CRFB/88152, cumulado com o art. 2º CC/16, hoje art. 1º CC/02.
Ao que a muito pode parecer estranho, eis o que realmente se tem: a boa-fé, enquanto
cláusula geral, em muito se aproxima da concepção de princípio153, não requerendo,
necessariamente, disposição legal expressa para produzir efeitos no mundo jurídico154.
151
Para uma melhor compreensão do definição de cláusula geral, mormente a diferenciação deste em relação às
definições de princípio e conceito indeterminado, veja-se MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé..., pp. 315 et seq.
152
Veja-se NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé.
Capítulo IV.
153
Neste sentido vê-se que tra le fonti del regolamento contrattuale deve essere considerata la normativa di
correttezza. Opinione, questa, non nuova e ancor oggi avanzata da taluno, anche se assai raramente motivata in
modo esauriente e quasi mai tratta alle reali conseguenze di cui è suscettibile (RODOTÀ, Stefano. Le fonti di
integrazione del contratto. p.112. grifos inexistentes no original). Em tradução livre: Entre as fontes do
regulamento contratual dever ser considerada a norma de correção. Opinião, esta não nova e ainda hoje
avançada, também se demonstra raramente motivada de modo exauriente e quase nunca tratada até às reais
conseqüências para as quais é suscetível. Mesmo assim, nas páginas seguintes o autor irá tratar das reais
implicações do princípio da boa-fé.
154
As disposições principiológicas da Constituição, que tratam das normas gerais de proteção à dignidade
humana, não podem estar sujeitas a limitações em sua aplicabilidade. Estas disposições são dotadas de
aplicabilidade imediata e direta, não há como se requerer, uma vez estruturado um direito na Carta Maior, seja
81
O caminho começa a ser delineado, o conceito de boa-fé se aproxima, apesar de ainda
múltiplo seu conteúdo. Daí se apresentam necessários alguns novos pontos, como a idéia de
que surge da regra de ouro155: "Faz aos outros o que deseja que te façam"156. Esta regra foi
legada ao mundo por um certo galileu, nascido em Belém, de nome Jesus de Nazaré. Dela se
extrai que acima de todas as demais normas ou regras se tem que o justo e reto é viver
honestamente.
A honestidade impede que se faça a qualquer um aquilo que se entenda ruim, visto não
ser desejável a si mesmo e ainda determina o agir humano, positivo e concreto. Esta
concepção, honeste vivere, deve ainda ganhar um interessante complemento, um fator de
proporção, para que não se exagere no bem que se faça, visto resguardar, simetricamente, em
sua posterior face, o mal de outrem. O fator a que se refere foi bem explanado por Justiniano,
ao determinar que se deva dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere).
Sem proporcionalidade, a honestidade extremada é, em sua essência, desonesta. Ao se
tratar de vida social, de boa-fé, deve-se evitar o exagero, as panacéias, pois não há remédio
que supere o bom senso e o equilíbrio.
Não se deve, ainda, tratar a boa-fé sob uma perspectiva geral e abstrata, que
possibilite, em uma suposta medida exata, todas as soluções. Estas medidas são a ela
complementares, especiais, externas. A boa-fé, ver-se-á, é um conceito restritivo, que deve ser
necessária qualquer regulamentação infra-constitucional para a sua garantia. Com sito, compreende-se que,
mesmo em havendo uma derrogação do art. 422 do CC/02, seus efeitos se farão sentir diretamente do art. 3º, I,
da CRFB/88.
155
Acerca das regras de ouro, prata, bronze, ferro, lata e do nepotismo, veja-se SAGAN, Carl, Bilhões e Bilhões,
pp. 200 e ss.
156
Apesar de belas as palavras, a má interpretação pode dar ao sado-masoquista o entendimento de que dar
sofrimento aos outros é bom, visto que lhe agrada. A símile do que trabalha Kant na Fundamentação da
Metafísica dos Costumes, p.61, nota 13: Não se vá julgar que o trivial “quod tibi non vis fieri”(o que não queres
que te façam...) possa aqui servir de diretriz ou de princípio. Esse preceito, posto que com várias limitações, só
pode derivar daquele; não pode ser uma lei universal visto não conter o princípio dos deveres para consigo
mesmo nem dos deveres de caridade para com os demais (já que muitos de bom grado renunciariam a que os
outros lhes fizessem o bem, se isso os dispensasse de fazer o bem aos outros), nem tampouco o princípio dos
deveres mútuos, pois o criminoso poderia, baseado nessa razão, argumentar contra os juízes que o punem, etc.
82
usado na porção certa, para que, por overdose, não se suprima todo o sistema, deixando o
mesmo em colapso.
Já conhecida é a parêmia legada ao universo jurídico por Cícero em que o máximo
direito pode se apresentar como a máxima injustiça (summum ius, summa iniuria). Eis um dos
pontos de destaque deste trabalho, qualquer noção ou conceito de boa-fé deve ser medido e
comedido, de modo a abster-se de excesso, sem mediocridade. Do que se remete a pensadores
que compreendem existir uma super-utilização157 da mesma.
Advirta-se, contudo, que o excesso, desde que não se traduza em lugar comum, é
importante para que compreender o que realmente é e o que nada tem a ver com a concepção
de boa-fé. A sua compreensão é empírica e, portanto, a tentativa e erro podem auxiliar no
momento de se precisar o seu conteúdo. Define-se o locus, amplia-se a visão, aparam-se as
arestas.
Disto, firma-se um objeto no espaço e no tempo para ser estudado, não se vai tratar de
qualquer manifestação da confiança, mas da boa-fé como um reflexo endógeno da
solidariedade face às relações obrigacionais, no ordenamento jurídico brasileiro pós Carta
Constitucional de 1988.
Chega-se a um ponto, um conteúdo material da boa-fé: respeito, integridade,
confiança, cuidado. Eles, entretanto, não se fundamentam nos lindes de um Código158 que
pode, no máximo, experimentar momentos em que estes valores são ovacionados e elevados
ao caráter de pré-definidores de condutas e móveis de hermenêutica.
157
Expressão esta de SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório, pp. 116 e ss, in
verbis: Com esta expressão, superutilização da boa-fé objetiva, propõe-se designar um processo de invocação
arbitrária da boa-fé como justificatvia ética de uma série de decisões judiciais e arbitrais, que nada dizem
tecnicamente com seu conteúdo e suas funções.
158
Em vista da experiência dos Códigos conceituais que o Brasil vem apresentando.
83
Este movimento espiralado em busca de um novo centro axiológico que se apresenta
como sendo a Carta Maior não é simples. Turbulento, agressivo, onde preceitos tomaram
lugar de antigas convicções, e que deitaram de lado o indivíduo, trazendo à colação a
pessoa159.
A mudança maior de vetor é esta: latente, gramaticamente quase imperceptível, mas
que determina sobre toda a perspectiva civil um amálgama de lastro constitucional. Se de um
lado o indivíduo é de per si passível de definição, a pessoa não pode flutuar no vão jurídico
sem reconhecer o outro, e nele se estabelecer.
Não se tem pessoa sem a sociedade, não se é pessoa em uma perspectiva insular. Só há
parte no todo e o todo só se concebe com a parte. É o hólon lógico que problematiza o Direito
Civil contemporâneo, dado que se tem de reconhecer a pessoa, mas não sem antes reconhecer
a totalidade social.
O reconhecimento do outro, base da experiência solidarista deve ser apartado de
concepções outras que não lhe reflitam o real alcance. Reconhecer não é aceitar, não se basta
na idéia de compreender. É mais, é maior.
Reconhecer “é ser com o outro”, é saber que cada passo dado importa à esfera jurídica
alheia, que cada momento do existir pessoal é validado junto do outro. O “outro” não é o
complemento necessário para que se exista. Não existe eu sem o nós. Não se é sem o
reconhecimento do todo.
A esfera de influência da boa-fé sobre a relação jurídica é vasta devendo-se destacar
cinco momentos: a prévia conformação de vontades, na fase das tratativas; o acordo genético
159
Eis que em utopia se pode aguarda a migração definitiva da Constituição para o código (com letra minúscula
no sentido de signo) funcional da pessoa, a subsunção de todo o sistema jurídico a um significante maior da
repersonalização. Utopia, sonho, distante, mas perceptível.
84
que convola vontade em vínculo jurídico; a funcionalização da relação jurídica estabelecida; o
momento do adimplemento; e, por fim, o transcorrer pós obrigacional.
Destaque-se que a formação e extinção da relação obrigacional foram estabelecidas
como fases próprias visto que há vícios160 ou fatores de ineficácia que hão de se manifestar
exatamente nestes momentos.
A fusão de vontades, por densa que é, pode caracterizar de per se stante uma quebra
original no vínculo, um defeito primário que cria imbricações ao longo de toda obrigação.
Assim também o pagamento que, sem se cogitar sua natureza jurídica, traz relevante carga de
problemas que devem ser apreciados independentemente do restante do universo obrigacional.
Explicado o motivo, veja-se o conteúdo:
a)
antes de formar o vínculo jurídico obrigacional típico, nos momentos
chamados tratativas prévias ou preliminares, a boa-fé pode manifestar sua influência por duas
perspectivas: em uma ela interfere diretamente nos acordos preliminares, determinando o
respeito à expectativa criada; pela segunda, ela se impregna neste ponto, vindo a surtir efeitos
diretos no futuro vínculo a se criar. Assim, a quebra de acordos prévios pode determinar-se a
partir do desrespeito ao cuidado devido à outra parte. Mesmo mote, as informações mal
prestadas neste momento vão influenciar diretamente sobre o futuro acordo, congenitamente
ligado ao futuro da obrigação;
b)
a formação da relação obrigacional, quer seja ela nascida pro forma legem
(como nas obrigações formais e solenes ou nas reais) quer nascida no meandro de liberdade
dada pelo legislador ao sujeito que se quer obrigar junto a outrem (nas obrigações
consensuais), é momento essencial para se compreender toda a carga valorativa determinada
pela boa-fé sobre o espectro obrigacional. A gênese obrigacional pode se alcançar de maneira
160
Como os vícios do consentimento e sociais, os problemas relativos ao pagamento e ao inadimplemento, a
presença de modalidades no negócio jurídico.
85
perfeita, com os reais interesses das partes sendo respeitados ou, pelo contrário, mediante um
plexo de fraudes e más-informações que permearão todo o concebido. O que é ainda pior, de
tão arraigados os descumprimentos podem (lembre-se dos contratos leoninos) eivar de
nulidade (ou anulabilidade) toda a relação;
c)
formado o vínculo, estabelecida a relação, chega-se ao momento em que o fato
nasceu e passou a se validar no mundo jurídico, produza (reproduza) efeitos novamente no
mundo dos fatos. A funcionalização da relação obrigacional se especifica e passa a determinar
mudanças concretas, além de aproximar, definitivamente, as partes da relação obrigacional.
Disto resulta que, neste ponto, o liame se fixa de maneira definitiva, do que se espera, ainda
com maior ardor, respeito pela palavra dada. Não só, como também, um real cuidado com os
interesses da outra parte, pois o que dantes era um estranho torna-se, agora, um parceiro;
d)
chega-se a um momento crucial da relação, o momento para o qual existiu a
relação mesma, o fim almejado pela relação obrigacional: o adimplemento. O que nasceu e se
funcionalizou agora atinge seu clímax, com a satisfação final dos desejos de cada uma das
partes. Neste ponto, em que se dará a realização da prestação obrigacional pode ocorrer uma
série plúrima de efeitos e contra-efeitos, dado que a entrega da coisa, a realização da obra, o
dinheiro que pague podem ser maculados de grande vício, como exemplifica bem o caso
lembrado pela doutrina e também pelo legislador do pagamento com bem alheio (art. 307
CC/02);
e)
finda a relação, não se deve inferir automaticamente o fim dos direitos e
deveres das partes, visto que, mesmo após tal instante uma série de situações podem ensejar a
discussão e aplicação dos chamados deveres anexos e secundários à relação, quanto à sua
eficácia pós obrigacional.
86
Viu-se que o locus de aplicação das noções de boa-fé é amplo. Questão que resta
apreciar é justamente a que se refere ao conteúdo desse locus, o que permite à boa-fé interferir
na relação obrigacional, de modo a produzir reais efeitos sobre a mesma.
Deste conteúdo serão apreciadas quatro perspectivas: o abuso do direito, a expectio
doli, a supressio (e a surrectio) e o tu quoque.
Estas reflexões serão feitas em conjunto, partindo-se de uma definição do instituto,
uma explanação sucinta do sistema a ela inerente e uma breve reflexão dentro do sistema
jurídico brasileiro.
3.4 – Das implicações primárias e diretas
3.4.1 – Macro-dimensões da Boa-fé
As boas inclinações não servem para nada se não se convertem em boas ações.
Joseph Joubert
A boa-fé se fragmenta em duas grandes dimensões, doravante denominadas macrodimensões, em que o elemento anímico se apresenta como fator diferenciador161.
O querer humano é meio de qualificação das condutas, de onde hauriu a doutrina a
diferenciação entre dolo e culpa. Pode-se agir com o objetivo direto em relação a certo fim
contrário ao Direito (dolo direto de primeiro grau); ainda, pode-se conceber que a conduta
antijurídica irá causar uma série de eventos contrários ao Direito, por ferirem a regra do
neminem laedere (dolo direto de segundo grau).
161
Destaque-se, contudo, que o elemento anímico aqui destacado se mensura e compreende a partir de
realizações exteriores, não sendo possível mensura-lo diretamente do querer.
87
Pode a vontade ainda agir de maneira desdenhosa com o risco alheio, sem que haja
qualquer preocupação com o risco criado para outrem (dolo eventual). Resta, por fim, a
vontade direcionada a um fim lícito, legalmente acolhido, mas que, por uma falta do agente,
em observar as regras objetivas de cuidado (culpa), causa dano a outrem.
Neste último caso, o Direito faz nascer um meio de supressão da culpa, de alforria das
falhas, em que o ato ilícito se torna aceitável diante dos olhos do sistema jurídico. Só se pode
aceitar tal mutação se ela nascer de uma consciência errônea do mundo, de um crer enganado,
de um acreditar que se age de maneira correta enquanto na realidade a conduta é totalmente
desencontrada dos fins colimados pelo Direito. Este meio é reconhecido como exculpante, na
conhecida acepção de Betti, mais claramente boa-fé exculpante.
A boa-fé exculpante, de nascedouro subjetivo, convola o ato ilícito em aceito, fazendo
com que o sujeito que assim age possa ter sua conduta reconhecida pelo sistema. Não se
acredite que qualquer falha pode ser superada, pois somente aquela nasce da ignorância
inocente, do agir despropositado, pode ser acatada. Não se tenha por reconhecida a conduta
leviana, açodada por mero descaso, a rejeição a um mínimo cuidado em agir, que muda de
acordo com o agente, do que não pode precisar qual conduta se encontra protegida e qual está
a descoberto da sorte, sem que se tenha em mãos o caso concreto para a análise.
A boa-fé subjetiva não é pálio protetivo do que age de modo contrário ao direito e
pretende se acobertar com seus descuidos. Mínima diligência é esperada de qualquer um.
Eis que tal fragmento da boa-fé se especifica de maneira mais perceptível nos atos de
apropriação, em que a posse pode se constituir de maneira errônea sobre propriedade alheia.
As dimensões podem estar erradas, do que parcial esbulho provoca a percepção indevida de
frutos e congêneres.
88
A complexidade intra-obrigacional convola sobre a relação um plexo de interações
que a retiram do eixo débito-responsabilidade162. Assim, conformam-se deveres anexos ou
secundários à relação pois
o vínculo obrigacional abriga, no seu seio, não um simples dever de prestar,
simétrico a uma pretensão creditícia, mas antes vários elementos jurídicos dotados
de autonomia bastante para, de um conteúdo unitário, fazerem uma realidade
composta.163
Quando se instala uma relação obrigacional, estabelece-se um veio jurídico entre um
pólo e outro. Aqui se fala em pólo para se evitar a locução credor ou devedor, que nada mais é
do que um vício nascido de uma concepção estática da obrigação. Este veio não é de puro
metal ou de um único componente, pelo contrário, é nascido de uma série, quase ilimitada, de
162
CONTRATO BANCÁRIO – CÉDULA DE CRÉDITO RURAL – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR – REVISÃO CONTRATUAL – CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTABELECE A
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – NULIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA –
ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – Consoante reiterada jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) é aplicável sobre todas as
relações e contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes (Precedente: REsp n. 213.825-RS).
Não se pode incidir, na espécie, a comissão de permanência, porquanto não há previsão legal de sua cobrança na
legislação de crédito rural. In casu, havendo inadimplemento, deve-se aplicar a correção monetária, forma legal
de se atualizar a dívida, não a comissão de permanência. Em relação à comissão de permanência, deve-se, ainda,
registrar que, nos moldes em que estava sendo cobrada, o correto seria mesmo substitui-la pela correção
monetária. O banco apelante, em razão de um abuso de posição preponderante contratual, simplesmente
distorceu a natureza jurídica da comissão de permanência, dando-lhe vestes de juros remuneratórios, basta ver
que os índices empregados para aquela comissão são em muito superiores aos de correção monetária. A
comissão de permanência possui a mesma natureza jurídica da correção monetária, tendo, pois, como finalidade
compensar a desvalorização da moeda, atualizando o valor da dívida, a partir do seu vencimento. Desse modo,
não pode a comissão de permanência ser empregada com o fim desvirtuado de remunerar o mutuante. Entender o
contrário, é validar uma obrigação abusiva, que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de ser
incompatível com a boa-fé. A cláusula de capitalização de juros, por ser de importância crucial ao
desenvolvimento do contrato, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se
trata e quais reflexos gerarão ao plano do direito material. Desse modo, como o banco/apelado não se preocupou
em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os arts. 46, 51, inciso IV, 52, 54,
parágrafo 3º e 4º, pode-se afirmar que a cédula de crédito rural, em questão, não contém o pacto, visto sob a ótica
consumerista, a que a súmula nº 93 do STJ alude. Isto se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos
defluentes do princípio da boa-fé, o dever de informação que impõe a obrigação da transparência das condições
pactuadas. Por conseguinte, deve a cláusula, que prevê a capitalização mensal de juros, ser declarada inválida,
desprezando, in casu, a súmula nº 93 do STJ, em face da sua patente inaplicabilidade ao caso em tela. (TAMG –
AC 0335433-4 – 4ª C.Cív. – Relª Juíza Maria Elza – J. 20.06.2001) (sem grifos no original)
163
CORDEIRO, MENEZES. op.cit. p.586.
89
deveres e direitos. A informação164, o respeito, o cuidado, o reconhecimento, o sigilo, dentre
outros, passam a ser elementos essenciais para a compreensão do que vem a ser composto o
laço obrigacional.
A obrigação não se resume à existência de um débito e de um responsável por ele, não
é o conteúdo material que fundamenta a relação obrigacional, mas sim o que lhe transcende, o
que lhe é abstrato, o que não se pode perceber de primeira vista. Um débito traz ínsito do
dever do adimplemento, como também a necessidade de que se respeito o tempo contratual,
que se informe a outra parte eventuais modificações perigosas ou que gerem instabilidade no
seio relacional. Em todas as fases da relação faz-se mister manter a outra parte ciente e
esclarecida das nuances que lhe cercam.
Não necessitam tais deveres ser assinalados no instrumento, v.g. contratual, pois são
de existência presumida, estando diretamente vinculados à raiz de eficácia da obrigação,
conforme dispõe o art. 422 CC/02. São efeitos legais, necessários e adstritos ao vínculo
estabelecido, já findo ou que ainda está por se estabelecer. Frise-se está última observação:
deveres anexos não estão presentes apenas quando a relação já está vigente, em fase de
164
CASSAZIONE CIVILE, III SEZIONE, 6 ottobre 1997, n. 9705 – DUVA Presidente F.F. – SABATINI
Relatore – CENICCOLA P.M. (conf.) – Musumeci (avv. Tafuri) - Finocchiaro (avv. Giannitto). Conferma
Appello Catania 10 giugno, 18 luglio 1994 Responsabilità civile - Responsabilità medica - Prestazione d’opera
professionale - Attività medico-chirurgica - Dovere di informazione - Omissione - Diritto alla salute - Consenso
informato - Fattispecie (Cost. 13, 32; C.c. 1175, 1337, 1338, 1375, 2043, 2236) "In tema di terapia chirurgica,
affinché il paziente sia in grado di esercitare consapevolmente il diritto, che la Carta Costituzionale gli
attribuisce, di scegliere se sottoporsi o meno all’intervento, incombe sul sanitario uno specifico dovere di
informazione circa i benefici e le modalità dell’operazione, nonché circa i rischi prevedibili in sede postoperatoria; dovere questo che, nel campo della chirurgia estetica, ove si richiede che il paziente consegua un
effettivo miglioramento del suo aspetto fisico globale, è particolarmente pregnante; con la conseguenza che
l’omissione di tale dovere, al di la della riuscita dell’intervento previsto ed indipendentemente dalla natura di
mezzi dell’obbligazione di prestazione d’opera professionale, non esonera il sanitario da responsabilità, sia
contrattuale che extracontrattuale, qualora si verifichi - come esito dell’intervento stesso - un evento dannoso".
(acessível em http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/medpiz.htm, em 29/06/2005). Em tradução livre:
em tema de terapia cirúrgica, para que o paciente possa exercitar conscientemente o direito, que a Carta
Constitucional lhe atribui, de escolher se se submeterá ou não a uma intervenção, incumbe ao médico o dever de
informação acerca dos benefícios e modos da operação, também sobre os riscos prováveis no momento pósoperatório; dever este que, no campo da cirurgia estética, no caso de se requisitar que o paciente atinja um
efetivo melhoramento do seu aspecto físico global, é particularmente notado; com a conseqüência de que a
omissão a tal dever, independentemente do resultado da intervenção ou da natureza de obrigação de meio da
prestação profissional do médico, não se exonera este de responsabilidade, seja contratual ou extracontratual,
quando se verifique – ainda que tenha êxito a intervenção – um evento danoso.
90
execução. Pelo contrário, são de grande valia ainda nas tratativas, no momento préobrigacional, antes de estabelecer-se o nexo. E mais, findo o acordo, cumprida a prestação, a
parte não se desvencilha da outra com o adimplemento, restando-lhe, ainda, um conjunto de
deveres e direitos de eficácia pós-obrigacional.
3.4.2 – O exercício inadmissível de direitos: micro-dimensões da Boa-fé Objetiva
A justiça acompanha aqueles que amam a verdade.
Lucian Rodrigues Cardoso
A temática chega a seu ponto funcional, de onde se podem inferir efeitos diretos da
boa-fé sobre relações obrigacionais e demais relações que se permeabilizam para a boa-fé.
Discutir o exercício inadmissível dos direitos é, na realidade, analisar da estrutura dos
próprios direitos, sua conformação e utilidade.
O passo primeiro é destacar a existência da Ciência do Direito, que se pode
denominar Jurisprudência.
O ser humano, em seu afã existencial, busca a cada momento definir, classificar,
fragmentar o espectro do conhecimento para suprir suas limitações. É deste modo que se
observa o grande volume de áreas e subáreas do saber. Cada uma delas objetiva delimitar o
âmbito de análise, tendo-se, assim, uma visão do homem enquanto homem social e realizador
de atividades em seu meio (Sociologia); um estudo dos fenômenos da psique humana,
necessária para que se compreenda as suas manifestações (Psicologia); pode-se preferir
analisar os fenômenos que ocorrem no mundo, seja no aspecto físico (Física) ou químico
(Química); etc.
Mas como classificar estas subdivisões, como entendê-las em um todo lógico? Para
isso, deu-se como melhor caminha, denominá-las ciências, seja humanas, biológicas, sociais.
91
Antes de se intentar qualquer diferenciação entre as ciências e outros ramos do
conhecimento, é importante defini-la. Vale, neste aspecto, lição de Miguel Reale, citando
Lalande, de que
o termo ciência pode ser tomado em duas acepções fundamentais distintas: a) –
como “todo conjunto de conhecimentos ordenados coerentemente segundo
princípios”; b) – como “todo conjunto de conhecimentos dotados de certeza por se
fundar em relações objetivas confirmadas por métodos de verificação definida,
suscetível de levar quantos os cultivam a conclusões ou resultados concordantes”
(Reale, 1998: 73)
Deve-se compreender que, de acordo com o item “a” da definição, a base das
ciências seria a construção e a percepção da existência de princípios, máximas construídas
para definir caminhos e unir conceitos.
As ciências, para se construírem, necessitam de um arcabouço básico, para que elas
detenham unidade e sentido. É como se cada ciência fosse uma obra de engenharia, em que
cada uma das engrenagens, tijolos, armações, já encontra-se seu local definido em uma
planta-base, além de necessitar, quando de seu real encaixe, obedecer ao prumo, ao esquadro
etc. Tanto o prumo, quanto o esquadro são exemplos das funções dos princípios. Note-se, eles
(o prumo e o esquadro) não fazem parte da obra, mas possibilitam sua construção,
organizando o seus elementos.
Assim, ao se transportar estes conceitos para as ciências, vemos que se uma fruta cai
da árvore, pode-se definir que há uma força que a atrai para o solo, daí, concebe-se que existe
uma lei (um princípio) da Gravidade. Esta mesma lei (princípio) quando aplicada no cosmos,
define que os corpos celestes, apesar de estarem em movimento de expansão (dada a Teoria
do Big Bang), mantém suas órbitas, por que suas massas se atraem.
92
Quando se analisa o item “b” do conceito, nota-se que ele restringe o conceito de
ciência às ditas ciências exatas, pois determina que existem relações objetivas e que estas
podem ser apreciadas da mesma maneira por qualquer observador. O papel do observador,
diga-se de passagem, é fundamental justamente para se desfazer a exatidão dos resultados,
pois quando se analisam os estudos do Prof. Albert Einstein vê-se que esta figura é o ponto
chave de todas as relações e fenômenos. Ponha-se o observador em movimento e todo o
teorema se modifica. Como exemplo, pode-se lembrar o lançamento de uma bomba de um
avião quando observado do solo, descreve uma trajetória parabólica (demonstração da
presença de movimentos horizontal e vertical). Já se o observador estiver no avião, aparentarlhe-á que a bomba apenas cai (movimento retilíneo uniformemente acelerado).
Assim, é que o que é exato é o momento, o fragmento (tanto o do observador-solo
quanto o observador-avião), mas não o conjunto. Daí o por que a ciência é fragmentária e a
perfeição do conceito acima definido, pois
se examinarmos bem, veremos que o ‘exato’ é neutro e a-histórico. O ‘exato’ pode
revelar-se em dado momento da história, mas não se historiciza. A exatidão de um
teorema de Pitágoras é a mesma há dois mil anos, como daqui a outros mil. Na Ásia
ou na África, ela independe de qualquer estimativa, de qualquer valoração: - só o
valioso se historiciza, o que se compreende por ser o valor uma dimensão do
homem realizando-se com ele na história.165
O ensinamento de Miguel Reale denota que a exatidão se extrai da avaloração, mas
não só isto, é necessário que o observador seja o mesmo, pois apesar do valor que ele atribui
para o fenômeno não importar, importa o método como ele apreende o objeto. Não se trata de
definir que o exato só existe se as condições se mantiverem ceteris paribus, pois isto é afirmar
que ele é exato para certas condições. Pelo contrário, o local onde se encontra o observador
não é condição, mas meio de apreensão ou observação do fenômeno. Condição seria a direção
165
REALE, Miguel. Filosofia ..., p.71.
93
do vento, o clima, densidade atmosférica, etc. As condições são as mesmas, apenas os
observadores que deitam sua atenção sobre o fato (simultaneamente) é que variaram.
Outro fator importante, para que se compreenda um ramo do conhecimento como
ciência é que ele possua método e objeto, pois não há ciência onde não há sistematicidade.
Estes fatores são na realidade pressupostos de existência de uma ciência, vez que dão a um
tipo de pensar singularidade de análise (objeto) e característica própria de avaliação (método).
Pode-se notar que muitas das vezes o objeto das ciências podem ser os mesmos (até
por que, limitados), uma vez que o objeto nada mais é do que um fenômeno da existência,
seja ele mais próximo da química, da física, da biologia, etc. Quando uma pessoa levanta o
seu braço, este acontecimento pode interessar tanto à Psicologia (qual a finalidade racional do
movimento?), à Sociologia (qual a finalidade social do movimento?), à Química (qual a
funcionalidade reacional necessária ao movimento?), à Biologia – Fisiologia (quais as
estruturas orgânicas necessárias ao movimento?), etc. Com isto, chega-se à conclusão que o
que diferencia as ciências entre si é o conteúdo do método.
Lado outro, é importante frisar que neste estudo, método não se restringe aos
conhecidos “indutivo” e “dedutivo”, mas sim mais se aproxima da idéia de modo de
apreensão, ou perspectiva de análise. Isso se dá pelo fato de que se apenas houvesse dois
métodos, e como o objeto é limitado, parcas seriam as ciências.
De acordo com o que se disse acerca das ciências, resta determinar se o Direito seria
ou não uma delas. Antes, pode-se buscar conceituá-lo, de acordo com os principais
doutrinadores que o fizeram.
Carnelutti, em uma definição apertada e simples, mas em acordo com a obra em que
ela se encontra, explique que
94
na mente de meus ouvintes, a palavra direito suscita a idéia de lei; inclusive a
desses conjuntos de leis que se chamam códigos. É uma definição empírica, mas
provisoriamente podemos aceitá-la: um conjunto de leis que regula a conduta dos
homens.166
A definição do mestre processualista vem a auxiliar em um passo inicial, pois o
primeiro momento da cognição é justamente a apreensão empírica ou espontânea, para só
depois os aparelhos superiores do raciocínio desencadearem o referido processo.
Ruggiero, em apanhado valoroso, esclarece que era
partindo do conceito de ordem e harmonia que Dante definia o direito como ‘realis
et personalis hominis ad hominis porportio, quae servata societatem corrupta
corrumpit’167 (De Monarchia, II, 5), concebendo o direito como uma proporção,
uma harmonia, uma ordem que preside à vida social e à tutela, definindo-o Stal
(Die Philosophie des Rechts, II, 1, p. 191 e segs.) como ‘a ordem das relações da
vida que formam a existência comum dos homens’. Kant (Metaphisyche
Anfangsgründe in Kant’s Sämmtliche Werke. Leipzig, 1938, IX, p.33 e segs.), pelo
contrário, parte do princípio da liberdade e do princípio da condicionalidade,
definindo-o como o ‘conjunto de condições mercê das quais o arbítrio de cada um
pode ser compatível com o arbítrio dos outros, segundo uma lei universal de
liberdade’; e Krause (System der Rechtsphilosophie, p. 50 e segs.) acentuando ainda
mais a idéia de condicionalidade, define-o como ‘a totalidade das condições
dependentes da liberdade para a realização dos próprios fins’. Donde se conclui que
o direito é um sistema de limites.168
Vale lembrar o conceito do próprio Ruggiero, pois que parte ele, para construir sua
definição da idéia de regulamentação ou predefinição (nas raias do dever-ser) de
comportamentos. Assim, para ele o Direito é “a norma das ações humanas na vida social,
estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de
todos”.169
166
CARNELUTTI, Francesco. Como nasce... p.7.
167
Em tradução livre e interpretativa do autor: “é uma proporção real e pessoal, que se conservada, conserva a
sociedade, corrompida, corrompe-a”.
168
RUGGIERO, Roberto de. Instituições... p.34.
169
Ibidem. p.30.
95
Montesquieu, sempre lembrado por sua ojeriza à concentração do poder e calcado
em sua idéia de que o Direito é a razão do Governo dos Povos, exercido em consonância com
o bem-estar comum, esclarece que
a lei170 em geral, é a razão humana, tanto que ela governe todos os povos da Terra;
e as leis políticas e civis de cada Nação não devem constituir senão casos
particulares em que se aplica a razão humana. Elas, as leis, devem ser de tal forma
apropriadas para o povo, para o qual são feitas, que será grande coincidência se as
leis de uma Nação servirem para outra.171
Por fim, e como estrutura básica para o continuar deste trabalho, tem-se o conceito
do Prof. Caio Mário, que sintética, mas brilhantemente, conceitua o Direito como sendo “o
princípio de adequação do homem à vida social”172.
Como se pode notar, os conceitos de adequação e comportamento são patentes na
definição do Direito, mas será que se poderia defini-lo como uma ciência?
Muitos foram os que caminharam no sentido de que o Direito é uma arte, um subramo da Ética ou da Ciência Política173. Este trabalho aceita a idéia de que o Direito é uma
ciência, veja-se o porquê.
Explanaram-se dois aspectos para se classificar um ramo do conhecimento como
ciência, de um lado a base principiológica e de outro a exatidão. Obviamente não se poderia
dizer tratar-se o Direito de uma ciência no segundo aspecto, pois não é o raciocínio jurídico
um raciocínio exato, mas sim meramente especulativo.
Entretanto, quando se observa o primeiro aspecto, ou seja, a base principiológica,
tem-se por possível a compreensão do Direito enquanto ciência, não exata, mas plúrima e
170
Conforme explica Pedro Vieira Mota, em nota de número 79h, em muitas das passagens de sua obra,
Montesquieu conceitua lei como sinônimo de Direito.
171
MONTESQUIEU. O Espírito... p.83.
PEREIRA, op.cit. p. 5)
173
cf. FRIEDE, Reis. Ciência do direito...pp.1-13.
172
96
interpretativa, que visa essencialmente captar as condutas existentes e os anseios da sociedade
e predefinir o comportamento esperado e adequado ao ser humano.
Veja-se que não se trata de sofisma afirmar que o Direito é ciência, pois a presença
de princípios gerais é mais do que aceita em toda a doutrina jurídica, existindo discussão
acerca do seu conteúdo, mas não lhes negando existência.
Assim é que
os princípios gerais de direito constituem uma reminiscência do direito natural
como fonte. Há autores que os identificam com este, outros que os fazem repousar
na eqüidade, enquanto sentimento do justo no caso concreto. Sua formulação é
indefinida. Há quem os reduza, em última análise, aos famosos preceitos romanos:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere174
Por esta comprovação, ademais simples, pode-se observar que se trata o Direito de
uma ciência, melhor, uma ciência comportamental. Neste aspecto, até mesmo o purismo de
Kelsen reconhece este fato, qual seja, de que o direito é uma ordem de conduta humana. Em
seus escritos, o autor de Teoria Pura do Direito, afirma que
uma teoria do Direito deve, antes de tudo, determinar conceitualmente o seu objeto.
Para uma definição do Direito, é aconselhável primeiramente partir do uso da
linguagem, quer dizer, determinar o significado que tem a palavra Recht (Direito)
na língua alemã e as suas equivalentes nas outras línguas (law, droit, diritto, etc.).
(...) Com efeito, quando confrontamos uns com os outros os objetos que, em
diferentes povos e em diferentes épocas, são designados como ‘Direito’, resulta
logo que todos eles se apresentam como ordens de conduta humana. (...) As normas
de uma ordem jurídica regulam a conduta humana.175
Como já se viu, o Direito é uma ciência comportamental, que busca regrar condutas
humanas como sendo as desejáveis para o sistema social. Para tanto, viu-se ainda que não
174
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução...p.247. Em tradução livre e interpretativa do autor: “viver
honestamente, não prejudicar aos outros, e dar a cada um o que lhe caiba.”.
175
KELSEN, op.cit. p.33.
97
pode faltar ao instrumento jurídico um meio de sanção, pois regra sem imperatividade é
conselho. Para alcançar o regramento de conduta é necessário que o Direito construa tipos,
padrões, standards de ação, predefinidos em uma fôrma, pois para que as pessoas tenham
consciência do agir esperado pelo sistema é preciso que se levem até ela tais expectativas.
O meio, o instrumento escolhido pelo Direito para que tal informação fosse
transportada foi a norma, figura abstrata, que não se confunde com lei.
Lei, enquanto fonte formal do Direito, é o instrumento físico de transposição do
querer da sociedade (determinado pelo Legislador) ao conhecer dos componentes dela. É a
letra fria especificada em papel ou outro meio concreto, pode ser compreendida como lei176.
Já o espírito, a vontade da sociedade exarada pela lei, o sentido abstrato da mesma, é o que se
denomina norma. Como prático exemplo, tem-se o art. 121 do Código Penal Brasileiro, que,
enquanto lei, prescreve que “matar alguém: pena – reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos” e,
enquanto norma, determina que o homicídio não é tolerado neste país, vez que àquele que
desempenha a conduta contaria (matar) será punido com a retirada por certo tempo, do meio
social.
Outro exemplo, extraído também do Direito Penal, é o da tentativa de um qualquer
crime. Não há, nos tipos perfilhados pela lei penal, em regra, a previsão específica da forma
tentada, mas sim uma normalização ou previsão típica por complementação, associando-se o
tipo em questão (121, 155, 213, etc.) com o art. 14, II, que prevê a tentativa. A lei, portanto,
pode ser incompleta, mas a norma, não.
É importante a lição de Carnelutti, ao (tendo lei como norma) explicar que
176
Note-se, contudo, que esta diferenciação não é levada a cabo por muitos dos grandes doutrinadores, vez que
aglutinam no mesmo conceito lei e norma.
98
a transformação da guerra em delito e a conversão da propriedade e o contrato em
institutos de direito dependem, logicamente, de um mandato, e o mandato supõe um
chefe que o pronuncia. Mas este é um esquema demasiadamente vago para quem
quiser compreender, assim seja em forma rudimentar e sumária, como nasce o
direito. Vimos também que o mandato se forma com o preceito e com a sanção,
mas resta saber quanto e como se formam.
O mandato deve acontecer no momento em que dois homens, em vez de entrarem
em acordo, de respeitarem o domínio alheio, de observarem o contrato, estão a
ponto de fazer a guerra: então, é necessário que sintam que se lhes prescreve uma
conduta e se os ameaça com uma sanção. Mas é claro que se deve observar neste
momento que o mandato deve estar formado antes desse momento; do contrário,
chegaria demasiadamente tarde. Teoricamente, é possível, mas praticamente é
muito raro que aqueles que se vêem induzidos a fazer a guerra dirijam-se ao chefe
para fazer com que ele lhes prescreva a conduta idônea para evitá-la.
Por outro lado, se o mandato deve estar formado antes que surja o perigo da guerra,
não pode ser um mandato específico e concreto, ou seja, dirigido àquelas
determinadas pessoas com respeito às quais se manifesta o perigo; não pode estar
formulado, pelo contrário, a não ser de forma hipotética ou geral. Geral, porque se
dirige a todos os cidadãos, não a este ou àquele; hipotética, por que se lhes
prescreve uma conduta e o ameaça com uma sanção para o caso de que se
manifeste entre eles o perigo de uma guerra. (...) a estes processo hipotéticos dá-se
o nome de leis.177
Esta concepção da lei (norma) enquanto parâmetro pré-definidor de condutas é
extremamente válida, visto que esclarece que a norma deve ser geral e obrigatória, além de
prévia ao conflito.
Se não fosse geral, a norma seria discriminadora ou elitista, pois deixaria parte da
sociedade fora de seu alcance. Note-se que geral não se manifesta no sentido subjetivo, mas
no aspecto objetivo, vez que ao Direito cabe normalizar fatos, não importando, em regra,
quem a ele se submeta.
É a base desta construção a idéia de que a Ciência do Direito se aproveita de um fato
dado na sociedade (FATO) para, apurando o plexo axiológico na mesma existente (VALOR),
determinar qual a conduta oriunda ou que deve se manifestar em tais fatos (NORMA). Esta é
a visão tridimensional do Direito, teoria estabelecida entre nós pelo Prof. Miguel Reale. De
acordo com as lições deste mestre,
177
CARNELUTTI, Francesco. Como nasce...pp. 41-2.
99
os significados da palavra Direito se delinearam segundo três elementos
fundamentais: - o elemento valor, como intuição primordial; o elemento norma,
como medida de concreção do valioso no plano da conduta social; e, finalmente, o
elemento fato, como condição da conduta, base empírica da ligação intersubjetiva,
coincidindo a análise histórica com a da realidade jurídica, fenomenologicamente
observada.
Encontramos sempre estes três elementos, onde quer que se encontre a experiência
jurídica: - fato, valor e norma. Donde podemos concluir, dizendo que a palavra
Direito pode ser apreciada, por abstração, em tríplice sentido, segundo três
perspectivas dominantes:
1) o Direito como valor do justo, estudado pela Filosofia do Direito na parte
denominada Deontologia Jurídica, ou, no plano empírico e pragmático, pela
Política do Direito;
2) o direito como norma ordenadora da conduta, objeto da Ciência do Direito ou
Jurisprudência; e da Filosofia do Direito no plano epistemológico;
3) o Direito como fato social e histórico, objeto da História, da Sociologia e da
Etnologia do Direito; e da Filosofia, na parte da Culturologia Jurídica.178
Vale lembrar que tanto a norma quanto a lei não são o Direito, pelo contrário, são
elas o veículo carreador do Direito à sociedade, assim, elas contêm o Direito179. Esta
concepção é importante, pois não se pode confundir Direito com lei, do mesmo modo que não
se pode confundir continente com conteúdo, ou melhor, o aparelho telefônico com a ligação.
Esta metáfora com o celular é interessante, pois a ligação não se resume ao aparelho, apesar
de precisar dele, pois a mensagem é composta de signos (dotados de significado), de um
emissor e de um destinatário, que se comunicam através da fala.
Veja-se que apesar de a comunicação se dar através do aparelho, ela é mais ampla
que ele, abarcando-o. O conteúdo supera o continente.
Enquanto norma, prescrição de conduta, não podem estes veículos serem
considerados verdadeiros ou falsos, mas sim válidos ou inválidos. Esta é a já conhecida
diferenciação feita por Hans Kelsen, entre proposição e norma jurídica, que, em síntese,
explica o fato de as normas serem válidas ou inválidas e, lado outro, as afirmações
doutrinárias sobre estas mesmas normas, verídicas ou inverídicas.
178
REALE, Miguel. Filosofia...p.509.
179
Cf. FRIEDE, 1999: 79-80.
100
Esta noção, simples e lógica, é relegada muitas das vezes ao esquecimento, tanto no
momento em que o Legislador compõe normas que superam o mero âmbito de validade,
transformando-se em verdadeiros absurdos jurídicos, quanto os Juízes relegam a segundo
plano as construções da Ciência Jurídica e elevam ao alpendre de máxima validade as
opiniões dos doutos em Direito. Bem nos lembra o autor que
é freqüentemente ignorada a distinção entre a função entre a ciência jurídica e a
função da autoridade jurídica, e, portanto, a distinção entre o produto de uma e de
outra. Assim, acontece no uso da linguagem em que o Direito e ciência jurídica
aparecem como expressões sinônimas. Fala-se, por exemplo, do ‘Direito
internacional clássico’, querendo significar-se com isso uma determinada teoria do
Direito Internacional, ou chega mesmo a falar-se na concepção segundo a qual a
ciência jurídica seria uma fonte do Direito no sentido de que se poderia esperar dela
a decisão vinculante de uma questão jurídica. A ciência jurídica, porém, apenas
pode descrever o Direito; ela não pode, como o Direito produzido pela autoridade
jurídica (através de normas gerais ou individuais), prescrever seja o que for.
Nenhum jurista pode negar a distinção essencial que existe entre uma lei publicada
no jornal oficial e um comentário jurídica a essa lei, entre o código penal e um
tratado de Direito penal. A distinção revela-se no fato de que as proposições
normativas formuladas pela ciência jurídica, que descrevem o Direito e que não
atribuem a ninguém quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verídicas ou
inverídicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade
jurídica – e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurídicos – não são
verídicas ou inverídicas mas válidas ou inválidas, tal como também os fatos da
ordem do ser não são quer verídicos, quer inverídicos, mas apenas existem ou não
existem, somente as afirmações sobre esses fatos podendo ser verídicas ou
inverídicas.180
Mas como se podem compreender as afirmações e imposições determinadas nas leis
(normas)? Como, se verídicas ou inverídicas, perfilhar as proposições jurídicas às normas
jurídicas, para que destas se compreenda o comando?
Esta é a missão do hermeneuta jurídico, do intérprete das regras, o construtor das
proposições.
Assim é que
180
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 82.
101
a compreensão dos textos jurídicos é um processo que visa alcançar uma forma de
conhecimento. A possibilidade de análise rigorosa da compreensão, o seu caráter
prático como método intersubjetivamente comunicável e controlável deriva do
pressuposto de que ‘quem trabalha com textos jurídicos parte da (admissão
implícita da) compreensibilidade deles e, portanto, também da circunstância de que
eles podem ser caracterizados como compreensíveis’. Pode-se dizer, portanto, que a
interpretação não é a atribuição de significados aos textos jurídicos feita pelo
intérprete em virtude de impulsos emotivos ou da sua capacidade de ter acesso a
experiência inatingíveis à maioria, como aconteceria se o intérprete legitimasse a
própria obra porque em contato com potências ultraterrestres ou porque possuidor
de técnicas secretas de decrifação dos sinais do legislador. Se o direito se funda no
processo que consente o seu conhecimento, não é necessário que tal processo
assuma a forma da lógica matemática ou simule, de qualquer modo, os
procedimentos das ciências naturais – como se acreditou por longo tempo – para
garantir o rigor e o controle público da argumentação do intérprete. A razão não
tem uma única forma: a racionalidade do método não se realiza com a aderência a
um método válido universalmente, seja para qual for a disciplina, mas, sim, com a
idoneidade para resolver os problemas que são próprios de cada disciplina,
consentindo o diálogo. A questão metodológica torna-se uma questão
hermenêutica.181
Como parte de uma ciência, portanto, a hermenêutica possui um método (como
assinalado na lição de Perlingieri) que se vale de vários artifícios ou instrumentos para obter a
compreensão da ratio essendi da norma, ou melhor, o concreto deseja da sociedade na
regulamentação das condutas.
Estes instrumentos são a visão básica sobre os signos, enquanto significados
entrelaçados na estrutura de uma frase (Gramatical); a perspectiva de que o Direito constrói
um ordenamento calcado em sentidos e máximas integradas (Racional); a certeza de que
como integração de normas, o Direito constitui um sistema (Sistemático); a compreensão do
momento existente tanto na confecção quanto na aplicação da norma (Histórico); e, por
último, analisando o fim colimado pela sociedade ao compor a norma, a determinação dada
por ela, através da lei (Teleológico).
Deve-se compreender que nestes escritos, prefere-se não denominar cada um destes
passos de métodos, vez que se compreende melhor, cognominá-los meios, pois método só há
181
PERLINGIERI, Pietro. opcit. p.66.
102
um, o hermenêutico. Interpretação que não leve em consideração todos os meios é mera
pressuposição, “achismo” maculado pela imprecisão científica, “chute”.
Vale ressaltar que a afirmação levada a cabo no anterior parágrafo não induz que
todos os meios deverão apresentar mesma importância no ato de interpretar, pelo contrário,
irão eles se equacionar e o que se der por essencial à compreensão da norma, tornar-se-á a
base da atividade do hermeneuta. Nem mesmo que eles hão de se apresentar de modo
escalonado. Eis que
revelam-se duas importantes questões: a dependência do método de interpretação
do sistema jurídico global no qual é destinado a ser aplicado, por conseguinte, a
reelaboração do cânone da interpretação analógica (art. 12, § 2, disp. Prel. Cód.
Civ182.), que é falsamente entendida como método apenas subsidiário.183
Todos os caminhos hão de se fundir em uma visão unitarista da interpretação, para
que se alcance a interpretação crítico-construtiva.
É necessário colocar em movimento, com maior determinação, um processo de
reconstrução da legalidade constitucional recorrendo a uma interpretação crítico
construtiva. Uma interpretação não é correta porque é nova, mas deve ser
rigorosamente correta para ser aceita como nova.
A formulação genérica do ditame constitucional, o pluralismo interpretativo, que
facilmente se infere da leitura da jurisprudência, não devem conduzir ao cepticismo
e à afirmação de que todas as possíveis interpretações devem ser consideradas
rigorosas, validade e fundadas. Se não é verdade que de uma norma seja possível
uma única interpretação, e isto é, que uma interpretação de uma norma seja
‘verdadeira ou falsa’, é verdade que qualquer interpretação deve ser sustentada por
uma argumentação rigorosa, cientificamente válida, e que se deve encarar o
problema da interpretação no sistema aceitando que a norma exprima seu valor
vinculante para o intérprete e ainda mais para o seu destinatário.184
182
Refere-se ao Código Civil Italiano.
PERLINGIERI, Pietro. op.cit. p.74.
184
Ibidem, p. 80.
183
103
A perspectiva da compreensão crítico-construtiva, em que o intérprete assume seu
papel relevante perante o sistema e o valor social impresso em sua atividade (produto),
partindo da Constituição, com seus preceitos básicos de existência, sejam eles direitos da
personalidade ou liberdades públicas, é o caminho desenvolvido, na atualidade, para a busca
da Justiça com Segurança Jurídica.
Esta interpretação se apresenta necessária para a intelecção dos elementos que
introduzem a idéia de exercício inadmissível. De um lado se tem a noção de direito subjetivo,
de outro, a concepção de limites para o que é reconhecido pela lei.
O Direito Subjetivo, faceta da construção do próprio Direito, é o reflexo pessoal do
Direito Objetivo (se compreendido este dentro de uma noção de pluralismo jurídico),
permitindo a cada um a realização do que lhe é permitido no sistema.
Quando se avaliar a Parte Geral do Código Civil ver-se-á que, de uma maneira ainda
a lapidar, tem-se a concepção dos elementos do Direito Subjetivo, quais sejam a pessoa, o
objeto e a relação jurídica. Isto leva à percepção de que não se trata de um conceito uno, mas
sim dialético, em que estes apresentados elementos estabelecem diálogo entre si, para a final
dedução do direito. Elementos estes externos à relação de direito subjetivo e até mesmo
questionáveis185.
Entendendo-se o que venha a ser o Direito Subjetivo, a face pessoal do Direito,
pode-se ter em vista o fato de que ele se apresenta tanto em abstrato, visto que uma vez
facultado ao indivíduo ele de per si já existe, assim como se apresenta factível também
quando do exercício do direito. Neste ponto podem-se detectar discrepâncias, desvios que
185
Afirma-se questionáveis tais elementos visto a pessoa ser a própria razão do Direito, seu fim maior, daí
complexo compreender seja ela também um elemento. De outro lado, pode-se discutir a existência de direitos
subjetivos sem uma relação jurídica, como as situações jurídicas de apropriação. Estas análises não se
apresentam necessário ao momento.
104
caracterizam a mais singela e reconhecida das formas de exercício inadmissível, o abuso do
direito.
O abuso do direito não remonta suas origens ao Direito Romano, na realidade ali
poder-se-iam detectar institutos parcelares que se aproximavam da noção perfilhada186. A sua
compreensão ganhou destaque na França, não no seu Code, mas através de construções
doutrinárias e jurisprudenciais. Vale destacar que
as primeiras decisões judiciais do que, mais tarde, na doutrina e na jurisprudência,
viria a se conhecido por abuso do direito, datam da fase inicial da vigência do
Código Napoleão. Assim, em 1808, condenou-se o proprietário duma oficina que,
no fabrico de chapéus, provocava evaporações desagradáveis para a vizinhança.
Doze anos volvidos, era condenado o construtor de um forno que, por carência de
precauções, prejudicava um vizinho. Em 1853, numa decisão universalmente
conhecida, condenou-se o proprietário que construíra uma falsa chaminé, para
vedar o dia a uma janela do vizinho, com quem andava desavindo. Um ano depois,
era a vez do proprietário que bombeava, para um rio, a água do próprio poço, com o
fito de fazer baixar o nível do do vizinho. Seguir-se-iam, ainda, numerosas decisões
similares, com o relevo para a condenação, em 1913, confirmada pela Cassação, em
1915, por abuso do direito, do proprietário que erguera, no seu terreno, um
dispositivo dotado de espigões de ferro, destinado a danificar os dirigíveis
construídos pelo vizinho.187
Relegou-se, contudo, o abuso do direito ao espectro teórico, do que advêm
dificuldades para lhe formatar uma expressão concreta e útil. Poucas legislações lhe cederam
espaço (o Brasil veio a conhecê-lo em seu Código Civil somente no século XXI). Isto
determinou certa apatia ao instituto, dissolvendo-o em figuras muitas, que lhe tentavam
desenhar a face, como a própria exceptio doli.
186
Segundo MENEZES CORDEIRO, op.cit. pp 673 et seq. Observa o autor a existência de institutos como a
æmulatio, a exceptio doli e a regulação das relações de vizinhança. Assim, a æmulatio é o exercício de um
direito, sem utilidade prórpia, com a intenção de prejudicar outrem. (...) a exceptio doli permitia, no Direito
Romano, uma vez inserida na fórmula, deter uma actio, por circuntâncias várias, injusta. (...) As relações de
vizinhança implicavam, já no Direito Romano, limitações impostas pela necessidade de uma convivência
pacífica. Reside, aí, a origem das servidões prediais mais antigas.
187
MENEZES CORDEIRO, op.cit. p. 671.
105
Uma destas dificuldades está em que seus limites externos estão muito mais
próximos da função social do que da boa-fé. Claramente se pode notar o avaliado aqui no
artigo 187 do CC/02. Veja-se, por outro lado, que o exercício do direito pode sim estar
vinculado à noção de boa-fé, a partir do momento em que se pondera o fato de que, para
funcionalizar o direito se requer o agente e como tal é ele que, intencionalmente ou não,
exorbita seus lindes.
Se os limites são externos, derivados da função social, a realização de seu transcurso
ou seu respeito pertence à boa-fé do sujeito ou a obediência que este faz dos preceitos
estabelecidos por aquela.
3.4.2.1 – Exceptio doli;
Nosso caráter é resultado da nossa conduta
Aristóteles
Ao lado do abuso do direito, se encontra a exceptio doli188, aqui sob sua forma
funcional189, a exceptio doli generalis. Lembre-se a este ponto que o signo exceção, em direito
processual, traz em si a compreensão de um meio de defesa e, em se tratando da exceptio doli,
pode-se afirmar que se trata de defesa anteposta pelo réu em determinada ação para
188
Interessante a análise levada a cabo por SCHREIBER, Anderson, ao comparar a exceptio doli e o venire
contra factum proprium, afirma o autor que embora, por um lado, a exceptio doli guarde com o venire contra
factum proprium semelhança de fundamento – ambos fundados na boa-fé objetiva –, apresentam, por outro,
diferenças notáveis. O venire contra factum proprium tem um conteúdo relativamente determinado, que é a
repressão ao comportamento contraditório apto a ferir a legítima confiança de outrem na conservação do
sentido objetivo de uma conduta inicial. A exceptio doli tem, por sua vez, conteúdo difuso, abrangendo uma
série incontável de hipóteses. Aparece, porém, sempre vinculada em algum grau à noção de dolo, o que não
ocorre no venire contra factum proprium. A proibição do comportamento contraditório... pp.171 et seq.
189
Conforme Menezes Cordeiro, “o Direito romano, na tradição do Direito comum, reconhecia um papel duplo
na exceptio doli, nasce da sua repartição por duas exceptiones diferenciadas. Nuns casos, o defendente alegava
a prática, pelo autor, de dolo, no momento em que a situação jurídica levada a juízo, se formara: era a exceptio
doli praeteriri ou specialis. Noutros, o réu contrapunha, à acção o incurso do autor em dolo, no momento da
discussão da causa: era a exceptio doli praesentis ou generalis”. (op.cit. p.722).
106
demonstrar que o simples fato de o autor exercer o direito que lhe assiste configura, de per se
stante e dadas as condições que lhe cercam, uma agressão à boa-fé.
Note-se que tal instituto não se confunde com o abuso do direito, visto que neste, a
agressão, a infração à boa-fé remanesce no agente, em sua conduta. Na exceptio doli, pelo
contrário, o conjunto formado pelas circunstâncias190 e pelo direito é que se apresenta
contrário às noções básicas de respeito, cuidado etc.
Também não está ela vinculada à noção de caducidade, pois não é o tempo seu
elemento fundante, pelo contrário, mesmo um prazo exíguo pode possibilitar, para a parte ré,
meios de se opor ao que pretende a parte autora lhe seja determinado.
Como se nota de modo patente, a noção do instituto em comento é por demais
fluida191 (do que proveio seu esquecimento), gerando uma série de efeitos e contra-efeitos, às
vezes instáveis.
Mas esta fluidez é justamente o ponto de apoio da teoria, pois quando se trata de
impedir violações à boa-fé não é possível predefinir-se certa e determinada conduta que lhe
seja contrária, mas priorizar meios de repressão e prevenção, de antemão concebidos192.
190
Talvez a melhor conceitução da exceptio doli generalis esteja no excerto extraído da obra de MENEZES
CORDEIRO, ao contar acontecimento que ocorreu quando da discussão do BGB em plenário, mas que não
chegou a compor o Código Alemão. Assim, na feitura do BGB, discutiu-se a inclusão, no futuro articulado, da
exceptio doli generalis. O projecto não compreendia uma disposição que, com clareza, lhe pudesse ser
reportada. Na segunda comissão propô-se, porém, como adenda, um § 185a, assim concebido: “Uma pretensão
pode ser afastada por aquele contra quem é feita valer, quando o fazer valê-la, sob as circunstâncias do caso,
atente contra os bons costumes”. A proposta foi recusada. A boa fé no direito civil. p.723.
191
Veja-se MENEZES CORDEIRO, op.cit. p. 740.
192
EMBARGOS DO DEVEDOR – EMBARGOS FUNDADOS EM "EXCEPTIO DOLI" PERÍCIA CONTÁBIL
INDEFERIDA – CERCEAMENTO CARACTERIZADO – Alegando o embargante que, contratado para
trabalhar no estabelecimento do embargado, foi compelido a assinar título em branco: prática também adotada
com relação a outros empregados configura cerceamento de defesa o indeferimento da prova contábil, sem
dúvida o meio mais idôneo para demonstrar a existência, ou não, da relação subjacente em que se fundou a
emissão. Voto vencido – Ousei afastar-me da maioria para negar a realização da prova pericial, que se persegue
através deste recurso, porque o título executado pelo embargado, uma nota promissória, sendo uma cambial de
natureza abstrata, vale por si só, independentemente de causa ou de qualquer negócio subjacente. Ademais, na
espécie, faz-se oportuno acentuar, que o exame pericial da conta corrente do embargante, mantida no embargado,
não é decisivo, vez que a vantagem ou a importância, representada pela nota promissória, não tem
necessariamente que ter passado pela conta corrente em referência. Assim, não obstante o apreço que dedico à
107
Diante do exposto, tem-se na exceptio um marco teórico, uma cláusula de proteção
geral, assegurando que os preceitos derivados do art. 422 CC/02 não sejam legados a letra
morta.
3.4.2.2 – Supressio / Surrectio;
Um homem que comete um erro e não o corrige está cometendo um outro erro.
Confúcio
A supressio e a surrectio são interessantes derivações da boa-fé. A partir delas, criase, ao lado dos meios de caducidade, um novo sistema de limitação do uso de um direito, que
não tem em sua raiz o tempo, mas sim a agressão aos preceitos de respeito e cuidado.
Assim, enquanto prescrição, decadência e preclusão tem o fim de evitar o
prolongamento no tempo de circunstâncias indefinidas, supressio e surrectio têm suas bases
estabelecidas sobre a ética do respeito193.
Ao se conceituar a supressio194, detecta-se que sua perspectiva de análise é negativa,
pois diz-se supressio a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias,
exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma,
se contrariar a boa fé.195
douta maioria, preferi votar vencido, negando provimento ao agravo. (TACRJ – AI 1745/93 – (Reg. 114-2 –
Cód. 93.002.01745 – 4ª C. – Rel. Juiz Carlos Ferrari – J. 03.03.1994)
193
Em complementação, veja-se MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. p. 321.
194
Como exemplo da aplicabilidade deste instituto, veja-se MENEZES CORDEIRO, op cit., à página 799.
195
CORDEIRO, Menezes. op.cit.p. 797. Assim também em MOZOS, em El principio de la buena fe à página
207, ao afirmar que esta doctrina alemana, que ha sido una creación de la jurisprudencia, y sobre la que existe
una abundante bibliografía, ha sido objeto de aplicación a los más diversos campos del Derecho. En general, se
puede decir se trata de la paralización del ejercicio de un derecho ‘con el fin de ampliar y rectificar los
formalistas y esquemáticos plazos de prescripción por medio de un idóneo instituto jurídico de propia creación
que pueda adaptar-se a la situación concreta de cada caso. Note-se que o segundo autor parte da idéia de
complementação dos prazos prescricionais, que de uma parte não vinga mais.
108
Este instituto inflerte diretamente sobre o direito do titular196, promovendo a sua
extinção sempre que a utilização vier a ferir o equilíbrio estabelecido na relação197, nascendo
196
Ainda se apresentam tímidas as decisões, no mais sendo negativos os pedidos de apreciação da supressio.
APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA DE ALUGUÉIS E ENCARGOS LOCATÍCIOS – FIANÇA VALIDA –
TEORIA DA SUPRESSIO – INAPLICABILIDADE – NOVAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA – DÉBITO
DEMONSTRADO.
Não sendo desconstituídos os termos do contrato de locação (principal) e do contrato de fiança (acessório), deve
ser mantida a responsabilidade advinda da garantia prestada pelo fiador.
Consiste o instituto da supressio na prolongada abstenção do exercício de um direito por parte do credor, a ponto
de gerar a crença subjetiva no devedor no sentido de que tal direito não será efetivamente exercido.
Afasta-se tal figura na hipótese em que o credor exerceu de imediato seu direito, não desenvolvendo qualquer
atitude que pudesse levar à conclusão de que não iria fazê-lo.
Inviável se torna a pretensão de exoneração do fiador diante da inexistência de prova de ter ocorrido novação ou
transação entre locador e locatário.
Não comprovado o pagamento da quantia devida, impõe-se a procedência do pedido de cobrança. (TJMG
(TAMG), APELAÇÃO CÍVEL N. 412.033-8, da Comarca de BELO HORIZONTE, Juíza BEATRIZ
PINHEIRO CAIRES (Relatora), 13.11.2003).
Entretanto, como se pode notar, há decisões que reconhecem a aplicabilidade do instituto:
RELAÇÃO DE CONSUMO. AQUISIÇÃO DE COLCHÃO. PROBLEMAS COM O PRODUTO QUE
SURGIRAM CINCO ANOS APÓS, QUANDO JÁ ESGOTADO PRAZO DE GARANTIA.
CONCORDÂNCIA DA EMPRESA VENDEDORA EM TENTAR REPARAR O PROBLEMA. ENTREGA DE
COLCHÃO PROVISÓRIO, EM SUBSTITUIÇÃO AO AQUIRIDO, ENQUANTO SE PROCEDIA AO
CONSERTO. ADQUIRENTE QUE SÓ PROCURA NOVAMENTE A RÉ, PARA EFETUAR A TROCA,
MAIS DE ANO E MEIO DEPOIS, QUANDO ENTÃO RECEBE A NOTÍCIA DE QUE O PRIMITIVO
COLCHÃO JÁ FORA VENDIDO. APLICABILIDADE DA FIGURA DA SUPRESSIO. SENTENÇA QUE,
EM RECONHECENDO A REVELIA DA RÉ, ACOLHE A PRETENSÃO DO AUTOR. RECURSO DO
AUTOR PARA OBTER A ENTREGA DE UM COLCHÃO NOVO OU SEU EQUIVALENTE EM
DINHEIRO E NÃO UM COLCHÃO USADO, COMO DETERMINADO NA SENTENÇA. RECURSO
DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71000621383, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais - JEC,
Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 22/03/2005)
LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. NÃO CONCESSÃO DO PLEITO. NÃO VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS
AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Não configurada
qualquer das hipóteses previstas pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, traduz-se inviável o pedido de
antecipação de tutela formulado pela agravante no sentido de que ocorra a desocupação do imóvel. PRINCÍPIO
DA BOA-FÉ. SUPRESSIO. Na hipótese dos autos, restou clara a ocorrência e uma das funções mitigadoras das
obrigações (mais especificamente, da chamada supressio), a qual se traduz na diminuição dos direitos que uma
parte tem contra a outra, com base no princípio da boa-fé. Verifica-se a supressio quando, pelo modo como as
partes vêm se comportando ao longo da vida contratual, certas atitudes que poderiam ser exigidas originalmente
passam a não mais poderem ser exigidas na sua forma original (sofrem uma minoração), por ter se criado uma
expectativa de que aquelas disposições iniciais não seriam exigidas daquela forma inicialmente prevista. Recurso
desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70010323012, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 22/11/2004)
REsp 214680 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1999/0042832-3 Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) T4
- QUARTA TURMA 10/08/1999
CONDOMÍNIO. Área comum. Prescrição. Boa-fé. Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a
alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos
demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do condomínio, é
de ser mantido o statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé (suppressio). Recurso conhecido e provido.
109
de uma inércia premeditada (ou não) do sujeito credor que retarda a cobrança para, com isso,
promover uma ampliação do quantum debeatur, em detrimento da condição do devedor198.
A surrectio199, ao seu tempo, não tem por fito agredir o direito do autor, mas sim
consolidar, no mundo jurídico, uma circunstância fática que, alongando-se no tempo, gerou
para o devedor, através da boa-fé, certa expectativa. Note-se que, enquanto a supressio não
pode ser aplicada a sistemas de prazos rígidos, pois seria incongruente estabelecer um lapso
temporal legal e ao mesmo tempo negá-lo, o mesmo não se pode afirmar da surrectio, visto
que com ela não é o direito do autor que se suprime, mas sim ocorre a recepção da expectativa
do devedor e a conversão desta em direito, ou mesmo um contra-direito.
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.
INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO. RELAÇÃO OBRIGACIONAL. SURGIMENTO.
SURRECTIO. O autor-apelante tem interesse de agir ao postular a declaração de existência de dependência
econômica de sua ex-esposa para consigo. Ele afirmou alcançar valores a ela há mais de 40 anos. Se isso for
verdade, ainda que não haja determinação judicial para pagamento de alimentos, então a repetição sistemática do
comportamento fez surgir entre as partes uma verdadeira relação obrigacional, cabendo ao Poder Judiciário
apenas e tão somente declarar que tal obrigação já existe na efetividade social. Daí a adequação do procedimento
escolhido pelo autor-apelante. Se a ex-esposa for mesmo financeiramente dependente do autor-apelante, nada
mais justo do que permitir a ele que se valha desta situação para ver declarado em juízo a existência de um fato
que engrandece e favorece ao apelante. DERAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70011362936, Oitava
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 12/05/2005)
APELAÇÃO. ALIMENTOS. EXONERAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL. SITUAÇÃO FÁTICA. CONFRONTO.
REPETIÇÃO SISTEMÁTICA E CONTINUADA DE UM COMPORTAMENTO. SURRECTIO. Preliminar.
Embora o processo tenha sido extinto sem julgamento do mérito, houve modificação de situação fática que
trouxe prejuízo ao apelado. O apelante (réu na ação) tem interesse recursal, na medida que seu status jurídico foi
atingido pela decisão. Mérito. O apelado, mesmo com decisão judicial favorável a desonerá-lo da pensão
alimentícia paga ao apelante, continuou a pagar-lhe pensão por largo período de tempo. E, se a despeito da
decisão judicial, continuou a pagar alimentos, surge uma nova obrigação alimentar, diversa da anterior. A
repetição sistemática e continuada de um determinado comportamento cria direito, consubstanciado na
expectativa de que esse comportamento, pelo menos, continuará se repetindo. É a surrectio. Assim, o feito
comporta julgamento de mérito, com o exame do trinômio alimentar (necessidade, possibilidade e
proporcionalidade). Análise da verba honorária prejudicada. REJEITARAM A PRELIMINAR. UNÂNIME.
DERAM PROVIMENTO, POR MAIORIA . (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70009037631,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 12/08/2004)
197
Denotando-se a aproximação entre supressio e venire, veja-se MENEZES CORDEIRO, op.cit. pp. 808 et seq.
Também, SCHREIBER, op.cit. p.181.
198
Para tanto, veja-se em CORDEIRO, Menezes. op.cit. p. 799.
199
Em relação à surrectio e venire, veja-se MENEZES CORDEIRO, op.cit. pp. 814 et seq.
110
Esta técnica se apresenta como solução para alguns problemas200 da ordem interna,
dos quais se apontariam dois: seria uma solução para o impasse gerado acerca do art. 169 do
Código Civil, visto afirmar ele que o nulo não se convalida, não decai de direito quem tiver
meios de invalidar (por nulidade) um negócio ou ato jurídico; em segundo lugar a atual
problemática envolvendo bancos e instituições financeiras, que aguardam o limite do prazo
prescricional ou decadencial para levar a efeito a cobrança de dívida, para se aproveitar das
multas e encargos contratuais cumulativos.
A primeira discussão é extremamente importante, visto que, aceitar-se a
perpetuidade ou vitaliciedade da pretensão para promover a desconstituição de ato nulo pode
gerar grande instabilidade no sistema, pois disto resultaria a incerteza nas relações jurídicas
200
Veja-se o voto vencido do ministro Ruy Rosado de Aguiar, que expressamente admite a existência e
aplicabilidade da surpressio: RECURSO ESPECIAL Nº 207.509 - SP (1999/0021894-9) RELATOR :
MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA RECORRENTE : KUBOTA BRASIL LTDA
ADVOGADO : MÁRCIO MEDEIROS FURTADO E OUTRO RECORRIDO : PAULO AKIRA KUROSAKI
ADVOGADO : KIYOSHI TAMOTO SEKINE E OUTRO VOTO VISTA (VENCIDO)
O MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR:
1. O eminente Ministro-Relator assim relatou e decidiu o recurso especial, que foi conhecido e provido: LEU. 2.
Pedi vista dos autos para examinar a questão relacionada com a improcedência da reconvenção, a respeito da
qual assim decidiu o egrégio Tribunal paulista, em acórdão de lavra do ilustre Desembargador Laerte Nordi:
"A demissão por justa causa, se deu em 6 de dezembro de 1990, oito anos e quase oito meses após a admissão
do autor, ocorrida em 20 de abril de 1982, sendo certo que a empresa só iria cobrar o prejuízo, na reconvenção
de 21 de agosto de 1995 (fls. 97/101), porque acionada, presumindo-se, pelo tempo decorrido, que não o fizesse
se não tivesse que responder ao pleito indenizatório. Na verdade, tudo indica que o documento de 6 de
dezembro de 1990 (fl. 28), em que o autor admitia os fatos, a falta grave e a justa causa, era o desfecho de
entendimentos que visavam o acerto final entre as partes, compensando-se o prejuízo da empresa com os anos
de trabalho do autor. Acerto que teria sido contrariado pela abertura do inquérito policial e pelo ajuizamento
desta ação.
De qualquer forma, a convicção extraída do documento de fl. 28 leva-me a julgar também improcedente a
reconvenção" (fls. 333/334).
3. Tenho como admissível a teoria da suppressio, segundo a qual o comportamento da parte, que se estende por
longo período de tempo ou se repete inúmeras vezes, porque incompatível com o exercício do direito, pode levar
a que se reconheça a extinção desse direito, com base na boa-fé objetiva.
No caso dos autos, a egrégia Câmara examinou os fatos da causa e concluiu que o documento de fl. 28
representava o acerto final das contas entre empregadora e empregado, tendo o decurso de tempo consolidado
essa conclusão. Daí a improcedência da reconvenção.
Para modificar esse julgamento, seria necessário rever os fatos e lhes dar nova qualificação jurídica,
considerando-os insuficientes para a conclusão a que, com base neles, chegou a r. Câmara.
Posto isso, com respeitosa vênia, não conheço do recurso.
É o voto.
111
por indefinido tempo. Imagine-se um menor impúbere, que realize um ato nesta condição,
poderia ele promover ação para ver anulado o ato mesmo que transcorresse longo prazo, visto
ser o pedido não passível de decadência201.
Deve-se firmar que o disposto no art. 205 não serve para limitar o art. 169, visto
referir-se o primeiro, expressamente, à prescrição enquanto os efeitos do segundo artigo se
submetem às regras da decadência.
O segundo problema é comumente encontrado na vida forense, mediante ardil dos
bancos que retardam o momento da cobrança dos débitos pendentes ao máximo suportável
para a prescrição e com isso computam juros exorbitantes (aceitos pelos Tribunais). O atraso
gera para o devedor uma expectativa de remissão e, lado outro, promove excessiva
onerosidade no quantum debeatur.
3.4.2.3 – Tu quoque
Tu és senhor do teu silêncio e dono da tua palavra.
Provérbio Romano
Em derradeiro, aprecia-se o tu quoque202, interessante instrumento de repressão ao
comportamento contraditório ou à velha regra de que in equity come with clean hands.
201
A nulidade por incapacidade se apura no momento de formação do ato, não se alterando com o alcance da
puberdade civil ou mesmo a plena capacidade.
202
Veja-se a seguinte decisão, que se translada do site do STJ (www.stj.gov.br): SUSPENSÃO DE
SEGURANÇA Nº 1.251 - SP (2003/0160620-8). REQUERENTE : SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E
ESGOTO DE ITU – SAAE. ADVOGADO : LUIZ JUSTINIANO DE ARANTES FERNANDES E OUTROS.
REQUERIDO: DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO. IMPETRANTE: CAVO ITU SERVIÇOS DE SANEAMENTO S/A. ADVOGADO : ANTÔNIO
ARALDO FERRAZ DAL POZZO E OUTROS. DECISÃO. Requer o Serviço Autônomo de Água e Esgoto de
Itu – SAAE, com fundamento no art. 4º da Lei nº 4.348/64, a suspensão da execução da sentença mandamental
do Juízo de Direito da 3ª Vara da Comarca de Itu/SP que, dentre outras ordens, determinou o pagamento integral
das prestações mensais devidas à então concessionária de serviço de esgoto do Município de Itu, Cavo Itu
Serviços de Saneamento S/A, nos termos do contrato firmado entre a empresa e a municipalidade. Noticia o
requerente que intentou, perante o Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
pedido de suspensão, que restou indeferido. Sustenta, em síntese, que a execução da sentença tem potencial de
112
Segundo ele a parte que sempre infringiu uma regra obrigacional não pode invocar esta
mesma regra em seu favor. Aquele que despreza a norma não pode dela se aproveitar203.
causar grave lesão à economia, à ordem e à saúde públicas, tendo em vista o valor superior a treze milhões de
reais perseguido pela Cavo Itu, o qual, uma vez levantado, "produzirá a completa paralisação das atividades do
Requerente" (fl. 5). Decido.
Merece ser mantido o indeferimento da suspensão, conforme bem observou o Desembargador Presidente do
Tribunal a quo, in verbis: "(...) o exame dos autos sugere – é o que consta da sentença – que a lei municipal, com
lastro na qual se deixou de pagar todo o preço à impetrante, autorizava temporariamente a retenção de metade da
remuneração devida à concessionária. Não implicava numa redução do valor da prestação. Nesse sentido, cabia
ao Poder Público guardar em depósito a quantia não repassada, eis que poderia, a qualquer momento, ver-se
obrigado a entregá-la à impetrante. Ou seja, era previsível o dispêndio, o que diminui substancialmente o
potencial lesivo da execução do julgado. Se a Administração deixou de agir deste modo, a pretensão ora
deduzida representa uma agressão ao princípio da boa-fé objetiva, pois a situação na qual vem apoiado o pleito
derivou de sua própria imprudência, a desenhar um panorama fático que se amolda à figura conhecida por 'tu
quoque', uma das modalidades de abuso do direito" (fls. 125/126). Assim, como asseverado na decisão supra,
resta configurado que o requerente e a municipalidade não foram surpreendidos, pois conheciam há muito o
montante que deixou de ser repassado, levando à ilação de que já estavam preparados para saldar a dívida.
Ademais, não se encontra demonstrada a inviabilidade da prestação do serviço de água e esgoto no Município de
Itu, uma vez que a autarquia municipal deve contar com a receita advinda do recolhimento das taxas pagas pelos
usuários para a manutenção daquele serviço essencial. Posto isso, ausentes os requisitos, indefiro o pedido.
Intime-se. Brasília, 7 de outubro de 2003. Ministro Nilson Naves Presidente.
203
Exemplar é a lição de Menezes Cordeiro, op.cit. pp.837-839: No Código civil, a regra-mãe do tu quoque tem
consagrações dispersas múltiplas. O beneficiário da condição não pode aproveitar-se da sua verificação
quando, contra a boa-fé, a tenha provocado; o prejudicado não pode, da mesma forma, beneficiar da não
verificação quando, contra a boa fé, a tenha impedido - art. 275; a prescrição suspende-se nos últimos três
meses do prazo enquanto o titular estiver impedido de exercer o seu direito em consequência de dolo do
obrigado - art. 321; o agente em estado de necessidade responde pelos danos que cause quando, por sua culpa
exclusiva, tenha provocado o perigo - art. 339, primeira parte; a parte lesada por alteração das circunstâncias
não pode pedir a resolução ou modificação do contrato, se estava em mora aquando da ocorrência - art. 438;
não há restituição do enriquecimento quando o autor efectuou a prestação impedindo, contra a boa fé, a
verificação do efeito como pretendido - art. 475; o condevedor solidário não pode opor ao devedor, que satisfez
o crédito por inteiro, os meios de defesa que este não tenha usado contra o credor, quando lhe seja imputável
essa não oposição - art. 525; o benefício da repartição do prejuízo por todos os devedores solidários, quando
um deles fique insolvente, não aproveita ao credor do regresso que só por negligência não tenha cobrado a
parte do condevedor na obrigação solidária - art. 526; a culpa do lesado pode reduzir ou excluir a
indemnização art. 570; o cessionário que viole uma convenção onde se proíba ou restrinja a possibilidade de
cessão não pode alegar o não ser parte na convenção em causa - art. 577; as pessoas impedidas de adquirir
direitos litigiosos não podem, caso o façam, alegar a nulidade da cessão - art. 580; o devedor que consinta no
cumprimento pelo fiador e que, injustificadamente, não lhe dê conhecimento dos meios de defesa que poderia
opor ao credor, não pode opô-los, depois, contra o fiador - art. 647; a pessoa que tenha obtido por meios
ilícitos uma coisa ou que realize de má fé determinadas despesas não tem o direito de retenção que de outro
modo lhe assistiria - art. 756, a) e b); o devedor que, de boa ou má fé, preste coisa de que lhe não seja lícito
dispor não pode impugnar o cumprimento sem oferecer nova prestação - art. 765; na venda de bens alheios, o
comprador doloso não pode opor a nulidade ao vendedor de boa fé - art. 892.; o -locador não responde por
vício da coisa se o defeito for da responsabilidade do locatário - art. 1033, c); a condenação anterior de um dos
nubentes, como autor ou cúmplice, por homicídio doloso, ainda que não consumado, contra o cônjuge do outro,
gela impedimento dirimente relativo - art. 1602, d); na apreciação dos factos que possam constituir causa de
divórcio, o tribunal deve apreciar a culpa que possa ser imputada ao requerente - art. 1779; é incapaz, por
indignidade, para suceder, o condenado por homicídio doloso contra o autor da sucessão, o que, por meio de
dolo ou coacção induzir o autor a fazer, revogar ou modificar o testamento, ou disso o impediu e o que,
dolosamente, subtraiu, ocultou, inutilizou, falsificou ou suprimiu o testamento, antes ou depois da morte do
autor da sucessão, ou se aproveitou de algum desses factos – art. 2034, a), b) e d). Existem, ainda, outros
afloramentos menos significativos.
113
A expressão tu quoque deriva da célebre frase proferida por Caius Julius Casar, que,
em 15 de março do ano de 44 a.C., ao ser apunhalada por muitos componentes do Senado,
dentre eles seu filho adotivo Brutus, exlcamou: Tu quoque, Brutus, fili mi. Tem sua maior
expressão no sistema jurídico pátrio na regra do art. 476, a exceção de contrato não cumprido.
Neste sentido é a lição de Anderson Schreiber, ao trabalhar a noção de tu quoque
vinculada à idéia de incoerência, referenciando-o como uma maneira de se tratarem situações
iguais de maneiras diferentes204.
204
SCRHEIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório. pp. 173 e ss.
114
4 – Conclusões
À guisa de conclusão, apresentam-se, sob a forma de tópicos, as principais discussões
enfrentadas neste trabalho, assim como soluções que se apresentem plausíveis.
1) A divisão do Direito em ramos Públicos e Privados, sabe-se inadequada para
demonstrar a unidade do sistema, mas, principalmente por sua historicidade, é de grande
utilidade para a compreensão da ciência jurídica;
2) Mesmo mote, Direito Público e Direito Privado sempre caminharam lado a lado na
evolução histórica do pensamento jurídico. Nesta caminhada, por vezes, o contato se
demonstrou tão grande que nada mais se tinha que uma provisória absorção de um deles pelo
outro. Desta absorção não havia nenhum a se desvencilhar ileso, pois algo de público restava
no privado e algo de privado no público;
3) Em um momento posterior, em que se aproxima a humanidade da pósmodernidade, é patente que a absorção se apresenta como uma inter-relação, uma autocompensação mútua, em que cada um dos ramos aproveita melhorias advindas do outro ou se
aprimora. A necessidade de melhoria da estrutura legal se apresenta clara, solicitando uma
maior abertura do sistema, donde se extrai a possibilidade de aplicação direta das normas
constitucionais sobre as relações privadas;
4) Esta atividade hermenêutica garante, de um lado, a real importância da Carta
Constitucional e de seus regramentos. De outro, cria uma maior responsabilidade para os
aplicadores do Direito, fazendo com que juízes, advogados, promotores, defensores públicos
etc, tenham de respeitar, compreender e reconhecer o papel de cada um dos princípios
constitucionais, sejam eles latentes ou sensíveis, pois do contrário, toda a estrutura de
115
proteção da dignidade da pessoa humana, baseada em uma sociedade solidária, se perderia,
muito antes mesmo de estar consolidada;
5) Eis a missão que aos juristas e demais aplicadores do Direito: tornar e reconstruir o
Direito Civil a partir dos ditames constitucionais sem que o mesmo se descaracterize ou, o
que é pior, sem que a pessoa, norte maior para o sistema jurídico, seja reduzida a patamar
menor, em que o capital lhe supere e lhe reserve o papel de mero objeto, serviente aos
interesses econômicos;
6) É obrigação de qualquer intérprete possibilitar, com suas análises e conseqüentes
aplicações das normas, o reconhecimento de um dever maior, que a cada um incumbe, de
respeitar e reconhecer o próximo, dignificando a vida de todos e possibilitando o existir da
própria sociedade;
7) Este reconhecimento promana, na supremacia constitucional, do princípio da
solidariedade, dantes relegado ao plano das obrigações enquanto definidor de uma de suas
espécies revitalizou todo o plexo das relações humanas, determinando sobre o sistema deveres
de cuidado e respeito;
8) O princípio da solidariedade fixa verdadeiro direito fundamental relacional,
determinando a cada um o respeito e o reconhecimento do outro, convolonado o eu e o ele em
uma comunidade, o nós;
9) A obrigação passa a transcender as partes que lhe formam, além de suplantar os
direitos e deveres que lhe compõem. O princípio da solidariedade reflete seus efeitos
diretamente sobre o sistema privado, o que não descaracteriza a importância dos arts. 421 e
422 CC/02;
116
10) Todo este avanço é possível a partir de uma visão cosmológica da solidariedade,
repartindo-se ela em seus principais reflexos, a função social (exógeno) e a boa-fé
(endógeno);
11) Pela concepção funcionalizada socialmente do Direito, vê-se que qualquer direito
subjetivo é hoje dotado de um sistema obrigatório de atenção com o próximo e de utilidade.
Não se podem conformar direitos sem que estes tenham uma necessária importância para o
todo. Passa-se, assim, a ter de respeitar e atender os anseios gerais, passando cada relação
privada a compor a engrenagem do todo;
12) Lado outro, e em mesmo sentido vetorial, surge a boa-fé, com uma gama de
interações e derivações que especificam a relação obrigacional, dando-lhe necessários ares de
respeito, atenção, cuidado, sigilo, informação etc;
13) Com isto, vê-se que o Direito, nos tempos posteriores a 1988, em suas interações
privadas ganhou um novo aspecto, um aspecto que suplanta o eu, que transcende o outro e
passa a exigir sérias e complexas reflexões sobre o nós. É isto que se espera do novo sistema
solidarista implantado: justiça, verdade, honra e lealdade;
14) A boa-fé tanto pode se apresentar em suas macro-dimensões – subjetiva e objetiva
–, quanto em micro-dimensões – em que o presente estudo realizou corte epistemológico,
abrangendo o exercício inadmissível de direito;
15) Boa-fé subjetiva se qualifica como a crença errônea, enganada e não leviana de
uma circunstância de fato, que escusa o agente de sua falha; Um estado subjetivo que se
constrói na não-imputabilidade de uma conduta, em uma escusa de um agir contrário ao
Direito por se detectar no agente razões claramente perceptíveis que lhe denotem um falso
compreender da realidade;
117
16) Já a boa-fé objetiva se apresenta como um dever de conduta, uma determinação
antes social (acolhida pela lei) de agir com zelo, atenção, respeito e dignidade do que um
mero conceber subjetivo. Ela, contudo, só se pode realizar no pessoal, na esfera do subjetivo,
enquanto absorvida e compreendida. Não pode funcionar como uma simples imposição, pois
faz-se necessário que o ator social compreenda a importância de reconhecer o outro,
incluindo-se e incluindo-o no nós;
17) As micro-dimensões, no espectro do exercício inadmissível de direitos, se
apresentam através do abuso do direito, da exceptio doli, da supressio e surrectio, e do tu
quoque;
18) A real compreensão do abuso do direito leva à compreensão de que mesmo sendo
os limites pré-definidores do abuso caracterizados de modo objetivo, através dos preceitos
estabelecidos pelo meio social, o exceção, a transgressão se dá na pessoa, início e fim deste
instituto. Não há que se pender para uma mera concepção objetivada, visto que necessário é
entender a multiplicidade do abuso e as circunstâncias subjetivas que o cercam;
19) Se de um lado a aplicabilidade da supressio é de difícil compreensão, por ser o
sistema jurídico brasileiro baseado na fixação de prazo, deve-se destacar a prestabilidade e
grande importância da surrectio como instituto de contenção ao abuso da posição de certos
credores;
20) A melhor conformação da exceptio doli se dá quando são ponderados não apenas
os aspectos intrínsecos da ação, remetendo o agente à noção de dolo, mas sim quando se
apreciam as circunstâncias externas do exercício, daí se inferindo uma atitude contrária ao
Direito;
21) A visão do tu quoque se apresenta como excelente meio de repressão ao
comportamento contraditório, ou mesmo como uma saída para que se frustrem as expectativas
118
obrigacionais. Com isto, todo a rede de obrigações se vê reforçada, possibilitando a cada
momento a melhoria dos instrumentos a serviço das partes;
22) Todos estes meios de aplicação direta da boa-fé, alguns de parca aplicação nos
tribunais brasileiros, se apresentam como eficazes para reprimir abusos, mormente em
relações de consumo ou em que se apresentem desiguais as partes;
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