Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
Mestrado Profissional em Psicanálise, Saúde e Sociedade.
Julio Cezar de Oliveira Braga
ABANDONO AFETIVO: DA URGÊNCIA DO DIÁLOGO ENTRE
DIREITO E PSICANÁLISE.
Rio de Janeiro
Dezembro/2012
Julio Cezar de Oliveira Braga
ABANDONO AFETIVO: DA URGÊNCIA DO DIÁLOGO ENTRE DIREITO E
PSICANÁLISE.
Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado
Profissional em Psicanálise, Saúde e Sociedade da
Universidade Veiga de Almeida (Rio de Janeiro)
como requisito à obtenção do título de Mestre.
Área de concentração: Psicanálise e Sociedade.
Linha de pesquisa: Psicanálise, Sociedade e Práticas
Sociais.
Orientadora: Profª Drª Betty Bernardo Fuks
Rio de Janeiro
Dezembro/2012
DIRETORIA DOS PROGRAMAS DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTU SENSU
E DE PESQUISA
Rua Ibituruna, 108 – Maracanã
20271-020 – Rio de Janeiro – RJ
Tel.: (21) 2574-8871 - (21) 2574-8922
FICHA CATALOGRÁFICA
B813a
FICHA CATALOGRÁFICA
Braga, Júlio Cezar de Oliveira
Abandono afetivo: da urgência do diálogo entre direito e
psicanálise / Júlio Cezar de Oliveira Braga, 2012.
191 f : il. ; 30 cm.
Dissertação (Mestrado) – Universidade Veiga de Almeida,
Mestrado Profissional em Psicanálise, Saúde e Sociedade, Rio de
Janeiro, 2012.
a
a
Orientação: Prof . Dr Betty Bernardo Fuks
.
1.
Psicanálise. 2. Responsabilidade (Direito). 3. Carência
emocional. 4. Pais e filhos (Direito) I. Ribeiro, Maria Anita Carneiro.
II. Universidade Veiga de Almeida, Mestrado Profissional em
Psicanálise, Saúde e Sociedade. III. Título.
CDD – 616.8917
Decs
Ficha Catalográfica elaborada pelo Sistema de Bibliotecas da UVA
Biblioteca Maria Anunciação Almeida de Carvalho
FOLHA DE APROVAÇÃO
Julio Cezar de Oliveira Braga
ABANDONO AFETIVO: DA URGÊNCIA DO DIÁLOGO ENTRE DIREITO E
PSICANÁLISE.
Aprovada em 20 de dezembro de 2012.
_________________________________________________________________
Profa. Dra. Betty Bernardo Fuks.
Universidade Veiga de Almeida (UVA)
_________________________________________________________________
Profa. Dra. Maria Anita Carneiro Ribeiro
Universidade Veiga de Almeida (UVA)
_________________________________________________________________
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
A Wagner, sem o qual, a presente dissertação não
teria sido possível, minha vida seria menos bela, rica e
alegre.
AGRADECIMENTOS
A meu pai, José Hantão (in memoriam), pela poesia; à minha mãe, Almerinda, pelo
pragmatismo, a ambos, pela potência de vida.
A meu irmão Geraldo, que muito admiro, pelo carinho e apoio sempre presentes desde os
tempos de criança.
Ao companheiro Julio Lustman (in memoriam), que me fez acreditar ainda mais na vida e
me apresentou o mundo da melhor forma possível, pela via do amor.
A todos os clientes que, com suas demandas, experiências e desejos, me fizeram defendêlos pela trilha da mediação simbólica, em especial, a Paula Alexandra e Beatriz por terem
me conduzido a este Mestrado, em busca das respostas às questões que passaram a ser
minhas.
A meus sócios, Dr. Thadeu Senna de Castro e Dr. André Pinto Rodrigues, e aos jovens
advogados, Dr. Raphael Alves Espírito Santo e Dr. Marcelo Estevão, que durante minhas
ausências do Escritório em razão dos estudos do Mestrado, apoiaram meu projeto
acadêmico e me representaram tão bem, em defesa de nossos valores, missão, clientes e
parceiros profissionais.
A Eliane Araújo, minha assistente de casa e de meus esforços.
A meus padrinhos de Mestrado, Vera Canabrava, Henrique Antoun e Suelena Werneck
Pereira, que, em diferentes momentos e campos, participaram de forma especialmente
querida da minha formação ética, filosófica e psíquica.
Aos amigos de vida, Marco Antonio Pinto, Nina Noël, Maria Cristina Monteiro de Castro,
Ana Elisa Ramos, Roni Filgueiras, Mariana Fortes e Mariza Silvera, por compartilharem
de meus momentos alegres e difíceis, durante a construção desta pesquisa.
À Bianca Damasceno, colega de Mestrado, hoje amiga e parceira profissional, presença
carinhosa e instigante que potencializa de alegria minha vida, confirmando que o bom
encontro tem a mágica de nos tornar mais fortes.
As colegas de Mestrado, Leonora Oliven, Denise Assis e Carolina Franken, que me
apoiaram durante o percurso acadêmico com força, gentileza e amizade, e a Vanessa Souza
Moraes, por ter me apresentado ao Professor Alexandre Morais da Rosa.
Ao Professor Dr. Alexandre Morais da Rosa, por ter aceitado o convite para participar da
banca, e principalmente, por ter muito contribuído para minha cultura acadêmica nesta
difícil interlocução entre Direito e Psicanálise, de forma tão generosa, afetuosa e
inteligente.
À coordenadora do Mestrado, Profª Glória Sadala, a quem me dirigi aflito no momento
mais penoso do percurso dissertativo - a escrita da primeira frase - fazendo-me apropriar
de minha própria palavra.
A meus queridos Mestres, Maria Anita Carneiro Ribeiro, Vera Pollo, Maria Helena
Martinho, Luiz Antônio Quinet, Luís Carlos Bittencourt, Renato Bittencourt, Leonardo
Medeiros e Alterives Maciel, pelo encantamento de suas lições, que, expressadas de forma
tão bela, poética e sábia, se inscreveram em mim para sempre.
A todos os funcionários da Secretaria do Mestrado, pelo acolhimento, em especial, a
Jéssica, sempre disponível.
E, agradeço mui especialmente, à minha orientadora, Betty Bernardo Fuks. Um caso
especial de admiração e encontro iniciado antes mesmo de conhecê-la pessoalmente,
quando da leitura do seu Freud e a Judeidade, conteúdo que nos liga de forma
múltipla. À época, eu não poderia supor que meses depois viria a ser seu orientando.
Obrigado Betty, por ter me escolhido, acolhido, me colocado nos trilhos, dando-me
espaço e tempo para criar, respeitando-me sobretudo!
RESUMO
Esta dissertação se propõe a abordar, sob a ética da Psicanálise, a resposta que o Estado
vem prestando aos pleitos indenizatórios dos danos morais por abandono paternoafetivo,
considerado como a ausência de interesse e de convivência afetiva do pai na relação com o
filho. O abandono afetivo violaria os princípios da dignidade, da afetividade e da
responsabilidade parental acolhidos na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do
Adolescente e no Código Civil Brasileiro. Paralelamente, projetos de leis pretendem a
previsão expressa da ilicitude do abandono afetivo, punindo o pai ausente com pena de
detenção. Esta tendência de intervenção estatal nos assuntos exclusivos da família torna
ainda mais frágeis as atuações parentais, pois cristaliza o ressentimento e impede que a
vida possa ser reinventada por meio dos afetos livres, presentes ou não, entendendo aqui a
falta como geradora de potência. O discurso salvacionista do Direito, no afã de proteger a
dignidade humana, acaba por tutelar o afeto, encarcerar o desejo e exacerbar o mal-estar,
tal como na era vitoriana, na qual a Psicanálise adveio. Se a mediação simbólica é
indispensável ao laço social, a Psicanálise, como crítica da cultura e em diálogo com o
Direito, pode alertar os juristas sobre os riscos de seus excessos. A partir do legado de
Sigmund Freud e Jacques Lacan pretende-se ampliar a discussão do tema com vistas a
oferecer diferentes possibilidades de se pensar o sujeito de direito na contemporaneidade.
Palavras-chave: Abandono, Afeto, Responsabilidade, Direito, Psicanálise.
RÉSUMÉ
Cette dissertation se propose à discuter, à la lumière de l’éthique de la psychanalyse, la
réponse donnée par l'Etat aux poursuites d’indemnisation de préjudices moraux par
l’abandon affectif paternel, considéré comme l’absence d'intérêt et de coexistence affective
du père dans sa relation avec le fils. L'abandon affectif violerait les principes de la dignité,
de l'affectivité et de la responsabilité parentale accueillis par la Constitution fédérale, le
Statut des enfants et des adolescents et le Code civil brésilien. Parallelement, des projets de
loi aspirent à la prévision catégorique de l'illicéité de l'abandon affectif, en punissant le
père absent d'une peine d'emprisonnement. Cette tendance à l'intervention de l'Etat dans les
affaires exclusifs de la famille rend encore plus fragiles les actes parentales, puisqu’elle
cristallise le ressentiment et empêche que la vie puisse être réinventée à travers les
affections libres, présentes ou pas, en concevant ici l'absence comme génératrice de
puissance. Le discours salvateur du droit, dans son empressement à protéger la dignité
humaine, fini par devenir le tuteur de l'affection, par incarcérer le désir et par exacerber le
malaise, comme à l'ère victorienne, berceau de la psychanalyse. Si la médiation
symbolique est indispensable au liens sociaux, la psychanalyse, en tant que critique de la
culture et en dialogue avec le droit, peut mettre les juristes en garde contre les risques de
leurs excès. En prenant comme base l'héritage de Sigmund Freud et Jacques Lacan, on vise
à élargir le débat sur la question, en aspirant à offrir de différentes possibilités de penser le
sujet de droit dans la contemporainéité.
Mots-clés: l’abandon, l'affection, la responsabilité, le droit, la psychanalyse.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
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1 ABANDONO AFETIVO: CONTEXTUALIZAÇÃO
1.1 Dos maus tratos à ausência de trato.
1.2 Abandono afetivo: conceito e reflexos jurígenos.
1.3 O Direito Civil contemporâneo e a mudança de paradigma.
1.4 Os afluentes da dignidade.
1.5 Responsabilidade e seus destinos jurídicos
1.5.1 Indenização cível: a resposta judiciária.
1.5.2 Punição criminal: o esboço da resposta legislativa.
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2 DIREITO E PSICANÁLISE: ENCONTRO E RUPTURA
2.1 O Inconsciente: um saber enigmático.
2.2 Do Interesse da Psicanálise para o Direito.
2.3 A confluência no gozo: a lei do desejo e o desejo da Lei.
2.4. O homem entre mitos, paradoxos e metáforas.
2.4.1 Édipo na cena freudiana sob a luz de Lacan.
2.4.2 O marco mítico na fundação da cultura.
2.4.3 Os Nomes-do-Pai na fala da mãe.
2.5. Ruptura: no meio do caminho havia um furo
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3 INTERVENÇÃO ESTATAL E O MAL-ESTAR NA CONTEMPORANEIDADE.
3.1. Do laço à forca. Contradições no discurso indenizatório.
3.2 A medida do afeto no leito de Procusto: martelo ou machado do juiz?
3.3. O mal-estar do desamparo e o engodo da fuga.
3.3.1 De que família se fala?
3.3.2 Exército judiciário: culpados e vítimas sem salvação
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4 PSICANÁLISE E A RESPOSTA DO SUJEITO.
4.1 A angústia nos tribunais: quando a resposta engana.
4.2 A subjetivação da responsabilidade: a proposta da Psicanálise.
4.3. A ética do desejo.
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CONCLUSÃO – “a gente nunca sabe onde colocar o desejo”
REFERÊNCIAS
PRODUTOS DO MESTRADO
ANEXOS
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166
LISTA DE FIGURAS
Figura 1: Banda de möebius
66
Figura 2: Leito de Procusto
100
Figura 3: Nó borromeano
126
“Faz-se necessário suspender a leitura, abrir o texto e
focalizar um modo de sair do espectro oficial da ordem
jurídica. Há que se buscar outra via na qual o amplo
catálogo dos roteiros da salvação possa ser substituído pelos
inventários dos encontros faltosos que apresentam o real ao
qual todos devem responder de forma iderrogável. Para além
da cômoda repetição de ilusão do paraíso que renova a cada
tempo, a “oferenda a deuses obscuros de um objeto de
sacrifício, ao qual poucos sujeitos podem escapar em uma
captura monstruosa.”
(Jacques Lacan, Seminário Livro 11. Os quatro conceitos
fundamentais da psicanálise).
.
11
INTRODUÇÃO
Tantas são as possibilidades de apresentar um tema, iniciar o texto e lançar a sua
primeira frase. Como leciona Umberto Eco (1985), a grande vocação do trabalho
dissertativo é pôr ordem nas próprias ideias e questões suscitadas a partir de determinada
experiência, cuja pesquisa teórica, iluminando nossa trilha, seja capaz de conduzir a um
mirante para que nele se descortine panoramicamente o objeto que nos atraiu. Espera-se
também, que a construção teórica, ao ter sinalizado o caminho, possa por princípio servir
aos interessados em conhecer e compartilhar da mesma experiência, facilitando o seu
acesso àquela paisagem.
Esta dissertação versa sobre o instigante tema do abandono afetivoparental e a
resposta do Estado às demandas indenizatórias postuladas judicialmente pelo filho, que,
carente da presença parental, busca a indenização financeira pelo desamparo.
O termo abandono afetivoparental sofreu uma redução ao longo de seu uso,
passando a ser conhecido no meio forense por abandono afetivo. Apesar de referir-se à
possibilidade de o abandono advir de qualquer um dos entes parentais, ou seja, tanto do pai
quanto da mãe, a prática revela, até o presente momento e dentro do campo desta pesquisa,
que o abandono afetivo é comumente protagonizado pelo pai.
Tal fato se deve, na grande maioria das vezes, em razão de a prole continuar
residindo com a mãe, após a separação do casal, ainda que venha se constatando crescente
a adoção da guarda compartilhada a partir de 2008, quando passou a ser contemplada no
Código Civil Brasileiro, por força das alterações introduzidas pela Lei nº11. 698 de
13.06.2008.
O abandono afetivo aqui focalizado refere-se a casos atuados pelo pai, que
independente do fato de cumprir ou não suas obrigações alimentícias junto ao filho, deste
acaba se distanciando ou nem chegando a ter desejo de conhecê-lo, privando-o da
convivência afetiva no seu dia a dia. Logo, o abandono afetivo não guarda necessariamente
relação com o cumprimento de obrigações financeiras. A pensão alimentícia pode estar
sendo cumprida, mas os chamados deveres de afeto e convivência esperados da
paternidade responsável acabam não adimplidos pelo pai dito “abandônico”.
As demandas de indenização por abandono afetivo se alicerçam no princípio da
dignidade da pessoa humana, que acolhido na Constituição Brasileira de 1988, produziu
uma verdadeira transformação na ordem jurídica, nos valores e anseios da sociedade. O
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Direito passou a dedicar maior atenção à parte mais vulnerável das relações de ordem
privada e pública: a mulher, a criança, o adolescente, o idoso, o consumidor, o sócio
minoritário e o meio ambiente. O interesse estatal na proteção jurídica das relações
privadas tornou-se mais atuante com vistas à promoção do princípio da dignidade. Por
conta disso, o melhor interesse da criança, a paternidade responsável e a afetividade,
decorrentes daquele princípio constitucional, imporiam aos pais o dever de dedicarem à
prole não somente apoio alimentar ou material, como também, amparo afetivo para sua
desejada salutar formação psiquicoemocional.
O meu interesse pelo tema emergiu em setembro de 2009, quando fui consultado
por uma cliente, mãe de um casal de filhos – um rapaz de 15 anos e moça de 18 anos –
sobre a possibilidade de se ingressar com a ação de indenização por abandono afetivo em
face do pai. Não senti em seu discurso o intento de colocar os filhos contra o pai. Muito
pelo contrário. A mãe desejava a reaproximação paterna junto aos filhos. Com a separação
de fato, o pai desinteressou-se pelos filhos, sequer exercendo o seu direito de visitação.
Ouvi da filha o desejo de ajuizar a referida ação em face do pai, motivada pelo desafeto,
pela frustração e tristeza geradas pela ausência. Não cheguei a ouvir diretamente do filho
sua posição, mas soube que comungava de mesma expectativa. Indaguei às clientes a
respeito do comportamento do pai antes da separação: se afetuoso, presente, interessado ou
ausente. Ambas responderam-me que o pai nunca estivera presente afetivamente na vida
dos filhos, mesmo no tempo em que residia sob o mesmo teto.
Era de meu conhecimento a existência de diversas ações indenizatórias desta
natureza, desde 2003, mas ainda não havia me deparado com um caso concreto em meu
escritório. Como de hábito, pus-me a pesquisar artigos e conclusões jurisprudenciais sobre
o tema. Soube então da realização de um Congresso Nacional, que, promovido pelo
Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em novembro de 2009 na capital
mineira, trataria justamente da responsabilidade na família em seus aspectos jurídicos e
psicológicos.
Participei do referido evento para subsidiar o patrocínio da ação indenizatória em
favor dos meus clientes. Entretanto, mesmo após ouvir cerca de quinze palestrantes, dentre
os mais renomados juristas, psicólogos, assistentes sociais e psicanalistas em defesa da
indenização por abandono afetivo, voltei, questionando-me se esta via judicial seria a
melhor forma para lidar com o problema. Minhas dúvidas foram compartilhadas com
minhas clientes e estas, com suas respectivas psicanalistas, tendo finalmente me decidido
pelo não ajuizamento da referida ação.
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A experiência psicanalítica pela qual passei como analisando durante vinte anos e
os questionamentos suscitados por minhas clientes, que vieram a ser meus, motivaram-me
a cursar o Mestrado em Psicanálise, Saúde e Sociedade promovido pela Universidade
Veiga de Almeida. Era uma busca de conhecimento teórico para melhor compreender os
conceitos psicanalíticos de afeto, desejo, demanda, função paterna, desamparo,
responsabilidade e ética, pelo viés da Psicanálise, que eu intuía não estar sendo bem
empregados pelos juristas, quando tratavam do abandono afetivo.
Afinal, eu me perguntava: o Estado deve intervir e dar resposta a tudo que lhe
demandam? Deve tutelar o afeto transformado em bem? Teria controle sobre o
desejo do sujeito? Seria possível conviver sem desejo? Cuidar sem afeto? Que
qualidade de convívio se busca? Como compreender a crescente judicialização dos
afetos no âmbito da sociedade contemporânea?
Daí me propus à presente pesquisa e dissertação, de caráter interdisciplinar, em
torno da formação psíquica do sujeito em suas relações com o Outro no cenário da
contemporaneidade, para melhor entender a intervenção estatal no âmbito das relações
afetivas na família. Oferecer assim uma abordagem que sirva a estudantes e professores de
Direito, advogados, magistrados, promotores e defensores públicos, como também a
psicanalistas, cuja clínica poderá ser atravessada, em algum momento, por conflitos
familiares do analisando que possam chegar ou não às raias dos Tribunais.
Sabendo que esta dissertação se dirige, no mínimo, a dois campos disciplinares,
Direito e Psicanálise, pretendo manter o cuidado de apresentar os conceitos primários de
cada um destes saberes que tocam o tema, para possibilitar os melhores resultados
pretendidos por esta interação dialógica. Tentei ao máximo não cindir o trabalho em dois
blocos – jurídico e psicanalítico – para que não viessem a se cumprimentar somente ao
final por mera formalidade, passando a construir durante todo o percurso dissertativo,
pontes que facilitem a locomoção e o encontro de entendimentos diversos de cada área
sobre determinado conceito.
Não é a proposta desta dissertação vasculhar os motivos que levaram o pai a não
desejar o filho, nem tampouco perquirir as razões pessoais deste na formulação do pleito
indenizatório. Por isso mesmo, ao contrário dos demais juristas e pensadores que se
debruçam sobre o mesmo tema, não se fará nesta dissertação sequer referência aos nomes
dos autores das demandas judiciais, objetos de abordagem, justamente para evitar a
personalização que pode conduzir ao sedutor risco de tecermos juízo de valor ou de
praticarmos a chamada “psicanálise selvagem” do caso judicial. Prática totalmente leviana
14
e contrária à práxis psicanalítica, que se destina exclusivamente à relação profissional
estabelecida entre analista e analisando no campo próprio de sua atuação.
A metodologia adotada foi a compilação dos ensinamentos colhidos em sala de aula
durante o curso de Mestrado, participação em cerca de dezesseis congressos, seminários e
workshops, seguidos de extensa pesquisa bibliográfica de índole jurídica, psicanalítica e
filosófica.
No primeiro capítulo, dedicado à contextualização do Abandono Afetivo, o
tema será apresentado na cena jurídica, atrelado ao conceito da responsabilidade civil e
suas consequências judiciais e legislativas, abordando a gênese historicojurídica que
deflagrou este movimento judicial. Para esta exposição estão convidados renomados
historiadores, civilistas, constitucionalistas, sociólogos e filósofos, tais como: Luís Roberto
Barroso, Gustavo Tepedino, Nelson Rosenvald, Maria Celina Bodin de Moraes, Rodrigo
da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Miranda Rosa, Luis Edson Fachin, Paulo Lobo,
Caio Mario da Silva Pereira, José de Aguiar Dias, dentre outros de igual importância. O
capítulo será finalizado com a exposição dos três mais expressivos casos judiciais de
indenização por abandono afetivo no Brasil até o momento, bem representando a cisão do
entendimento jurídico sobre a questão.
O segundo capítulo, intitulado Direito e Psicanálise: encontro e ruptura,
constitui a primeira ponte erigida entre tais disciplinas, que possibilitará ao interlocutor que
desconheça o saber psicanalítico uma compreensão sumária de seus principais conceitos
com vistas à aplicação específica sobre o tema, posteriormente. Apesar de compreendê-lo
como a primeira ponte interdisciplinar, este capítulo não estará limitado à exposição dos
pontos comuns entre dois campos disciplinares, mas também revelará o diferente, a
dissonância, a ruptura, a alteridade que, provocando certo estranhamento, conduza ao
resultado profícuo buscado nesse urgente diálogo, tentando-se evitar com isso que esta
“conversa” não se torne um monótono monólogo.
Esse capítulo pretende mostrar que a Psicanálise discursa que na gênese do homem
há um desamparo fundamental: um estado que revela a sua impotência diante da vida, sua
incapacidade frente à tensão interna inerente à sua estrutura psíquica. Passaremos ao
estudo dos conceitos psicanalíticos sobre a formação do sujeito, das pulsões e do desejo
que determinam a sua conduta. Participam desta exposição, como não poderia deixar de
ser: Sigmund Freud, o fundador da Psicanálise, Jacques Lacan, operador da releitura e
potencializador da obra freudiana, bem como os psicanalistas e escritores Betty Bernardo
Fuks, Maria Anita Carneiro Ribeiro, Antônio Quinet, Marco Antonio Coutinho Jorge,
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Elizabeth Roudinesco, Renato Mezan, Chaim Samuel Katz, Joel Birman, Jurandir Freire
Costa, além de outros não menos ilustres.
O terceiro capítulo: Intervenção estatal e o mal-estar na contemporaneidade
versará sobre o que vem afetando o homem na contemporaneidade, para a produção de
demandas reparatórias de cunho afetivo com objetivo financeiro. Acreditamos ainda que a
abordagem filosófica da sociedade contemporânea, cujas demandas e ofertas colorem com
os tons do nosso tempo os desejos humanos, possa ajudar a melhor compreender os apelos
judiciais oriundos das relações familiares. Neste momento, correlacionamos estas novas
demandas judiciais à precariedade do homem contemporâneo em lidar com o seu
desamparo abissal, na tentativa de satisfazer a frustração, a perda e a falta, por meio de
uma verba monetária que visa saciar a suposta vítima e punir o dito agressor, através de
uma medida judicial interventiva na esfera puramente familiar. Participam deste capítulo,
juristas, pensadores, filósofos e psicanalistas: Zygmunt Balman, Gilles Lipovetsky, Charles
Melman, Pierre Lebrun, Alexandre Morais da Rosa, Michel Foucault e Sigmund Freud,
para pavimentação da investigação psicanalítica do fenômeno jurídico sob o reflexo da
contemporaneidade.
No quarto e último capítulo, sob o título Psicanálise e a resposta do sujeito,
acreditando que o leitor já esteja ambientado no cenário juridicocontemporâneo sob a luz
da Psicanálise, a ele será apresentada a proposta desta ciência para abordagem do tema a
ser tratado nesta dissertação, sob a ótica, escuta, leitura e ética da Psicanálise, que a tornam
tão peculiar dentre os demais saberes. Retornaremos aos psicanalistas citados no capítulo
2, fazendo-os interagir com a filosofia e a literatura.
Se a linguagem é o fio condutor entre Psicanálise e Direito, por meio da qual o
inconsciente abre brechas em ambos os discursos, busca-se através da leitura dos teóricos
aqui reunidos que os propósitos deste estudo possam ser atendidos. E, a partir do mergulho
nas dimensões do inconsciente e do desejo, possamos na conclusão, parte final desta
dissertação, responder as questões propostas e possibilitar uma outra mirada em defesa
ainda mais abrangente da dignidade do sujeito de direito, privilegiando a ética que respeite
o seu desejo, sem abrir mão de sua responsabilidade.
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1 ABANDONO AFETIVO: CONTEXTUALIZAÇÃO
1.1 Dos maus tratos à ausência de trato
Maus tratos e abandono de crianças são temas que comovem, pulsam e instigam.
Crianças deixadas em lixões por mães sem condições de sustento. Crianças enjeitadas em
maternidades por resultarem em mais de uma, produtos de sofisticadas técnicas de
inseminação artificial. Crianças adotadas e devolvidas por comportamento não condizente
às expectativas dos pais adotivos ou mantidas sob os cuidados de verdadeiros algozes.
Apesar de casos como estes serem estampados cada vez mais na imprensa, o
abandono, em geral, de filhos pelos pais não é fenômeno recente na história do homem.
Ocorre em todos os tempos, lugares, classes sociais e situações financeiras diversas. Em
muitas sociedades, o abandono perfeitamente inserido no contexto da época era sustentado
por padrões que regulavam as relações familiares e não causava estupefação.
O Código de Hamurabi, por exemplo, datado do 2º milênio a.C., regulamentava o
abandono de crianças. Na Roma antiga, o pai tinha poder sobre a vida de seus filhos e
inclusive podia lhes decretar a morte.
Na mitologia grega, vários são as personagens que protagonizam a tragédia de seus
destinos a partir do abandono. Temos por exemplo, o abandono de Édipo, fruto de uma
tentativa frustrada de assassinato pelos pais Laio e Jocasta, cujo mito serviu para Freud
estruturar e demonstrar o complexo das relações psíquicas oriundas da triangulação mãefilho-pai, como se verá adiante. Outros mitos, como o deus da luz, Júpiter; os gêmeos Zeto
e Anfion; o deus da água, Poseidon; a deusa Cibele; o poderoso Hércules; de igual forma,
todos sofreram o abandono.
No Antigo Testamento, leem-se passagens de Ismael, filho de Abrão, que fora
abandonado no deserto e salvo por Deus, assim como Moisés, que segundo os registros
bíblicos, fora abandonado por sua mãe em um cesto no rio Nilo. Jesus, no auge de sua dor,
pergunta ao Pai: "Eloí, Eloí, lamá sabactâni?” (“Deus meu, Deus meu, por que me
desamparaste?"). Tanto a Bíblia quanto o Talmude tratavam do abandono, dando poder ao
pai para vender o filho, em caso de necessidade, segundo informa a historiadora Maria
Luiza Marcílio (1998), ao escrever sobre a história social da criança.
No Brasil o costume do abandono veio com a colonização, pois não há provas de
que os indígenas abandonavam suas crianças. O abandono constituiria um fenômeno
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importado e exercido no Brasil, conforme conclusão a que chegou a historiadora Diane
Valdez em seu artigo “Inocentes Expostos: O abandono de crianças na Província de Goiás
no Século XIX” (2004), fruto de profunda pesquisa neste campo.
Por meio dos registros dos “inocentes expostos” – crianças abandonadas que
recebiam os santos óleos do batismo – Valdez observou a importância do significado do
batismo para a época. Baseou nestes registros a sua fonte de pesquisa, justamente porque o
direito de ser batizado era estendido a todas as crianças, sem distinção. Mesmo que, à
época, fossem consideradas social e juridicamente ilegítimas, bastardas, filhas de relações
chamadas ilícitas ou não abençoadas pela Igreja Católica, Deus – o Pai maior – as adotaria
por meio do batismo. A pesquisa de Valdez revelou que “[...] um dos fatores a que se deve
o não abandono na sociedade goiana é a influência dos indígenas que habitavam a região e
que mantinham uma relação de extrema afetividade com suas crianças” (VALDEZ, 2004,
p.108). A expressão “extrema afetividade” no trato com as crianças entre os indígenas, elo
responsável pelos baixos índices de abandono de crianças em Goiás, conduz à questãonúcleo desta dissertação: o abandono afetivo.
O abandono afetivo apesar de não oferecer, a princípio, o mesmo risco de vida a
que os maus tratos e o descarte físico submetem a criança, afeta sem dúvida o seu
psiquismo. O desejo do pai de conviver com seu filho, mesmo que tenha existido em
algum momento na estória familiar, acaba por perder o contorno, a cor, o gosto. Torna-se
intangível e inatingível ao longo dos anos, por motivações diversas, conscientes ou
inconscientes e ainda que o sustento material esteja presente, a ausência afetiva sinaliza o
desinteresse, a falta de desejo do Outro e por fim remete ao desamparo.
Interessante notar que na contramão do desinteresse afetivo nas relações
consanguíneas, cresce, nas novas composições familiares, a filiação socioafetiva em
famílias estendidas e compostas, nas quais casados ou solteiros convivem com os filhos do
outro parceiro ou de parentes próximos, assumindo integralmente os cuidados parentais –
materiais e afetivos – como retratado na pesquisa publicada no jornal O Globo, sob o título
“A nova família brasileira”1.
Noutras situações, a busca de adoção por casais ou solteiros homoafetivos
possibilitou uma mudança de postura no Poder Judiciário, permitindo o acolhimento da
criança pelo afeto, afastando as sombras da discriminação e do preconceito.
1
Jornal O Globo. Caderno de Economia. Edição do dia 26 de agosto de 2012.
18
Observa-se assim que o interesse afetivo não está necessariamente condicionado ao
vínculo consanguíneo de uma estrutura familiar nuclear e tradicional, de onde se conclui, a
contrario sensu, que a relação biológica pode privar-se do elo afetivo.
A prática advocatícia confirma que os filhos carentes da presença paterna, quando
indagados sobre a conduta do pai antes da separação conjugal, na maioria das vezes,
respondem que o distanciamento afetivo e a falta de interesse nos seus assuntos eram
preexistentes à separação. Queixam-se de não serem ouvidos, vistos e nem tocados pelos
pais em plena convivência familiar. Portanto, nem sempre o distanciamento afetivo se dá
em razão do afastamento físico decorrente da separação da família.
Da mesma forma em que, o sentimento de abandono, por ser tão amplo e profundo,
perpassa a história do homem e independente de idade faz assento em sua subjetividade, tal
qual criança esquecida em um banco escolar à espera de um olhar que a pegue pelas mãos.
Esse desamparo estrutural do homem será tratado ao longo da presente dissertação, quando
focalizados os principais conceitos psicanalíticos que iluminarão o tema ora abordado.
1.2 Abandono afetivo: conceito e reflexos jurígenos
O ordenamento jurídico brasileiro prevê a prática do abandono no Estatuto da
Criança e do Adolescente, que em seu art. 22, o define como a conduta dos pais que
deixam, sem justa causa, de prover o sustento, a guarda e a educação dos filhos menores de
18 anos. Já o artigo 23 do mesmo Estatuto estabelece que a falta ou carência de recursos
não caracteriza, por si só, abandono de uma criança ou de um adolescente, não podendo
servir de base para a decretação da perda ou suspensão do poder familiar. Logo, desde que
haja afeto e cuidado, a criança não é considerada abandonada, independentemente da
precariedade financeira da família em que se encontre inserida.
Por sua vez, o Código Penal Brasileiro tipifica o abandono como crime, de duas
formas, quais sejam: abandono material (art. 244) e abandono intelectual (art. 246). O
abandono material ocorre, quando alguém deixa, sem justa causa, de prover a subsistência
do cônjuge, filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho e de ascendente inválido. O
abandono intelectual caracteriza-se por alguém deixar, sem justa causa, de prover a
instrução primária de filho em idade escolar.
19
Por abandono afetivo parental compreende-se o distanciamento ou a ausência
afetiva dos pais2 no convívio com seus filhos, ainda que as obrigações alimentícias sejam
cumpridas, os pais deles distanciam-se, por motivos tantos, conscientes ou inconscientes,
privando-os da convivência e do cuidado afetuoso.
A situação de distanciamento afetivo entre pais e filhos, mais comumente, aparece
após a desintegração do casamento ou da união estável, a partir da qual o filho menor
continua ou passa a residir apenas com um dos pais, em geral a mãe, que detém a sua
guarda e responsabilidade, chamada por esse motivo de guarda unilateral ou uniparental.
Neste regime, o filho menor, em períodos predeterminados, recebe a visita do outro genitor
que não detém a guarda.
Talvez pelo fato de a mãe comumente ficar com a guarda do filho menor, a
pesquisa dos casos judiciais de abandono afetivo, até o presente momento, não tenha
apontado a ocorrência desta conduta por parte da mãe, razão pela qual a presente
dissertação se dedica a focalizar o abandono afetivo paterno.
Com vistas ao equilíbrio das atribuições legais e afetivas dos pais para com seus
filhos, a guarda conjunta, joint custody, foi instituída na Inglaterra em 1960, oriunda de
decisão judicial que a aplicou pela primeira vez, abrindo assim o precedente
jurisprudencial. Assegurou-se a ambos os pais o direito de compartilhar as decisões que
envolvessem seus filhos, de forma a beneficiar as relações paternofiliais e amenizar o
sofrimento destes, após a separação conjugal. A guarda conjunta passou a ser acolhida na
França, Canadá, Estados Unidos e no Brasil, que preferiu a nomenclatura de guarda
compartilhada3.
A regra da guarda compartilhada estaria destinada também a impedir a Síndrome de
Alienação Parental (SAP), termo proposto pelo norteamericano Richard Gardner em 1985,
para a situação em que a mãe ou o pai de uma criança a influencia visando romper os laços
afetivos com o outro genitor, criando fortes sentimentos de ansiedade e temor na criança
cindida. No Brasil, a síndrome de alienação parental foi adotada através da Lei
nº.12.318/20104.
Os casos de Síndrome da Alienação Parental (SAP) estão associados a situações
onde a ruptura da vida conjugal gera tendência vingativa em um dos genitores. Quando um
2
É o casal formado pelo pai e pela mãe (HOUAISS, 2008).
A Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, inserindo a guarda
compartilhada como preferencial à guarda unilateral, quando da separação. ANEXO II.
4
Lei nº12.318/2010, art.2º: Considera-se ato de alienação parental, a interferência na formação psicológica da criança ou
do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avôs ou pelos que tenham a criança ou adolescente
sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à
manutenção de vínculos com este.
3
20
dos genitores ou ambos não conseguem elaborar adequadamente o luto da separação,
desencadeando um processo de desmoralização e afastamento, expresso ou velado, do
outro genitor perante o filho, o que é utilizado como instrumento de agressividade. Ao
dissertar sobre a alienação parental e a família em litígio, Leonora Oliven (2010) define
essa situação vivida pelos entes familiares:
A SAP pode então ser descrita como a construção de uma história
desabonadora a um ou a ambos os genitores, suficiente para afastar pais e
filhos, sendo também possível que a influência advenha de um terceiro
não genitor, na busca de cristalização de mágoas oriundas de rancores
alheios à própria criança (OLIVEN, 2010, p.127).
O afastamento ou abandono do filho pode ocorrer também em outras situações nas
quais são concebidas a partir de encontros amorosos passageiros ou das chamadas
“produções independentes”, quando a criança é gerada à revelia do desejo do pai, que
muitas das vezes, desconhece a sua existência ou mesmo o sabendo, prefere ou não
consegue “adotá-la”.
Apesar de alguns magistrados aplicarem às relações familiares os preceitos do
direito das obrigações, próprios do Direito contratual, para impor aos pais faltosos multa
por ausência de convívio, restou preferida entre os advogados a responsabilização civil do
pai abandônico. Filhos passaram a pleitear perante o Poder Judiciário a condenação dos
pais ao pagamento de indenização pelos danos morais, emocionais ou psíquicos,
decorrentes da falta de convívio ou da falta de afeto nas relações paternofiliais de natureza
biológica.
A defesa dos interesses do filho abandonado afetivamente tem por base o princípio
da dignidade da pessoa humana acolhido pela Constituição Federal de 1988. Para melhor
compreender a repercussão gerada pelo acolhimento deste princípio no ordenamento
jurídico brasileiro, considera-se importante expor o percurso historicolegal da evolução
paradigmática pela qual passou, e ainda passa, o Direito Civil contemporâneo.
1.3 Direito Civil contemporâneo e a mudança de paradigma
O Direito é fato social. Manifesta-se como uma das realidades observáveis na
sociedade, não sendo apenas um conjunto de normas que formam um sistema lógico,
disciplinador da vida em sociedade. Sofre o empuxo das mudanças politicoeconômicas,
dos avanços científicos e dos novos paradigmas de justiça suscitados por múltiplos anseios
21
da comunidade. Tem-se assim que a mudança social sempre repercute na transformação do
Direito (MIRANDA ROSA, 1996).
Na concepção de Hans Kelsen (1974), a mudança social é toda a transformação que
afeta, de maneira perene, a estrutura ou o funcionamento da organização de determinada
coletividade, sendo resultante da ação histórica de certos fatores ou de certos grupos
sociais. Os estímulos sociais, ao modificarem a ordem jurídica, assumem formas variadas,
havendo sempre uma distância entre os fatos da vida e o Direito, seja pela súbita e
imperiosa exigência de certas emergências nacionais, visando à redistribuição dos recursos
naturais ou novos paradigmas de justiça social, seja pelas inovações e descobertas
científicas.
Neste sentido, Maria Celina Bodin de Moraes (2006) fala do descompasso existente
entre a velocidade do progresso sociotecnológico e a lentidão dos processos de organização
jurídica em acompanhá-lo. Segundo a jurista, a todo momento “percebe-se a obsolescência
das soluções jurídicas para fazer frente a um novo dado técnico ou a uma nova situação
conflituosa” (MORAES, 2006, p.237).
O Direito, ao mesmo tempo em que é condicionado pelo meio no qual se manifesta,
acaba agindo como elemento condicionante daquela realidade. Como não poderia deixar de
ser, esta flagrante interação entre todos os componentes de um complexo cultural é um dos
fatos de maior significação na vida social. Neste sentido, conclui Miranda Rosa (1996,
p.58-9) que “o fenômeno jurídico é assim reflexo da realidade social subjacente, mas
também condicionante dessa realidade. Ele atua sobre a sociedade como as outras formas
pelas quais se apresenta o complexo sociocultural”, pois afinal, “o direito é justamente
força de transformação da realidade, daí sua tarefa civilizatória” na visão de Perlingieri
(2003, p.63).
Reforça-se a concepção desta relação dúplice entre o Direito e a realidade social,
referida por José de Oliveira Ascensão (2001, p.52), para quem “o Direito é uma ordem da
sociedade, e não uma secreção do Estado”, até porque este se forma em torno de uma dada
sociedade, não o inverso. Decorre daí o fato de o Direito ser aquilo que se integra à
sociedade, como pontua André Gustavo Correa Andrade (2004), e assim resta evidente que
a lei não cria o Direito, pois este “não é produto de laboratório, mas da experiência humana
acumulada nas relações sociais, que será captada pelo ordenamento jurídico”, como
arremata Nelson Rosenvald (2009, p.23).
O Direito Civil, refletindo as aspirações sociais, vem passando por um processo de
constitucionalização que se define como releitura e aplicação das normas civis sob o filtro
22
dos princípios e regras insertos na Constituição. Representa o entrelaçamento das
mudanças politicossociais com o Direito, em que ambos se condicionam mutuamente. Luiz
Edson Fachin (2004), ao indagar se o ordenamento jurídico tem respondido
adequadamente às exigências que os fatos sociais impõem, considera imprescindível a
compreensão do processo de constitucionalização do Direito Civil para a reformulação
social dos modelos no presente e no futuro.
A complexidade do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, chamada de
virada de Copérnico, por Fachin (2004) “apresenta, neste momento, um interessante banco
de prova que se abre em afazeres epistemológicos que acolhem as novas demandas da
juridicidade” (p.117). Este caminho é ao mesmo tempo um desafio, dada a sua natureza
aberta, porosa e plural, para o acolhimento dos novos rearranjos sociais, como se lê:
Fala-se, agora mais que antes, numa principiologia axiológica de índole
constitucional diante das crises e transformações que emergem das novas
demandas calcadas em ideais como a plena cidadania, gerando mudanças
nos papéis tradicionalmente cometidos aos institutos fundamentais do
Direito Civil: trânsito jurídico (contrato), projeto parental (família) e
titularidade (posse, apropriação) (FACHIN, 2004, p.117).
Historicamente o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil iniciou-se a
partir da queda do nazifascismo e o fim da Segunda Guerra Mundial, notadamente na
Itália, sob a força das pressões sociais. A Constituição Italiana de 1948 passou a
reinterpretar as normas contidas no Código Civil do mesmo país, que editado em 1942,
suprimiu os direitos dos indivíduos em face do Estado por força do império fascista
(NASSRALLA, 2010). Tal qual janela recém-aberta, a nova ordem constitucional
redemocratizada arejou os cômodos do sistema jurídico italiano, reproduzindo-se o
fenômeno nos ordenamentos jurídicos de outras nações.
Esta tendência chegou ao Brasil com a promulgação da Constituição Federal de
1988 e, como nos demais países de redemocratização tardia, a passagem da Constituição
para o centro do sistema jurídico a fez desfrutar da supremacia axiológica.
A Constituição dedicou-se não somente à organização do Estado e à tutela das
liberdades públicas e dos direitos políticos, mas passou a regular também as relações
privadas, tratadas exclusivamente nos Códigos: o casamento, a propriedade e a liberdade
econômica. Este evento historicojurídico deflagrou um movimento metodológico de
reinterpretação das normas de índole privada, contidas no Código Civil à luz dos princípios
constitucionais (TIMM, 2008). Mas nem sempre foi assim.
23
Em sua origem formal, a sistematização dos direitos civis foi estruturada a partir do
Code Civil des Français, outorgado pelo imperador Napoleão I em 1804, por isso chamado
Código Napoleônico, ou simplesmente Code. A intenção da codificação dos direitos civis
era sedimentar, juridicamente, as conquistas econômicas, sociais e políticas alcançadas
com a Revolução Francesa. O sistema legal francês não possuía um corpo único e seguro,
pois dependia de costumes locais, isenções e privilégios dados por reis, clero e senhores
feudais. Com a Revolução, era preciso varrer os vestígios jurídicos do Estado Absolutista,
dissonantes dos novos tempos.
A emergente burquesia, em oposição ao oceano feudal em que se encontrava
mergulhada a sociedade econômica francesa, fez com que o Code se dedicasse
precipuamente à proteção da propriedade e da livre iniciativa. Sendo Napoleão, filho da
Revolução Francesa, o seu Código teria de refletir seus ideais, sua fonte de inspiração.
Vinculado à declaração dos Direitos do Homem, o Código Napoleônico repousa em uma
concepção puramente individualista – no sentido de proteção integral do homem – o que
influenciou todo o Direito do século XIX, inclusive o Direito Civil brasileiro.
Para que o cidadão pudesse desenvolver suas atividades econômicas, era preciso
assegurar-lhe amplíssima liberdade, afastando assim toda e qualquer possibilidade de
intervenção estatal. Logo, a ordem econômica predominou sobre as motivações políticas e
sociais da Revolução Francesa e, desta forma, acabou moldando a estrutura, o enfoque e os
objetivos do Código Napoleônico. Na lição de Franz Wieacker, observa-se que:
[...] a ética da autonomia, que Kant fornecera à renovação da ciência
jurídica por volta de 1800, concebeu o direito privado como um sistema
de esferas de liberdade da personalidade humana. Nisto se baseavam a
capacidade jurídica plena e igual de todos os cidadãos, o livre uso da
propriedade, a liberdade contratual, a liberdade de associação. A isto
corresponderam as grandes figuras do direito privado: o direito subjetivo
como poder de vontade, o negócio jurídico como ativação da vontade
autônoma das partes, o contrato como estrita ligação intersubjetiva entre
sujeitos autônomos de direito, a propriedade como um direito ilimitado e
total de domínio e de exclusão; enfim, as pessoas coletivas como sujeitos
de direito segundo a imagem das pessoas físicas (WIEACKER, 1967,
p.717).
O Code influenciou sobremaneira os sistemas legais de diversos outros Estados.
Refletindo o pensamento liberal consagrado na Revolução, estendeu os seus princípios ao
direito europeu e às Américas, chegando a ser adotado em Quebec, no Canadá, e no Estado
da Luisiania, nos Estados Unidos. Quase todos os países latinoamericanos tomaram-no por
modelo, notadamente os Códigos da Argentina, Paraguai, México, Peru, Chile, Venezuela,
24
Bolívia e Brasil. Merece alusão especial a profética frase que Napoleão teria proferido
durante o seu exílio, que hoje se lê no Memorial de Santa Helena:
Minha verdadeira glória não foi ter vencido quarenta batalhas. Waterloo
apagará a lembrança de tantas vitórias. Mas o que nada apagará, o que
viverá eternamente é o meu Código Civil (NAPOLEÃO apud SOUZA,
2004, p.26).
O Código Civil Napoleônico, com o qual o próprio Direito Civil passou a ser
identificado, regulou a capacidade, o estado, a família, enfim, as relações privadas entre as
pessoas, mas fez da propriedade seu eixo central em torno do qual orbitavam as demais
instâncias da vida privada. Tanto é que, no seu artigo 544, a propriedade é definida como o
direito de gozar e dispor dos bens de maneira mais absoluta. Para o constitucionalista Luís
Roberto Barroso:
O Código Civil Napoleônico realizava adequadamente o ideal burguês de
proteção à propriedade e da liberdade de contratar, dando segurança
jurídica aos protagonistas do novo regime, do regime liberal: o
proprietário e o contratante (BARROSO, 2005, p.511).
Se a ampla liberdade individual, a ênfase na propriedade e o incentivo às atividades
econômicas tornaram-se prioridade e estruturaram o Direito Civil codificado em desalijo
dos restos do Antigo Regime, isto somente seria possível com a delimitação bem definida
entre o Direito Privado e o Direito Público, afastando qualquer tipo de intervenção estatal.
A impermeabilidade entre os dois campos do Direito somente seria mitigada com a
intervenção estatal, apenas para impor limites aos direitos dos indivíduos em razão dos
seus próprios interesses particulares. Não é o que se vê hoje.
Na era das incertezas, diante da insegurança no plano internacional, da intolerância,
da exclusão social, do abuso ao meio ambiente, o Direito Privado começa a deixar de ser o
reino absoluto da autonomia da vontade. A mudança de paradigma, que reduziu a
previsibilidade e objetividade na interpretação jurídica, ampliou a discricionariedade
judicial com o advento do Estado Social e a percepção crítica da desigualdade.
Como assinala Maria Celina Bodin de Moraes (2010), tal mudança não é pequena.
Com a inversão dos valores, ocorrida no ordenamento jurídico, a lógica proprietária,
produtivista e patrimonialista foi substituída pelos valores existenciais, processo chamado
de humanização do Direito Civil. Prioriza-se a aplicação direta e indireta dos princípios
constitucionais às relações privadas, na tentativa de superar os obstáculos à efetiva tutela
da pessoa, “verdadeiros fundamentos daquilo que se começa a delinear como a fundação
25
de um direito civil constitucionalizado - um direito civil efetivamente transformado pela
normativa constitucional” (MORAES, 2010, p.15-6).
Neste percurso, duas grandes mudanças de paradigma alteraram a percepção e a
prática do Direito Constitucional: o reconhecimento de força normativa à Constituição, que
além de sua natureza política, passou a ser tratada como mapa jurídico para se alcançar a
justiça e “o desenvolvimento de uma dogmática própria para a interpretação constitucional,
levando em conta suas múltiplas especificidades” (BARROSO, 2005, p.507).
Os direitos constituídos, reconhecidos e consagrados pelos textos constitucionais
modernos, em geral, são oponíveis a toda a coletividade e também ao Estado. A alocação
dos valores existenciais para o cume do ordenamento jurídico brasileiro vem a conformar
todos os ramos do Direito. A igualdade, a solidariedade e a dignidade da pessoa humana
tornam-se os parâmetros axiológicos da jurisprudência e de todo o aparato jurídico
conceitual. Tais princípios constitucionais projetam-se sobre o tecido normativo e
costuram as decisões judiciais. A nova hermenêutica busca construir um ordenamento
menos individualista, mais humanitário, sistêmico, orgânico e coeso.
O Estado finalmente atenta para as relações entre particulares, introduzindo normas
de ordem pública para dar equilíbrio à gangorra das relações privadas e proteger a parte
mais vulnerável: o consumidor, o locatário, o sócio minoritário, o empregado, a mulher, a
criança, o adolescente, o idoso, o meio ambiente e a diversidade de orientação sexual.
A Constituição, absorvendo os anseios sociais de resgate do humano para a
proteção dos desvalidos e o arrefecimento das diferenças, passou a funcionar segundo “a
lente, o filtro através do qual se deve olhar para o Direito de uma maneira geral. Este
fenômeno é referido como filtragem constitucional: a Constituição condiciona a
interpretação de todas as normas do sistema jurídico” (BARROSO, 2005, p.509-10).
Compreendeu-se que, para a realização da justiça distributiva seria necessária a
intervenção estatal por meio dos princípios constitucionais para “se desincumbir da tarefa
fundamental do Estado Democrático de Direito, consistente em superar as desigualdades
sociais e regionais e implantar um regime democrático que realize a justiça social”
(SILVA, 1989, p.108).
Para que este projeto de dignificação humana seja possível, entende-se que há de
ser abandonada a separação do direito em público e privado, como acontecia na doutrina
tradicional, “superando a clássica dicotomia direito público-direito privado, os princípios
fundamentais do direito privado deslocam-se para os textos constitucionais” (AMARAL,
1990, p.150). A partir deste movimento de adequação, o Direito Privado deixa de ser o
26
âmbito da vontade individual e o Direito Público não mais se inspira na subordinação do
cidadão, perdendo força o antagonismo público-privado. Ampliada a confluência entre o
público e o privado, as fronteiras entre os dois campos restam borradas.
Fachin (2004) esclarece que a submissão das relações ou a ordem legislativa
privada aos preceitos constitucionais pode compreender um “embaralhamento dos
interesses privados e públicos” e atrair a intervenção estatal, mas isso ocorre dentro de um
só princípio fundante: o de atender a “desinência dos princípios sistematicamente
arranjados tendentes à promoção da dignidade da pessoa humana” (p.7).
A reboque desta mudança, o Código Civil perdeu a posição central que antes
gozava no sistema, tendo suas regras normativas sido ressignificadas pelos princípios
constitucionais. Vários estatutos legais paralelos passaram a dividir sua importância no
ambiente jurídico. O positivismo jurídico, fundado na objetividade que apartara o Direito
dos ideais de Justiça, próprio da virada do século XIX para o século XX, cedeu lugar ao
pós-positivismo, diante da falência do extremo rigor da letra legal. O marco filosófico da
mudança paradigmática foi justamente a superação do positivismo, no momento em que o
Direito Constitucional foi sendo fundado nos princípios e nos ideais de justiça na chamada
“era do principialismo”.
Vale ressaltar que o pós-positivismo não renega o direito positivado, mas reconhece
que o direito não se esgota apenas nos textos legislados. Há valores compartilhados pela
comunidade como um todo e pela comunidade jurídica em particular, “que integram a
ordem jurídica, e devem ser assegurados pelos tribunais, mesmo quando não estejam
materializados em uma norma posta” (BARROSO, 2005, p.10-3).
Caio Mário da Silva Pereira, um dos idealizadores do atual Código Civil brasileiro,
ao analisar o movimento pelo qual passou o Direito Civil rumo ao futuro, vislumbra:
Reservo-me trazer a vós o que tem sido objeto de minhas constantes
reflexões em face das perspectivas do direito civil para o terceiro milênio.
As codificações cumpriram sua missão histórica de assegurar a
manutenção dos poderes adquiridos. Assistimos, entre as duas grandes
guerras, a um movimento de socialização do direito, seguido de novos
ramos do direito privado e público, dotados de princípios próprios,
reconhecidos como “microssistemas”. Não mais se pode reconhecer ao
código civil o valor de direito comum. É tempo de se reconhecer que a
posição ocupada pelos princípios gerais do direito passou a ser
preenchido pelas normas constitucionais, notadamente, pelos direitos
fundamentais (PEREIRA, 2005, p.23).
Retomando o início deste tópico, em que foi abordada a ebulição social, em seu
sentido mais amplo, como fomentadora de mudanças na ordem jurídica, o mundo se
27
apercebe, após os flagelos do nazismo na Alemanha e do fascismo na Itália, de que a lei
nem sempre veicula o bem, a justiça e a razão. Como lembra Luiz Roberto Barroso, “era
possível promover a barbárie em nome da lei. Todos os acusados de Nuremberg invocaram
em sua defesa o cumprimento de ordem legal, emanada da autoridade competente”
(BARROSO, 2005, p.508).
A nova proposta do Direito para o alcance da Justiça seria basear as orientações
jurídicas e as decisões judiciais em uma plataforma menos literal da lei e mais
principiológica, que revele ao mundo a primazia dos valores humanos absorvidos e
orientados pela Constituição.
Os Tribunais devem assegurar a consecução dos direitos civis, ainda que não
estejam contemplados na lei, ainda que a lei negue sua efetivação baseada na moral dos
tempos. Na aritmética do novo Direito, vale mais o reconhecimento da normatividade dos
princípios, como via pela qual os valores ingressam na ordem jurídica, à legalidade da
norma esvaziada de valor humano.
Exemplo melhor da efetivação dessa possibilidade é a decisão de 05 de maio de
2011 do Supremo Tribunal Federal de equiparar os direitos e efeitos jurídicos da união
estável homoafetiva aos da união estável heterossexual. Deu-se maior e mais justa
interpretação às limitadas regras civis que somente concebiam a união entre pessoas de
sexos diferentes a despeito da realidade social. Primou-se pelo respeito às diferenças e à
efetivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Respeitou-se a
abertura do afeto existente.
Com a promulgação de um novo Código Civil (Lei 10.406/2002), buscou-se a
maior proximidade entre o Direito e as novas circunstâncias sociais. Mas, como o projeto
do atual Código Civil foi bem anterior à Constituição de 1988, ocorreu que sua outorga
final não foi tão bem sucedida.
Embora o Código Civil de 2002 tenha mencionado os direitos à personalidade,
positivado a boa-fé, a função social do contrato e incluído uma cláusula geral de
responsabilidade objetiva, suas conquistas ficaram aquém das expectativas de real
mudança, permanecendo a lógica tradicional. Como alerta Gustavo Tepedino (2004), o
novo código nasceu velho, por não ter levado em conta a história constitucional brasileira e
a corajosa experiência jurisprudencial, que protegem a personalidade humana mais do que
a propriedade.
José de Aguiar Dias (2006) faz uma precisa captação do ideário jurídico na
atualidade, com base nesta evolução dos princípios com força normativa para a
28
preservação, não somente, da existência, como também e principalmente, da essência
humana, ao afirmar que:
No processo de alteração do direito, um homem novo, preocupado com o
destino da humanidade e com o mundo que deixaremos para nossos
descendentes, preocupado com as injustiças sociais, com a visão voltada
para a construção de uma sociedade mais igualitária, em que os valores
éticos sejam resgatados e efetivamente empregados nos dilemas
presentes, deve ser o ponto de partida dessa evolução da responsabilidade
civil (DIAS, 2006, p.52).
Uma vez demarcados os novos contornos do Direito Civil, cujos princípios
constitucionais servem de norte à orientação da Justiça, cabe perquirir: que princípios
seriam estes? Qual a sua incidência na norma civil e nas construções
jurisprudenciais? De que maneira as pretensões judiciais de reparação civil pelos
danos advindos do abandono afetivo se firmam nestes princípios?
1.4 Os afluentes da dignidade
Como exposto no tópico anterior, a valorização da dignidade humana foi adotada
pelo sistema jurídico brasileiro em resposta ao processo de redemocratização política
conquistada em diferentes nações e culturas.
Por dignidade entende-se qualidade moral que infunde respeito aos sentimentos e à
consciência do próprio valor (HOUAISS, 2009, versão digital). Justamente por isso, a
Constituição Federal de 1988 empregou a expressão “dignidade da pessoa humana”,
aparentemente redundante, em substituição ao termo “homem” e à tradicional terminologia
juridicocivilista de “pessoa física ou natural”, com vistas a alargar o endereçamento
defensivo do sujeito.
O princípio da dignidade foi consagrado no seu primeiro artigo, ao lado da
cidadania, da igualdade substancial e dos demais fundamentos da República Brasileira. 5 A
dignidade como princípio mestre a orientar as posturas legais e decisões judiciais. O fiel da
balança na tentativa de equilibrar direitos. O fluído vital a refertilizar as relações humanas
pela via da ética e do respeito ao sujeito.
5
Constituição Federal da República Brasileira (1998). Título I. Dos Princípios Fundamentais: Art.1º “A
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V –
o pluralismo político” (Grifo nosso).
29
O psicanalista Jurandir Freire Costa (2009), ao abordar o tema da dignidade na
família, a compreende como “uma ideia que prescreve finalidade à existência humana, que
deseja um horizonte de sentido para novas ações, pensamentos e sentimentos” (p.15). Sem
dúvida alguma, o princípio da dignidade revela-se o mais universal de todos os princípios
e, paradoxalmente, o que reserva destino mais singular, porque se propõe a valorizar a
subjetividade humana: afetos, emoções e desejo.
O Direito Constitucional passa a ser escrito não apenas como modo de se pensar o
Direito, mas de se desejar o mundo e, principalmente, de se respeitar o desejo. Primando-se
por uma atenção maior ao sujeito, a ética singular passou a ser valorizada à moral
universal. Pode-se dizer que a ética sustenta a dignidade e aqui se percebe que ambas se
enlaçam com o desejo, sobrepujando o pensamento, enquanto instância da razão sob o
domínio da consciência.
A partir do momento em que a concepção jurídica estreia seu olhar para o sujeito e
suas diferenças, em que a consciência universal se volta para o particular, a ética do desejo,
proposta pela Psicanálise, torna-se importante veículo deste novo “universo-singular” para
o Direito, o que faz confirmar o seu interesse pela maestria freudiana, conforme se
desenvolverá adiante.
Desse macroprincípio da dignidade, partem importantes afluentes principiológicos
a matizarem o cenário público-privado das representações humanas, com vistas à
preservação dos direitos da personalidade em suas faces física, moral e psíquica. Tais
direitos, inerentes à dignidade, distribuem-se em dois grupos: o dos direitos à integridade
física, que engloba o direito à vida e ao próprio corpo vivo ou não; e o grupo dos direitos à
integridade moral, rubrica na qual se inscrevem os direitos à honra, liberdade, vida privada,
intimidade, imagem, ao nome e direito intelectual do autor.
Ao Direito de Família, talvez se revele o terreno mais irrigado pelos afluentes
principiológicos da dignidade, muitos dos quais restaram acolhidos em tratados e normas,
notadamente na Declaração Universal dos Direitos da Criança; no Pacto de San José da
Costa Rica (art.99); na Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembleia
Geral das Nações Unidas, na Constituição Federal Brasileira (art.227§3º); no Código Civil
de 2020; no Estatuto da Criança e do Adolescente, no Estatuto do Idoso; na Lei Maria da
Penha, ao lado de outras leis esparsas.
Para Paulo Lobo (2008), os princípios aplicáveis ao Direito de Família, emergentes
da Constituição Federal, são os fundamentais: (I) Dignidade da pessoa humana; (II)
Solidariedade familiar, os princípios gerais; (III) Igualdade; (IV) Liberdade; (V)
30
Afetividade; (VI) Convivência familiar e (VII) o Melhor interesse da criança. Segundo o
jurista, “a família brasileira, na atualidade, está funcionalizada como espaço de realização
existencial das pessoas, em suas dignidades, e como locus por excelência, de afetividade,
cujo fundamento jurídico axial é o princípio da solidariedade” (LOBO, 2008, p.17), que se
encontra previsto no art.3º, I da Constituição Federal6.
Complementando, Lobo considera que a solidariedade em relação aos filhos
responde à exigência da pessoa, de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser
mantida, instruída e educada para sua plena formação social.
Conforme Maria Berenice Dias (2005), há princípios gerais aplicáveis a todos os
ramos do Direito, como os da igualdade, da liberdade, da proibição do retrocesso social, da
proteção integral a crianças e adolescentes, ao lado dos princípios especiais, próprios das
relações familiares, “que devem sempre servir de norte na hora de se apreciar qualquer
relação que envolva questões familiares, despontando entre eles o princípio da afetividade”
(p.55).
O princípio da afetividade fluiria também da dignidade, cuja foz constitucional
nortearia o dever de convivência dos pais com seus filhos e a paternidade responsável,
todos previstos nos artigos 226, 227 e 229 da Constituição Federal 7; no art.1.634 inciso II e
1.566, inciso IV art. 1.583 § 2º do Código Civil8 e nos artigos 3º, 4º, 22 e 33 do Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei n.8069 de 13 jul.1990) 9.
Em decorrência do acolhimento do afeto como princípio jurídico e bem tutelável
pelo Estado, o compromisso legal dos pais, de prestarem sustento alimentício ou material a
seus filhos, não seria mais suficiente por si só, ampliando-se o conceito de sustento por
força da afetividade. O comprometimento afetivo em suas concepções de envolvimento,
cuidado, dedicação e implicação com o outro. O afeto como propiciador da convivência
familiar.
Dessa forma, o amparo parental se consubstanciaria com maior completude ao unir
a satisfação das necessidades físicas às de natureza psicoemocional, ou como define de
forma sucinta, Hans Jonas: “O objeto da responsabilidade parental é a criança como um
todo e todas as suas possibilidades, e não apenas suas carências imediatas” (JONAS, 2006,
p.180). Assim, o desrespeito ou a violação do princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente, em seu sentido lato, passou a fundamentar a responsabilização civil do
6
Constituição Federal, art.3º, I. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma
sociedade livre, justa e solidária que garanta a assistência não somente material como também moral, dos pais aos filhos
menores, assegurando-lhes o cuidado necessário para o seu desenvolvimento.
7
Vide ANEXO I.
8
Vide ANEXO II.
9
Vide ANEXO III.
31
infrator lesivo, por força inclusive dos incisos V e X do art.5º da Constituição da
República10, que asseguram a reparação do dano moral decorrente da violação à honra.
Moraes (2010) considera que o abandono afetivo do filho pelos pais afronta não
apenas o princípio máster da dignidade humana, pois ao lhe ser negado o direito de
convivência afetiva, restariam também violados os demais princípios da solidariedade, o da
paternidade responsável e o do melhor interesse da criança e adolescente. Havendo
violação desses princípios, estaria configurado o dano moral, segundo a jurista:
A CF e a lei obrigam os genitores a cuidar dos filhos menores. Na
ausência deste cuidado, com prejuízos evidentes à integridade de crianças
e adolescentes, pessoas a quem o legislador atribuiu prioridade absoluta,
há grave dano moral que merece, sem dúvida, ser reparado. A
importância da figura paterna na educação de um filho não precisa de
maiores comprovações. É notória a sua imprescindibilidade – assim como
a da figura materna – para a adequada estruturação da personalidade da
criança. Quando a falta da figura paterna se der, sem que o pai biológico
tenha sido substituído por alguém, e configurar-se a ausência do exercício
da assistência moral devida ao filho, o dano moral estará caracterizado
(MORAES, 2010, p. 65).
Com base naqueles princípios, o Estado vem sendo convocado a intervir nas
relações privadas, na tentativa de proteger os afetos que constituem o tecido familiar,
impondo a responsabilidade para a preservação da convivência e a reparação pelos danos
advindos de sua frustração.
1.5 A responsabilidade e seus destinos jurígenos
Como já exposto, por ser o Direito reflexo dos fatos sociais, a noção de
responsabilidade não poderia deixar de ostentar natureza sociológica, filosófica e moral,
porquanto a responsabilidade não é fenômeno apenas jurídico. Liga-se a todos os domínios
da vida social, como leciona José de Aguiar Dias, para quem “toda manifestação da
atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o
problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger,
conforme as teorias filosoficojurídicas” (DIAS, 2006, p.3).
Etimologicamente, o termo responsabilidade possui origem relativamente recente
na história, colocada em uso no final do século XVIII pelos franceses e posteriormente,
10
Vide ANEXO IV.
32
pelos ingleses, como orientado pelo dicionarista e filósofo italiano Nicola Abbagnano
(1998).
Naquele período histórico, assistiu-se ao advento do Iluminismo, em que a
liberdade como proposta ideológica atrairia, por via de consequência, a responsabilidade
como limitadora do poder estatal. Em decorrência, o conceito de responsabilidade
decorreria do livre arbítrio de uma tomada de consciência e da autonomia plena de
vontade, como característica maior daquele momento político e jurídico, como apontado
no tópico 1.4. A responsabilidade se inscreveria numa certa dimensão da liberdade de agir
e, por isso mesmo, de responder pela repercussão do ato na vida de outrem
(ABBAGNANO, 1998, p.855).
Interessa notar que a estrutura da palavra responsabilidade guarda a mesma
fundação da palavra resposta, enquanto obrigação de responder pelas ações próprias ou
dos outros. Situação ou caráter de qualquer um que pode ser chamado a responder por um
fato perante o outro. Então, a resposta se daria em função e somente diante do outro.
Por sua vez, responder vem significar recolocar, repor, restabelecer e assim
ambas, responsabilidade e resposta têm por ponto de destino uma finalidade reparatória,
de fazer restaurar ou consertar algo, ressarcir, indenizar (HOUAISS, 2009, versão
digital). Não é por outra razão que a responsabilidade ou o ser responsável remonta à ideia
de equivalência de contraprestação ou de correspondência, da qual decorre a noção de
responsabilidade no sentido de repercussão obrigacional da atividade humana. Por isso
mesmo, a responsabilidade, em suas cercanias jurídico-filosóficas, considera um sujeito
consciente de sua ação, motivado tão somente pelo domínio de uma razão plena, clara e
conhecida.
No Direito, o conceito de responsabilidade civil apresenta-se diretamente ligado ao
principal objetivo da ordem jurídica: proteger o lícito e reprimir o ilícito, como se extrai da
lição de San Tiago Dantas (1988, p.75): “Ao mesmo tempo em que a ordem jurídica se
empenha em tutelar a atividade do homem, que se comporta de acordo com o Direito,
reprime a conduta daquele que o contraria”.
Não raro, a conduta ilícita gera danos de natureza material e/ou moral. A concepção
do dano moral no universo da responsabilidade civil ganhou contornos mais definidos com
a valoração constitucional da dignidade da pessoa humana, como já visto. Anteriormente, o
dano moral era definido como o desprovido de caráter patrimonial, ou seja, todo dano não
material, ou ainda, qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária, como
sustentava a escola do civilista francês René Savatier (1892-1984).
33
Com a dignificação constitucional do homem, elevado ao vértice do ordenamento
jurídico, o dano moral passou a ser concebido como o resultado de uma violação aos
direitos inatos da personalidade: vida, liberdade, honra, nome, imagem, intimidade,
privacidade.
Ao sujeito de direito, atingido em sua dignidade por uma violação de conduta
alheia, estaria garantida a consecução judicial do pleito indenizatório para a reparação do
abalo sofrido, reparando-lhe o desfalque em sua integridade física, emocional ou psíquica.
O dano moral passou a ser vinculado à noção de ofensa àqueles valores
constitucionalmente tutelados.
Há dois tipos de responsabilidade civil no ordenamento jurídico pátrio: a objetiva e
subjetiva. Enquanto na responsabilidade civil objetiva não se interroga a ocorrência do
elemento culpa, bastando que se dê a conexão entre o ato e o dano; na responsabilidade
civil subjetiva, o sujeito que sofreu o dano deve provar a culpa daquele que lhe ocasionou
o prejuízo moral ou material.
Em razão do reflexo social, o instituto jurídico da responsabilidade civil não
poderia deixar de sofrer a influência da evolução tecnológica e da expansão mercadológica
das relações empresariais, produzindo uma concepção de responsabilidade fundamentada
em parâmetros mais objetivos, capazes de obrigar o agente lesivo a reparar o dano, sem
que seja necessário perquirir sua culpa na provocação do evento. Isso porque, nas relações
de natureza comercial, cada vez mais céleres e complexas na atualidade, nem sempre será
possível à vítima provar a culpa do agente lesivo.
A Constituição Federal, ao prever que o Estado deve promover os direitos do
consumidor (art.5º XXXII CF), possibilitou o advento do Código de Defesa do
Consumidor, conferindo uma fisionomia mais objetiva ao instituto da responsabilidade
civil ao dispensar a averiguação da culpa baseada na chamada teoria do risco. A
responsabilidade civil objetiva foi adotada pelos ordenamentos jurídicos italiano, belga e
francês, reverberando no sistema legal brasileiro que o acolheu não somente no Código de
Defesa do Consumidor, como também nos artigos 927 e 931 do Código Civil Brasileiro de
2002.
Logo, as relações de consumo foram premiadas por uma proteção mais rápida e
efetiva do consumidor frente à responsabilidade objetiva do prestador de serviços ou do
fornecedor de produtos, para o qual foi transferido o ônus da prova contrária aos fatos
alegados pelo consumidor. Além disso, a reparação civil ficou condicionada tão somente à
34
constatação do dano, não sendo mais necessário perquirir-se a intenção culposa ou dolosa
do sujeito que o tenha provocado.
A responsabilidade civil objetiva não substituiu a responsabilidade civil subjetiva,
que permanece contemplada no Código Civil de 2002 ao manter em seu art.186 (antigo art.
159 do Código Civil de 1916) a hipótese de culpa como fundamento da responsabilidade.
Ambas coexistem no sistema jurídico brasileiro e atuam conforme a natureza das relações
originárias que provocaram o dano a ser reparado.
A menção à responsabilidade civil objetiva pode parecer descabida à primeira vista,
diante do fato de que a incidente, nos casos de abandono afetivo, seja a responsabilidade
subjetiva em que não se dispensa a comprovação da culpa. Entretanto, reputa-se útil a
presente digressão, tendo em vista a tendência cada vez maior de se tentar “objetivar” o
cunho subjetivo das relações familiares, como será analisado no decorrer da presente
dissertação.
A ideia de culpa constitui elemento intrínseco da responsabilidade civil subjetiva,
da qual decorre a regra de que ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação, sem
que tenha sido provada a falta no dever de cautela em seu comportamento.
O Código Civil de 1916 era o berço da responsabilidade subjetiva, posto que todo o
seu sistema foi fundado na condição geral da culpa provada, como restou estampado no
seu art.15911. A nova versão deste artigo no atual Código Civil de 2002, sob as vestes do
art.18612, classificou de ilícitos os atos omissivos ou comissivos causadores de danos a
terceiros, além da especial referência aos danos de natureza moral, passíveis de
indenização. Sendo assim, toda ação ou omissão13, que extrapole os limites impostos pelos
fins sociais e econômicos, dos bons costumes e da boa fé, passa a ser considerada ato
ilícito14 e, se dele decorrerem danos, atrairá ao seu autor o ônus indenizatório para o
restabelecimento do equilíbrio jurídico.
A responsabilidade civil advinda do abandono afetivo se circunscreve no campo da
subjetividade, mostrando-se imperiosa a evidência da culpa do agente na produção dos
danos materiais ou morais. Dano moral aqui considerado em sua ampla acepção como todo
sofrimento impingido pelo outro: dor, humilhação, frustração, tristeza, abalos emocionais e
psíquicos.
11
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
12
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
13
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
14
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
35
Para Rodrigo da Cunha Pereira (2010),15 a responsabilidade civil, e seus destinos
indenizatórios no caso do abandono afetivo, é perfeitamente aplicável, tendo em vista:
1. Existência de uma ação ou omissão que se apresenta como ato ilícito: a
conduta humana culposa, ou até mesmo dolosa, exteriorizada pela ação ou
omissão do “pai” ou da “mãe” ao negar o exercício da parentalidade;
2.
Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima pelo
agente: o dano ou prejuízo causado ao filho que foi atingido em seus atributos
mais louváveis, quais sejam, a moral, a honra, a dignidade, a reputação social,
muitas vezes compelido a viver situações vexatórias, além de não ter podido
usufruir da presença de um dos genitores e com ele conviver;
3. O nexo de causalidade entre o dano e a ação do agente: a causalidade entre
a conduta e o resultado, pois, ao se detectar que na medida em que o pai ou a
mãe repugna e afasta o reconhecimento do filho, causa-lhe uma dor intensa,
um sofrimento que foge à normalidade, interferindo diretamente em seu
comportamento psicológico e social (PEREIRA, 2010, p.91, grifos nossos).
Se restar provada durante o processo judicial que a ausência afetiva ou amorosa do
pai na relação filial causou danos emocionais ou psíquicos ao filho, o pai faltoso pode vir a
ser condenado a reparar pecuniariamente aqueles danos. Nesta hipótese, o percurso do
processo probatório se faz por meio da oitiva de testemunhas, dos depoimentos pessoais
das partes litigantes, de pareceres psicológicos elaborados por peritos judiciais, a partir das
entrevistas realizadas com os entes envolvidos, tudo visando à avaliação e constatação dos
elementos formadores da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam: a culpa pelo ato
ilícito, o dano por ele provocado e o nexo causal entre esses dois elementos.
A ausência de afetividade ou de convívio paternofilial é considerada por Pereira
(2010), acompanhado da maioria dos juristas que comunga do seu entendimento, como
lesão a um interesse jurídico extrapatrimonial, fruto da omissão do pai no cumprimento do
seu dever de afeto e do exercício de sua “função paterna”, portanto, fato gerador da
indenização.
A reparação civil teria assim tríplice finalidade: a compensação do dano causado à
vítima; a punição do ofensor e a desmotivação social da conduta lesiva. A função
compensatória tem como objetivo a tentativa de retornar as coisas ao status quo ante. O
15
Rodrigo da Cunha Pereira é Presidente do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, jurista e
autor de diversos artigos e livros que articulam Direito e Psicanálise. Patrocinou como advogado as primeiras
ações de indenização por danos morais em razão do abandono afetivoparental no Brasil, ensejando o
movimento de diversas outras neste sentido.
36
bem perdido é restituído e, quando isso não for possível, impõe-se o pagamento de
indenização em um quantum equivalente ao valor do bem material ou moral.
A prestação pecuniária imposta ao pai reveste-se de efeito punitivo, em razão da
ausência de cautela na prática de seus atos comissivos ou omissivos, em uma tentativa de
persuadir o pai a não mais repetir a conduta lesiva do afeto filial. A punição apresenta-se
como função secundária da condenação indenizatória.
Em razão das fronteiras cada vez mais cediças entre os campos do Direito Público e
Privado, como já abordado, observa-se que a dicotomia entre a responsabilidade penal
(voltada a infligir uma pena ou sofrimento ao autor do mal) e a responsabilidade civil
(destinada a reparar um dano, um mal) não se mostra mais tão marcada.
Lobo (2010), no artigo Famílias Contemporâneas e as Dimensões da
Responsabilidade, demonstra que o campo da responsabilidade civil era o da reparação em
havendo dano e o da responsabilidade penal era o da pena, ainda que não houvesse dano.
Mas, atualmente, constata-se a forte aliança entre reparação e pena (punitive damages) na
responsabilidade civil por danos morais, enquanto que no ato ilícito criminal, cada vez
mais se assiste à substituição da pena de prisão por penas alternativas de natureza civil,
como obrigações de fazer ou obrigações de dar. Logo, pode-se concluir que “a condenação
do responsável em uma pena civil não difere da condenação criminal de uma pena
pecuniária” (LOBO, 2010, p.15).
Da função punitiva nasceria a terceira finalidade da responsabilidade civil do pai
afetivamente ausente – a de cunho educativo. Sua função seria a de tornar pública a
reprovação jurídica para que condutas semelhantes sejam evitadas por outros pais. Por
conseguinte, os caracteres punitivo e preventivo aliados à finalidade pedagógica de sansão
civil poderiam significar um freio ao ato danoso.
A resposta do Estado perante essa nova onda de demandas indenizatórias advindas
do abandono afetivo será objeto de observação nos dois próximos subitens do presente
tópico.
1.5.1 Indenização cível: a resposta judiciária
Se a convivência dos pais com o filho, fundada na efetividade do afeto, tornou-se
bem jurídico tutelado pelo Estado, a sua ausência ou frustração vem sendo considerada ato
ilícito capaz de gerar danos passíveis de reparação civil. Com base nesta interpretação, nas
37
relações familiares, notadamente o vínculo paternofilial estaria protegido pelo conjunto de
princípios jurídicos e normas legais que visam à defesa do “patrimônio” moral do filho.
No Judiciário Brasileiro, o marco inicial, que contemplou o pedido de reparação por
danos morais decorrentes do abandono afetivo, foi fincado por meio da sentença proferida
em 16 de setembro de 2003, pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Família de Capão da Serra,
RS, que, acolhendo o pedido de indenização por danos morais, condenou o pai ao
pagamento da verba desta natureza ao filho demandante.
A decisão, fundada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade,
considerou que a dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno que o privou da
convivência e do amparo afetivo, deve ser indenizada. Entendeu o magistrado, Dr. Mário
Romano Maggioni, que:
A função paterna abrange amar os filhos. Portanto, não basta ser pai
biológico ou prestar alimentos ao filho. O sustento é apenas uma das
parcelas da paternidade. É preciso ser pai na amplitude legal (sustento,
guarda e educação).
Quando o legislador atribuiu aos pais a função de educar os filhos,
resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que não ama
filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas
principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu
filho16 (Grifo nosso).
Entretanto, este caso inaugural não teve ressonância nacional à época. Isto porque o
pai demandado deixou de oferecer resistência contestatória, vindo a ser condenado em
razão da confissão ficta decorrente de sua revelia, ou seja, ausência de defesa. O mérito da
causa não ultrapassou a sede de primeiro grau do Poder Judiciário, deixando de ser levado
ao conhecimento e julgamento pelas demais cortes superiores de Justiça.
Em 2004, na comarca de Belo Horizonte, MG, ação semelhante veio a ser ajuizada,
na qual o autor da demanda sustentou que, após o divórcio de seus pais, fora abandonado
afetivamente pelo pai, não obstante o cumprimento regular do pagamento de pensão
alimentícia.
Na defesa, o pai demandado alegou que visitava regularmente o filho nos finais de
semana que lhe eram reservados, até que, em virtude do ajuizamento da ação de revisão de
pensão alimentícia, a mãe passou a denegri-lo junto ao filho, dificultando a convivência.
O afastamento foi ainda agravado em razão de sucessivas viagens do pai, a
trabalho. O laudo pericial produzido no curso do procedimento probatório da ação concluiu
pela inexistência de sintomas de abalo psíquico motivado pelo afastamento paterno.
16
Processo nº141/1030012032-0.
38
Tampouco foi constatada a intencionalidade culposa em sua conduta. A ação foi julgada
improcedente em primeiro grau de jurisdição.
Levado ao conhecimento da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, o recurso do filho apelante foi provido por decisão que condenou o pai ao
pagamento de verba indenizatória no valor correspondente a 200 (duzentos) salários
mínimos, sob os mesmos fundamentos da decisão proferida no caso anterior.17
Contudo, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça veio a reformar esta
decisão, acolhendo o Recurso Especial interposto pelo pai, decidindo que não cabe ao
Poder Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor. Conforme se
decidiu, “a indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não se aplicando
ao abandono afetivo.”18
Inconformado, o filho demandante recorreu ao Supremo Tribunal Federal, por meio
de Recurso Extraordinário, para que fosse reapreciada a matéria e reconhecido o seu direito
à indenização por danos morais. Mas sob a alegação de inexistência de ofensa direta à
Constituição Federal, a ministra Ellen Grace determinou o arquivamento do recurso
dirigido àquela Corte, ficando mantida a decisão prolatada pelo Superior Tribunal de
Justiça, que denegou o pedido indenizatório.19
Diversas outras ações sucederam-se a partir daí, provocando decisões judiciais de
primeiro e segundo graus, polarizadas entre o enquadramento e o não enquadramento da
falta afetiva como ato ilícito capaz de gerar danos morais indenizáveis.
Entretanto, o tema voltou com toda força e teve repercussão nacional a partir da
publicação do acórdão proferido em 24 de abril de 2012 pela Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, que ao contrário do entendimento da Quarta Turma, veio a manter a
condenação do pai a indenizar sua filha pelo abandono afetivo.20
A notícia dessa decisão foi estampada na primeira página da edição de 03 de maio
de 2012 do jornal O Globo, sob o título “Pai terá de indenizar filha por abandono”,
seguida por diversos outros registros na imprensa em seus variados segmentos, levando o
polêmico tema à discussão em fóruns interdisciplinares, debates em programas televisivos
e radiofônicos, congressos, revistas impressas e virtuais.
Nesse caso concreto, a filha adulta moveu a ação, visando à indenização por danos
morais contra o pai, alegando que o reconhecimento da paternidade, enquanto ainda
17
TJMG Apelação Cível nº408.550.504.
STJ – 4ª T. REsp. 757.411. Rel. Min. Fernando Gonçalves (29.11.2005).
19
STF - Recurso Extraordinário nº 567164. Rel. Min. Ellen Grace. Decisão publicada em 11/09/2009.
20
STJ – 3º T. Resp. 1.159.242 -SP (2009/0193701-9).
18
39
criança, só ocorrera mediante decisão judicial e não de forma voluntária pelo pai, que
passou a lhe pagar pensão alimentícia. Contudo, nas tentativas de contato empreendidas
pela filha, o pai não demonstrou afeto ou o desejo de participar de sua vida. Ademais, o pai
adquirira bens em nome dos filhos advindos de outra união, em detrimento de parte
legítima destinada à filha demandante, sendo que, tal fato, foi objeto de ação própria,
visando à recondução dos bens. Ao final, a filha pleiteou indenização por danos morais no
valor correspondente a 5.000 (cinco mil) salários mínimos.
A sentença julgou improcedente a ação, salientando que as questões patrimoniais
estavam sub judice em outro processo e atribuindo os problemas de relacionamento à
atuação especialmente agressiva da mãe da autora, que acabou por impossibilitar a relação
entre o pai e a filha.
Inconformada, a filha recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que reformando
a sentença, acolheu seu recurso e condenou o pai a lhe indenizar os danos morais limitados
ao valor de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais). Diante desta condenação, o
pai por sua vez interpôs Recurso Especial, conduzindo o caso à reapreciação pelo Supremo
Tribunal de Justiça, cuja Terceira Turma então manteve a condenação, contudo vindo a
reduzir o valor indenizatório para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
O acórdão, decisão proferida pelo colegiado formado pelos quatro ministros que
compõem a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, não foi unânime. O voto
vitorioso da relatora ministra Nancy Andrighi21 foi seguido pelos votos dos ministros Paulo
de Tarso Sanseverino22 e Sidnei Beneti23, deles divergindo o voto proferido pelo ministro
Massami Uyeda24, no sentido de não reconhecer ilicitude no fato de o pai não manifestar
afeto pela filha, abstendo-se do seu convívio.
Com certeza, o acórdão em foco é paradigmático, porque condensa a polaridade de
interpretações judiciais aplicadas à matéria do abandono afetivo e a resposta
intervencionista do Estado nas relações subjetivas. A atual decisão revela a divisão do
Superior Tribunal de Justiça não somente pelo fato de a Quarta Turma anteriormente ter
manifestado entendimento oposto em caso semelhante, como também a própria
divergência entre os ministros que integram a Terceira Turma daquela Corte.
Além disso, a análise dos votos revela ainda contradições intrínsecas que emergem
dos próprios entendimentos dos ministros. Contradições que confirmam a complexidade do
21
Vide ANEXO V.
Vide ANEXO VI.
23
Vide ANEXO VII.
24
Vide ANEXO VIII.
22
40
tema e principalmente a ambivalência do sujeito diante do desamparo e das tentativas de
controle de situações subjetivas, nas quais não há controle algum.
Para Nancy Andrighi, em cujo voto se perfez o próprio acórdão, não existem
restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente
dever de indenizar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais, a
que estão sujeitos os genitores no âmbito intrafamiliar. Isso porque, segundo seu
entendimento, na relação entre pais e filhos deve preponderar o liame objetivo calcado na
relação biológica ou autoimposta, como nos casos de adoção, ambos de natureza volitiva,
cujas ações e escolhas compreendem a responsabilidade pela criação da prole:
Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas
também legal que une pais e filhos[...]. E é esse vínculo que deve ser
buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho, quando o
sentimento for tão tênue a ponto de não sustentarem, por si só, a
manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não
(ANDRIGHI, 2012. Grifo nosso. Anexo V).
O cuidado passa a ter valor jurídico apreciável e repercussão no âmbito da
responsabilidade civil, constituindo-se fator notório à formação da personalidade da
criança, devendo por isso mesmo ser elevado a “um patamar de relevância que mostre o
impacto que tem na higidez psicológica do futuro adulto”, arremata a ministra.
Segundo o entendimento exposto no referido voto, as atitudes de não cuidado ou
ser des-cuidado em situações de dependência e carência gerariam sentimentos de
impotência, de perdas e sensação de ser traído por aqueles que acreditava que iriam cuidálo. Situações graves de desatenção e de não cuidado são relatadas como sentimentos de
alienação, perda de identidade, desvalorização como pessoa e a vulnerabilidade, cuja
experiência “torna-se uma cicatriz que, embora possa ser esquecida, permanece latente na
memória”.
A ministra Nancy Andrighi apoiou-se no psicanalista inglês Donald Woods
Winnicott (1896-1971) para sustentar que o contato afetivo e a boa assistência dos pais
constitui um ingrediente essencial para o complexo desenvolvimento interno dos filhos,
concluindo que o cuidado é fundamental, mesmo quando ausente o amor:
Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e
legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas
de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão
que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e
impossibilidade de precisa materialização, no universo metajurídico da
filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado
41
por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de
verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da
avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não
presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o
tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras
fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas
partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever (ANDRIGHI,
2012. Grifo nosso).
Como prossegue em seu voto, a ministra entende que a “forma simples” de verificar
a ocorrência dos elementos que conduzam à verificação do dano é a produção de laudo
formulado por especialista, “que aponte a existência de uma determinada patologia
psicológica e a vincule, no todo ou em parte, ao descuidado por parte de um dos pais”.
No caso vertente, a decisão do STJ entendeu que, não obstante o desmazelo do pai
em relação a sua filha, esta superou tais vicissitudes e cresceu com razoável aprumo, a
ponto de conseguir inserção profissional, constituir família, ter filhos e conduzir sua vida
apesar da negligência paterna:
Entretanto, mesmo assim, não se pode negar que tenha havido
sofrimento, mágoa e tristeza, e que esses sentimentos ainda persistam,
por ser considerada filha de segunda classe. Esse sentimento íntimo que
a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e
exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu
dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações
(ANDRIGHI, 2012. Grifo nosso).
Como se disse, o julgamento desse caso pelo Superior Tribunal de Justiça contou
com a participação de outros três ministros. Dois deles, os ministros Sidnei Beneti e Paulo
de Tarso Sanseverino, apesar de acordarem com a condenação do pai ao ressarcimento dos
danos morais em favor da filha, seguindo a posição da ministra Relatora, posicionaram-se
de forma intermediária entre esse voto e o do ministra Massami Uyeda, cujo entendimento
foi totalmente contrário àquele.
O ministro Sidnei Beneti considerou que o abandono afetivo paterno, apesar de
condenável, foi em parte provocado pela conduta agressiva da genitora da filha
demandante em relação àquele pai, devendo a condenação atender à proporcionalidade das
participações de ambos os genitores na motivação do evento danoso. A partir deste
entendimento, Beneti propôs a redução da verba indenizatória anteriormente fixada pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo para sua metade, asseverando que:
42
No caso, ponderados os itens de resultado efetivo de padecimento moral,
constantes da petição inicial, que baliza a causa de pedir e,
consequentemente, condiciona o pedido, deve-se concluir que,
realmente, é excessivo o valor fixado, porque não observada a
proporcionalidade de ação e omissão do genitor, ora Recorrente, na
causação do sofrimento moral à filha, ora Recorrida.
Alguns itens destacados pela petição inicial são exclusivamente de maior
responsabilidade, senão de responsabilidade exclusiva, do genitor, sem
que neles possa ser atribuída responsabilidade à genitora – até porque
constituem matéria objeto de decisão judicial desfavorável ao genitor, ora
Recorrente: (1º) Aquisição de propriedades, por simulação, em nome dos
outros filhos; 5º) Pagamento de pensão somente por via judicial; 6º)
Somente haver sido reconhecida judicialmente como filha.
Outros itens são de responsabilidade compartilhada, ou, quiçá, talvez
realmente obstada pela ação da genitora, pois não se poderia imaginar
a dada de carinho, afeto, auxílio de presença pessoal, aconselhamento e
semelhantes, diante de acirrada ação contrária ao genitor pela
genitora, de modo que devem ser diminuídos valores componentes
desses itens: (2º) Desatendimento a reclamações da autora quanto a essa
forma de aquisição disfarçada; 3º) Falta de carinho, afeto, amor e
atenção, apoio moral, nunca havendo sentado no colo do pai, nunca
recebendo conselhos, experiência e ajuda na escola, cultural e financeira;
4º) Falta de auxílio em despesas médicas, escolares, abrigo, vestuário e
outras.
Ponderados todos esses elementos [...] deve-se dosar o valor dos danos
morais, proporcionalmente à responsabilidade do genitor, ora Recorrente,
em valor próximo à metade do valor fixado pelo Acórdão, ou seja, R$
200.000,00, à mesma data do julgamento do Tribunal de Origem [...]
(BENETI, 2012. Grifos nossos. Anexo VII).
Seguindo o voto acima, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, entendeu de igual
forma, pela proporcionalidade da condenação, pois embora tenha se convencido da culpa
do pai no evento dano emocional, considerou também a conduta da mãe, que dificultou
sobremaneira o relacionamento entre pai e filha.
Além disso, Sanseverino fez importante ressalva, atentando para o cuidado que o
Poder Judiciário deve dispensar na lida com a responsabilidade civil por dano moral no
Direito de Família, que não pode ser equiparada à responsabilidade civil extracontratual
em geral, sob pena de se exigir uma cautela incompatível com as relações que se firmam
no âmbito da família, além de se conduzir a uma indesejável patrimonialização das
relações pessoais, justamente em seu viés mais íntimo.
Justamente porque, segundo aquele ministro, as relações travadas nesse âmbito, por
afetarem a esfera íntima das pessoas, são especialmente carregadas de sentimentos
ambivalentes, que representam o aspecto mais espontâneo do humano e por isso, tendem a
causar mais problemas do que em qualquer outra espécie de relação. Reconhece ainda que
as frustrações experimentadas no seio familiar, além de contribuírem para o crescimento e
43
para o desenvolvimento do sujeito, são próprias da vida, logo inevitáveis. Por fim, registra
Sanseverino:
Felizmente, dispõe-se de uma larga margem de liberdade para educar e
criar os filhos do modo que melhor se aprouver, sendo que desvios,
percalços e falhas são inerentes ao processo de educação e de criação.
O dever de cuidado, pois, apresenta um conteúdo inegavelmente
subjetivo. Assim, imprescindível apoiar-se sobre firme substrato e
esclarecer que o abandono afetivo apenas ocorre quando o progenitor
descumpre totalmente seu dever de cuidado, infringindo flagrantemente
as mais comezinhas obrigações para com seu filho. Evita-se, desse
modo, eventual abuso por parte de filhos que, insatisfeitos com
episódios específicos de sua criação, pleiteiam a indenização por
danos supostamente sofridos.” (SANSEVERINO, 2012. Grifo nosso.
Anexo VI).
Para a compreensão do acórdão em sua completude, cabe expor o conteúdo do voto
vencido da lavra do ministro Massami Uyeda, para o qual o pai foi forçado a reconhecer a
paternidade, “porque uma pessoa nasceu fora da programação da vida dele”, vindo a ser
condenado ao pagamento de pensão alimentícia até a maioridade da filha. Lembra que a
autora da ação indenizatória conseguiu, de forma exitosa, formar-se, encaminhar-se na
vida, constituir família, mas lamenta o abandono paterno no sentido de um conforto
psicológico.
Para o Uyeda, este lamento da filha adulta por “uma infância perdida, de uma
adolescência perdida”, deve ser visto por outro ângulo:
Ora, se atentarmos para a realidade dos fatos, qualquer filho, qualquer
filha, enfim, qualquer pessoa poderá dizer assim: mas estou sendo
preterido em relação aos meus irmãos e qualquer dado subjetivo
poderia motivar um pedido de indenização por dano moral. Ora, isso
faria com que quantificássemos ou potencializássemos as mágoas íntimas
– muitas legítimas, algumas supostamente legítimas – de filhos, de
irmãos, de pais, de marido e mulher também, porque o dever dos
cônjuges está entre prestar assistência, amar e tal. E os estudos indicam
que esse amor é uma coisa da convivência. O que pode acontecer nesse
nível de família? Quando a situação se torna de tal maneira insustentável,
separação de fato, separação judicial, divórcio. E alguém dizer que, além
disso, quer o dano moral porque não foi tratado condignamente como
esposa, como marido, ou, então, neste caso, como filha (UYEDA, 2012.
Grifos nossos. Anexo VIII).
Não obstante as referências feitas pela ministra Nancy Andrighi aos estudos da
psicologia em seu voto vencedor, segundo o ministro Uyeda, tais estudos seriam
44
eminentemente programáticos no sentido de um ideal de convivência entre as pessoas.
Como se todos tivessem ou devessem ter uma vida em família harmoniosa, com o pai e a
mãe expedindo amor e carinho, não se podendo exigir, por isso, que as expectativas
psicológicas de determinada pessoa se coloquem como padrão de normalidade. O ministro
então questiona:
Agora, o que é a negligência no sentido do dever, do pátrio dever?
Não sei. Nós mesmos, como pais, avós, temos inúmeras falhas. As
crianças, os filhos, hoje, já são adultos e podem até reclamar, e até com
muita razão. Então, abrir essa porta aqui, reconhecer isso como um
direito, não podemos, com todo o respeito. Existe uma lesão à estima.
Todos nós... A nossa vida é feita de perdas e ganhos, talvez até mais
de perdas do que de ganhos (UYEDA, 2012. Grifos nossos. Anexo
VIII).
Em sua conclusão, entende que para a preservação da dignidade da pessoa humana,
a interpretação dos princípios constitucionais requer razoabilidade e proporcionalidade,
pois, caso contrário, a família estaria fadada à cizânia, gerando mais intranquilidade e
insegurança nas relações jurídicas e familiares.
O pai condenado à indenização recorreu da decisão do Superior Tribunal de Justiça
por meio de Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, pendente de julgamento
até a data da conclusão desta dissertação.
1.5.2 Punição criminal: esboço da resposta legislativa
O problema do abandono afetivo e suas repercussões jurídicas não estariam
restritos ao campo do Poder Judiciário. Segundo os juristas que defendem a
responsabilização do pai diante da falta de afeto e convivência com o filho, esta carência
denotaria ainda importância politicossocial.
Haveria uma repercussão geral na veiculação reflexa da tragédia social de milhares
de crianças abandonadas afetivamente. Sintomas sociais diversos decorreriam deste
abandono: gravidez na adolescência; consumo de drogas; altos índices de criminalidade;
dentre outros exemplos de disfunções psíquico-comportamentais, conforme alude Miguel
Granato Velasquez:
45
O abandono e a negligência familiares e a falta de afeto e diálogo também
são problemas comuns que afligem os jovens, não sendo de espantar que
mais de 90% dos adolescentes infratores internados provenham de
famílias bastante desestruturadas, marcadas por agressões físicas e
emocionais, problemas psiquiátricos e pela ausência das figuras paterna e
materna, seja pela rejeição pura e simples, seja pela morte ou doença,
muitas vezes, causados também pela violência urbana (VELASQUEZ,
2006). 25
Considerando o abandono afetivo como problema de ordem pública, grande parte
dos juristas critica a ausência de legislação específica que trate o tema. Por essa orientação
de cunho positivista, os princípios constitucionais da dignidade, da afetividade, do dever de
convivência e da paternidade responsável, ainda que acolhidos pelo Código Civil e pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente, por si só não seriam suficientes à efetivação da
convivência entre pais e filhos. Seria necessária a previsão expressa do ato ilícito e as
penalidades aplicáveis em caso de sua ocorrência, visando impedir novas condutas lesivas.
Na concepção de Walkiria Costa (2010), por mais que tenham existido esforços do
Estado para coibir o abandono afetivo, ainda não foi estipulada penas de caráter punitivo
pela inobservância do elemento dever de afeto. Para aquela jurista, o legislador
constitucional teria “dormido no ponto” ao deixar de fazer referência expressa ao afeto, e
ao afinal conclui que:
A falta do afeto por parte de um dos progenitores é um vazio que nunca
será suprido. A criança pode viver a sua vida toda ao redor dos avós, tios
e primos, sendo amada por todos. E mesmo assim, sentir uma tristeza
profunda pela falta do pai que a abandonou (COSTA, 2010).
No mesmo sentido, corrobora Rodrigo da Cunha Pereira, para quem a sanção é
indispensável no caso do abandono afetivo, sem a qual a proteção do Estado se revelaria
mero princípio moral:
Por isso a necessidade de responsabilização dos pais pelo não cuidado e,
principalmente, pelo abandono dos filhos. O caráter punitivo e
preventivo, aliados a uma necessidade pedagógica da reparação civil,
significam um freio a tal ato danoso àquele que não escolheu nascer
(PEREIRA, 2010, p.88-90).
As aspirações em prol da tutela legal específica do abandono afetivo, sua punição e
a reparação de danos ensejaram a produção de dois projetos de lei.
25
VELASQUEZ. Miguel Granato. HECATOMBE X ECA. Doutrina – Ministério Público do Rio Grande do
Sul. Porto Alegre/ RS. Disponível em:< http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id527.htm. Acesso em:
01jan.2012.
46
O primeiro, o Projeto de Lei do Senado – PLS nº700/200726, do Senador Marcelo
Crivella, propõe não somente a responsabilização civil, como também a criminalização
com pena privativa de liberdade dos pais que deixarem de prestar aos filhos menores de 18
anos, assistência moral, seja por falta de convívio, seja pela negativa de visitação
periódica.
Para Crivella, o fato de alguns tribunais terem começado a condenar pais pela
negligência afetiva, não afastou decisões no sentido contrário, o que geraria insegurança
jurídica facilmente superada se lei existisse, não deixando dúvidas quanto ao dever maior
dos pais. Logo, se aprovado o seu Projeto de Lei, os artigos 5º, 22 e 24 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, passarão a vigorar nos seguintes termos:
Art. 5º. [...]. Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita, sujeita a
reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a
omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente
previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral. (NR).
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda, convivência,
assistência material e moral e educação dos filhos menores, cabendo-lhes
ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais (NR).
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas
judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na
legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado
dos deveres e obrigações a que aludem o art.22 (BRASIL, PLS
700/2007).
O citado Projeto de Lei introduziria ainda no Código Penal Brasileiro a previsão de
crime por abandono afetivo, punível com pena de detenção de um a seis meses27, não
obstante o fato de que, contraditoriamente, o autor do Projeto entender que “a simples
proximidade física entre pai e filho suprimiria o abandono afetivo”.
O Instituto Brasileiro do Direito das Famílias-IBDFAM encaminhou ofício ao
Senador Crivella, elogiando a proposta legislativa como “inovadora e necessária”. No
texto, o IBDFAM argumenta que a responsabilidade parental possui subsídios
constitucionais consubstanciados nos princípios da paternidade responsável e absoluta
prioridade da criança e adolescente:
26
Vide ANEXO IX.
Art. 232-A. Deixar, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos, nos termos dos §§ 2º
e 3º do art. 4º desta Lei, prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e social. Pena – detenção de um a seis meses
(BRASIL, Projeto de Lei nº700/2007).
27
47
Não podemos exigir amor de alguém, mas podemos exigir que haja o
respeito aos preceitos constitucionais que, inclusive, afastam qualquer
forma de negligência parental. Aliás, por uma interpretação lógica
sistemática, quando a Constituição prevê qualquer forma de negligencia,
podemos concluir tanto a patrimonial quanto a extrapatrimonial, sendo
que, está última, envolve o cuidado com o ser humano (Boletim do
IBDFAM datado de 06 jun. 2011)28.
Ao ser submetido à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, o
referido Projeto de Lei sofreu vetos e emendas29. O primeiro veto considerou uma
impropriedade o emprego da expressão “abandono moral” para batizar o novo ilícito. É
que, embora não conste expressamente do Código Penal (CP), a doutrina e jurisprudência
costumeiramente a empregam como nomen juris do crime previsto pelo art.247 do Código
Penal, que é dirigido aos pais que permitam a frequência de menor em casa de jogo, casa
de prostituição ou espetáculo ofensivo ao pudor, bem como a convivência com pessoa
viciosa ou de má vida e a prática da mendicância (PIERANGELI, 2007, p.568).
Restou então sugerido pela Comissão o termo “abandono afetivo” em substituição à
expressão “abandono moral”, para designar a deficiente convivência da criança ou
adolescente com seu genitor. Além disso, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania
do Senado considerou excessiva a responsabilização penal dos pais abandônicos,
entendendo que no âmbito do Direito Civil a competente indenização se mostra adequada
ao enfrentamento do abandono afetivo, não havendo motivo para que o Direito Penal
também venha a ser acionado, preservando-se o seu caráter de última ratio. Mesmo assim,
o Projeto Lei recebeu parecer favorável de diversos senadores, dentre eles o do ex-senador
Demóstenes Torres, remetido ao Senado em 06 de junho de 2011.
O Projeto de Lei do Senado nº700/2007 encontra-se desde 11 de julho de 2012 na
Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal, até a
conclusão da presente dissertação. Se for aprovado, o projeto seguirá para a Câmara dos
Deputados.
Já o segundo Projeto de Lei, o PL nº4.294/200830, aprovado em 13 de abril de
2011, por unanimidade, pela Comissão de Seguridade Social da Família da Câmara
Federal, acrescentaria parágrafo único ao artigo 1.632 do Código Civil (Lei nº10.406, de
10 de janeiro de 2002)31 e ao art. 3° do Estatuto do Idoso (Lei n.10.741, de 1 de outubro de
2003)32, de modo a estabelecer a indenização civil por dano moral em razão do abandono
28
Vide Anexo X.
Vide Anexo XI.
30
Vide Anexo XII.
31
Vide Anexo XIII.
32
Vide Anexo IX.
29
48
afetivo entre filhos e pais. Portanto de índole mais abrangente, o Projeto de Lei
nº.4.294/2008 responsabiliza também o filho que priva os pais da dedicação afetiva.
Justificando a finalidade de seu projeto de lei, o deputado Carlos Bezerra apregoa
que o envolvimento familiar não pode mais ser pautado apenas em um parâmetro
patrimonialista-individualista. Segundo o deputado:
No caso dos filhos menores, o trauma decorrente do abandono afetivoparental implica marcas profundas no comportamento da criança. A
espera por alguém que nunca telefona - sequer nas datas mais importantes
- o sentimento de rejeição e a revolta causada pela indiferença alheia
provocam prejuízos profundos em sua personalidade. Por sua vez, se é
evidente que não se pode obrigar filhos e pais a se amar, deve-se ao
menos permitir ao prejudicado o recebimento de indenização pelo dano
causado (BEZERRA, Justificação do PL 4.294/2008).
Por sua vez, o Relator do Projeto de Lei, deputado Geraldo Tadeu, ao analisar a
proposição legal que resultou na sua aprovação pela Câmara, considera extremamente útil
e conveniente estabelecer a obrigação presumida de se pagar a indenização por dano moral
afetivo, objetivada pela normatização do tema, para que os laços familiares sejam mais
robustamente fortalecidos. Para o Relator desse projeto:
É necessário, pois, conscientizar os autores do abandono afetivo do abalo
que causam, e dissuadir outras pessoas a evitar a mesma conduta, por ser
considerada grave e reprovável moral e socialmente (TADEU, Relatório
de Aprovação do PL 4.294/2008).
O Projeto de Lei nº4.294/2008 aguarda votação na CCJ (Comissão de Constituição
e Justiça) da Câmara, já tendo sido aprovado na CSSF (Comissão de Seguridade Social e
Família).
Com a abordagem do conceito de responsabilidade no Direito e a resposta do
Estado à demanda indenizatória por abandono afetivo, encerra-se este primeiro capítulo, ao
mesmo tempo em que instiga saber como a Psicanálise trata a responsabilidade em seus
domínios. Certamente, a responsabilidade é uma consequência de ordem externa,
decorrente de um ato de vontade, como pontua o Direito, mas também possui registro
subjetivo de ordem interna, como sublinha a Psicanálise.
Se o Direito imputa ao sujeito reparações cíveis e penalidades criminais baseadas
em códigos normativos que asseguram o convívio social, para a Psicanálise a mera
imputação da pena, ou seja, a condenação, sem a elaboração psíquica pelo sujeito acusador
de danos ou agente de atos ilícitos, de certo modo produz um efeito contrário ao
49
perseguido pelo Direito: impede o sujeito de assumir a responsabilidade pelo seu ato.
Trata-se assim para a Psicanálise de humanizar o sujeito, reinseri-lo na linguagem e
subjetivar então a responsabilidade, tema que será tratado no tópico 4.2 desta dissertação.
Mas, antes disso, é necessário tornar mais estreita a aproximação do Direito com a
Psicanálise, uma vez que a proposta interdisciplinar guia o presente trabalho para a melhor
elucidação da questão investigada.
50
2 DIREITO E PSICANÁLISE: ENCONTRO E RUPTURA
2.1. O inconsciente: um saber enigmático
A Psicanálise trata de uma descoberta e de uma invenção. A descoberta do
inconsciente e a invenção de um método para sua investigação. Descoberta e invenção
feitas por Sigmund Freud (1856-1939), que trazendo ao mundo um novo campo de saber,
batizou de Psicanálise o método particular de tratamento dos sofrimentos psíquicos por
meio da fala. O inconsciente, ainda que anteriormente ao legado freudiano, já tivesse sido
tangenciado pela Literatura, Psicologia, Filosofia e até mesmo pelo Direito, foi por Freud
desvelado de forma totalmente inédita: um lugar desconhecido pela consciência, uma
Outra Cena.
Laplanche e Pontalis (1986), extraindo dos próprios apontamentos freudianos a
conceituação de Psicanálise, sintetizam com precisão o campo, a operação e a importância
da Psicanálise para o sujeito em suas relações consigo mesmo e com o Outro:
Um método de investigação que consiste essencialmente na evidenciação
do significado inconsciente das palavras, das ações, das produções
imaginárias (sonhos, fantasias, delírios) de um indivíduo. Este método
baseia-se principalmente nas associações livres do indivíduo, que são a
garantia da validade da interpretação. A interpretação psicanalítica pode
estender-se a produções humanas para as quais se não dispõe de
associações livres (LAPLANCHE e PONTALIS, 1986, p.495).
Freud, a partir do ano de 1882, passou a ser interessar e a compartilhar das técnicas
utilizadas por Josef Breuer (1842-1925), médico neurologista tal como ele. Estas técnicas
eram voltadas para o tratamento de pacientes com sintomas relacionados à histeria. Neste
tratamento, Breuer fazia uso da sugestão e da hipnose. Posteriormente, tais técnicas foram
substituídas pelo método cartártico, que consistiria na evocação das lembranças de
acontecimentos traumáticos, ocorridos no passado do paciente, desde o aparecimento dos
primeiros sintomas histéricos. Estes sintomas diminuíam ou desapareciam à medida que as
lembranças eram revividas com toda a intensidade de emoções. Insinuava-se a importância
da fala no tratamento dos que sofriam de seus sintomas.
Dando continuidade a seus estudos, Freud, entre os anos de 1885 e 1886,
frequentou, como observador, as sessões de tratamento hipnótico conduzido pelo
51
renomado psiquiatra francês, Jean-Martin Charcot (1825-1893). Testemunhou Freud que
os sintomas histéricos cessavam sob o efeito da hipnose. Os pacientes, inicialmente
mulheres, acometidas por paralisias, afonias, dores corporais, sintomas chamados de
“histeria de conversão”, deixavam de manifestá-los sob o tratamento hipnótico, concluindo
Freud, que isto se dava pela ausência de motivação fisiológica ou neurológica na produção
daqueles sintomas, posto que, decorrentes exclusivamente do psiquismo. Dessa forma, as
manifestações histéricas, que cegavam e paralisavam o corpo, não encontravam uma
resposta puramente anatômica pela medicina, conforme anota Freud:
Pelo estudo dos fenômenos hipnóticos tornou-se habitual a concepção, a
princípio estranhável, de que num mesmo indivíduo são possíveis vários
agrupamentos mentais que podem ficar mais ou menos independentes
entre si, sem que um “nada saiba” do outro, e que podem se alternar entre
si em sua emersão à consciência. [...]. Quando nessa divisão da
personalidade a consciência fica constantemente ligada a um desses dois
estados, chama-se esse estado mental “consciente” e o que dela
permanece separado, o “inconsciente” (FREUD, 2003 p.20).
Joel Birman (1989) assinala que o discurso freudiano se estabeleceu no campo
clínico da histeria, em que “as razões médica e psiquiátrica mostravam o seu colapso
teórico diante da problemática da loucura, impossibilitadas que estavam de reduzir a
histeria à lógica da anatomia” (BIRMAN, 1989, p. 136).
Certamente, havia algo além do somático. Os sintomas do corpo contorcido,
exposto em cena aberta no “teatro charcotiano” revelavam a existência de um corpo outro:
simbólico, pulsional, dominado pelo inconsciente e que se decalcava sobre o biológico. O
sintoma histérico fazia do corpo o palco do inconsciente, em que por ordem do recalque,
há um superinvestimento da dimensão sexual no sintoma ali representado. O recalque
revela assim a proibição de fruição do desejo, espécie de versão interna da repressão social.
Vale lembrar que os estudos e experimentos freudianos se iniciaram justamente em
plena era vitoriana, na qual reinava a moralidade repressora a todo tipo de conduta que não
obedecesse aos rígidos padrões socioculturais e sexuais da época. Se os comportamentos
dissonantes e diferenças existenciais, não aceitas socialmente, levavam ao aprisionamento
do sujeito nos cárceres da repressão, por sua vez o broto dos desejos mais íntimos acabava
sufocado, inconscientemente, pelo próprio sujeito, por meio do mecanismo interno do
recalque, antes mesmo de se manifestar no mundo externo, a não ser e tão somente pela via
oblíqua dos sintomas. Nas palavras de Freud, se lê o seguinte:
52
Agora, para dizê-lo sem rebuços: chegamos à convicção, pelo exame dos
doentes histéricos e outros neuróticos, de que a repressão das ideias, a
que o desejo insuportável está apenso, malogrou. Expeliram-nas da
consciência e da lembrança; com isso os pacientes se livraram
aparentemente de grande soma de dissabores. Mas o impulso desejoso
continua a existir no inconsciente à espreita de oportunidade para se
revelar, concebe a formação de um substituto do reprimido, disfarçado e
irreconhecível, para lançar à consciência, substituto ao qual logo se liga a
mesma sensação de desprazer que se julgava evitada pela repressão. Esta
substituição da ideia reprimida -o sintoma - é protegida contra as forças
defensivas do ego e em lugar do breve conflito, começa então um
sofrimento interminável (FREUD, 1970, p. 27-8).
Desta forma, a Psicanálise, ao expor que a causa dos sintomas é da ordem do
recalque psíquico das pulsões, da sexualidade e do desejo, firmava sua posição subversiva
à ordem dominante da moral e dos ditos bons costumes em prol do sujeito do inconsciente,
cujo desejo sustenta a subjetividade humana. O retorno de uma fala inibida, dando causa à
irrupção do sintoma por meio de um ataque somático, desnuda o corpo como mapa
geográfico do prazer e do desprazer. Por isso mesmo, toda manifestação do inconsciente
tem um elemento de gozo, prazer e dor, por conter pulsões sexuais represadas e drenadas
pelo recalque na cultura, demonstrada por Freud em sua primeira tópica.
O inconsciente viaja por estas vias cartográficas, assenta-lhe legendas, mapeia-lhe
significantes, dando voz a este corpo embalado pela linguagem e não somente pela
química,
como
operam
cada
vez
mais
e,
exclusivamente,
as
intervenções
psicofarmacológicas tão potencializadas nos dias de hoje. Dessa forma, a Psicanálise
mostra ainda a relevância de seu animus subversivo na contemporaneidade: revela a
importância do inconsciente na determinação da conduta humana.
Freud, amante da arqueologia e fascinado pela analogia existente entre o destino
histórico de Pompéia (o soterramento e a posterior escavação) e os eventos mentais que lhe
eram tão familiares – o soterramento pela repressão e a escavação pela análise – como
detalha em Delírios e sonhos na Gradiva de Jensen (1907 [1906]), conceberá os sintomas
psíquicos como espécie de hieróglifos guardados no inconsciente, a serem decifrados.
A Psicanálise privilegia o conteúdo e as manifestações do sujeito, advindos de sua
singular biografia psíquica, que se encontram ocultamente inscritos no universo
inconsciente, demonstrando que “o sujeito e o conhecimento são atravessados desta forma
pelos valores do desejo, da diferença e da singularidade” (BIRMAN, 2000, p. 275).
A leitura ou escuta da Psicanálise será de outra ordem, ou melhor, de uma aparente
des-ordem: a da linguagem cifrada, dos furos, dos sintomas, dos sonhos, dos atos falhos
53
que, ao traírem a lógica racional, fidelizam o desejo. Freud, diante da incredulidade geral
sobre a força do inconsciente, pontua e esclarece:
Quando alguns pensadores tentam refutar a existência de um inconsciente
desse tipo, taxando-o de insensatez, só podemos supor que nunca se
ocuparam de fenômenos mentais desse gênero; que estão sob a influência
da experiência geral de que tudo o que é mental e se torna intenso e ativo,
torna-se simultaneamente consciente; que eles ainda têm de aprender (o
que nosso autor sabe muito bem) que existem sem dúvida processos
mentais que, apesar de serem intensos e de produzirem efeitos, ainda
assim permanecem afastados da consciência (FREUD, 1976, p.54).
O inconsciente se extravasaria por meio da interpretação dos signos linguísticos,
verdadeiras entidades psíquicas expressadas, não só, pelo que é dito racionalmente,
sobretudo, pelo que não está sendo dito de forma “coerente”. Como ressalta Betty
Bernardo Fuks:
Com a arte de interpretar as associações livres do paciente, introduziu
uma nova escala de valores no pensamento científico, e criou um modelo
de cientificidade absolutamente original, voltado à escuta do incoerente,
do não idêntico, e à inquietante estranheza que habita no homem, para
além de sua memória (FUKS, 2007, p.22).
As pulsões e os desejos reprimidos promovem um “desenho estranho”, por meio do
sintoma, e se escrevem na realidade psíquica, obedecendo a um movimento de
condensações e deslocamentos, que levou Jacques Lacan (1998), aproveitando os aportes
linguísticos de Saussure e Jakobson, a concluir que “o inconsciente é estruturado como
uma linguagem” (p.25), regido por suas regras, metáforas e metonímias, face à
descontinuidade e remetimento incessantes de um significante a outro em cadeia, na qual o
sentido se desvela sempre a posteriori.
O saber sobre a subjetividade, segundo Lacan, está localizado no inconsciente, mas
deste saber o sujeito não sabe e por isso mesmo encontra na Psicanálise a escuta para a sua
fala especial, como assim relata:
Para introduzir um discurso científico concernente ao saber, é preciso
interrogar o saber onde ele está. Esse saber, na medida em que é no antro
da língua que ele repousa, quer dizer o inconsciente. O inconsciente, eu
não entro nele, não mais do que Newton, sem hipótese. Minha hipótese é
a de que o indivíduo que é afetado pelo inconsciente é o mesmo que
constitui o que chamo de sujeito de um significante [...]. O sujeito não é
jamais senão pontual e evanescente, pois ele só é sujeito por um
significante, e para um outro significante (LACAN,1985, p.194-5).
54
Outra constatação feita pela práxis psicanalítica foi a de que o inconsciente também
se desvela por meio dos sonhos. Em razão desta descoberta, Freud dedicou sua clínica a
interpretar também os conteúdos dos sonhos relatados pelos seus pacientes.
Em 1990, Freud publica então a Interpretação dos sonhos. Apesar de ter terminado
a obra em 1889, preferiu lançá-la no ano seguinte, intuindo que tal trabalho marcaria o
novo século com uma das mais importantes obras da Psicanálise e, por que não dizer, da
existência humana?
Sustenta que os sonhos se destinam à realização de um desejo reprimido, porquanto
“o conteúdo manifesto do sonho, recordado vagamente de manhã e que, não obstante a
espontaneidade aparente, se exprime em palavras com esforço, deve ser diferenciado dos
pensamentos latentes dos sonhos, que se tem de admitir como existentes no inconsciente”
(FREUD, 1970, p.47). Antônio Quinet em A descoberta do inconsciente, do desejo ao
sintoma (2008) leciona que:
Em 1900, na Interpretação dos Sonhos, Freud desvela as leis do
inconsciente, fazendo emergir o sujeito do desejo como sujeito
determinado pelas leis da linguagem, ou seja, por leis em que as palavras
são tratadas como puros sinais sonoros, significantes sem significado, por
onde desliza o desejo. O significado delas é, na verdade, o desejo, tão
fugaz quanto o sujeito que aí se manifesta. O sonho é como o fogo de
artifício, preparado durante muito tempo e que se acende em um instante.
O sujeito do desejo é esse fogo no artifício da linguagem (QUINET,
2008, p.16).
De tudo o que foi exposto até o momento, pode-se observar que o ineditismo de
Freud está no fato de, pela incidência do inconsciente, para a Psicanálise o sujeito é
cindido, dividido, clivado. Benilton Bezerra Júnior (1989) comenta que essa clivagem
supõe a coexistência de dois tipos de saber no sujeito: um saber consciente, discursivo, que
se volta para o conhecimento da realidade por meio dos instrumentos da razão e, o saber
inconsciente, referido à realidade psíquica, “que se expressa na emergência do desejo
inconsciente” (p.236).
No entanto, cabe relevar que não se trata de um saber sobre o inconsciente, como
objeto de reflexão, próprio do discurso racional, mas reconhecer que um saber dele, do
inconsciente, emana, ainda que um saber desconhecido, um saber que não se sabe, um
“saber à meia luz”, como a ele se refere Marta Gerez Ambertín (2004), em que não há um
contato direto, racionalmente falando, mas somente através de suas manifestações, que na
maioria das vezes, não são compreendidas ou reconhecidas sob a lógica pura da razão.
55
Contribuindo para este estudo, aduz Luciano Elia (2007, p.92) que “O sujeito do
inconsciente não é um dado empírico, observável, positivo, da realidade material”, ele se
dá por meio das formações do inconsciente “dos fatos da clínica que dão notícia do sujeito:
sintomas, sonhos, lapsos, atos falhos e chistes” (p.92), que falados pelo analisando e
ouvidos pelo analista, são levados à interpretação por ambos em busca de sua
decodificação. Neste sentido, pode-se dizer que a Psicanálise acordou o sujeito da razão
cartesiana através do sonho, e retornando-se à fonte freudiana, tem-se que:
A Psicanálise propõe mostrar que o Eu não somente não é senhor na sua
própria casa, mas também está reduzido a contentar-se com informações
raras e fragmentadas daquilo que se passa fora da consciência, no restante
da vida psíquica. A divisão do psíquico num psíquico consciente e num
psíquico inconsciente constitui a premissa fundamental da psicanálise,
sem a qual ela seria incapaz de compreender os processos patológicos,
tão frequentes quanto graves, da vida psíquica e fazê-los entrar no quadro
da ciência (FREUD, 1970, p.49).
Se, neste mesmo caminho Jacques Lacan em seu escrito A instância da letra no
inconsciente complementa a obra freudiana, ao aduzir “penso onde não estou, logo sou
onde não penso” (LACAN, 1998, p.521), observa-se que a descoberta desta força
inconsciente na determinação do comportamento humano, não acessível pela ciência
comum, causou um novo descentramento do eu e, por que não dizer, da razão humana.
Este terceiro golpe contra o narcisismo do homem, promovido por Freud, se
somaria aos dois outros primeiros: quando a terra deixou de ser o centro do universo em
decorrência da descoberta “solar” de Copérnico (1543) e da constatação darwiniana (1859)
de que o homem não passaria de um macaco “reinventado”. A conversão do cogito
cartesiano do “penso, logo existo”, para o psicanalítico do “desejo, logo sou” faz do
inconsciente a força motriz do sujeito, cuja realidade psíquica se manifesta através dos
sintomas, causa de angústia e sofrimento. Este sujeito que sofre do sintoma psíquico, sem
saber o porquê, é o que interessa à Psicanálise, para onde o analisando caminha a fim de
compreender e fazer cessar a causa do seu padecimento. Como pontua Freud:
[...] A psicanálise não hesita em atribuir aos processos emocionais a
primazia na vida mental, e revela nas pessoas normais uma inesperada
quantidade de perturbações afetivas e de ofuscamento do intelecto numa
frequência que não é inferior à verificada em pessoas doentes (FREUD,
1974, p.209).
56
A angústia da existência é o afeto por excelência segundo Freud, que oriundo do
desamparo insuperável, se presentifica diante da falta ou do desconhecido, e nas palavras
de Sonia Leite, “acompanha a própria constituição da psicanálise, já que foi tratada ao
longo da obra freudiana como o eixo central da clínica das neuroses” (LEITE, 2011, p.40).
Por isso, se diz que o sujeito em Psicanálise é sempre sujeito do inconsciente e na
conceituação de Lenita Pacheco Lemos Duarte:
[...] aquele que traz a marca do mal-estar, da dor, do sofrimento, que se
encontra dividido, por um lado, entre as exigências de satisfação das
pulsões e, por outro, pela necessidade de conter e renunciar aos seus
impulsos sexuais e agressivos em decorrência de imposições das leis da
sociedade em que está inserido (DUARTE, 2009, p.50).
A vida psíquica abrigada no inconsciente mostra assim uma escrita própria, traços
que jamais se apagarão, onde o tempo não corre linearmente como no mundo externo, por
isso mesmo tais “afrescos” atraem a investigação psicanalítica, enquanto método de
arqueologia que vem decifrar as mensagens atemporais lançadas pelo inconsciente. Freud
neste sentido conclui:
Vi confirmado, assim, que as recordações esquecidas não se haviam
perdido. Jaziam em poder do doente e prontas a reaparecer em associação
com os fatos ainda sabidos, mas alguma força as detinha, obrigando-as a
permanecer inconscientes. A existência desta força pode ser seguramente
admitida, pois sentia-se-lhe a potência, quando, em oposição a ela, se
intentava trazer à consciência do doente as lembranças inconscientes. A
força que mantinha o estado mórbido fazia-se sentir como resistência do
enfermo (FREUD, 1983, p.24-5).
Roudinesco e Plon (1998) apontam que o conceito de inconsciente em Freud vai
sofrendo uma transformação agregadora de novos valores significativos, posto que na
primeira tópica por ele elaborada, o inconsciente foi tratado como uma instância ou um
sistema constituído por conteúdos recalcados que escapam às outras instâncias, o préconsciente. No entanto, Freud em 1920, observa que a passagem dos conteúdos do
inconsciente para o consciente por si só não davam conta do problema, diante da
permanência dos sintomas que levavam o sujeito a continuar agindo repetitivamente.
Surge então a segunda tópica da obra freudiana para responder aos questionamentos
a respeito da necessidade subjetiva de repetição, bem como da sua função na eventual
“cura” buscada na Psicanálise. A partir de então, o inconsciente deixa de ser uma única
instância da vida psíquica, que passa a ser composta por três personagens ou instâncias: o
ego (eu), principal responsável pela percepção consciente; o superego (supereu), ao qual
57
são atribuídas as funções de repressão das pulsões e o id (isso), reservatório da energia
destas pulsões e desejos em busca da realização do princípio do prazer. Força libidinal cuja
natureza não se limita ao ato sexual, mas se expande a todos os desejos que demandam e
encontram satisfação na totalidade do corpo.
O ego, segundo Freud, seria escravizado pelos desejos insaciáveis do isso, a
severidade repressiva do superego e os perigos do mundo externo. Por tais motivos,
novamente se confirma que a forma fundamental da existência do eu é a angústia, como
expressão afetiva diante deste duelo de forças, no qual o sujeito se divide entre o princípio
do prazer (que desconhece limites) e o princípio da realidade (que impõe limites externos e
internos). O eu se contorce para exercitar seu malabarismo existencial entre a satisfação do
isso e do supereu, e da dificuldade ou impossibilidade de equilíbrio, não raro surgem as
neuroses. Estes personagens que interagem e se esbarram no palco psíquico, iluminados
por Freud, vão ser revisitadas por diferentes psicanalistas. Principalmente, por Jacques
Lacan, que alarga e aprofunda ainda mais a compreensão da subjetividade humana em suas
relações com os diversos Outros que habitam dentro e fora do sujeito, confirmando o
primado da alteridade e de sua clivagem.
Como referido no início deste tópico, a Psicanálise é descoberta inventiva que
continua, ainda hoje, redescobrindo-se e reinventando-se a cada encontro com o analisando
e a cada vez que se encontra com outras disciplinas. Não foi por outro motivo que o
próprio Freud considerava a Psicanálise uma “disciplina insólita” que desde sua origem se
mostra “uma teoria inacabada” (FREUD, 1987, p.211).
Obra extensa, intensa e enigmática, a Psicanálise, reformulada por seu próprio
fundador durante mais de quarenta anos, não poderia ser diferente de seu campo de escuta:
o inconsciente, um lugar insabível e insondável – Unbewusst – como assim se refere seu
autor em sua língua natal.
De acordo com Freud, o conceito de inconsciente teria que ultrapassar a área na
qual foi descoberto e apontar para a possibilidade de ser indispensável às ciências
humanas. A amplitude e o alcance da Psicanálise sempre foram uma questão para Freud. A
incursão desta disciplina em outras áreas do saber mereceu destaque em A questão da
análise leiga (1926), onde o autor afirma que, como uma “psicologia” profunda, uma
teoria do inconsciente, a Psicanálise poderia se tornar indispensável para as ciências
dedicadas a pensar as principais instituições humanas.
De que modo isto ocorre em relação ao Direito, entendendo que mais além de uma
visão de mundo ou de uma posição de teoria mestra, a Psicanálise coloca em jogo o fazer
58
descobrir? Ou melhor, de que modo a interface da Psicanálise com o Direito pode
contribuir para as questões contemporâneas, tratando de preservar a especificidade de cada
campo e ao mesmo tempo renová-los? É o que será abordado a seguir, cumprindo a missão
interdisciplinar pretendida.
2.2 Do interesse da Psicanálise para o Direito
Em 1913 Freud escreveu o artigo O interesse científico da Psicanálise, que se
divide em duas partes, a primeira intitulada O interesse psicológico da Psicanálise e a
segunda parte, O interesse da Psicanálise para as Ciências não psicológicas. Neste último
texto, dedicou-se a relacionar as contribuições oferecidas pela Psicanálise a outros campos
do saber: História, Filosofia, Biologia, Sociologia, Educação e Artes. Demonstrou ainda a
referida teoria como ferramenta para uma compreensão superior do desenvolvimento e da
civilização humana. É como se grato, Freud quisesse presentear com o fruto de suas
valiosas descobertas e criações, aquelas fontes de conhecimento das quais sorveu o fluído
da cultura e da produção intelectual indispensável ao florescimento da Psicanálise.
Neste diálogo, Renato Mezan em sua obra Freud, pensador da cultura (1985),
registra que Freud se preocupava em não reduzir a Psicanálise a uma especialização
terapêutica, ou seja, pretendia que a investigação psicanalítica, movida por sua própria
dinâmica, se estendesse às manifestações culturais. Não sem razão, o fundador da
Psicanálise sempre considerou o estudo da língua e das instituições, a literatura e a arte,
quer dizer, o mundo social, como pré-requisito para a apreensão da experiência
psicanalítica. Como arremata Mezan (1985), “a situação analítica é vista como a aplicação
terapêutica de uma teoria da personalidade, capaz de elucidar igualmente outros domínios
do saber e fundada sobre descobertas psicológicas” (p.137, grifo do autor).
A pretensão de Freud de estender a Psicanálise aos demais campos de
conhecimento se efetivou. No artigo Subjetividade moderna e o campo da Psicanálise,
Benilton Bezerra Junior (1989) confirma que o frequente convite à Psicanálise, para
discutir os fenômenos sociais e culturais mais díspares, tais como comportamento,
educação, composições familiares, manifestações políticas, violência urbana, artes e aqui
em especial o Direito, se justifica, porque “não há, na realidade, fenômeno humano que
seja invulnerável à inquirição psicanalítica” e, por isso Freud atribuía à Psicanálise “algo
subversivo, produtora de inquietação, que consiste em remover barreiras da resistência de
59
modo que a verdade incômoda, desconfortável, pudesse vir à luz” (BEZERRA JUNIOR,
1989, p.219).
De igual forma, Lacan, também pensador da cultura, colheu o saber oriundo de
outros ramos do conhecimento, principalmente da Linguística, da Antropologia e da
Filosofia, para a renovação do húmus psicanalítico na produção de novas possibilidades de
se pensar o sujeito e estender a presença da Psicanálise no mundo (LACAN, 2003, p.251).
Contemporaneamente, Fuks, ao escrever sobre o legado freudiano e a cultura, resume:
Se é verdade que o principal legado de Freud foi a fundação de um
método de cura no qual, falando para o outro, um homem encontra alívio
à dor e à angústia, também é certo que a psicanálise inovou, de forma
radical e irreversível, o modo de se refletir e pensar a cultura. Fonte
inesgotável de sentidos diversos sobre a vida e a morte, as múltiplas
vozes desta figura – a cultura – serviram de matéria-prima à elaboração
da teoria freudiana, durante um período em que quase todos os aspectos
da vida social e das ideias sofriam grandes transformações no Ocidente
(FUKS, 2007, p.7, grifo nosso).
Com inspiração naquele texto freudiano acerca da importância da teoria
psicanalítica em sua interlocução com os outros conhecimentos, propõe-se aqui,
parafraseando Freud, tecer considerações sobre o interesse da Psicanálise para o campo do
Direito. Pretende-se desta forma evitar que a presente pesquisa dissertativa reste cindida
entre dois continentes - o jurídico e o psicanalítico - sem a construção de uma ponte
necessária para o encontro interdisciplinar que, afinal, emoldura o presente trabalho.
Como ressalta Gisele Câmara Groeninga (2003), habituada à abordagem do Direito
de Família sob a visão psicanalítica, “a interdisciplinaridade está para a ciência como a
democracia está para a política” (p.96). Esta importância decorre da insuficiência do
conhecimento trazido por cada disciplina que, voltada para si mesma, tenderia a ser
dragada para o fundo do lago, tal qual Narciso,33 caso não buscasse um olhar mais amplo
para abarcar diferentes níveis da realidade estudados por cada área do saber isoladamente.
Dessa forma, a interdisciplina se coloca como ferramenta para reorganizar o meio
científico, fortalecendo cada saber, “cujo conhecimento se constrói pela dinâmica das
semelhanças e das diferenças, aliás, o mesmo processo que se dá no desenvolvimento do
psiquismo humano”, finaliza Groeninga (2003, p.96).
Certamente não é tarefa simples enlaçar duas disciplinas com abordagens tão
peculiares sobre os conceitos de afeto, desejo, demanda culpa, responsabilidade e ética.
33
Mito da cultura grega. Jovem belíssimo que nunca tinha visto a sua própria imagem. Ao se debruçar sobre
um espelho d’água, Narciso deparou-se com um jovem de extraordinária beleza, pelo qual se apaixonou. Indo
ao seu encontro, ao mergulhar no lago, acabou morrendo.
60
Mas esta articulação é necessária no momento em que a absorção dos princípios da
dignidade pelo ordenamento jurídico possibilitou uma reconfiguração, sem precedentes,
das relações interpessoais na sociedade contemporânea a demandar uma nova perspectiva
do sujeito pelo viés da Psicanálise.
Fuks (2012) ressalta que o próprio posicionamento atópico do inconsciente, em si
mesmo, afeta outros saberes e exige o debate interdisciplinar, justamente em razão do
primado da alteridade, que constitui a “metáfora da Psicanálise como um fermento
significativo”, que aprofunda o conhecimento do mundo e contribui para a luta contra o
que for reconhecidamente prejudicial à vida:
Por ocupar esta posição diferenciada entre as disciplinas, de atopia, a
psicanálise ao estabelecer conexões com outras áreas do saber termina
por exigir dela mesma repensar toda elas, o que naturalmente a renova. É
o que justifica sua função de corte, desde que seja dirigida ao outro sem
que o analista use um tipo de fazer reducionista e impreciso. A
interdisciplinariedade deve de ser tratada como investigação de afetação
de discursos e conceitos de uma disciplina em outra, o que não se dá de
modo simétrico ou sequer recíproco (FUKS, 2012)34.
Nessa articulação seria possível encontrar subsídios para a possibilidade de
construção de uma nova ética, a partir da consideração de uma ética jurídica simbólica de
outra dimensão, na qual se situa a ética psicanalítica do desejo inconsciente, visando a
compreensão dos temas da legalidade e da obediência e transgressão no âmbito da justiça.
Por isso mesmo o Direito, no afã de proteger a dignidade humana, compreender as
novas composições familiares, respeitar o desejo e dar resposta às consequências bioéticas
das produções científicas, se interessa pela investigação interdisciplinar com a Psicanálise,
que amplia o scopus sobre o sujeito e os laços sociais. Afinal, que outro saber, fundado na
alteridade poderia atender a esse objeto, senão a Psicanálise? Decerto, a Psicanálise se
encontra na primeira fileira das disciplinas que, de algum modo, permite lançar novas luzes
ao Direito, haja vista o seu foco de investigação – o inconsciente –, permeando as relações
do sujeito.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2008), coordenador do Núcleo de Direito e
Psicanálise da Universidade Federal do Paraná, aponta com precisão para o fato de que
com a Filosofia da Linguagem, produziram-se novas aberturas para o Direito, sendo uma
das mais destacadas, a ensejada pela Psicanálise:
34
Palestra “Da experiência do ensino da Psicanálise em um Mestrado Interdisciplinar”, Simpósio Psicanálise
e Universidade-UFRB, em 06-12 jul. 2012.
61
Neste espaço, retirado das amarras absolutas da relação sujeito-objeto, o
Direito ganha o seu lugar de “linguagem” e as “palavras” nele usadas não
só dizem coisas como deixam de dizer. Com isto, ele ganha uma nova
dimensão e uma abertura para uma escuta antes impossível: a de ouvir a
voz que vem de mais-além, do Outro. Ora, que o inconsciente sempre
estivesse ali e falasse (pulsionalmente, é verdade), hoje não se duvida.
Mas que pudesse penetrar na fala do próprio Direito era inimaginável até
Freud, e mesmo depois dele, pela resistência ferrenha que a razão
produziu e produz, sempre em nome da segurança jurídica e, portanto, de
um deus menor. Para assim resistir, por evidente, paga-se um preço, sem
qualquer dúvida, grande demais. É ele o fruto da arrogância da razão e de
ela não se ter dado conta de ter perdido a primazia do lugar central do
próprio homem (MIRANDA COUTINHO, 2008, p.158-9).
Talvez por isso, assista-se aos profissionais do Direito não se contentarem mais
com a objetividade da doutrina jurídica. Sentem que há algo por trás da razão: o desejo
inconsciente. Tal qual o analisando, que premido pelos sintomas procura o setting
psicanalítico, advogados, promotores, defensores públicos e magistrados buscam a
Psicanálise para entender o mal-estar do sujeito que lhe demanda assistência e jurisdição.
Isso porque, como Lacan se refere, a realidade humana não é apenas obra da
organização social, “mas é uma relação subjetiva que, por estar aberta à dialética patética
que tem que submeter o particular ao universal, tem seu ponto de partida numa dolorosa
alienação do indivíduo em seu semelhante [...]” (LACAN, 2003, p.128).
As articulações entre o Direito e a Psicanálise naquilo que se tocam e se abismam
serão objeto de desenvolvimento nos próximos tópicos, com vistas ao enriquecimento da
discussão. Para que seja preservada a coerência relativa à abordagem fecunda e os
propósitos mesmos da Psicanálise, convidam-se a poesia, a música, a literatura, o cinema, a
filosofia e a ética para colaborarem na investigação da relação afetiva aqui dissertada.
2.3 A Confluência no gozo: a lei do desejo e o desejo da Lei
“A ilusão de ser desejado sem fronteiras, não importando que não o respeitem
como pessoa, faz parte profundamente de todo ser humano. A lei dos nossos desejos é um
tributo bastante alto pelo qual pagamos”. Dessa forma o cineasta espanhol Pedro
Almodóvar comenta seu filme “A Lei do Desejo”, de 1987. Foi escolhido o cinema e em
especial este filme para introduzir o presente tópico, que trata do imbricado vínculo entre
desejo e lei, base de confluência entre Direito e Psicanálise.
O cinema é uma das modalidades artísticas mais completas de expressão
sublimatória da subjetividade humana. Apesar de Freud nunca ter escrito sobre o cinema,
62
preferindo a literatura e as artes plásticas como expressões sublimatórias do sujeito, a
relação entre cinema e Psicanálise é deveras interessante.
Na confecção de um filme concentram-se a linguagem literária, a encenação, a
música e a plasticidade de imagens que, em sequência, moldadas, cortadas e editadas
reproduzem o mundo psíquico das personagens, como porta-voz de seus autores, roteiristas
e diretores. Tânia Rivera, em seu artigo “A cena e a outra cena: Freud e o cinema” (2012),
conta que, curiosamente, Freud se referiu ao inconsciente como a Outra cena, no mesmo
momento em que surgia a cena cinematográfica.
Rivera confirma que a construção freudiana não deixa de fazer uso de metáforas
visuais ao falar do aparelho psíquico como uma máquina fotográfica, um microscópio ou
um telescópio, pois, para Freud, o funcionamento psíquico consiste em operações que
transformam a representação em realidade. Realmente, em Freud se encontra a seguinte
citação:
Uma analogia grosseira, porém bastante adequada, desta relação que
supomos entre a atividade consciente e a inconsciente a oferece no campo
da fotografia comum. O primeiro estágio da fotografia é o negativo, toda
imagem fotográfica tem que passar pelo processo negativo e alguns
destes negativos que puderam superar o teste serão admitidos no processo
positivo que culmina na imagem (FREUD, 1912, p.275-6).
Expõe Rivera ainda que a encenação chamada por Freud de fantasia é central para a
Psicanálise. Trata-se não da cena como reprodução fiel da realidade, mas de complexa
montagem narrativa que combina imagens, palavras, cortes, intervalos entre luz e sombras,
tal como um filme. Em uma análise, “mais do que da recordação de cenas prontas, que um
dia foram vividas, trata-se [...] de remontar o que foi vivido – todos somos um pouco,
nessa medida, editores de nossas próprias vidas” (RIVERA, 2012, p.76).
Decerto, se é verdade que a cena inconsciente não é tão evidente quanto a cena de
um filme, já que permanece oclusa na sombra, vindo à luz somente pela via da palavra,
também não é menos verdadeiro que a imagem tenha singular importância na interpretação
dos sonhos, por exemplo, invariavelmente contados pelo analisando como numa exposição
cinematográfica.
Voltando a Almodóvar, a película conta a estória do diretor de cinema Pablo
(Eusebio Poncela) e da atriz Tina (Carmem Maura), sua irmã. Pablo, não correspondido em
sua paixão pelo jovem ator Juan (Miguel Molina), o qual dirige em um filme, acaba se
envolvendo com Antonio (Antonio Bandeiras). Atormentado entre o desejo e a não
aceitação de sua própria homossexualidade, Antonio não se conforma com o término da
63
rápida relação que teve com Pablo. Ao saber que Pablo voltara com Juan, Antonio passa a
persegui-los obsessivamente, culminando em um trágico assassinato. Tina, nascido
homem, é uma transexual. Submeteu-se à operação de mudança de sexo para sustentar a
relação incestuosa, que desde a adolescência e durante anos, mantivera com o seu pai. Mas,
o êxito da cirurgia, paradoxalmente, resulta na frustração de ambos e a relação incestuosa é
descontinuada. Anos depois, Tina adota a menina Ada, abandonada pela mãe biológica que
viajara com o amante para a Itália. Ada mostra-se bem ambientada em sua nova família.
Desenvolve forte identificação com Pablo, seu tio adotivo, que assume a função paterna.
Quando sua genitora retorna para buscá-la, Ada prefere permanecer com a mãe adotiva,
Tina, a atriz que durante o filme, ensaia o monólogo “A Voz Humana”, peça teatral de
Jean Cocteau. 35
Diferentemente de muitos outros feitos na década de 1980, o filme “A Lei do
Desejo” não ficou datado e nem poderia. Ao exibir o psiquismo humano, tornou-se
atemporal. Fala da homossexualidade em sua luta de aceitação interna e externa. Do
incesto por aquele que traduz a Lei de sua interdição. Do exercício da função paterna
descolada do pai biológico. Da frustração e do desamparo. A estória profetiza novas
possibilidades de composição familiar na cena real do palco contemporâneo e revela a
supremacia do afeto sobre os laços consanguíneos, tantas vezes leucêmicos. Desejos
múltiplos que, reprimidos pela moral dos tempos, emergem pela força da dignidade que se
tornou princípio dos novos paradigmas jurídicos. O filme condensa diversos conceitos
psicanalíticos que serão desenvolvidos na presente dissertação para a pretendida
abordagem do abandono afetivo e seus destinos.
Como se percebe, o título do pressente tópico sugere o espelhamento entre as
expressões nele contidas: a lei do desejo e o desejo da Lei em que as locuções estão
refletidas entre si. Porém, com uma diferença: um dos significantes “lei” encontra-se
grafado com “L” maiúsculo. Nesta interlocução entre Direito e Psicanálise, cabe indagar:
de que Lei e leis se fala? De que desejo se fala? Qual o desejo que irrompe da Lei? O
desejo da lei jurídica guarda relação com a Lei na Psicanálise?
Ao se estudar o desejo e a sexualidade na Psicanálise há a defrontação com a Lei
maior, a primordial, que interdita o incesto e possibilita a passagem do homem da natureza
para a cultura. O incesto como metáfora do gozo irrestrito e a Lei que o interdita, como
35
Jean Maurice Eugène Clément Cocteau (1889-1963), poeta, romancista, cineasta, dramaturgo e ator
francês. De vocação surrealista, Jean Cocteau, na peça “A Voz Humana” em que está em cena apenas uma
atriz ao telefone, explora ideias, sentimentos e a "álgebra" da comunicação na subjetividade humana.
Conjuga, com mestria, os novos e velhos códigos verbais, linguagem de encenação e tecnologias do
modernismo, para criar um paradoxo: um avant-garde clássico.
64
origem de todas as demais proibições. A Lei de interdição do incesto estruturará o sujeito e
fundará a sociedade e o ordenamento jurídico para a regulação de todas as relações
humanas. Portanto, a Psicanálise, ao fazer o recorte da sexualidade para inscrevê-la na
constituição do sujeito, enoda Lei e desejo, intermediados pela linguagem, armadilha
simbólica que captura o homem no laço social.
Conforme desenvolvido no tópico 1.2 do primeiro capítulo desta dissertação, o
desejo nasce como movimento psíquico em busca de satisfação ilusoriamente plena, na
tentativa de aplacar o mal-estar do desamparo. O desejo, para a Psicanálise, é por isso
mesmo remetimento à falta, nostalgia de suposta presença de algo que poderia salvar do
desamparo.
Mas se o primeiro encontro nos pareceu completo, por força de uma ilusão, os
seguintes não conseguirão jamais este mesmo gozo ou gosto de suposta completude. Logo,
o desejo prosseguirá sempre como o desejo de satisfação da falta, pois ao contrário da mera
necessidade, o desejo não se satisfaz plenamente, há algo que resta, que escapa, que ao
contornar o seu objeto se satisfaz parcialmente e retorna, levando o sujeito à busca
incessante de satisfação por deslocamento do desejo para outros objetos. Por isso, dizer-se
que o desejo anima e move o homem, apesar da possibilidade de causar-lhe também
frustração. O conceito fornecido por Emmanuel Lévinas sobre o desejo para que se opere a
sua diferenciação da necessidade merece transcrição:
Tentei descrever a diferença entre o Desejo e a necessidade, pelo fato de
o Desejo não poder ser satisfeito; que o Desejo, de alguma maneira, se
alimenta com as próprias fomes e aumenta com a sua satisfação; que o
Desejo é como um pensamento que pensa mais do que pensa, ou do que
aquilo que pensa. Estrutura paradoxal, sem dúvida, mas que o não é mais
do que a presença do Infinito no ato finito (LÉVINAS, 1988, p.83-4).
Como já referido, o homem, desamparado ao nascer e pela vida afora, precisa da
proteção, do investimento amoroso e da fala do Outro, cuja linguagem lhe atribui um nome
e opera a tradição das expectativas familiares, dos valores culturais, morais e religiosos,
que percorrem gerações até abraçarem o bebê no berço da cultura. Portanto, a humanização
se dá por meio do Outro, que permite a entrada do homem no mundo civilizado.
Pierre Legendre (2004), jurista e psicanalista, interessado em acessar as respostas
acerca do mecanismo que liga o sujeito com as categorias linguísticas do Direito e os
significantes judiciais da genealogia, ratifica que a subjetividade está instituída pela
linguagem, antes mesmo de o sujeito vir ao mundo, “porque se um nome o espera, este
nome já é o efeito de uma legislação que o inscreve numa cadeia genealógica simbólica,
65
sem a qual a humanidade não funcionaria e nem se reproduziria” (LEGENDRE, 2004,
p.16).
Com razão, ao contrário dos primeiros rugidos dos animais, o grito do infans é
traduzido, acolhido a partir da linguagem do Outro, que na tentativa de lhe adivinhar o
significado interroga-se: será dor, fome, sede, frio ou afeto? Percebe-se que lógica do real
ou do organismo puro e simples é diferente da lógica do significante, que o transforma em
corpo simbólico ou da linguagem. Corpo temperado pelas aquecidas mãos maternas,
modulado pela melodia da fala e projetado pelo atravessamento do olhar do Outro. Com
domínio da palavra, Betty Fuks (2007) revigora esta exposição, ao registrar:
Para além da expressividade de uma demanda corporal, o grito é um
apelo de sentido à angústia e à impotência do desamparo original
(Hilflosigkeit) – que o pequeno homem experimenta em sua entrada no
mundo. O bebê é, então, introduzido no reino da linguagem, sem a qual
fica fora da cultura: uma primeira interlocução é estabelecida entre ele e o
seu próximo que ocupa o lugar do Outro na linguagem (em geral a mãe)
(FUKS, 2007, p.11).
A voz desse Outro, que incorpore a função zelosa do bebê, vai servir de isca no
desejo da criança, capturando-a do oceano da natureza para o mundo da linguagem. Afinal,
para ser amparado, antes de mais nada, é preciso fazer-se desejar e ser desejado pelo Outro.
Esta marca que cria a dependência em relação a outro ser humano, como ressalta Sonia
Leite (2011, p.76), esta “alienação originária que torna a humanização dependente da
presença do desejo do Outro” faz o sujeito se perguntar: como ser desejado pelo Outro?
Ou, o que deseja este Outro? O que fazer para ser desejado? Tais questionamentos
reforçam o comentário feito por Almodóvar sobre o seu filme a Lei do Desejo, que abriu o
presente tópico.
Alienado ao desejo do Outro e a serviço da adequação social, os primeiros nãos
“educam” a criança, ao reprimir-lhe as forças pulsionais que habitam o seu psiquismo,
impondo o balizamento moral e religioso que irá moldar a subjetividade e,
consequentemente, o comportamento do adulto.
Como aponta Marta Gerez Ambertín (2006, p.47) “se trata sempre de um sujeito
instituído pela lei que inscreve o proibido em sua subjetividade, em que a lei, o sistema
simbólico e a linguagem precedem a chegada do sujeito ao mundo”, como já referido
acima, “e demarcam desde o princípio o campo da interdição” (p.47).
De forma aproximada, Maria Sialle de Gauna (2006) em El Psicoanálisis y a Ley.
Incesto y leyenda, ao buscar os pontos de articulação entre o Direito e a Psicanálise,
66
encontra na religião um dos primeiros parâmetros coercivos de conduta, impostos pela
cultura.
Gauna lembra que dos dez mandamentos da Lei Mosaica36 nove são iniciados pela
palavra “não”, destacando que na natureza não há lugar para a negatividade, enquanto que
no campo da Lei, como marca da linguagem, o “não” se impõe. Afinal, “a hora do sim é o
descuido do não”37, como canta o poeta ao retratar a ambivalência da vida. Finalmente,
Gauna e Ambertín (2006) resumem o seguinte:
O Outro social inscreve um sistema de legislação e na inscrição do NÃO
se dá a entrada nos limites. O sujeito é produto do Outro, como um
sistema de legalidade, Outro que coloca sua rubrica em um corpo
biológico, dependente, e agarrado ao Outro da cultura. Corpo que, pelas
marcas da linguagem, abandona o lugar de pura biologia convertendo-se
em carne inscrita pela linguagem, pela língua e fala de cada um... o
sujeito está atravessado de textos que dizem SIM e que dizem NÃO, está
atravessado por estes campos da linguagem... a isto chamamos
inconsciente, a estas leis que nos habitam sem sabê-lo (GAUNA,
AMBERTÍN, 2006, p.136).
Por isso, afirmar-se que a Lei enseja o desejo, pois flagrante é sua ligação como em
uma espécie de continuidade de dentro e fora de uma fita unilateral – a banda de
möebius38.
Figura 1: Banda de möebius.
Fonte: Disponível em:< www.asterisko.blogspot.com/2006_01_01_archive.html>.
Acesso em: 23fev.2012.
36
Dez Mandamentos ou o Decálogo é o nome dado ao conjunto de leis que, segundo a Bíblia, teriam sido originalmente
escritos por Deus em tábuas de pedra e entregues ao profeta Moisés (as Tábuas da Lei). Encontram-se primeiramente os
Dez Mandamentos em Êxodo 20:2-17, repetidos novamente em Deuteronômio 5:6-21, usando palavras similares. “Não
terás outros deuses diante de mim/Não farás para ti imagem de escultura, nem alguma semelhança do que há em cima
nos céus, nem embaixo na terra, nem nas águas debaixo da terra/Não te encurvarás a elas nem as servirás/Não tomarás
o nome do SENHOR teu Deus em vão/Lembra-te do dia do sábado, para o santificar/Não farás nenhuma obra, nem tu,
nem teu filho, nem tua filha, nem o teu servo, nem a tua serva, nem o teu animal, nem o teu estrangeiro, que está dentro
das tuas portas/Honra a teu pai e a tua mãe/Não matarás/Não adulterarás/Não furtarás/Não dirás falso testemunho
contra o teu próximo/Não cobiçarás a casa do teu próximo, não cobiçarás a mulher do teu próximo, nem o seu servo,
nem a sua serva, nem o seu boi, nem o seu jumento, nem coisa alguma do teu próximo”.
37
Vinícius de Moraes (1913-1980). Verso extraído da canção “Sei lá, a vida tem sempre razão”.
38
Fita de Möebius é um espaço topológico, obtido pela colagem das duas extremidades de uma fita, após efetuar meia
volta numa delas. Deve o seu nome a August Ferdinand Möbius, que a estudou em 1858.
67
Como se pode observar na figura acima, tal topologia comporta, ao mesmo tempo,
o encontro ininterrupto de dois lados, já que, percorrendo até o fim a superfície da Lei ou
das leis que dela derivam, encontrar-se-á sem solução de continuidade o desejo. Sob uma
superfície única e borda, a banda de möebius nos mostra que tudo estaria ligado: a relação
entre indivíduo e sociedade, entre cultura e natureza, entre a exteriorização de proibições
interiores e a interiorização das normas externas.
O sujeito não é assim um organismo individual, dotado de um interior e vivendo em
um mundo exterior. Ao contrário, ele está conectado em uma relação moebiana com a
linguagem, a sociedade, a cultura, o poder, e ao mesmo tempo, sempre desejando romper
os limites estabelecidos por tais estruturas ideológicas, jurídicas, morais e políticas. das
quais participa:
É verdade que a Lei ordena desejar. Mas o desejo se apresenta como
transgressão, o desejo do delito é o delito do desejo e a consciência nos
faz todos culpados, a vida se ergue no solo fecundo da culpa, a existência
é transgressora, criminal, em uma palavra, edípica (BRAUNSTEIN,
1990, p.219).
A inscrição da Lei delimita o contorno do proibido, faz possível a conformação da
sociedade e as formas da subjetividade. Por um lado, possibilita o sustento do laço social,
posto que o regula, mas como nada é gratuito, o dom que outorga a lei deixa como lastro
uma dívida, a culpa, e uma tentação, o desejo (GAUNA, AMBERTÍN, 2006).
Realmente, desde os trágicos mitos gregos, passando pelos bíblicos de Adão e Eva,
que desfrutavam de múltiplos prazeres limitados apenas por uma única proibição - a de não
saborearem o fruto da árvore do saber - que implicaria no gozo pleno e fatal, no sentido de
perda da vida anteriormente desfrutada, até às mais corriqueiras proibições, como na
atualidade, a “Lei Seca”39, trata-se da Lei que, ao interditar o gozo, provoca o desejo de sua
transgressão rumo à satisfação. A Lei filtra o gozo e do resto que dela escorre, decorre o
desejo. Ainda que a satisfação do gozo puro seja impedida, a interdição leva o desejo a
buscar incessantemente a sua realização.
Lacan (2008) ao se referir ao Direito, no seu Seminário Mais, ainda, Livro 20
(1972-1973), vai lembrar aos juristas para os quais palestrava “que no fundo, o direito fala
do que vou lhes falar - o gozo" (p.10). Nesta toada, o psicanalista francês Jean-Michel
Vivès, em palestra de lançamento do seu livro A voz na clínica psicanalítica40, ao tratar da
39
Lei nº 1.1705/2008, que alterando o Código de Trânsito Brasileiro, coíbe o consumo de bebida alcoólica,
sob qualquer dosagem, por condutor de veículo automotor.
40
Palestra proferida no dia 09 de outubro de 2012, no Corpo Freudiano no Rio de Janeiro.
68
voz do gozo e sua relação com a Lei, confirma que se a Lei e as leis não estivessem ligadas
à dimensão do gozo, se tornariam mortas. Os limites da lei, tal como a membrana de uma
célula, devem ser permeáveis ao gozo, ao externo, para que as trocas permitam a sua
oxigenação, hidratação e alimento. Sem isso, a célula seca e leva à necrose o tecido
corporal. A instauração da lei necessita da incorporação do gozo, sua fruição, distribuição e
repartição, como apontava Lacan no Seminário acima citado.
Tais construções teóricas têm assento nos trabalhos de Freud, Três ensaios sobre a
sexualidade (1905) e Moral sexual civilizada e Doença nervosa moderna (1908), inseridos
na primeira tópica, em que tratou do desenvolvimento da cultura mediante a sufocação das
pulsões, ao descrever que o processo civilizatório do homem foi construído a duras
expensas da energia das pulsões, impedidas de obterem sua satisfação primeira.
Freud nos Três ensaios (1972) expôs a influência do período de latência no
desenrolar da sexualidade humana, falando do “vínculo de oposição existente entre a
cultura e o livre desenvolvimento, o livre florescer da sexualidade” (1972, p.221), em que
o homem se vê refém da polaridade pulsão sexual versus pulsões de autoconservação.
Posteriormente, o tema será retomado por Freud em O mal-estar na civilização
(1930), já na segunda tópica, ao tratar do embate entre Eros e Tanatos, como
representações simbólicas da pulsão de vida e da pulsão de morte, respectivamente.
Entretanto, foi por meio dos mitos do tabu do incesto, propostos em Totem e tabu
(1912-1913) e do Édipo, presentes desde textos iniciais, não publicados e publicados, que
Freud veio a definir o papel do pai e da Lei na fundação do sujeito e de seus desejos.
Considera-se assim importante, expor, ainda que brevemente no próximo tópico, a
referência que Freud fará aos mitos para explicar a presença do pai – um dos protagonistas
do tema em foco – de forma tão estrutural na articulação entre Lei e desejo, que constituirá
o sujeito em sua relação com o Outro, ponto de comunicação entre o Direito e a
Psicanálise.
2.4 O homem entre mitos, paradoxos e metáforas
O homem para dar conta dos enigmas da criação: vida, sexualidade, morte e a
relação com o sagrado, enfim sua existência ambivalente e trágica, se vale dos mitos e faz
uso frequente de metáforas na tentativa de entender os paradoxos que o constituem.
69
Freud utiliza o mito para teorizar o que ele ouve no consultório e, por que não dizer,
dele próprio. Rompendo com a avaliação negativa da razão sobre o mito, o mestre de
Viena “o designa como uma narrativa, de alto valor social e individual, cuja função é
expressar uma verdade sobre as origens e a arquitetura do espírito humano” (FUKS, 2007,
p.21).
Para a Psicanálise, o mito utiliza uma narrativa atemporal e ficcional para expressar
uma verdade universal, que toque a todos individualmente, tal como a poesia, ao remeter à
gênese das relações nutrizes do sujeito na cultura. Lacan considera o mito uma forma de
semidizer a verdade e que:
[...] mantém uma relação singular com alguma coisa que está sempre
implicada por trás dela, e da qual ela porta, realmente a mensagem
formalmente indicada, a saber, a verdade. Aí está uma que não pode ser
separada do mito [...]. A necessidade estrutural que é carreada por toda a
expressão da verdade é justamente uma estrutura que é a mesma da
ficção. A verdade tem uma estrutura, se podemos dizer, de ficção
(LACAN, 1995, p.258-9).
No mito edípico, Freud buscou o desvendamento da verdade que constitui o
homem, comparando esta investigação ao processo psicanalítico. Os deuses representariam
o inconsciente para os gregos, em que o oráculo ao espelhar as manifestações do
inconsciente se revela como um jogo de ambiguidades e equivocidades, que levam o
consulente a interpretar o que deseja para a sua vida. Neste sentido, Renato Mezan oferece
uma delicada costura entre mitologia e Psicanálise:
Quando Freud diz que a mitologia está centrada no mesmo complexo
nuclear que as neuroses, implica que o complexo de Édipo está na raiz de
ambas, e que, atrás desse complexo, se encontra a sexualidade reprimida,
sendo os mitos projeções de conteúdos inconscientes e personificação das
tendências silenciadas (MEZAN, 1985, p.287).
Pode-se dizer que o edifício psicanalítico firma seus alicerces no mito, porque dele
Freud extrai o eixo conceitual de toda sua obra: o complexo de Édipo e o mito do
totemismo, sendo este uma criação exclusivamente freudiana, “o único mito presente nos
discursos científicos modernos”, como destaca Luciano Elia (2010, p.47).
70
2.4.1 Édipo na cena freudiana à luz de Lacan
Utilizando-se parcialmente do mito grego, Édipo Rei, de Sófocles41, Freud constrói
o complexo de Édipo como metáfora para abordar a inscrição da castração e a Lei
simbólica no psiquismo de cada sujeito, principal acontecimento da vida sexual infantil, do
qual ninguém sairá sem ser afetado por toda sua vida. O complexo de Édipo consiste numa
rede de relações subjetivas que ocorrem na infância de todo sujeito, responsável pela
organização de seus desejos, atuando na estrutura de toda ordem psíquica (COSTA, 2010).
Em Psicologia das massas (1921), encontra-se a primeira análise teórica de Freud
sobre o tema, que interpreta o Édipo desde os conceitos fundamentais: a identificação e a
escolha do objeto. Chega-se assim aos caminhos do desenvolvimento sexual da criança a
partir do momento em que, submetido pelo desejo da mãe, sofre a marca da castração com
a entrada do pai na cena edipiana, rompendo a célula nuclear mãe-filho, o que lhe permitirá
ir ao encontro de múltiplas identificações em sua vida, ampliando e enriquecendo a sua
subjetividade.
Freud revela que na pré-história do complexo de Édipo, o desejo da filha pelo falo,
que lhe foi negado pela mãe e está presente no pai, acaba sendo “resolvido” pelo desejo de
ter um filho, por meio de substituição simbólica. O falo em sua forma simbólica. Este
desejo infantil inconsciente se efetiva, quando a mulher se transforma em mãe. Assim, no
palco do complexo de Édipo atuam quatro personagens – mãe, filho, pai e o falo, em três
tempos ou cenas distintas.
No primeiro tempo, chamado de primazia do falo, a mãe cumpre o seu desejo de
possuir o falo ao ter um filho, ao mesmo tempo em que para este filho existirá somente um
órgão genital: o masculino. Para Freud, o sujeito infantil não admite senão um só órgão
genital, o masculino, para ambos os sexos. Não existe uma primazia genital, mas uma
primazia do falo e não do pênis, posto que diferentes. Isso porque o pênis só designa o
órgão em sua realidade corporal, enquanto que o falo constitui uma premissa universal.
Uma exigência simbólica, ao dizer-se que só existe o pênis, somente uma função importa,
o falo, que não é o pênis, o clitóris, ou qualquer órgão, mas o seu símbolo. O falo
41
Édipo, filho de Laio, Rei de Tebas e de Jocasta, foi abandonado quando criança, porque um oráculo advertira Laio de
que a criança ainda por nascer seria o assassino de seu pai. A criança, que teve seus pés furados e foi jogado à morte,
acabou sendo salva e adotada por reis de outra corte, tornando-se príncipe. Já adulto, em dúvida quanto a sua origem,
Édipo consulta o oráculo, que lhe confirma a mesma estória: mataria seu pai e casaria com sua mãe. Temendo a previsão,
foge da cidade e na estrada envolto numa rixa acaba matando seu verdadeiro pai, Laio, sem o saber. A caminho de
Tebas, Édipo se depara com a Esfinge que barrava a cidade. Decifrando-lhe o enigma, Édipo liberta a cidade, torna-se
Rei de Tebas, casa-se com Jocasta, sua mãe, com quem forma uma família. Tempos depois, Édipo vem a saber de sua
trágica sina - parricídio seguido de incesto - com horror e culpa, fura seus próprios olhos.
71
ultrapassa dessa forma, o corporal do pênis para ascender à função que organiza a
sexualidade infantil.
Se o filho é para a mãe a realização do desejo infantil inconsciente de ter o falo, por
outro lado, o filho que deseja ser desejado, reconhecido pela mãe, se identifica
imaginariamente com o falo, para satisfazer-lhe o desejo. Seu corpo se constitui no falo da
mãe. A relação de mãe e filho é uma relação de desejos. A mãe deseja o falo e trata de
capturá-lo, possuindo o filho. O filho converte-se simbolicamente no objeto de desejo da
mãe. A mãe acaricia este corpo como se fosse seu próprio falo. Este encontro de desejos
funde-se como uma célula única narcísica.
Na segunda cena do complexo de Édipo, assiste-se à entrada do pai, cuja função é
romper aquela fusão de desejos entre mãe e filho. O pai, para dividir a célula narcísica
estabelecida do encontro mãe-filho, ingressa na relação como proibidor do incesto. Logo, a
função paterna ultrapassa, excede o pai em sua realidade, tal qual o falo ultrapassa a
formação corpórea do pênis.
A intervenção do pai neste dueto maternofilial confere ao filho uma alternativa:
continuar ou não a ser o falo da mãe, sob a ameaça de castração e de separação da mãe. A
ameaça de castração não se confunde com as experiências traumatizantes advindas da
separação ou perda do objeto, como o nascimento, a perda do seio materno.
A ameaça de castração nada tem a ver com tais perdas, mas sim com a perda da
primazia do falo. Logo, a castração não é real, mas simbólica: o desejo de ser o falo da
mãe. O falo se converte no símbolo de castração. É o paradoxo da presença que remete a
uma ausência: a possibilidade da perda, a castração, o limite. Quando o filho se dirige à
mãe vai encontrar-se com o pai, ali presente sob a forma da Lei que interdita o incesto, o
gozo pleno. O pai exerce assim uma função que desabotoa a fusão mãe-filho, introduzindo
o “não” na subjetividade da criança.
Como foi desenvolvido no tópico 2.3, o desejo é uma relação do sujeito com a falta,
que o estrutura à medida em que decorre da própria impossibilidade do Édipo, a partir da
privação imposta pelo pai. O pai priva a criança do objeto de seu desejo (a mãe) e priva a
mãe do objeto fálico (a criança), conforme releitura feita por Lacan no seu Seminário A
relação de objeto (1957, p.58).
A dupla privação permite à criança superar a relação dual e ter acesso à lei do pai. É
assim que a função paterna barra e transforma a unidade mãe-criança em interdito, que se
assimilado torna-se a marca da neurose; quando denegado, enseja a perversão e se rejeitado
conduz o filho à psicose.
72
Esta interdição primordial possibilitará à criança, após a identificação com as
insígnias e os valores do pai, o acesso a um mundo de múltiplas identificações, passando a
buscar outros objetos de desejo, não mais exclusivamente o desejo da mãe. O “não” do pai
ou daquele que estiver ocupando essa função de limite, ao interditar o gozo, tornará a
criança um ser desejante, finalizando assim o terceiro tempo do complexo de Édipo.
Com os aportes de Lacan, iluminando a cena edípica da concepção freudiana, temse que a tarefa desenvolvida ao pai nesse complexo mítico só adquire significação porque
efeito da instalação da linguagem. Para a Psicanálise, como se verá adiante, o pai não
corresponde ao encarnado, físico, reprodutor, biológico, mais como instância – fato ou
terceiro - que compareça para a interdição do desejo da mãe.
Após ter utilizado o mito edípico para desenvolver sua teoria sobre a constituição
da subjetividade humana, Freud precisava ancorar o complexo de Édipo em um contexto
universal, além das fantasias individuais e neuróticas sob sua análise, como se encontras
em Roudinesco e Plon:
Freud, por sua parte, ansiava por dar uma explicação global da origem
das sociedades e da religião a partir dos dados da psicanálise, ou, dito de
outra maneira, dando fundamento histórico ao mito de Édipo e à
proibição do incesto, e mostrando que a história individual de cada
sujeito não é mais do que a repetição da história da própria humanidade.
(RODINESCO, PLON, 1997, p. 757).
Para alcançar o objetivo de dar ao conceito edípico uma significação universal do
ponto vista da origem da civilização, o que, de modo mais amplo e profundo, permitiria
balizar a arqueologia psicanalítica, Freud então criará o mito totêmico, baseado em estudos
antropológicos, como a seguir abordado.
2.4.2 O marco mítico na fundação da cultura
Em Totem e tabu (1913-14), uma de suas obras prediletas ao lado da Interpretação
dos sonhos, Freud alcança seu objetivo ao dar resposta a diversas questões: como se
origina a sociedade humana? O que organiza as representações no interior do aparelho
psíquico? Qual a origem da religião (totem) e da moral (tabu)? Qual a função do desejo e
de sua interdição no psiquismo humano? Freud esmiúça a origem da formação psíquica do
sujeito na civilização, considerando que sua obra contribuirá para uma psicologia dos
povos.
73
Na manufatura de Totem e tabu, Freud apoiou-se na literatura evolucionista
darwiniana e na antropologia de seu tempo para construir o mito do “pai da horda
primitiva”. Segundo a construção mítica freudiana, a humanidade em sua origem teria sido
organizada sob a forma de hordas, cada qual submetida ao poder de um único homem, “um
pai violento, ciumento, que guarda para si todas as fêmeas e expulsa seus filhos à medida
que crescem” (FREUD, 1974, p.21).
Trata-se de uma figura obscena do pai da horda, encarnação do gozo, que impõe
aos outros uma lei da qual ele próprio se exclui. Mas, afogados no sentimento de opressão
e ódio, os filhos emergem e se rebelam num ímpeto de violência coletiva que culmina no
assassinato do pai, pondo fim ao reino da horda selvagem. Em seguida, comem seu corpo
para incorporar a potência do inimigo morto, afinal, aquele pai, o mais forte da tribo,
também os protegia.
A ambivalência dos sentimentos de amor e de ódio presente nos filhos desemboca
em um inexorável sentimento de culpa. O remorso toma conta de suas consciências
culposas e para renegar o parricídio, os filhos impõem uma nova ordem tribal, por força da
qual fica proibida a endogamia, – o casamento entre homens e mulheres de uma mesma
tribo – , eliminando a possibilidade do retorno do incesto e dos excessos tirânicos.
Com o assassinato do pai o caminho estaria livre, mas os irmãos, em vez de se
deixarem levar pelo desencadeamento do gozo, renunciam a ele instauram a Lei que passa
a regulá-lo. No lugar do pai morto, os filhos erigem o totem, proibindo que qualquer outro
ocupe aquele lugar, forma de impedir o incesto, gozo irrestrito.
O amor fraterno se desenvolve então para consolidar o pacto entre os irmãos,
afastar a rivalidade e amenizar a dor do remorso. Para dar conta do vazio e da angústia do
desamparo, os filhos passam a venerar o totem em substituição ao pai morto, na tentativa
de arrefecer a culpa e protegê-los contra novas ameaças de violência, fato que dá origem ao
sentimento religioso, à ordem social e jurídica.
Interessante notar que o pai sem limites da horda primeva, uma vez morto e
totemizado, torna-se o símbolo da castração entre os filhos. A partir do seu assassinato, a
castração se universaliza na Lei que interdita o incesto em caráter erga omnes, ou seja,
contra todos, sem que nenhum outro fique fora de sua cobertura, no sentido de proteção e
ao mesmo tempo de limite próprio do espaço civilizatório.
O totem representava um animal, que não podia ser morto nem comido, a não ser
em determinadas ocasiões em que era permitido consumar o ato proibido: sacrificar e
banquetear-se do animal totêmico. Um festejo, cujo gozo ultrapassaria o mero deleite
74
gastronômico, para tornar-se o mais feliz e o mais barulhento, como Freud nos relata, em
que todas as pulsões são desenfreadas e todas as satisfações são aceitas, ordenando-se a
violação solene de uma interdição. A constatação de uma lembrança viva, sempre presente,
da força pulsional que permanece no homem visando à realização do gozo.
Mais uma vez, confirma-se que a Lei desperta o desejo ao reprimir as pulsões que
tendem à satisfação do gozo, e nesse barro de ambivalências, é que o homem se molda e é
inscrito na cultura, dando origem ao sujeito clivado em suas relações com o Outro. Como
finaliza Fuks (2007):
Se tabu significa excesso de proibição, é porque se trata de um sinal de
excesso do desejo. [...]. A psicanálise demonstra, assim, que recalcar o
desejo de incesto e do assassinato é a base do direito do indivíduo à
filiação simbólica, que o inscreve na rede das genealogias por meio do
nome e o insere no sistema de trocas com o semelhante. (FUKS, 2007,
p.28).
Tem-se então que o totemismo ao universalizar o complexo de Édipo lega o tabu
do incesto como meio eficaz de coibir a satisfação plena das pulsões, impedindo que o
homem dê livre curso às suas tendências inconscientes homicidas e incestuosas, fazendo
com que essa interdição estruture primeiramente o ordenamento psíquico, no âmbito da
subjetividade, para, em consequência disso, possibilitar o ingresso do homem na cultura.
Em resumo, como complementa Joël Dor:
[...] a cultura é, pois gerada pela expressão de uma falta. Porque o natural
no homem é isomorfo à ordem edípica, a cultura se torna, então,
legitimamente, a verdadeira natureza do homem que nasce da proibição
originária do incesto. Neste sentido, a problemática natureza-cultura volta
a centrar, de pleno direito, a questão do pai em psicanálise, de vez que é
precisamente dessa proibição originária do incesto que tenta dar conta o
mito freudiano do pai da horda primitiva. (DOR, 2011, p.26-27).
A partir da exposição dessas estruturas míticas, nas quais Freud apoiou a
construção psicanalítica, atravessa-se mais um pouco esse campo de interlocução, para
destacar com maior nitidez como a Psicanálise entende a família em sua complexidade,
delimitando as funções paterna e materna, a partir dos aportes feitos por Jacques Lacan.
75
2.4.3 Os Nomes-do-Pai na fala da mãe
Como descrito no mito totêmico, o pai do gozo, tirânico e sem limites, uma vez
assassinado, acaba sendo substituído por um totem, um símbolo que marcará a interdição
do gozo absoluto, lembrando a todos os filhos que o incesto não será mais permitido, fato
que possibilita a inserção do homem na cultura.
O que importou para o processo civilizatório não foi a presença viva do pai
primitivo, mas justamente a sua ausência. Do pai real morto se erigiu um símbolo,
justamente o oposto do que fora a sua existência pretérita. Na dialética natureza-cultura,
encontrar-se-á a equação gozo versus falta.
Freud em Totem e tabu (1913-14) que o pai morto se tornava assim mais poderoso
do que jamais havia sido em sua vida. A cultura se estrutura a partir do símbolo de um pai
morto, da linguagem representada na Lei que, para a Psicanálise, é a lei de um pai
simbólico, um significante que, metaforizando o limite e a falta, o transforma em metáfora
paterna.
Na relação edípica, também não é outra a forma de representação do pai, senão pela
versão simbólica. Nela o pai intervém para interromper o gozo da relação dual mãe-filho,
impedindo a consumação do incesto, como já ressaltado no tópico 2.4.1 do presente
trabalho. Fuks faz incidir mais luz nesta pesquisa, ao ressaltar que:
Os achados de Lacan sobre a linguagem e os aportes que trouxe à
metapsicologia fizeram clarear o que a palavra pai significa no campo da
psicanálise. Metáfora paterna é o termo que cunhou para designar o
conjunto das funções do pai, na história do sujeito e da cultura, todas elas
ligadas ao que Freud denominou de complexo de castração: fazer valer a
proibição do incesto e do assassinato; ser portador da lei significante que
submete os homens à linguagem e aos processos de simbolização na
Cultura (FUKS, 2007, p. 29).
Dessa forma, a Psicanálise oferece uma conotação bem especial à concepção do
pai, diferentemente da noção cotidiana compreendida pelos demais saberes, inclusive pelo
Direito. Distancia-se da paternidade real para dizer que o pai opera uma função simbólica
a-histórica, sem vinculação necessária com o pai encarnado, como referido por Joël Dor ao
falar do Pai e sua função em Psicanálise (2011).
Segundo este autor, o pai da realidade pode ou não cumular a função de um “agente
diplomático” na intermediação simbólica que deve operar entre os continentes, mãe- filho,
que indivisos, precisam “aprender” a negociar seus desejos, afastando arbitrariedades,
invasões e explorações extrativistas. Logo, há uma distinção entre paternidade e filiação,
76
pois nem sempre a paternidade se desincumbe bem dessa função mediadora, própria do
campo da linguagem, da qual decorre a filiação, abrindo potencialmente a qualquer outro
“embaixador” da realidade a possibilidade de exercê-la.
Porque a dimensão do Pai simbólico transcende a contingência do
homem real, não é, pois, necessário que haja um homem para que haja
um pai. Seu estatuto sendo o de puro referente, o papel simbólico do pai é
sustentado, antes de mais nada, pela atribuição imaginária do objeto
fálico. Nessas condições, basta que um terceiro mediador do desejo da
mãe e do filho, dê argumentos a esta função para que seja significada sua
incidência legalizadora e estruturante. Ora, dar argumentos a esta função
não implica absolutamente, em última instância, a existência hic e nunc
de um Pai real (DOR, 2011, p.17).
Por isso Lacan associa a função do pai aos Nomes-do-Pai, como estatuto que
agrega múltiplas possibilidades que deslizam na cadeia de significantes, que não se
resumem, necessariamente, ao genitor, mas se deslocam a tudo o que possa fazer as vezes
de um Outro ou diversos Outros, que desviem, ocupem, dividam a atenção e o desejo
exclusivo da mãe pelo seu filho: trabalho, afazeres, interesses, parceiro(a) amoroso(a),
substituindo assim a própria mãe no desejo do filho, uma versão imaginária do Pai, pois
nem sequer se exige a presença de um homem em situação de se designar como pai na
realidade. Na letra lacaniana se lê o seguinte:
A posição do Nome do Pai como tal na qualidade do pai como procriador
é uma questão que se situa no nível simbólico. Pode materializar-se sob
as diversas formas culturais, mas não depende como tal da forma cultural,
é uma necessidade da cadeia significante. Pelo simples fato de vocês
instituírem uma ordem simbólica, alguma coisa corresponde ou não à
função definida pelo Nome-do-Pai, e no interior dessa função vocês
colocam significações que podem ser diferentes conforme os casos, mas
que de modo algum dependem de outra necessidade que não a
necessidade da função paterna à qual corresponde o nome do Pai na
cadeia significante (LACAN, 1999, p.187).
Portanto, presente ou não um pai contingencial, o pai simbólico tem por estatuto
uma existência significante, desde que sua presença esteja autorizada, reconhecida e
legitimada pela palavra da mãe, que permitirá ou não que ele exerça a sua função
separadora na formação psíquica da criança. Para que isso aconteça, a mãe deve
reconhecer-se castrada, ou seja, ter incorporado os limites impostos pela Lei do pai,
transmitindo por meio de sua fala ou atitude, tais limites ao desejo do filho.
Lacan ressalva que o fundamental não reside no arranjo que a mãe faz com a pessoa
do pai, “mas da importância que ela dá à palavra dele – digamos com clareza, a sua
77
autoridade –, ou, em outras palavras, do lugar que ela reserva ao Nome-do-Pai na
promoção da lei” (LACAN, 1998, p.585).
Para usar um exemplo comum e bem simples, quando no seu dia a dia, a mãe diz ao
filho “vou contar para o seu pai”, está de alguma forma respeitando, distinguindo,
enunciando o limite que a Lei do pai traz para a subjetivação dos entes familiares. Ainda
que o pai contingencial esteja distanciado, física ou afetivamente, da relação familiar,
caberá à mãe lembrar ao filho que aquele pai a desejou e a tomou, ainda que, por força das
circunstâncias, o desejo não esteja mais presente na atualidade. Dessa forma, a Psicanálise
compreende que, ao nível da estruturação subjetiva, a mãe é quem possibilitará a entrada
do pai na vida do filho.
A função paterna tem este lugar de contrapeso necessário à dialética familiar, como
rolo de pedra (o falo) colocado pelo pai na boca do crocodilo (a mãe), para impedir que o
filho seja por ela engolido, como alude Lacan numa das belas imagens criadas para
distinguir as atuações paterna e materna na subjetivação dos limites no filho. Se o rolo
colocado pelo pai é retirado, pulverizado ou cuspido pela mãe, a boca se fecha e a criança é
engolfada psicoticamente:
O papel da mãe é o desejo da mãe. É capital. O desejo da mãe não é algo
que se possa suportar assim, que lhes seja indiferente. Carreia sempre
estragos. Um grande crocodilo em cuja boca vocês estão – a mãe é isso.
Não se sabe o que lhe pode dar na telha, de estalo fechar sua bocarra. O
desejo da mãe é isso. Então, tentei explicar que havia algo de
tranquilizador. [...]. Há um rolo, de pedra, é claro, que lá está em
potência, no nível da bocarra, e isso retém, isso emperra. É o que se
chama falo. É o rolo que os põe a salvo se, de repente, aquilo se fecha
(LACAN, 2007, p.118).
As chamadas “produções independentes” ou as concepções “in vitro” a partir da
compra do sêmen de homens desconhecidos, porém selecionados, em que as mulheres
assumem o desejo de ter um filho, exclusivamente, sem que concorra para isso o consenso
ou o desejo do pai, revelam o prenúncio do gozo narcísico e incestuoso, o qual a função
paterna teria por finalidade interditar. O pai pode faltar, mas no seu lugar há de vir algum
outro ente ou fato que intervenha nesse núcleo de desejos mãe-filho.
Assim como ocorre nos encontros circunstanciais da realidade, em que a mulher
escolhe o pai de seus filhos, da mesma forma na instância simbólica, a função paterna
somente se efetivará a partir do desejo e da fala da mãe. Um homem é um pai se a mulher
o reconhecer como tal, como causa do seu desejo, aquele que barra seu gozo avassalador
em relação ao filho, como único objeto de satisfação para a mulher.
78
Dessa forma, a Psicanálise distinguirá a noção da função paterna, que desaloja a
criança do universo materno para constituí-lo sujeito, da responsabilidade parental,
enquanto conjunto de expectativas morais e jurídicas de conduta do pai em relação à sua
prole.
Jacques-Alain Miller, ao se dedicar à introdução da obra Os nomes do pai, de
Lacan, ilustra de forma clara a pertinência de pensarmos nas versões do pai real,
imaginário e simbólico, não limitados à sua face biológica, pois segundo aqueles autores, a
paternidade tem pouca evidência natural, sendo antes de tudo um fato cultural:
O Nome do Pai diz Lacan cria a função do pai. Mas então de onde vem o
plural nomes do pai. Ele não é pagão, está na bíblia. Aquele que diz na
sarça ardente diz sobre si mesmo que não tem apenas um nome.
Entendamos o pai não tem nome próprio. Não é uma figura, é uma
função. O pai tem tantos nomes quantos suportes têm a função. Sua
função? A religiosa, a de ligar o significante com o significado. A lei e o
desejo. O pensamento e o corpo. Em suma, o simbólico e o imaginário.
Com ressalva de que, se esses dois se ligam a três com o real, o nome do
pai vira um mero semblante. Se em contrapartida, se sem ele tudo se
desfaz, ele é o sintoma do nó fracassado (MILLER, LACAN, 2005, p.5).
Tais considerações psicanalíticas chamam atenção para relativizar a importância do
registro biográfico do pai, sua ausência ou presença, seu caráter mau ou bom, pois o bom
pai em uma dada comunidade ou em certo período histórico pode não o ser em outro
momento ou cultura. Como aduzido por Teresinha Costa (2010), “Freud e Lacan vêm nos
mostrar é que não na presença ou na ausência do homem na família, nem tampouco nas
suas condutas pessoais, sociais ou legais, que se deve procurar a eficiência da função
paterna” (p.53).
O Direito vem se aproximando desse aporte trazido pela Psicanálise quando passa a
reconhecer a filiação socioafetiva prevalecendo sobre a contingência biológica da
paternidade, motivando a adoção de crianças por diferentes composições familiares,
homoafetiva, monoparental, dentre outras, fazendo cair por terra a ideia de que o pai
reprodutor, por si só, deva conciliar os atributos afetivos e exercer a função paterna –
presença simbólica.
A primeira construção jurídica neste sentido foi erguida por João Batista Villela
(1979) ao escrever o artigo “A desbiologização da paternidade”, no qual desenvolve a tese
da paternidade como fator cultural. Villela cita o evangelho de São João, lembrando que
somente ao pai adotivo é dada a faculdade de um dia repetir a seus filhos o que Cristo disse
aos seus apóstolos: “Não fostes vós que me escolhestes, mas fui eu que escolhi a vós”
(p.29).
79
Mesmo que a paternidade seja atribuída judicialmente pela via do laço biológico,
jamais se conseguirá impor ao genitor que se torne o pai, que “adote afetivamente” aquela
criança de quem proveio. Neste sentido, toda criança para constituir-se filho, deve
necessariamente ser adotada, independentemente da origem biológica e, como qualquer
processo de adoção, o desejo e a escolha afetiva devem estar presentes para o acolhimento
parental. Com Lacan, sabe-se que, se um pai mesmo biológico não adotar seu filho, jamais
será o pai. Portanto, todo filho é adotado, no sentido de que a verdadeira paternidade é
adotiva e está ligada à função, à escolha, enfim ao desejo.
No artigo intitulado “É possível obrigar um pai a ser pai?” publicado na revista
Época de 07 maio 2012, a jornalista e escritora Eliane Brum faz um recorte interessante
sobre a figura do pai na contemporaneidade, diante dos pleitos indenizatórios por
abandono afetivo, tema desta dissertação, resumindo o que ora foi explanado:
A função paterna pode ser assumida pelo padrasto, por um tio, por um
irmão mais velho, pelo avô ou mesmo por uma mulher, em um casamento
gay. E o mesmo acontece com a função materna. Para ser pai ou mãe, não
basta gerar uma criança, é preciso “adotá-la”. E isso vale também para os
pais biológicos. E nem todos conseguem ou desejam fazê-lo. Quem
desempenha a função paterna ou a função materna é aquele que gerou
uma criança e “adotou-a”. Ou aquele que adotou uma criança e “adotoua”. São dois atos – e não um. E o segundo é mais difícil, demorado e
cheio de percalços (BRUM, 2012).
Por outro lado, o filho também adota o pai ao reconhecê-lo como transmissor da lei
simbólica, desde que a mãe o permita. Na atualidade, não raro assiste-se a casos em que os
filhos preferem conviver com os padrastos, mesmo após a separação destes das mães
biológicas dos seus enteados.
Nessa direção, o Código Civil Brasileiro de 2002 prevê a possibilidade do
reconhecimento do parentesco através de outra origem, acolhendo a diferença entre
paternidade biológica e filiação socioafetiva, “quando passa a reconhecer em seu artigo
159342, que o parentesco não está preso apenas aos laços genéticos. Isso leva ao
entendimento, de que a paternidade está acima dos laços sanguíneos”, como destaca
Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p.228).
Concluindo este tópico com o jurista Fachin (1995), em perfeita consonância com a
teoria psicanalítica, tem-se que a paternidade não é apenas um dado, um registro, um
encontro de gametas, a paternidade se faz como função essencialmente ligada ao desejo em
42
Art. 1593. O parentesco é natural ou civil conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.
80
que a adoção afetiva diz respeito a todos os entes envolvidos na relação familiar, seja de
que origem for, biológica ou socioafetiva.
2.5 Ruptura: no meio do caminho havia um furo
Cruzamento, interlocução, interseção, costura, diálogo são os significantes adotados
em diversos artigos jurídicos ao tratarem da interdisciplinaridade Direito e Psicanálise,
movimento de aproximação cada vez mais frequente na contemporaneidade. É curioso
notar que na raiz etimológica de cada um destes significantes, acima citados, segundo
Houaiss, o encontro é pautado por um corte, uma interrupção, um furo, uma alternância a
partir de uma pausa, um silêncio, que se faz presente e consente ouvir o Outro e, a si
próprio.
Se até aqui, para a pretendida ligação entre Direito e Psicanálise, espelhou-se a
confluência entre Lei e desejo, introduzindo a noção de gozo a partir do aporte lacaniano, a
proposta agora é dissertar sobre o ponto que desarticula aquela interlocução. Ruptura tão
importante quanto às confluências acima desenvolvidas. Parafraseando Drummond
43
, em
seu conhecido poema “No meio do caminho”, que retrata o acontecimento do obstáculo no
caminho existencial do homem, neste tópico a importância é dada ao furo, ao silêncio, ao
corte, ao desencontro no meio do caminho entre o Direito e Psicanálise.
Algo que falta, que não dá para completar, tal qual o desejo faltante, que ao deslizar
em busca de realização, move o sujeito e o faz criar, sublimar, construir e se relacionar
com o Outro, pois a Lei, ao castrar ou impedir o pleno gozo das pulsões, dizendo-lhe que
nem tudo é possível, acaba transformando-o em desejo de satisfação sempre parcial, como
restou exposto no tópico anterior.
Agostinho Ramalho Marques Neto (1996) em Subsídios para pensar a
possibilidade de articular Direito e Psicanálise aponta duas possibilidades de se encadear
o Direito e a Psicanálise. A primeira possibilidade a partir da análise dos conceitos comuns
entre os dois campos. A segunda, ora abordada, por meio de um estudo mais profundo
sobre a incidência do campo simbólico da Lei, do gozo, do desejo e da falta no Direito sob
a abordagem psicanalítica:
43
Carlos Drummond de Andrade (1902-1987), poeta mineiro e autor do poema “No Meio do Caminho”,
publicado pela primeira vez em Revista de Antropofagia, 1928: “no meio do caminho tinha uma pedra/tinha
uma pedra no meio do caminho” (1983, p.15).
81
Em que medida o que provém do campo psicanalítico – campo esse que,
como se sabe, é instaurado a partir da postulação da falta radical e
originária do objeto da pulsão e do objeto do desejo bem como da falta,
também radical e originária, de um significante primordial a partir do
qual a ordem simbólica se estruturasse e ganhasse consistência, até que
ponto, repito, isso que provém do campo psicanalítico pode produzir
efeitos de “esburacamento” no discurso jurídico ali mesmo onde este
é enunciado segundo uma visão sistêmica totalitária que desemboca
na ficção da plenitude de um ordenamento jurídico sem lacunas?
(MARQUES NETO, 1996, p.23. Grifo nosso).
Foi visto que, para a defesa do desejo e do afeto, situados entre a fala e o olhar, que
urge serem vistos e ouvidos, os juristas buscam na Psicanálise elementos para sustentar seu
libelo contra o preconceito, a exclusão e as verdades fundamentalistas. Contudo, a
confusão ainda é grande.
Apesar do seu interesse pela Psicanálise, o Direito por sustentar-se em raízes
fincadas tão profundamente na objetividade legalista, própria do arcabouço da razão, tem
grande dificuldade em aceitar e compreender os aportes feitos pela Psicanálise,
principalmente, no campo do abandono afetivo.
Não raro, lê-se em artigos jurídicos, peças processuais e decisões judiciais,
expressões oriundas da Psicologia e da Psiquiatria tomados como se fossem da Psicanálise.
Também se vê o emprego incorreto de termos psicanalíticos por serem mal interpretados:
funções paternas e maternas confundidas com responsabilidades parentais; a falta sempre
concebida como trauma a produzir danos; a concepção do sujeito constituído por uma
única identidade, em vez das múltiplas identificações possíveis. O afeto e, por que não
dizer, o desejo aquilatado como bem jurídico tutelável pelo Estado.
Exemplificando esta assertiva, vale transcrever o entendimento exposto no recente
livro A tutela jurídica da afetividade pelo jurista Romualdo Baptista dos Santos, que trata
dos laços humanos como valor jurídico na pós-modernidade:
No caso da afetividade, cabe às ciências psicológicas fixar o seu
conteúdo, restando ao Direito, a partir do conceito fornecido, realizar a
valoração em termos de dever-ser. Se a Psicologia diz que a afetividade
é inerente ao ser humano e que é determinante para a formação da
personalidade, cabe ao Direito atribuir sentido a essa afirmação,
reconhecendo o valor da afetividade e exigindo as condutas
necessárias à sua proteção (SANTOS, 2011, p.51. Grifo nosso).
Outro exemplo fecundo é o artigo sob o título Responsabilidade Civil nas Relações
Familiares, do Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, quando, ao
comentar a necessidade da abordagem interdisciplinar do Direito com a Psicanálise,
confunde a natureza desta disciplina com a da Psicologia, ao aduzir o seguinte:
82
É de extrema relevância para a compreensão do tema proposto uma breve
abordagem psicanalítica. Esta relação interdisciplinar, sobretudo no
que diz respeito à psicologia, será crucial para uma análise mais
abrangente acerca das nuances que envolvem os principais
questionamentos desta pesquisa. Através da psicanálise, percebe-se com
maior clareza o aspecto da subjetividade, que não pode ser ignorado pelo
legislador e operador do direito. Assim como afirma Tânia da Silva
Pereira “encontramos na Psicologia, Pedagogia, Medicina,
Sociologia, etc., recursos técnicos e princípios dogmáticos para que os
fins sociais previstos na Lei nº 8.069/9044 sejam atingidos” (GAMA,
2011, p. 88-9. Grifo nosso).
Sem dúvida, a interdisciplinaridade entre Direito, Psicologia e Psiquiatria se dá de
forma mais confortável, porquanto tais disciplinas se comunicam no lounge da razão,
enquanto que o encontro do Direito com a Psicanálise causa certa tensão a tremular no
porão do inconsciente, onde são guardados os “restos” que não cessam de se inscrever e
não deixam de ser esquecidos.
A Psicanálise, por lidar com o inconsciente, esse saber desconhecido, como já
referido, quebra imagens preconcebidas, expõe as entranhas nem sempre belas e
benevolentes da natureza humana na desconstrução dos enunciados que o Direito tende a
conservar, preencher e conter. Como Freud relata no seu texto A responsabilidade moral
pelo conteúdo dos sonhos (1925):
O narcisismo ético da humanidade deveria contentar-se em conhecer que
o fato da deformação dos sonhos, assim como a existência de sonhos de
ansiedade e sonhos de punição, fornece uma prova tão clara de sua
natureza moral, quanto à interpretação dos sonhos proporciona da
existência e força de sua natureza má. Se alguém ficar insatisfeito com
isso e gostar de ser “melhor” do que foi criado, deixem-no ver se pode
atingir na vida algo mais que hipocrisia ou inibição (FREUD, 1976,
p.166-7).
O discurso jurídico, por sua vez, orienta-se no sentido da eliminação de falhas, para
garantir a segurança jurídica aos indivíduos em suas relações sociais. Para o Direito, o
sujeito é aquele que age conscientemente de seus direitos e deveres e segue (ou não) as
normas legais prescritas por determinada ordem jurídica, sempre firmada na conduta
consciente. Quando lhe escapa a razão, o sujeito ainda que delituoso é considerado
inimputável para responder por seus atos.
Já para a Psicanálise, o sujeito é regido pelas leis do inconsciente, as quais não
consegue desrespeitar, mas que nem por isso deixa de ser implicado na sua
44
Estatuto da Criança e do Adolescente.
83
responsabilidade, como se verá mais a frente, quando se tratar da responsabilização do
sujeito por seus atos.
Tem-se que a infração consciente às normas jurídicas pelo sujeito pode ser
determinada pelos mandatos do inconsciente, revelando uma preponderância do dizer
inconsciente sob os ditos legais do mundo externo. Mesmo assim, paradoxalmente, o
Direito e a Psicanálise se encontram na falibilidade dos discursos.
Depara-se com confissões, depoimentos, textos legais, contratos, decisões judiciais,
das quais emergem contradições, brechas, equívocos, possibilitando a defesa, a absolvição
e a condenação do sujeito a partir da linguagem falha. Contradições, erros e furos lançados
pelo inconsciente que escapam das grades da consciência, por mais estreitas que sejam. O
sujeito quer dizer algo, mas escreve ou diz outra coisa, muitas vezes o oposto do que
pretendia enunciar.
Emerge a constatação ensejada pela Psicanálise de que o desejo inconsciente
determina o sujeito de direito, um mesmo sujeito, é claro, porém dividido, cujos atos
obedecem a uma constelação heterogênea de motivações, algumas das quais conscientes,
outras inconscientes. Justamente para essa clivagem do sujeito, que o Direito precisa
atentar e a Psicanálise se oferece como melhor parceira neste caminho para o
reconhecimento do inconsciente, que revela:
[...] a divisão do sujeito, que se dirime permanentemente entre o desejo
pelo proibido e o acatamento da Lei, que exclui o proibido, que se
manifesta tanto na vida diurna como nos sonhos, descuidos, chistes,
inibições, sintomas, torpezas no dizer e no fazer. Em suma, deslizes entre
os desfiladeiros do proibido e do permitido (GAUNA, AMBERTÍN,
2006, p.42).
Com a descoberta do inconsciente e do reconhecimento de sua importância na
determinação dos afetos interpessoais, a Psicanálise demonstrará ao Direito que não há
absolutismo da verdade, mas sim parcialidade, e que, por extensão, a razão não é absoluta.
Como visitado no tópico anterior, outra importante ruptura que a Psicanálise
promove no campo do Direito, a partir do desvelamento da subjetividade e sua estrutura
faltante, diz respeito à não correspondência do papel do pai à função do pai, a qual se
estrutura sob uma lógica que extrapola o contorno das expectativas sociais que se tem de
suas atribuições.
Para a Psicanálise o que o pai transmite para o filho é a própria castração, a falta
que o faz desejar. Portanto a noção de pai não pode ser reduzida ao papel social do pai das
contingências, como lecionado por Lenita Pacheco Lemos Duarte (2013).
84
A interpretação jurídica, primando pela “vontade da lei”, busca a verdade real na
síntese da sentença, e a interpretação psicanalítica, possibilitando o aparecimento de
múltiplas verdades, ou por que não dizer “a não verdade”, se encontram justamente na
falha, no furo que a enunciação (o dizer) provoca no enunciado (o dito), relativizando a sua
estrutura.
Neste ponto, vale lembrar Colette Soler, que em palestra proferida no VII Encontro
da Internacional dos Fóruns e da Escola de Psicanálise dos Fóruns do Campo Lacaniano,
expôs a importância que a Psicanálise confere ao “dizer”, reportando-se a Lacan em 1985,
para quem “o dizer é um ato”:
No início de tudo era o dizer – Deuzer - Deus é dizer. O verbo supõe o
dizer e o dizer é a testemunha da existência. O dizer é ato de emissão e
não a palavra. A dimensão da palavra é dupla: o texto e a sua emissão (o
dizer), que não está afeto à dimensão da verdade. O dizer diz que não
há verdade, mas está no lugar da exceção. Dizer-que-não, não é negar.
Suspende o que o dito tem de verdadeiro. Relativiza a verdade. Não
existe um universal da interpretação. Esse foi o erro de Jung. O real é
múltiplo, tal como a interpretação poética (SOLER, 2012)45
Certamente, por não haver uma produção única do inconsciente, múltiplos são os
desejos e as verdades do sujeito, como escreve Chaim Samuel Katz (1989), ao orientar que
a “Psicanálise como produção instável, longe da homogeneidade e do equilíbrio, é
exatamente aquilo com que os psicanalistas têm que se haver, quando estão diante dos
casos concretos, e não querem – não podem – transformá-los numa pasta homogênea”
(KATZ, 1989, p.64).
Neste aspecto, entende-se que o campo do Direito não ignora de todo o
inconsciente, mas tem dificuldade em lhe ouvir e, ao contrário da Psicanálise, trabalha para
a pasteurização das relações nesta massificação homogênea a que se refere Katz, quando
tenta regular o gozo e tamponar o furo. Furo inclusive no seu próprio saber. Para Luciano
Elia (2007):
Todo conhecimento que se pretende estritamente objetivo é sem sujeito e
tem cunho paranoico, como ocorre com as tendências organicistas da
medicina do comportamento e das neurociências atuais, quando aplicadas
a um campo que requer a consideração do sujeito, e no entanto essa
consideração não é feita (ELIA, 2007, p.92).
Essa fenda que se abre no caminho do Direito com a Psicanálise, como constata
Braunstein, se dá em razão da “prudência jurídica dos códigos e decretos do poder frente à
45
Palestra “Oferta, demanda e resposta”. VII ENCONTRO INTERNACIONAL DA IF-EPFCL, sobre a temática: “O que
responde o psicanalista? Ética e clínica”, de 6 a 8/07/2012, Hotel Sofitel, Rio de Janeiro.
85
imprevisível loucura do anárquico desejo do inconsciente que não conhece os silogismos,
sequências temporais, contradição e controle” (BRAUNSTEIN, 2006, p.17).
Por seus próprios instrumentos, a Psicanálise tem por encargo relativizar as certezas
e verdades dos demais saberes que lidam diretamente com a subjetividade humana. Em seu
artigo, “Freud e a crítica da razão delirante”, Joel Birman (1989) lembra que a proposição
fundamental estabelecida pelo discurso freudiano é de que “a loucura é uma forma
particular de o sujeito dizer a verdade” (1989, p.134-141). Com isso, a loucura não se
insere mais no registro da não verdade e do erro, como era representada pela concepção
crítica do discurso cartesiano, mas que encontrou na Psicanálise sua realização plena na
história da loucura como apontado por Foucault. Recorrendo à síntese de Birman:
Desse modo, a psicanálise realizou uma ruptura fundamental com o
discurso da psiquiatria, pois, nesta, a figura da loucura estava inserida no
registro do erro: o louco não era rigorosamente um sujeito, pois estava na
exterioridade da razão e, por isso mesmo, destituído de qualquer verdade
(BIRMAN, 1989, p.135).
Por mais que se tente controlar a conduta humana com o fito de alcançar a
harmonia das relações sociofamiliares, urge mostrar ao Direito a existência de algo
indomável, que transborda os limites da mera vontade ou da norma, porquanto os atores
dessas relações são sujeitos constituídos pelo desejo - base do inconsciente - que exposto
por Freud provocou uma rasgadura sem precedentes na concepção racionalista do homem
até então, revelando o seu mal-estar constitutivo por trás de uma imagem aparentemente
perfeita e bela refletida em um espelho, agora irremediavelmente partido. O diálogo com a
Psicanálise, como escuta da subjetividade, traz por isso mesmo contribuição profícua para
o campo do Direito, que pode até reconhecer o inconsciente, mas se comporta como se ele
não existisse: ora tenta regulá-lo, passando por cima de suas manifestações, quando não
devia; ora é por ele dragado, quando deixa de impor limites ao excesso de gozo do sujeito,
ao contrário do que deveria.
Neste momento, registra-se a fala de Fuks (2012), que iluminando a presente
pesquisa, ao terminar uma das orientações acadêmicas, enunciou que “a Psicanálise pode
ajudar o Direito no sentido de como não se deixar levar pelo sintoma da época e de que
forma os juristas podem resistir a esta avalanche de demandas”46. Nada mais apropriado
para resumir, em apenas uma frase, a questão objeto da abordagem desta dissertação.
46
Seminário de orientação do dia 20 de julho de 2012.
86
3 INTERVENÇÃO ESTATAL E O MAL-ESTAR NA CONTEMPORANEIDADE
3.1 Do laço à forca. Contradições no discurso indenizatório
Retornando à questão do abandono afetivo e das respostas indenizatórias que visam
aplacar as dores da falta, muitos artigos jurídicos, escritos em defesa da reparação
financeira, consideravam inicialmente “o bolso a parte mais sensível do corpo humano” e
por isso mesmo entendiam que, arrancando do pai “a libra de carne”, para pagar o seu
débito junto ao filho, poder-se-ia não somente reparar um dano, como também,
pedagogicamente, desencorajar outros pais a replicarem a negligência afetiva.
Posteriormente, a corrente majoritária do Direito a favor da condenação
indenizatória, diante das severas críticas de monetarização dos afetos no judiciário,
recebidas de outros juristas, psicanalistas e pensadores sociais, passa a atenuar o seu
discurso, negando o fato de tratar-se de precificação do afeto ou de imposição de amor e a
considerá-los bens tuteláveis pelo preceito ou dever legal, como qualquer outro bem
passível de “cobrança” ou reparação sob a forma coercitiva do Estado.
Da leitura de livros, artigos jurídicos e decisões judiciais em defesa do dever de
afeto paterno, que se reproduzem desde a primeira ação ajuizada em 2003 até a decisão do
Superior Tribunal de Justiça publicada em maio de 2012, observam-se flagrantes
contradições inseridas em um mesmo texto, capazes de atrair-lhes, se fosse o caso, o
competente recurso de embargos de declaração47.
Posicionamentos também contraditórios, expostos em artigos e livros de um mesmo
autor, publicados em diferentes ou simultâneos momentos, em que se percebe incoerência
nas proposições expostas a revelar a dificuldade de compreensão da subjetividade humana,
fato que motiva a urgência do diálogo entre Direito e Psicanálise, como revela o propósito
deste trabalho.
Por exemplo, Sylvia Maria Mendonça do Amaral (2008), em seu artigo
“Monetarizar as Relações não é impor Preço ao Afeto”, aduz que falar de monetarização
dos afetos no atual contexto constitucional, que privilegia a humanização, seria incorreto.
Mas de forma tão contraditória quanto o título de seu artigo, defende a advogada, que “não
47
Recurso processual previsto no art. 535 incisos I e II do Código Civil Brasileiro com o fito de tornar mais
clara a decisão judicial (sentença ou acórdão), quando dela constar obscuridade, lacuna ou contradição que
dificulte o entendimento quando de sua aplicação em prol da segurança jurídica das partes processuais e
terceiros. Disponível em: <http://www.sato.adm.br/guiadp/BcoCodigoProcCivil/bcolegis_cpc_art_535.htm.>
Acesso em: 01fev.2013.
87
seria bem assim, visto que a monetarização é resultado da humanização aplicável
perfeitamente nas relações familiares, quando vislumbradas fossem a falta de respeito,
lealdade e até mesmo fidelidade.” Prossegue, contradizendo-se, que hoje se daria “maior
importância aos vínculos estabelecidos pelo amor, chegando a se priorizar, por vezes, os
laços de afeto em relação aos de sangue” (AMARAL, 2008, artigo virtual).
Já Eddla Karina Gomes (2008), ao escrever sobre a precariedade das relações
intersubjetivas, em seu artigo “Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo na Filiação”,
considera que o pai ao não “exteriorizar afeto” em favor de seu filho desrespeitaria não
apenas dever de ordem moral, considerando “incompreensível” a falta de interesse de um
pai em amar um filho. Afirma Gomes que cabe à jurisprudência, primando pela dignidade
da pessoa humana, atuar de modo a evitar a banalização da figura paterna no âmbito
familiar, pois, segundo esta autora, “num mundo em que os indivíduos estão sendo cada
vez mais coisificados, o homem não deve jamais perder sua peculiar capacidade de dar
significado aos objetos” (GOMES, 2008).
Para Bianca Dias e Maria da Fé da Costa (2008), o fato de não haver amor do pai
por seu filho não retira o seu dever de prestar convivência familiar, pois, segundo estas
juristas: “Não é preciso que se ame filialmente uma pessoa para que se preocupe com ela.
E acrescenta “Este sentimento, independente de parentesco, deve ser inerente ao homem
enquanto animal social. Na hipótese, essa sensibilidade soma-se ao clamor de sangue, que
também não pode ser ignorado” (DIAS; COSTA, 2008).
A ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, partilhando do mesmo
entendimento acima exposto, sustentou voto a favor da condenação do pai a indenizar a
filha por abandono afetivo, considerando não se tratar de discutir o cabimento da
responsabilidade civil no âmbito familiar, nem tampouco de monetarizar os afetos,
proposições tidas por “monótonas”, mas sim, do estrito cumprimento da lei: “Amar é
faculdade, cuidar é dever”, conforme abordado amplamente no tópico 1.6.1 desta
dissertação.
Rolf Madaleno (2008), que defende a condenação dos ex-maridos a pagarem às
suas ex-esposas alimentos compensatórios, ou seja, verba fixada judicialmente, destinada a
compensar a perda da qualidade de vida usufruída pela mulher durante o casamento,
também se filia à corrente indenizatória do afeto:
Ao filho choca ter transitado pela vida, em tempo mais curto ou mais
longo, sem a devida participação do pai em sua história pessoal e na
formação moral e psíquica, desconsiderando o descendente no âmbito de
suas relações, causando-lhe irrecuperáveis prejuízos que ficarão
88
indelevelmente marcados por toda a existência do descendente,
socialmente execrado pelo genitor, suscitando insegurança, sobressaltos e
um profundo sentimento de insuportável rejeição, e que o ressarcimento
pecuniário não terá a função de compensar, mas cuidará apenas de
certificar, no tempo, a nefasta existência desse imoral e covarde
abandono do pai (MADALENO, 2008, p.320. Grifos nossos).
Contudo, Madaleno (2002) em artigo intitulado “Multa Afetiva” repudia a
mensuração da afetividade pelos critérios financeiros dentro do contexto familiar,
posicionando-se contra qualquer forma de reparação pecuniária das vibrações humanas de:
Afeto que deve ter manifestação espontânea, gerada por impulso natural
de sentimentos que se estreitaram apenas por amizade, por vínculos de
parentesco ou por qualquer outra modalidade com semelhante origem.
Mas, sobretudo, afeto que jamais cogita qualquer forma de tarifação,
porque respeita o afeto mecânico, com proteção sociocultural, envolvido
por cristalina redoma, a permitir a visão ingênua e translúcida, do modo
simples e milenar de o ser humano expressar os seus sentimentos de amor
(MADALENO, 2002).
Ao final do referido artigo, o jurista defende a aplicação de multa pecuniária contra
o pai ou a mãe, que impeça o filho de ser visitado pelo genitor não guardião, ainda que
excepcionalmente, quando verificada a ausência de outro meio legal para obter o
cumprimento da obrigação judicial de visitação. Tal medida, segundo aquele autor, talvez
impedisse a mãe, que geralmente fica com a guarda do filho, de afastá-lo do convívio com
o pai, diminuindo assim a ocorrência do abandono paternoafetivo.
Por sua vez, Maria Berenice Dias, ao militar em defesa da decretação do divórcio
direto condicionado apenas à ausência de afeto e o desejo de separação por parte de um dos
cônjuges, antes da aprovação da Emenda Constitucional nº66 de 13 de julho de 201048,
criticava a intervenção maciça do Estado nas relações familiares em seu artigo “A
estatização do afeto” (2002), no qual aduziu o seguinte:
O Estado, com sua onipotência, não se limita a chancelar o casamento e
atribuir responsabilidades ao casal. Interfere na sua vida íntima, impondo
deveres[...]. A vontade dos nubentes pouco vale. [....]. No momento
histórico em que o formato da família cedeu à sua democratização, não
mais existem razões que justifiquem essa excessiva ingerência do Estado
na vida das pessoas. A esfera privada das relações conjugais tende cada
vez mais a repudiar a interferência do Poder Público, não se podendo
48
Emenda Constitucional nº66/2010, deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal,
suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de
fato por mais de 2 (dois) anos.
89
deixar de concluir que está ocorrendo uma verdadeira estatização do afeto
(DIAS, 2002. Grifos nossos).
Para Dias (2005), a inexistência de afeto entre os cônjuges era suficiente para a
decretação do divórcio sem necessidade do decurso de tempo mínimo de separação de fato
ou judicial e da exposição pública dos motivos pessoais culposos ou não, que os levaram
ao pedido de divórcio, concluindo que:
A teoria e prática das instituições de família dependem, em última
análise, da competência em dar e receber amor. A família visa,
sobretudo, buscar a felicidade. Não é mais obrigatório manter a
família, ela só sobrevive, quando vale a pena. É um desafio (DIAS,
2005, p.15-35. Grifos nossos).
Entretanto, ao tratar do abandono paternoafetivo, Maria Berenice Dias (2005) dá
outra concepção ao afeto ou à sua ausência, entendendo que a “necessidade afetiva" passou
a ser um bem tutelado pelo Estado e que para manter o vínculo familiar vale tudo até
mesmo a sombra do medo de condenação pecuniária por parte do pai:
Mesmo que os pais estejam separados, a necessidade afetiva passou a
ser um bem juridicamente tutelado. Claro que o relacionamento
mantido sob pena de recompensa financeira não é a forma mais correta de
estabelecer-se um vínculo afetivo. Ainda assim, mesmo que o pai só
visite o filho por medo de ser condenado a pagar uma indenização,
isso é melhor do que gerar um filho no sentimento do abandono. Ora,
se os pais não conseguem dimensionar a necessidade de amar e conviver
com os filhos, que não pediram para nascer, imperioso que a Justiça
imponha coactamente esta obrigação. (DIAS, 2005, p.405. Grifos da
autora e nossos).
Contradição mais acentuada observa-se nos posicionamentos defendidos por
Rodrigo da Cunha Pereira (2011), um dos juristas pátrios que se dedica à interlocução
Direito e Psicanálise, com diversos artigos e compêndios publicados sobre o tema. Ao
escrever sobre o legado da Psicanálise para a compreensão da subjetividade humana,
Pereira ressalta que:
Neste sentido, a Psicanálise é revolucionária. Ela vem exatamente
“resgatar” o sujeito com toda sua singularidade e subjetivismo e dar a ele
um lugar de sujeito único. Na era da globalização, do mercado
internacionalizado em que vamos nos reduzindo e tornando objeto de
gozo do consumo e do capital e cada vez mais identificados por
intermédio de um número, a Psicanálise vem trazer de volta a valorização
do indivíduo, isto é, do sujeito. [...] podemos reforçar a ideia de que a
subjetividade está associada ao inconsciente, que por sua vez se
90
vincula ao desejo, já que o desejo é inconsciente (PEREIRA, 2011,
p.70. Grifo nosso).
No entanto, ao defender a causa dos filhos abandonados afetivamente pelo pai,
visando à reparação pecuniária de supostos danos, Pereira apregoa a intervenção estatal no
campo das subjetividades, privilegiando o dogmatismo positivista na imposição do dever
de afeto, em defesa de uma objetivação da subjetividade:
O afeto, no sentido de cuidado, conduta, não pode faltar para o
desenvolvimento de uma criança. Ao agir em conformidade com a função
de pai e mãe, está-se objetivando o afeto e o tirando do campo da
subjetividade apenas. [...]. A ausência deste sentimento não exclui a
necessidade e obrigação de condutas paternas/maternas. Sendo ação, a
conduta afetiva é um dever e pode ser imposta pelo Judiciário,
presente ou não o sentimento (PEREIRA, 2010, p.87. Grifos nossos).
No artigo “Nem só de pão vive o Homem: Responsabilidade Civil por Abandono
Afetivo” (2008), Pereira, ao criticar a decisão da Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, que, à época, acolhera o recurso do pai, anteriormente condenado pelo Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais
desta natureza, destaca:
As razões apresentadas estão apoiadas em que não se pode coagir um pai a
amar seu filho, pois, afinal, o amor não tem preço e não há como obrigar
alguém a amar outrem, nem mesmo pais aos filhos, ou vice-versa. Tudo
isso é bem compreensível, claro: não é possível obrigar ninguém a amar.
No entanto, a esta desatenção e a este desafeto devem corresponder
uma sanção, sob pena de termos um direito acéfalo, um direito vazio,
um direito inexigível (PEREIRA, 2008. Grifo nosso).
No referido artigo, o jurista considera que o pai “abandônico", ao se separar e
constituir nova relação familiar, encontra muitas justificativas para não estar mais presente
na vida do filho do casamento anterior, “empurrando” para a mãe a “função paterna”,
como se tal função, sob o prisma da Psicanálise, como Pereira tem conhecimento,
significasse o mesmo que atribuição parental. Finalmente, o autor indaga:
Será que há alguma razão/justificativa para um pai deixar de dar
assistência moral e afetiva a um filho? A ausência de prestação de uma
assistência material seria até compreensível, se tratasse de um pai
totalmente desprovido de recursos. Mas, deixar de dar amor e afeto a
um filho.... não há razão nenhuma capaz de explicar tal falta
(PEREIRA, 2008. Grifos nossos).
91
Para responder a questão colocada por Pereira, reporta-se às suas próprias palavras
extraídas de seu livro Princípios fundamentais norteadores do Direito de família (2012),
no qual aponta a força inexorável do inconsciente na determinação da conduta humana,
concluindo que não é na razão que o desejo e os afetos habitam:
Freud, ao revelar a existência do inconsciente, deu sentido novo a essa
expressão, que até então tinha um sentido negativo. O inconsciente
escapa, falha, tropeça e quebra incompreensivelmente a continuidade
lógica do pensamento e do comportamento da vida cotidiana
(PEREIRA, 2012, p.71. Grifo nosso).
Realmente, como ressalta Pereira, “não é muito simples fazer a interlocução entre
Direito e Psicanálise, principalmente, porque temos que rever conceitos muitos estáveis no
campo do Direito” (2002, p.14). Apesar do aparecimento de um sedutor semblante
interdisciplinar Direito/Psicanálise nos discursos atuais do meio jurídico, há uma forte
tendência moralista de “legalidade férrea que se impõe como verdade universal” na
condução da subjetividade humana, conforme discursa Jeanine Nicolazzi Philippi (2003,
p.41).
Assim, sob o bastião do macroprincípio da dignidade da pessoa humana,
normatizado na Constituição Federal e demais textos legais, promove-se a invasão da vida
privada naquilo que há de mais íntimo e subjetivo, solapando desejos em nome de um
suposto ideal de “bem-fazer” ou de “bem-sentir”.
Por esta via coercitiva, o jurista Fábio Tartuce (2012), ao escrever sobre a aplicação
do princípio da solidariedade no Direito de Família, notadamente no campo do abandono
afetivo, considerado como lesão a um direito da personalidade, honra e integridade
fisicopsíquica do filho, estriba seu argumento no “direito do filho ao amor dos seus
genitores” (p.12). Consequentemente, pela lógica jurídica, tal direito conduziria ao dever
de amor por parte do pai, visto que a todo direito subjetivo corresponde um dever jurídico
preexistente. Reportando-se ao jurista italiano Massimo Bianca (2005), Tartuce sustenta
que:
Segundo a melhor doutrina, o direito ao amor é uma prerrogativa
fundamental do menor, uma vez que entre os seus direitos essenciais se
coloca, em primeiro plano, o de receber uma carga afetiva dos genitores,
o que é primaz para a sua formação como pessoa humana (TARTUCE,
2012, p.12-3. Grifos nossos).
92
Neste mesmo sentido, a Organização das Nações Unidas (ONU) propôs que a
felicidade passe a ser tutelada pelo Estado. Em terras nacionais, o senador Cristóvão
Buarque apresentou projeto de Emenda Constitucional, apelidado de PEC da Felicidade,
para incluir no art.6º da Constituição Federal, o direito social de todo cidadão à felicidade,
confirmando a tendência do Estado de intervir cada vez mais no âmbito exclusivamente
subjetivo da natureza humana.
Tais orientações jurídicas, que defendem ou reconhecem a procedência da demanda
indenizatória proposta pelo filho afetivamente abandonado, filiam-se ao dever de afeto ou
da convivência afetiva, adotando em sua justificativa o imperativo categórico kantiano49,
qual seja: o agir sempre baseado nos princípios que se pretenda ver aplicados
universalmente, um dever moral que atinja a todos, sem exceção, não importando a
singularidade do sujeito.
Por exemplo, Pereira (2012) baseia-se em Immanuel Kant (1724-1804), para
estabelecer o primado de um amor prático com assento na razão e não na sensibilidade,
como se desejar ou não desejar algo decorresse exclusivamente de uma vontade racional,
reta, universal. Propõe então a punição do pai em respeito à norma jurídica que a preveja,
impedindo a sua fuga por entre as barras dos princípios, que considera, ao final,
insuficientes para se alcançar a responsabilização:
À norma jurídica, obviamente, deve corresponder uma sansão, sob
pena de se tornar mera regra ou princípio moral. Por isso a
necessidade de responsabilização dos pais pelo não cuidado, e
principalmente, pelo abandono dos filhos, independentemente do
divórcio do casal. A responsabilidade é a essência do afeto e do
cuidado, como competente e sabiamente já descreveu Kant: “aquilo
que eu reconheço imediatamente como lei para mim, reconheço como um
sentimento de respeito que não significa senão a consciência da
subordinação de minha vontade a uma lei, sem intervenção de outras
influências sobre a minha sensibilidade” [...]. O caráter punitivo e
preventivo, aliados a uma necessidade pedagógica da reparação civil,
significam um freio a tal ato danoso, àquele que não escolheu nascer
(PEREIRA, 2012, p. 12-3. Grifos nossos).
Por outro lado, o citado autor reconhece, em outra face expressiva de seu
entendimento, o seguinte:
49
O imperativo categórico foi enunciado Immanuel Kant (1724-1804), filósofo alemão, pai do positivismo jurídico, sob
três diferentes fórmulas (e suas variantes): 1)Lei Universal: "Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se,
através da tua vontade, uma lei universal.” (a)Variante: "Age como se a máxima da tua ação fosse para ser transformada,
através da tua vontade, em uma lei universal da natureza." 2)Fim em si mesmo: "Age de tal forma que uses a
humanidade, tanto na tua pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e ao mesmo tempo como fim e nunca
simplesmente como meio" 3)Legislador Universal (ou da Autonomia): "Age de tal maneira que tua vontade possa
encarar a si mesma, ao mesmo tempo, como um legislador universal através de suas máximas." a)Variante: "Age como
se fosses, através de suas máximas, sempre um membro legislador no reino universal dos fins."
93
A Psicanálise, ou melhor, o inconsciente e a subjetividade interessam
ao Direito porque, ao revelar uma realidade psíquica, possibilita-nos,
além de romper o dogmatismo institucional do Direito, compreender
alguns processos patológicos irracionais muito comuns e frequentes do
cotidiano da prática jurídica (PEREIRA, 2012, p.72. Grifo nosso).
Os juristas, nesta linha de atuação, equiparam os resultados buscados na medida
reparatória por abandono afetivo aos das indenizações pagas em razão da morte do
trabalhador no ambiente de trabalho. Neste caso, a indenização não traria de volta o pai de
família, acidentado faltamente, mas amenizaria a dor de sua ausência. De igual forma, no
abandono afetivo, “não há como obrigar ou trazer de volta a convivência pais/filho, mas a
indenização ajuda a preencher uma lacuna e significa responsabilizar o sujeito-pai”
(PEREIRA, 2012, p.14).
Na analogia jurídica acima citada entre os efeitos do abandono afetivo e os da
morte do pai, derivada de acidente de trabalho junto à prole, como justificativa à
procedência da condenação indenizatória, é digno de nota a relação feita entre pai morto e
pai ausente, decretando-se a morte de qualquer possibilidade do afeto a ser revivido entre
pai e filho. Como também não se pode deixar de comentar a tendência desta linha de
raciocínio no sentido de se objetivar cada vez mais a responsabilidade civil, que no caso do
abandono afetivo, teria natureza subjetiva, conforme exposto no tópico 1.5, ou seja, aquela
que exige a apuração da culpa do agente como causadora do dano a ser ressarcido.
A responsabilidade objetiva do empregador no evento morte do seu empregado, por
acidente de trabalho, tem assento legal no art.927, parágrafo único do Código Civil
Brasileiro. De acordo com este dispositivo, "haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem".
Tal regra legal não violaria o inciso XXVIII do art. 7º da Constituição Federal, que
prevê a indenização nos casos de dolo ou culpa do empregador, porquanto o caput do
referido artigo consagra textualmente a adoção do princípio da norma mais benéfica, o que
deve ser plenamente atendido no âmbito das relações trabalhistas, ou seja, no caso, a
responsabilidade objetiva que não dependa de apuração de culpa. Neste sentido, o Tribunal
Superior do Trabalho, embora a matéria ainda não seja pacífica, vem decidindo por
maioria, pela adoção da teoria da responsabilidade objetiva.
O presente recorte foi feito para demonstrar a tendência cada vez maior de se
objetivar a responsabilidade civil (subjetiva), aplicável nos casos de abandono afetivo,
94
aproximando sua natureza à da responsabilidade civil objetiva, própria da proteção estatal
conferida às relações de consumo, em virtude das quais foi adotada no território nacional.
Reflexo da contemporaneidade que melhor precisa ser enfocado, como restará
desenvolvido adiante.
A corrente que advoga a indenização dos danos psíquicos advindos do abandono
afetivo argumenta ainda que, em razão destes danos, a verba indenizatória se destinaria
também a custear ou reembolsar os custos financeiros despendidos para os “tratamentos
psicológicos/psiquiátricos” (PEREIRA, 2012, p.13), visando o apaziguamento emocional
do filho, como se o acolhimento profissional de natureza psicológica fosse demandado
exclusivamente em casos de falta de afeto, não extensivo aos sintomas advindos das
devastações subjetivas de filhos, causadas pelos “excessos de afeto” por parte de seus pais.
José Fernando Simão,50 no artigo virtual intitulado “De Alexandre a Luciane – da
cumplicidade pelo abandono ao abandono punido” (2012), faz “uso” da Psicanálise, para
defender a condenação do pai a indenizar a filha no alardeado caso apreciado pelo Superior
Tribunal de Justiça:
A indenização muito representa para Luciane e para muitas outras
pessoas abandonadas afetivamente. Para Luciane, compensa-se um
vazio, já que os danos que sofreu são irreparáveis. O dinheiro não
preenche o vazio, mas dá uma sensação de que a conduta lesiva não
ficou impune. Para outros filhos abandonados, nasce a esperança de
que poderão receber do Poder Judiciário uma decisão que puna os
maus pais, já que o afeto não receberam e nunca receberão.
Para os pais, que se comportam como doadores de esperma, ou como
provedores materiais descompromissados, fica o aviso: a
irresponsabilidade será punida! A conduta lesiva não será tolerada
pelo Poder Judiciário. E, para o Ministro Fernando Gonçalves fica uma
lição. A Justiça tarda, mas não falha (SIMÃO, 2012. Grifos nossos).
A transcrição acima foi escolhida para finalizar o presente tópico, não apenas, por
reunir todas as considerações que permeiam o entendimento jurídico desta corrente
majoritária em prol da reparação do dano por abandono afetivo, como principalmente por
fazer apologia à judicialização dos afetos.
50
Professor Associado do departamento de Direito Civil da Universidade de São Paulo – Largo de São Francisco. Livredocente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Professor do Curso de Especialização da
Escola Paulista de Direito. Membro do BRASILCON – Instituto Brasileiro de Política e Defesa do Consumidor e do
Conselho Editorial do jornal Carta Forense. Professor do Complexo Damásio de Jesus e de Especialização em várias
Faculdades do Brasil. Autor de obras jurídicas.
95
O artigo convoca filhos que não se “sintam queridos” a demandarem no Poder
Judiciário o preenchimento do vazio de suas vidas por dinheiro, ameaça os pais que por
motivos subjetivos não desejam conviver com seus filhos e decreta a impossibilidade
absoluta de restabelecimento dos vínculos afetivos ou da ressignificação das experiências
da vida proposta pela Psicanálise.
No extremo oposto desta orientação, ainda que minoritariamente, outros juristas e
pensadores sociais expressam-se em favor da liberdade dos afetos e do desejo, por uma
menor interferência estatal, objeto de exposição no próximo tópico, sem se dispensar a
responsabilidade inerente à condição de sujeito, como apontado por Lacan (1998).
3.2 A medida do afeto no leito de Procusto: martelo ou machado do juiz?
O cenário jurídico encontra-se polarizado quanto à legitimidade e eficiência da
medida de responsabilização civil do pai acionado por abandono afetivo. Como restou
desenvolvido no tópico 1.6.1 da presente dissertação, de forma inédita, o Superior Tribunal
de Justiça ao decidir pela condenação indenizatória do pai afetivamente ausente, não
contou com decisão unânime, conforme voto dissidente proferido pelo ministro Uyeda.
Houve também divergência de posições até mesmo entre os ministros que acompanharam
o voto da Relatora Nancy Andrighi no sentido da condenação.
Discordando da tendência dominante de culpabilização do pai, uma corrente
minoritária de juristas advoga a inadmissibilidade da tutela estatal do afeto a impor o dever
de convivência, por ferir os direitos fundamentais da privacidade, liberdade e da autonomia
existencial, inclusos que estão no princípio da dignidade da pessoa humana.
Para Sérgio Rezende de Barros, nenhuma forma de desafeto pode gerar, por si só, o
direito à indenização por danos morais, chamando a atenção para que não se confunda a
relação afetiva, considerada em si, com as relações patrimoniais que a contornam na
entidade familiar. Lembra o jurista que a perda do afeto se manifesta de diversas formas,
como aversão pessoal, quebra do respeito ou da fidelidade, ausência intermitente ou
afastamento do lar, mesmo assim “nenhuma forma de desafeto faz nascer o direito à
indenização por danos morais. Mesmo porque, muitas vezes, o ofendido é o acusado, cuja
conduta reage à ação ou omissão do outro” (BARROS, 2002).
Leonardo Castro pensa de igual forma ao registrar que o afeto não é decorrente do
vínculo biológico e a aproximação entre pais e filhos deve ser mútua. Muitas vezes, dentro
96
do mesmo lar, os filhos não dão atenção aos pais, recusando-se à interação buscada por
estes, que ao final, acabam da mesma forma, distanciando-se diante da dificuldade de
impor limites e do trabalho que a formação educacional exige deles. Conclui Castro que:
A relação afetuosa deve ser fruto de aproximação espontânea cultivada
reciprocamente, e não de força judicial [...]. Após a lide, uma barreira
instransponível os afastará ainda mais, sepultando qualquer tentativa de
futura reconciliação. Se a solução fosse o dinheiro, a própria pensão
alimentícia atenderia ao objeto da reparação, o que não ocorre (CASTRO,
2008, p.20).
No mesmo sentido, os civilistas Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald
(2010), ao tratarem da incidência cada vez maior das regras da responsabilidade civil nas
relações do Direito de Família, em geral, atentam para o fato de que as peculiaridades
próprias do vínculo familiar não admitem a aplicação corriqueira da reparação civil. Faz-se
necessária uma filtragem especial para não se desvirtuar a natureza peculiar e existencial
das relações familiares.
Entendem que os cuidados afetivos certamente são valores, mas nem por isso
devem se curvar à imposição jurídica, tendo em vista que o reconhecimento da
indenizabilidade decorrente da ausência de
afeto
produziria uma “verdadeira
patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica”. Seria subverter a
evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período do “ter valia mais do que o
ser” (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p.89). Por tal razão, o processo de humanização,
através do qual o Direito vem alcançando potentes conquistas ao longo da história, não
comportaria o retorno à patrimonialização das relações como outrora vigia, conforme foi
descrito no tópico 1.3 desta dissertação.
Isso não quer dizer que as relações familiares não possam ser protegidas pelo
instituto da responsabilidade civil, mas a aplicação de suas regras dependerá da ocorrência
de um ato ilícito, propriamente dito. O não atendimento de uma expectativa moral ou
pessoal de afeto não constituiria ilícito, nem tampouco legitimaria a reparação de supostos
danos. Nesta trilha de raciocínio, a ausência de afeto nas relações familiares entre
cônjuges, irmãos, pais e filhos não é suficiente para gerar danos indenizáveis, como
concluem Farias e Rosenvald:
Nessa ordem de ideias, não entendemos razoável a afirmação de que a
negativa de afeto entre pai e filho (ou mesmo entre outros parentes, como
avô e neto) implicaria indenização por dano moral. [...]. Até porque a
indenização pecuniária nesse caso não resolveria o problema central da
controvérsia que seria obrigar o pai a dedicar amor ao seu filho – e, muito
97
pelo contrário, por certo, agravaria a situação. (FARIAS; ROSENVALD,
2010, p.90-1).
Para Samir Nassralla, Promotor de Justiça em São Paulo, a condenação
indenizatória por omissão afetiva, “reprimiria um comportamento reprovável do ponto de
vista moral, mas questionável se tal ingerência estatal atenderia ao melhor interesse da
família, qual seja a estimulação da própria retomada do vínculo afetivo” (NASSRALLA,
2010).
Danielle Alheios Diniz, no artigo “A impossibilidade de responsabilização civil dos
pais por abandono afetivo” (2009), considera louvável o direito de família ter evoluído a
ponto de reconhecer outras possibilidades de formações familiares firmadas no afeto
presente por si só e não se restringindo às cercanias legais, mas justamente por isso, a
jurista interroga:
Como podem agora querer que a afetividade seja imposta a pais e filhos
(ou quem sabe num futuro próximo queiram impô-la também a irmãos)
fundando-se apenas no vínculo sanguíneo que os ligam? Se o sangue já
não é tão importante, por que agora tentar que ele se sobreponha ao
afeto? Se não existe afeto entre parentes ligados pela genética, sejam eles
pais e filhos ou não, como poderá o direito impô-lo? Parece uma missão
um tanto impossível até para o melhor legislador ou aplicador do direito
(DINIZ, 2009).
Fachin (2004), quando escreve sobre O futuro da codificação e o jurista do
amanhã: ideias para um debate, areja este complexo entrelaçamento entre afeto, liberdade
e intervenção estatal, ao pontuar que “com o surgimento do desenho de afeto no plano dos
fatos”, o Estado, progressivamente, de espaço do poder deve se abrir para o terreno da
liberdade: “o direito de ser ou de estar e como se quer ser ou estar” (FACHIN, 2004,
p.121).
Não é de outra forma que os dois mais renomados constitucionalistas pátrios, Luís
Roberto Barroso e Gustavo Tepedino se alinham para relativizar a aplicação dos princípios
que fluem da dignidade de pessoa humana constitucionalmente, atentando para o critério
da ponderação, quando da efetividade daqueles princípios.
Barroso (2008), ao abordar a questão da falta de efetividade à judicialização
excessiva, reconhece que dar efetividade às normas e princípios constitucionais foi uma
importante conquista do constitucionalismo contemporâneo, movimento que no Brasil
passou a ser conhecido como doutrina brasileira da efetividade. Contudo, prossegue
Barroso, em uma ordem jurídica pluralista, a Constituição abriga princípios e direitos
fundamentais que apontam em direções diversas, gerando tensões e eventuais
98
entrechoques, cabendo ser aplicada a ponderação, para que a efetividade das normas e
princípios constitucionais não traia seu próprio propósito: a promoção da liberdade, da
privacidade e da autonomia humana.
Considerando o fato de estas normas e princípios possuírem a mesma hierarquia
constitucional e estarem, vez por outra, em rota de colisão, não podendo ser aplicadas na
modalidade tudo ou nada, pois, como arremata Barroso:
O Judiciário não pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar
direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuação. De
outra parte, não deve querer ser mais do que pode ser, presumindo
demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos
fundamentais de uns, causar grave lesão a direitos da mesma
natureza de outros tantos. Na frase inspirada de Gilberto Amado,
“querer ser mais do que se é, é ser menos” (BARROSO, 2008, p.14.
Grifos nossos).
Se, incontestavelmente, a dignidade da pessoa humana tornou-se o centro de
irradiação de outros princípios e direitos fundamentais, não se pode olvidar que neles se
incluem o direito de cada um eleger seus projetos existenciais, ou melhor, dar efetividade a
seus desejos.
A constitucionalização não deve ser produzida segundo uma fórmula matemática,
nem tampouco aplicada de forma exacerbada pela via interpretativa do ativismo judicial. A
aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas há de ser moderada e
parcimoniosa sob pena de promover consequências negativas, pois “os princípios como
dignidade da pessoa humana, razoabilidade e solidariedade não são cheques em branco
para o exercício de escolhas pessoais e idiossincráticas” (BARROSO, 2011, p.444).
Gustavo Tepedino (2012) pensa de forma semelhante. O jurista em entrevista
concedida ao IBDFAM, Instituto Brasileiro de Direito de Família, aponta que a crescente
judicialização de questões familiares vem ensejando uma nova tendência no caminho
oposto, o da desjudicialização de conflito, por meio da qual se privilegia a mediação e
conciliação de interesses para a resolução extrajudicial dos conflitos de índole familiar,
questões “para as quais o sistema jurisdicional não é o foro mais adequado de decisão”
(p.4). 51
Cita ainda o exemplo da guarda compartilhada, que apesar de representar aparente
avanço na tentativa de alcançar a homeostase dos poderes parentais na formação dos filhos
de casais separados, não conseguiu assegurar maior estabilidade nestas relações. Não
51
Boletim Impresso IBDFAM n.75. Ano 12, julho/agosto 2012.
99
obstante, as melhores intenções, escapa ao Direito o poder de determinar aos pais que
compartilhem suas ideias a respeito da criação dos filhos para que cheguem a um bom
termo. Como ressalta Tepedino (2012), com a guarda compartilhada, há casos em que,
diante do impasse e solução intrafamiliar, decisões corriqueiras são transferidas ao
Judiciário e o “magistrado se torna, nestes casos, tutor de filhos de pais vivos e titulares da
guarda” (p.4).
A magistrada fluminense, Andréa Maciel Pachá, bem sabe disso. Em seu artigo
“Quando menos interferência é mais Justiça” (2011),52 comenta um caso judicial de família
ao qual foi convocada a apreciar e decidir sobre a escola em que uma criança deveria
estudar, diante da impossibilidade de diálogo entre os pais separados.
Após refletir sobre o significado daquela ação, em que ficava claro não haver
divergências sérias, Andréa Pachá, decidiu encerrar o processo sem julgamento do mérito
por entender que há casos nos quais a interferência do poder público representa um
retrocesso na resolução de conflitos interpessoais. A solução para o impasse nem sempre
deve ser buscada no âmbito do Judiciário, sob pena de interferir na esfera da intimidade e
da privacidade, concluindo que:
O Poder Judiciário não pode substituir o poder familiar. Daí a
importância da mediação para que não ocorra a judicialização do
afeto. É importante que o juiz tenha uma formação adequada, pois não
há nada mais danoso que um juiz salvacionista que promove a
infantilização das pessoas, criando na ponta uma sociedade também
infantil. [...]. Esse embate instiga a refletir sobre o papel social e
jurídico dos detentores da guarda e do poder familiar, bem como
sobre os limites da interferência estatal nas relações privadas e sobre
o respeito à intimidade nas relações familiares, como princípio
constitucional (PACHÁ, 2011. Grifos nossos).
Retornando ao tema do abandono afetivo vinculado à intervenção estatal, Tepedino
(2012), na citada entrevista, ao ser indagado sobre a decisão do STJ que condenou o pai ao
pagamento de indenização à filha afetivamente carente, respondeu não acreditar que o
Direito possa tornar “dois maus pais separados bons coorientadores”, já que o Direito de
família e a responsabilidade civil não dão conta de resolver o problema do abandono
afetivo. Conclui Tepedino:
52
Disponível
em:<http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/12/familiadoseculoXXI_9.pdf.>
Acesso em: 10 jan.2012.
100
Discordo aqui, com todo o respeito, de muitos amigos que receberam
com entusiasmo, tal decisão. Acho que todo ato ilícito há de ser reparado,
não há dúvida, mas a judicialização de demandas afetivas pode ter
efeito devastador no dever de condução da autoridade parental e na
perspectiva de reconciliação familiar. Superproteção poderá também
ensejar danos morais? Há quem diga que a criança superprotegida não
consegue se preparar para as dificuldades da vida. E que a superproteção
possa ter efeitos tão nefastos quanto o abandono afetivo. Acho que temos
que nos limitar a, caso a caso, verificar se há dano injusto, mas com
muita cautela para que o direito não acabe por avocar a si papel que
deve ser atribuído a outros domínios do conhecimento ou a políticas
públicas de educação e conscientização. [...]. A paternidade responsável
deve se tornar alvo de uma grande campanha de reeducação
cultural, desde os bancos escolares (TEPEDINO, 2012, p.4. Grifos
nossos).
Quando se pensa nas tentativas, sempre frustradas e nefastas, de imposição de um
padrão de comportamento e afetos humanos às “justas medidas” ditadas por uma ordem
externa repleta de “boas intenções”, não há como deixar de fazer referência ao mito grego
do leito de Procusto53 (HAMILTON, 1983, p.217-8).
Figura 2: Leito de Procusto
Fonte: Amaral Jorge
54
Tal metáfora é usada para criticar as intervenções ilegítimas na subjetividade
humana em diferentes registros do conhecimento: educação, economia, religião, moda,
cultura, política, mídia, globalização, neurociências. E aqui, no Direito e, em especial no
tema objeto desta dissertação, não seria diferente ao se pensar a adequação ou o controle
estatal dos afetos nos relacionamentos interpessoais e familiares.
53
Personagem da mitologia grega de nome Damastes apelidado de Procusto (o estirador). Hospedava viajantes a
caminho de Atenas. Não se sabe se para agradar seus hóspedes ou a si mesmo, Procusto criou uma cama perfeita para o
descanso dos visitantes, onde um homem ideal estaria encaixado em perfeita harmonia. Os hóspedes, quando não se
ajustavam aos padrões do leito, enquanto dormiam, passavam a ser vítimas de Procusto, que lhes cortava os excessos de
seu corpo ou os esticava até a morte. Teseu terminou com a obsessão homicida de Procusto, obrigando-o a deitar no seu
próprio leito, atravessado, e cortou todas as suas partes do corpo, que sobraram fora da cama.
54
Disponível em:< http://amaraljorge.blogspot.com.br/2008_11_01_archive.html.> Acesso em: 10 jan.2012.
101
Analogamente ao mito de Procusto, o Estado vem oferecendo aos jurisdicionados
conforto hospitaleiro para atender às demandas de guarida no exaustivo caminho da vida,
mas em contrapartida, acaba por estirar sua intervenção e amputar a potência do desejo
que advém da falta, por não ser reconhecida. A Justiça ao intervir “cegamente” na
subjetividade humana não se questiona: qual seria a medida do afeto? E se o afeto, mesmo
presente, não for suficiente à satisfação da demanda do outro? O afeto pode ser medido?
Neste momento, a fim de atender às expectativas de melhor contextualizar o
problema do abandono afetivo e a resposta estatal de cunho reparatório, impõe-se pensar as
questões que interrogam os dois campos de conhecimento, Direito e Psicanálise, suscitadas
pelo mal-estar constitutivo do sujeito sob a marca da contemporaneidade. Quando se
discute a intervenção estatal na tutela dos afetos, que mima e mina o sujeito entre o desejo
e o dever de afeto, cabe refletir sobre o que vem afetando o homem na contemporaneidade.
3.3 O mal-estar do desamparo e o engodo da fuga.
Freud (1997) em O mal-estar na civilização (1929-30) indaga: por que a
felicidade buscada por todos é tão difícil de ser conquistada pelo homem? Por que
apesar de todo o desenvolvimento tecnológico há tanto sofrimento e mal-estar na
sociedade?
Para o pai da Psicanálise a resposta está no fato de que certo grau de
sofrimento é inerente ao sujeito em razão das três fontes de desconforto existencial: “o
poder superior da natureza, a fragilidade de nossos próprios corpos e a inadequação das
regras que procuram ajustar os relacionamentos mútuos dos seres humanos na família, no
Estado e na sociedade” (1997, p.37). Sendo este último fator – a relação com o outro – o
mais penoso dentre as demais causas de sofrimento humano. Conforme a letra freudiana:
[...] é impossível desprezar até que ponto até o qual a civilização é
construída sobre a renúncia ao instinto, o quanto ela pressupõe
exatamente a não satisfação (pela opressão, repressão, ou algum outro
meio?) de instintos poderosos. Essa “frustração cultural” domina o
grande campo dos relacionamentos sociais entre os humanos e, como já
sabemos, é a causa da hostilidade contra a qual todas as civilizações têm
de lutar (FREUD, 1997, p.52, grifo do autor).
Impressiona como a obra O mal-estar na civilização (1929-30) continua original,
viva e presente em artigos, congressos, debates e revisitações elaborados por sociólogos,
filósofos e psicanalistas desde o seu advento até à atualidade. Tal fenômeno basicamente
deve-se a dois motivos. O primeiro perfaz a demonstração de que a formação individual do
102
sintoma ganha um correspondente coletivo. Proposição historicamente irrefutável diante da
decifração que Freud faz da humanidade. O segundo motivo, por esta obra magistral
representar uma espécie de síntese do que por ele fora escrito sobre psiquismo humano ao
longo de quarenta anos de sua experiência clínica, observação e estudo, cujo work in
progress confirma e atualiza os principais conceitos da Psicanálise, a partir de inéditas
percepções diante das mudanças sociais no limiar da segunda guerra mundial.
Para pensar o que afeta o sujeito na contemporaneidade e atender aos objetivos
colimados nesta dissertação, mais uma vez O mal-estar na civilização servirá de mapa na
orientação dos diversos agenciamentos que o sujeito vem fazendo para fugir de seu
desamparo e da castração como metáfora que designa os limites impostos pela vida.
Na referida obra freudiana, a plasticidade da Psicanálise estende-se às outras áreas
de conhecimento, como abordado no tópico 2.2 da presente dissertação, mirando para a
melhor compreensão do homem constituído a partir de sua relação com a cultura ou
civilização, termos que se confluem no léxico freudiano. Nas palavras de Fuks (2007):
Freud designa como cultura humana a interioridade de uma situação
individual – manifesta nos impulsos que vêm desde dentro do sujeito – e
a exterioridade de um código universal, subjacente aos processos de
subjetivação e aos regulamentos das ações do sujeito com o outro (FUKS,
2007, p.10).
Como alude Freud, o princípio da realidade representado pela força indomável da
natureza, pela decadência inevitável do corpo e pela relação conflituosa com o outro,
sobrepõe-se ao princípio do prazer. A busca plena do gozo é renunciada em favor da vida
social, cabendo à cultura e suas instituições – Estado, família, religião, dentre outras–,
remediar ou amenizar este sofrimento. Entretanto, as intervenções da cultura e suas
instituições, de forma coercitiva, acabam gerando mais sofrimento, em razão das
limitações impostas em prol da preservação do próprio ideal civilizatório.
Trata-se de uma relação ambivalente que o sujeito enfrenta com a cultura. Ao
mesmo tempo em que o homem, aderindo ao contrato social, requer a proteção da
comunidade, indispensável à sua sobrevivência, por outro lado, repudia o controle que
emana de suas cláusulas normativas. Logo, há um custo inadiável sendo cobrado do
homem para o seu ingresso na cultura. Tal ônus são os limites impostos a suas pulsões
agressivas e desejo de prazer pleno.
O estado de tensão entre forças antitéticas constituinte do sujeito apresenta-se de
forma mais delineada na primeira composição social: a família. Segundo Freud, para dar
conta de seu desamparo atávico, o sujeito buscará a mesma sensação de plenitude
103
experimentada na condição de bebê junto à mãe, antes de vir a ser separado dela pela
função paterna exercida pelo Outro ou pelas exigências da vida. Este “sentimento
oceânico”, como nomeado por Freud, uma vez desprovido de tensão, desconforto e limites,
será buscado pelo sujeito ao longo da vida, na tentativa de satisfação. Diante da realidade
dos limites e frustrações, o sujeito se dá conta de que não consegue obter plenamente o
prazer, não alcançando a subtração da dor. A satisfação é sempre parcial.
Portanto, o mal-estar do homem é efeito do excesso de drenagem das pulsões pela
cultura, diante da impossibilidade de realização plena do desejo. O mal-estar nasce deste
conflito entre as normas impostas pela cultura e o desejo. E para suportar este mal-estar, na
tentativa de imersão naquele lago da plenitude que se forma antes da represa das energias
pulsionais, onde a vida seria confortável, menos decepcionante e exigente, o sujeito faz uso
de cantis paliativos, sem os quais seria difícil trilhar, deparado com tanta aridez.
Conforme a concepção freudiana, os paliativos para dar contar do mal-estar
decorreriam de atividades científicas ou de derivações da mente para extrair “luz de nossa
desgraça” (FREUD, 1997, p.22). O sujeito então se dedicaria ao cultivo do que lhe for
“possível” em seu território subjetivo, às satisfações sublimatórias obtidas de seu encontro
com a arte ou ao uso de substâncias entorpecentes.
A religião, segundo Freud, teria um papel volátil que perpassaria estas três
possibilidades de lidar com o mal-estar, apontando-se para o alcance do “sentimento
oceânico”, responderia por meio da transcendência espiritual à questão do propósito da
vida e das dores humanas. Mas, fazendo uso das próprias palavras de Freud (1997),
“dificilmente incorreremos em erro ao concluirmos que a ideia de a vida possuir um
propósito se forma e desmorona com o sistema religioso” (p.23).
De fato, todas as construções religiosas prometem ao homem a satisfação plena e a
conquista do estado permanente de felicidade, somente possível após a morte, ou melhor,
após a vida. Mesmo assim, para merecer o ganho deste bônus infinito seria preciso pagar
muitas dívidas. Talvez o budismo escape desta orientação religiosa, ao propor o desapego,
o distanciamento das exigências sociais e a renúncia ao desejo, “inferindo-se disso que a
abolição ou redução dessas exigências resultaria num retorno a possibilidades de
felicidade” (FREUD, 1997, p.39).
Para a Psicanálise o propósito da vida é o “programa do princípio do prazer”, que
diante de tantas resistências contrárias, internas e externas, faz fracassar o projeto de
felicidade perene e, por assim dizer não incluído no plano executivo da criação divina.
104
Neste sentido, cabe aqui citar as palavras do artista plástico Victor Arruda: “o mais
provável é que Deus ainda não se tenha dado conta de nossa existência” (2010, p.13).
Certo é que, as principais religiões do mundo tiveram dois destinos na
contemporaneidade: o declínio, como o que vem sendo experimentado pela igreja católica,
diante do descrédito das promessas futuras de felicidade após a morte e da recusa das
orientações e prazeres sexuais desvinculados dos objetivos exclusivamente reprodutivos;
ou no extremo oposto, a expansão acelerada de religiões, que reconhecendo a descrença
do sujeito em uma vida melhor após a morte, acabaram por render-se à instrumentalização
utilitária de seus propósitos.
Com isso a máxima zen-budista do aqui e agora tornou-se meta, ainda que
corrompida na contemporaneidade ocidental. Os pedidos de ganhos imediatos equalizam
templos evangélicos e terreiros de umbanda, verdadeiros ideários para a satisfação
imediata de desejos. Os fundamentalistas islâmicos, por sua vez, alcançam sua felicidade, a
partir do gozo proporcionado pelas ameaças e execuções terroristas que infligem medo,
divisão e sofrimento ao outro.
Mesmo assim, as religiões não conseguem entregar suas encomendas e efetivar
suas promessas. O sentimento de desamparo, o único que não abandona o sujeito, ressurge
com especial agudez. Para fazê-lo cessar, talvez a solução esteja em utilizar outros
paliativos, outros desvios vicinais ao árduo caminho traçado pelos limites civilizatórios na
contenção dos desejos, para que finalmente e em menos tempo, se chegue à feliz-cidade,
parafraseando Alexandre Morais da Rosa (2008).
Se nem a religião se manteve no plano exclusivo da transcendência, tornando-se
imediatista e utilitarista na tentativa de amortecer o desamparo e garantir satisfações
primárias ao sujeito, para, precipuamente, atrair e manter seguidores, por sua vez a
tecnologia, a mídia e a ciência reclamaram sua fatia nesse mercado de delícias e excessos
para o hiperconsumo contemporâneo.
Decerto em sua trajetória histórica no mundo, o homem sempre teve dificuldade de
lidar com o desamparo e a castração. Ocorre que, na contemporaneidade, por força do
hedonismo, do hiperconsumo, das drogas traficadas e receitadas, parece que ficou mais
fácil denegar estes limites.
Inovações tecnológicas e descobertas científicas foram ainda mais estimuladas para
a confecção de aparatos psicofármacos, intervenções cirúrgicas, alterações genéticas,
diques capazes de adiar o envelhecimento, corrigir supostos defeitos estéticos para a
garantia da imagem perfeita, para produzir semblantes felizes e filhos idealizados. Enfim,
105
tudo em prol da suspensão dos limites, inclusive os do tempo, que inclemente denuncia a
impossibilidade e o fim.
Nada mal, não fossem os excessos que tentam tamponar a falta. A cultura
contemporânea nega os limites e o desamparo em busca de ideais imperativos de bemestar. Contudo, ao se desejar eliminar o desamparo, em mais desamparado o sujeito se
encontra, pois muito embora seja constituído por uma interdição, o sujeito passa a vida
negando este fato de estrutura. E os efeitos da derrisão do simbólico são a sensação de
maior desamparo e a busca por maiores “alívios”.
Renato Nunes Bittencourt (2010), ao pensar a cultura contemporânea, reforça esse
entendimento, quando aponta que:
A humanidade talvez nunca tenha alcançado um estado de consciência
acerca da dor e da sua própria finitude, de modo tão elevado como na
cultura contemporânea, na qual o homem busca todos os meios para
escapar das experiências dolorosas e tristes, vislumbrando acima de tudo
a aquisição de um utópico estado de prazer eterno (BITTENCOURT,
2010, p.47).
Neste ritmo, o “crack” tornou-se a droga mais rapidamente epidêmica e
“democrática” dos últimos anos. Antes de provocar a quebra do sujeito, o “crack” é capaz
de lhe proporcionar, em apenas dez a quinze segundos, sensações de prazer numa
proporção cinco vezes maior às produzidas pela cocaína, em razão da altíssima dose de
dopamina, neurotransmissor responsável pelo estado de entorpecimento prazeroso e ao
mesmo tempo aniquilador.55
Isso sem falar das drogas legalmente prescritas, como os chamados reguladores de
humor, os ansiolíticos, analgésicos opiáceos e antidepressivos, também considerados de
expansão endêmica nos Estados Unidos da América. Tais drogas conduzem ao
entorpecimento dos sintomas, afastando o sujeito da possibilidade de compreensão de sua
origem psíquica e da manutenção da vida, tornando-se a segunda causa de morte naquele
país.56
Não se tolera, não se permite a saciedade dos afetos pelos valores meramente
culturais e intrínsecos do homem em sua introspecção. O alívio está fora. O ideal de
satisfação deve ser alcançado a qualquer preço. Não se pode ser triste, menos ainda
desanimado.
Um
indivíduo
assim
não
consome,
não
está
afinado
com
a
contemporaneidade do hiperconsumo. Logo, precisa ser curado, medicalizado e retornar ao
55
A matéria referida se encontra no site Disponível em: <http://veja.abril.com.br/infograficos/efeitos-crack/.> Acesso
em: 12 dez.2011.
56
Disponível em <http://www.antidrogas.com.br/mostraartigo.php?c=2905&msg=Mistura%20que%20pode%20matar. >
Acesso em: 05 jan.2012.
106
movimento líquido da sociedade, que não cessa de quantificar, adquirir, descartar e
escorrer, como apontado pelos pensadores contemporâneos Gilles Lipovetsky e Zigmunt
Bauman.
Lipovetsky (2007) prefere empregar o termo “hipermodernidade” para designar o
momento no qual a sociedade de hoje se encontra inscrita. Se a modernidade caracterizouse pela crença iluminista da verdade absoluta, apregoada nos discursos totalizantes
firmados em uma razão universal, enquanto a pós-modernidade denunciou a falência deste
projeto, por sua vez na “hipermodernidade” assiste-se não à mudança radical daqueles
valores modernos, mas à sua supervalorização experimentada por meio de uma cultura de
excessos de bens materiais, virtualização das relações e despersonalização das experiências
humanas. Lipovetsky aponta que:
O hiperconsumo desenvolve-se como um substituto da vida que
almejamos, funciona como um paliativo para os desejos não realizados de
cada pessoa. Quanto mais se avolumam os dissabores, os percalços e as
frustrações da vida privada, mais a febre consumista irrompe a título de
lenitivo, de satisfação compensatória, como um expediente para “reerguer
a moral” (LIPOVETSKY, 2007, p.30. Grifo do autor)
Percebe-se na sociedade hipermoderna que as práticas líquidas dos afetos
apresentam uma transposição da lógica consumista para o âmbito das relações humanas:
exposição, aquisição, substituição e descarte de objetos, de pessoas e de suas dores. Tudo
no mesmo plano, “Tudo ao mesmo tempo agora”, como cantam os Titãs57.
O excesso de consumo e o número crescente das relações virtuais em redes sociais
demonstram parcialmente este traço contemporâneo de defesa contra a possibilidade do
desprazer, efeito de eventual desencontro factual, rejeições e frustrações, confirmando a
análise feita por Freud em O mal-estar (1929-1930), quando conclui ser o relacionamento
interpessoal a maior causa de sofrimento humano, como já referido. Mais uma vez,
confirmando-se a proposição freudiana, segundo Zygmunt Bauman (2004):
Numa cultura consumista como a nossa, que favorece o produto pronto
para uso imediato, o prazer passageiro, a satisfação instantânea,
resultados que não exijam esforços prolongados, receitas testadas,
garantias de seguro total e devolução do dinheiro. A promessa de
aprender a arte de amar é a oferta (falsa, enganosa, mas que se deseja
ardentemente que seja verdadeira) de construir a “experiência amorosa” à
semelhança de outras mercadorias, que fascinam e seduzem, exibindo
todas essas características e prometem desejo sem ansiedade, esforço sem
suor e resultados sem esforço (BAUMAN, 2004, p.21-2).
57
Banda de rock brasileira.
107
Neste sentido, duas reportagens merecem destaque para exemplificar o movimento
hipermoderno de recusa à frustração pelo viés do consumo ou do apagamento de tudo o
que puder minar o projeto de satisfação dos ideais narcísicos.
A primeira reportagem retrata o caso de mulheres que encomendam Filhos feitos
sob medida58. A foto principal do referido artigo na Revista Veja mostra uma mulher
mestiça, enfermeira carioca, que orgulhosamente ostenta seu bebê de três meses de idade,
loiro e de olhos verdes. Segundo a reportagem, depois de alguns relacionamentos
frustrados, a moça escolheu um professor de história de olhos verdes, medindo 1.89m de
altura, conforme as informações do banco de sêmen, para ser o pai, apelidado pela
reportagem de “um príncipe anônimo”.
Noutra reportagem, publicada na revista Galileu sob o título Delete Freud de sua
vida59, a historiadora norteamericana Alison Winter da Universidade de Chicago e autora
do livro Memory: Fragments of a modern history60, defende com entusiasmo o progresso
de cirurgias capazes de apagar lembranças desagradáveis do passado, que despertam
reações químicas impeditivas do bom funcionamento do cérebro, pois “se alguma
lembrança atrapalha o todo, basta resgatar o equilíbrio químico original [...] quando este
momento chegar, poderemos tratar dos traumas com uma simples cirurgia e não com anos
e anos de terapia”(WINTER, 2012, p.79).
Diante desse quadro, constata Elisabeth Roudinesco (2000) que na sociedade
depressiva, embalada pelo movimento da globalização econômica, quanto mais se encerra
na lógica narcísica, mais se foge da ideia de subjetividade. O interesse pelo sujeito somente
existe para demonstrar e contabilizar seus sucessos ou para encará-lo como vítima diante
de seu sofrimento. E se há procura incessante para “codificar o déficit, medir a deficiência
e quantificar o trauma, é para nunca mais ter que se interrogar sobre a origem deles”
(ROUDINESCO, 2000, p.42).
Segundo esta psicanalista, o sofrimento psíquico, antes manifestado através da
histeria, atualmente se mostra sob a forma de depressão, passando assim a ser tratada. Com
esta substituição paradigmática, nada inocente, o que se finaliza é a valorização dos
processos de normalização, em detrimento das diferentes formas de exploração singular do
inconsciente, destacando Roudinesco que:
58
Revista Veja de 14 dez.2011.
Coluna Novas Ideias e outras maneiras de ver o mundo do seguimento psicologia da edição de março de
2012.
60
“Memória: fragmentos de uma história moderna”, ainda sem edição no Brasil.
59
108
Tratado como uma depressão, o conflito neurótico contemporâneo parece
já não decorrer de nenhuma causalidade psíquica oriunda do
inconsciente. As novas terapias e medicamentos, ao tratarem dos
sintomas apenas, não conseguem curar o sujeito depressivo, nem
apreender as verdadeiras causas do seu tormento (ROUDINESCO, 2000,
p.18).
Finalmente, Roudinesco entende que o deprimido homem contemporâneo é
“herdeiro de uma dependência viciada do mundo”, esgotado pela falta de perspectivas
ideológicas, que “busca na droga ou na religiosidade, no higienismo ou no culto de um
corpo perfeito o ideal de uma felicidade impossível” (2000, p.19).
Não de outra forma, Lipovetsky se alinha e complementa este entendimento ao
argumentar que:
Consumimos sempre mais, mas nem por isso somos mais felizes. O
mundo tecnicista proporciona a todos uma vida mais longa e, em termos
materiais, mas cercada de confortos. É algo que devemos considerar.
Porém, isso não equivale à felicidade em si, que tenazmente escapa do
poder de apreensão humana (LIPOVETSKY, 2007, p.51).
Retornando a Freud (1997), a impossibilidade de se perenizar a felicidade, por sua
natureza essencialmente subjetiva, não impede, entretanto, a possibilidade de vir a ser
buscada, quer sob a forma de busca positiva, quer sob a forma negativa, ao evitar-se o
desprazer, desde que se reconheçam os limites, bem como o fato de inexistir fórmulas
prontas e universais para tanto, isto porque:
A felicidade, no reduzido sentido em que a reconhecemos como possível,
constitui um problema da economia da libido do indivíduo. Não existe
uma regra de outro que se aplique a todos: todo homem tem de
descobrir por si mesmo de que modo específico ele pode ser salvo61
(FREUD, 1997, p. 33. Grifos nossos).
A demonstração desses aspectos panorâmicos da contemporaneidade é relevante
para a ambientação das síndromes que vêm sendo criadas e rotuladas pelo discurso
jurídico, visando à manipulação de receitas de felicidade, nada diferentes das discutidas
neste tópico, aplicadas às relações familiares que o Direito busca proteger. Na presente
discussão, cabe focalizar, com especial atenção, a família na contemporaneidade sob o
ângulo da Psicanálise.
61
Nota que consta do rodapé desta edição de o “Mal-estar na civilização”. A alusão refere-se a uma frase
atribuída a Frederico, o Grande: “Em meu Estado, cada homem pode salvar-se à sua própria maneira.”
109
3.3.1 De que família se fala?
Para pensar a configuração estrutural da família da sociedade moderna à
contemporânea, recorre-se a Michel Foucault (2004), cujos estudos sobre o poder,
desenvolvidos na História da loucura, pelos vieses histórico, filosófico e sociológico,
levaram em conta a singularidade do homem e seus conflitos subjetivos na relação com o
entorno familiar, social e político. Para Foucault não se pode contemplar a sociedade,
esquivando-se das formas de subjetivação produzidas pelas relações imbricadas entre o
homem e a cultura, aproximando-se do objeto da Psicanálise quando em extensão. A
“análise foucaultiana” atende assim aos objetivos multidisciplinares capazes de reunir
diferentes perspectivas de um mesmo fenômeno para a compreensão inclusiva de seus
agenciamentos.
Em sua observação crítica, Foucault demonstra que as “sociedades disciplinares”,
caracterizadas pelo “confinamento” utilizado no hospital, na prisão, na escola, na fábrica e
na caserna, vêm se convolando nas chamadas “sociedades de controle”. Nelas a principal
característica deixa de ser o confinamento dos referidos espaços, apesar de ainda existirem,
passando a ser reconhecidas por um controle contínuo e de comunicação instantânea. Na
passagem da sociedade disciplinar para a sociedade de controle, o homem, antes
confinado, se torna agora endividado, quer monetariamente pelo hiperconsumismo, quer
pelas expectativas cada vez maiores de satisfação própria ou do Outro, espelho de desejos
mútuos, diante das novas exigências internas e externas advindas da família, do mercado e
do Estado.
Ao ser dedicado este capítulo à questão da intervenção estatal nos afetos familiares,
é relevante fazer-se referência às considerações de Foucault, para as quais a família se
revela como mecanismo de controle social e elo entre a política de internamento, a política
mercantil e a consciência médica da loucura. No momento em que se organiza a sociedade
burguesa, a família é convocada para atuar como elemento regulador e decisório na
preservação da sociedade contra todos os que colocarem em risco a ordem estabelecida,
seja sexual, religiosa, financeira ou política. Até porque a primeira função da família é a de
civilizar o homem, transmitindo-lhe o nome, a língua e a barra da cultura.
Segundo Foucault, por meio da internação, a família controla os pródigos, os loucos
e os desatinados, em aliança promíscua, conivente e muito conveniente para o Estado,
cujos mecanismos jurídicos comparecem para sustentá-la nas decisões que necessitam da
coerção das leis. Em sua letra, Foucault considera que:
110
De fato, semelhante análise pressuporia a persistência imóvel de uma
loucura já dotada de seu eterno equipamento psicológico, mas cuja
verdade exigiria um longo tempo para ser isolada. Ignorada há séculos,
ou pelo menos mal conhecida, a era clássica teria começado a
apreendê-la de modo obscuro como desorganização da família,
desordem social, perigo para o Estado. E aos poucos esta primeira
percepção se teria organizado, e finalmente aperfeiçoado, numa
consciência médica que teria formulado como doença da natureza
aquilo que até então era reconhecido apenas como mal-estar da
sociedade (FOUCAULT, 2004, p.80. Grifos nossos).
As referidas proposições são confirmadas na contemporaneidade diante da
crescente reprodução de “síndromes” norteamericanas no território jurídico brasileiro, tais
como os “transtornos”, que passaram a dominar o discurso psiquiátrico, cujo tratamento
requer a intervenção estatal para o controle do suposto “adoecimento” do corpo familiar.
Neste curso, destacam-se a Síndrome de Alienação Parental, a Síndrome de
Abandono Parental, a Lei da Palmada62, os Projetos de Lei tratados no tópico 1.6.2 desta
dissertação, que se um deles aprovado, poderá decretar a detenção do pai considerado
afetivamente abandônico. Juristas, legisladores e médicos brasileiros flertam ainda com a
ideia de assimilar dos Estados Unidos da América, a Lei da Obesidade, por meio da qual os
pais podem perder a guarda de seus filhos se o Estado considerá-los obesos. A obesidade
dos filhos seria produto da negligência ou da falta de responsabilidade dos pais, conforme
reportagem63 que foi ao ar em 02.10.2011 no programa Fantástico da Rede Globo:
Pesquisadores americanos defendem que pais de crianças obesas devem
perder a guarda dos filhos. Na visão deles, a obesidade poderia ser
evitada, se os pais controlassem melhor a alimentação das crianças. [...].
Como fica a responsabilidade dos pais nessa situação? Eles podem ser
considerados negligentes?
Mas, e no Brasil, isso seria possível? Segundo o professor de direito
Guilherme Calmon, a lei brasileira permite. “O código civil brasileiro
permite tanto a suspensão quanto a perda do que nós chamamos de
poder familiar. E uma das hipóteses é exatamente o não cuidado, os
maus tratos, o não criar qualquer tipo de limite em relação à
alimentação deles, permitindo que chegue a esse extremo”, explica
(Programa Fantático, 2011. Grifos nossos).
62
Lei 2654/2003 que proíbe os pais de darem palmadas, mesmo que pequenas e educativas, em seus filhos, punindo-os
caso verificada a hipótese.
63
Fantástico. Disponível em: <http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL1674806-15605,00PAIS+DE+CRIANCA+OBESA+SAO+NEGLIGENTES+DIZEM+PESQUISADORES.htm > Acesso em: 12dez.2011.
111
A família, por meio dos entes parentais, incompetentes para lidarem e imporem
limites a si próprios e aos filhos, convoca o Estado a fazê-lo e o resultado desta intervenção
pode produzir efeitos iatrogênicos. Conforme ressalta José Nazar (2011), nas famílias
atuais a autoridade parental perdeu espaço para “uma avassaladora responsabilidade
paterna” em que “os pais de hoje estão em processo de desfazimento de sua virilidade
frente a uma sociedade impregnada de juridismo” (p. 59).
Concordando com tal proposição, Jacques Donzelot (1986) em A polícia das
famílias, discorre que a admirável liberalização da família, a emergência dos direitos da
criança e o reequilíbrio na relação homem-mulher produziram um resultado paradoxal
diante do “aumento da opressão tutelar do Estado, em que a função simbólica da
autoridade paterna foi encampada pelo juiz” (p.98), típico da sociedade de controle.
Conjugando tais entendimentos ao que foi desenvolvido no tópico anterior, as
relações afetivas pressionadas pelos ideais de felicidade perenemente virtual, pelo
hiperconsumo que promete alcançar esse gozo e pela intervenção sistemática do Estado
acabam por fragilizar ainda mais os laços afetivos sustentados pela “reificação” da
condição humana, ao final insustentáveis.
O psicanalista Jurandir Freire Costa (2006), ao discorrer sobre família e dignidade
na atualidade, aponta para a instituição familiar sequelada pelos registros de idealizações
éticas, em que os sujeitos, levados a interiorizar os ideais de autorrealização moral, sexual,
profissional, social e espiritual, começaram a dar sinais de que a carga que portavam era
excessiva:
A família foi, dessa maneira, onerada com um duplo trabalho, para
atingir suas finalidades éticas: formar cidadãos iguais, a partir de
pessoas desiguais, e formar sujeitos realizados, a partir de consciências
infelizes. A dignidade familiar assentou-se em alicerces precários e dessa
precariedade surgiu seu mal-estar contemporâneo (COSTA, 2006, p. 21.
Grifos nossos).
Evocando novamente Foucault (2004), cabe considerar que na era vitoriana e
mesmo nos regimes nazifascistas, o discurso higienista propagava, por meio da
biologização ou naturalização do homem, mecanismos de controle, organização e seleção
dos comportamentos considerados “perversos”, por verterem em caminhos vicinais aos
orientados pelos rígidos princípios políticos, morais, religiosos e jurídicos à época.
A avaliação da conduta social dos membros familiares na sociedade buscava a
normalização do comportamento humano, de todo, impossível diante da singularidade
subjetiva de cada um, conforme delineado por Freud, ao desvelar o inconsciente, e
112
posteriormente por Jacques Lacan (2008), ao dedicar-se à formação e atuação da família
em “Os complexos familiares”, escrito inicialmente sob o titulo “A Família” em 1938.
Nesta obra, Lacan lembra que a espécie humana, ao mesmo tempo em que possui
“capacidades excepcionais de comunicação mental”, paradoxalmente, apresenta uma
economia de instintos, diferentemente dos animais na natureza. A conservação e o
progresso do homem dependem da cultura transmitida pela linguagem, que introduz uma
nova dimensão na realidade social e na vida psíquica, cuja dimensão especifica a família
humana, assim como todos os fenômenos sociais no homem. Frente a esta constatação,
adverte Lacan que:
A análise psicológica deve se adaptar a essa estrutura complexa e não tem
o que fazer com as tentativas filosóficas que têm por objeto reduzir a
família humana seja a um fato biológico, seja a um elemento teórico
da sociedade (LACAN, 2008, p.8-9. Grifos nossos)
Lacan desprende a família do curso biológico da natureza. Ressalta o lugar de
resíduo da família no sentido de reserva mínima irredutível das funções materna e paterna
das quais o laço biológico não é determinante. Introduzindo a noção de função no campo
da Psicanálise, o autor opera o deslocamento das funções paterna e materna em relação às
figuras do pai e da mãe, nas quais são investidas expectativas imaginárias pelo discurso
social.
Por isso mesmo, a família resiste a despeito de todos os decretos que anunciam a
sua extinção. Isto porque a família permite o exercício de funções flexíveis e não
engessadas em seus entes biológicos. Com isto, sobrevive, reduzida ao que tem de
irredutível: a plasticidade funcional a garantir, por exemplo, a existência de famílias
mono(homo)parentais. Esta irredutibilidade remete à transmissão dos elementos mínimos
necessários para que da cultura inserida na família se constituam sujeitos. Por isso se diz
que a família humana faz sujeitos e não filhotes. Lacan conclui que:
Nesse processo, é necessário reconhecer o caráter que especifica a ordem
humana, a saber, esta subversão de toda fixidez instintiva, da qual surgem
formas fundamentais, prenhes de variações infinitas, na cultura (LACAN,
2008, p.16).
Alinhando-se ao que foi exposto no tópico 2.5.3 desta pesquisa dissertativa, o
nascimento de um filho não determina automaticamente a constituição das funções
parentais, que exige a formação de um processo subjetivo de reordenamento simbólico. O
irredutível da transmissão prescinde da presença de uma mulher e de um homem no
113
exercício das funções, assim como da existência de pai e mãe, como operadores das
funções necessárias à constituição subjetiva. Logo, ainda que as configurações familiares
tradicionais se modifiquem ou até mesmo faltem, as funções de subjetivação do filho
podem ser exercidas de outra forma. Conforme sublinha Daniela Taperman:
É exatamente neste ponto que a noção de função faz obstáculo ao ideal.
Aqui não estão em jogo as boas intenções dos pais ou mesmo suas
competências e habilidades educacionais. Vejam que até mesmo as faltas
são bem-vindas. Operar com a noção de função permite manter o sujeito,
ou seja, o desejo ou o gozo em me jogo cujo produto ele é (TAPERMAN,
2011, p.159).
Em razão destas considerações, não há que se falar em “responsabilidade familiar
atávica” ou instintiva, quando se lida com a família humana, ao contrário do que sugere a
jurista Giselda Hironaka (2007), ao defender a responsabilização do pai por falta de afeto
ao filho e a intervenção estatal neste sentido:
Sempre se disse serem as aves os mais belos exemplos de animais que
mantêm uma forma mais definida do que se poderia chamar estrutura
familiar, por se mostrarem completamente responsáveis pela família que
constroem. [...]. Não são diferentes, contudo, os grandes primatas, os
grandes felinos e o elefante. Entre esses animais, parece ser possível
dizer que a responsabilidade familiar pauta-se pelo matiz do afeto
[...]. A conclusão, após esses relatos e essas observações, só pode ser
uma: se os animais conhecem e reconhecem, atavicamente, em suas
relações de família, aquilo que podemos chamar de responsabilidade
familiar simplesmente, desdobrada em deveres materiais e morais,
certamente esses exemplos servem-nos à perfeição – a nós, humanos
[...] (HIRONAKA, 2007. Grifo nosso).64
Ainda que a comparação entre animal e homem seja deveras reducionista da
complexa condição humana, vale lembrar que entre os animais há também aqueles que
devoram suas crias, geralmente as mais fracas, em nome da seleção da espécie. Os animais,
por não estarem incursos na cultura, não renunciam seus instintos, ao contrário do homem,
frente a suas pulsões e desejos recalcados. Não se veem pássaros, leões, gorilas e elefantes
deitados sobre um divã para tratar de sintomas por meio da fala. Ao que parece, os animais
também não se suicidam e apenas matam para garantia de suas necessidades e
sobrevivência.
Retornando à letra freudiana, Maria Anita Carneiro Ribeiro (2003) leciona que, ao
contrário dos animais na natureza, o homem vem ao mundo em estado de desamparo
64
Disponível em:< http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32839-40754-1-PB> Acesso em:
18 ago.2012.
114
absoluto: prematuro, sem controle de suas pulsões e deficiente de instintos. Já os filhotes,
guiados pelo instinto basal, chegam facilmente às tetas da mãe. Tal fato não ocorre com o
bebê humano, cuja mãe também deficiente de instinto maternal, faz o que pode quanto à
satisfação das necessidades do filho.
Partindo desta fundamental diferença entre o homem constituído pela cultura e o
animal nascido da natureza, Maria Anita Carneiro Ribeiro chega às noções psicanalíticas
de necessidade e demanda, para extrair a singularidade do sujeito humano constituído a
partir de um cruzamento de expectativas incompreendidas e faltosas:
É nesse desencontro que nascemos e nos constituímos como sujeitos,
dependendo da palavra, de início vagidos, interpretada pelo outro, para
obter satisfação. É nesse contexto que as necessidades do sujeito se
transformam em demanda de que o outro o ame, única garantia de
sobrevivência. O que escapa entre a necessidade e a demanda é o
desejo que anima o sujeito do inconsciente. Esse desejo provém da
falha, da impossibilidade de que o outro o entenda totalmente ou
mesmo que atenda totalmente sua demanda de amor inesgotável e,
portanto, impossível de ser atendida. A essa falha inevitável entre o
sujeito e outro, Freud denominou castração e às ficções que cada um de
nós inventa para justificar a impossibilidade do encontro perfeito, de
complexo de Édipo (RIBEIRO, 2003, p.7-8. Grifo nosso).
A confrontação dos entendimentos emanados por Hironaka e Ribeiro, aqui
transcritos, revela-se importante para apontar os riscos em que o Direito incorre ao
considerar o homem de forma puramente biológica ou naturalista, recortado do seu habitat
cultural ou civilizatório. Não se pode esperar que a família humana, formada por sujeitos
desejantes marcados pela falta, tenha a vocação “natural” para o afeto como se fosse
instintual.
Consequentemente, formula-se a questão: seria possível tomar o comportamento
animal como exemplo de “perfeição” para o homem? O inconsciente faz do humano um
sujeito desejante e a ordem do desejo não deriva do social, nem do biológico como
complementa Roudinesco (2003). As regras da natureza não se aplicam aos homens, não
podendo ser normatizadas pelo Direito para conter e espelhar o que dele se espera. Na
família não há garantias nem salvação, a não ser dentro de seus próprios laços, quando
possíveis.
115
3.3.2 O exército judicial: culpados e vítimas sem salvação
O Direito, cunhado no social, não poderia deixar de absorver o mal-estar
contemporâneo, passando a integrar o “exército da salvação” que tenta satisfazer
plenamente as demandas, suprir faltas, evitar ou reparar frustrações na vã tentativa de
eliminar o sentimento de desamparo no homem.
Em uma cultura guiada pelo empuxo ao gozo – a expectativa de completude –
diante daquilo que falta, cada escolha porta a idealização de um encontro pleno,
irretocável, baseado na crença de uma conjunção absoluta. Mas, como restou desenvolvido
nos tópicos anteriores, a Psicanálise discursa sobre a impossibilidade desta plenitude frente
ao desamparo, limites externos e tensões internas que estruturam o sujeito, somente
cessados no encontro com a morte.
Partindo do pressuposto de que na sociedade contemporânea o sofrimento tornou-se
inadmissível, Bauman (2009) sustenta que as dores da vida passam a ser mais facilmente
suportadas se administradas pelas autoridades competentes como punição merecida por
mau comportamento àqueles que as impingiram, conferindo ao “sofredor” um confortável
estado alienante de vitimização. Contudo, ressalta o pensador que esta terapêutica pode
afastar a atenção dos que sofrem da verdadeira causa de seu sofrimento, além do sedutor
convite para incluir qualquer desconforto ou ambição frustrada na lista dos sofrimentos
injustificados.
Contextualizando tal fenômeno no campo do Direito, Bauman percebe que o Poder
Judiciário, ao aderir a essa bula terapêutica, acaba perseguindo um culpado cuja
condenação oferecerá outra vantagem: a compensação financeira das dores humanas. Em
suas palavras, Bauman aduz que:
Uma pessoa, ou sujeito de direito, pode ser processada, e não faltam
especialistas jurídicos ávidos por assumir a causa do sofredor. Além
dos benefícios materiais que os sofredores e seus advogados podem obter
a partir do veredicto positivo de um tribunal, a suposta vitimização será
então legitimamente confirmada, e assim o impacto terapêutico da
explicação da dor mediante a vitimização será reforçado, ainda que as
causas da dor saiam intactas desse procedimento (BAUMAN, 2009, p.667. Grifo nosso).
Em território nacional, posição análoga é refletida por Fernanda Otoni de Barros
(2010), que em Atravessar as fronteiras, sem todo o processo se debruça sobre O processo,
de Franz Kafka (1883-1924), apontando para a dificuldade do sujeito que em lidar com a
falta e o desamparo, recorre ao Direito em busca da pretendida supressão:
116
Há um furo no mundo de K., um pedaço que lhe foi arrancado do sentido,
e por esse buraco aberto, o impensável pode acontecer. No nosso mundo
também, não há quem nos garanta do mau encontro com o
desamparo, esse Outro da garantia não existe. Cada um se vira como
pode com esse pedaço arrancado do seu mundo, esse furo, fazendo do
tratamento a isso uma realidade. A gente cresce escutando que se
houver um dano, se nos sentimos desamparados, prejudicados,
injustiçados, podemos recorrer ao Direito. Apelar a esta instância, a
esse Outro da Lei, com seus processos normativos, nos fora dado como
um dos jeitos de se virar com isso, de produzir uma regulação lá onde
algo desregulou a nossa realidade cotidiana (BARROS, 2010, p. 179-80.
Grifos nossos).
No mesmo sentido, o jurista e magistrado Alexandre Morais da Rosa (2008), em
seu artigo “Mercando a dor no Poder Judiciário: a questão do dano moral pelo abandono
afetivo”, faz interessante costura entre diferentes pensadores da cultura, destacadamente,
Jacques Lacan, Slavoj Žižek e Charles Melman, ambientados sobre o tecido da obra
shakespeariana O Mercador de Veneza, para considerar que a pretensão reparatória do
abandono afetivo está sendo embalada por um mal-entendido princípio do afeto.
Segundo Rosa (2008), esta interpretação equivocada vem conduzindo à
“patrimonialização” do Direito de Família, que perverte a proposta constitucional de
humanização do Direito, usada obliquamente para alcançar objetivos outros, emoldurados
por “contornos funestos”. O jurista confirma que o Direito, afeto ao gozo, reportando-se a
Lacan, vem se transformando sob a marca narcísica da contemporaneidade em um direito
do conforto ou de salvação, no qual não há espaço para limites, frustrações e perdas:
Se a realidade de exclusão causa insatisfação, se o outro olhou de
maneira atravessada, não quis o cuidar, abandonou, este se coloca na
condição de vítima, e reivindica reparação, muitas vezes, moral. [...]
Aliás, dano moral passou a ser “band-aid” para qualquer frustração
da realidade, sem que a ferida seja cuidada, como se a convivência
com o outro não fosse traumática (e violenta) por definição. Os
exemplos se diversificam: Pais demandam indenização moral, porque não
podem ver os filhos; filhos querem indenização moral, porque os pais não
os querem ver. Maridos e Mulheres que se separam e exigem dano moral
pela destruição de outro sonho feliz-de-cidade. Demandas postas,
acolhidas/rejeitadas, e trocadas por dinheiro, cuja função simbólica é
sabida: pago para que não nos relacionemos (ROSA, 2008, p.91-2.
Grifo nosso e do autor).
Ao criticar a mercancia dos afetos nos processos indenizatórios desta natureza, o
jurista ressalta que a demanda “por amor” foi traduzida judicialmente em um dado capaz
de ser reparado financeiramente. O resultado paradoxal desta versão malsucedida, contida
na resposta do Judiciário ao acolher o pleito indenizatório é a produção de um “fosso
Simbólico entre as expectativas singulares do demandante e a realidade monetária da
117
decisão judicial. A dívida Simbólica é trazida, sem maiores cuidados, para um Real
monetário, e quitada somente neste registro” (ROSA, 2008, p.97). E, conforme conclui, a
partir desta lógica meramente normativista do Direito, uma vez fixado o valor do afeto e
cumprida a obrigação tomada por financeira, quitando-se o título judicial, ter-se-á um
devedor liberto da “obrigação paterna”, cambiada que foi pelo dinheiro no “mercado das
decisões judiciais”, liberto inclusive do afeto, em nome do qual foi demandado.
Interessa notar que, na eventual falta afetiva do pai, o filho demanda muitas vezes
sob a representação legal da mãe (a “fala” da mãe), a intervenção do Estado-juiz, um
super-pai que, suprindo o pai ausente, o condena a retornar sob a forma de punição e
reparo pecuniário.
Charles Melman (2003) e Pierre Lebrun (2004) apontam para o fato de que na
evolução do Direito de Família o conceito de autoridade foi sendo substituído pelo de
responsabilidade parental, em que os deveres dos pais acabam sendo superiores aos seus
poderes, estes cada vez mais reduzidos diante dos direitos subjetivos da criança.
Segundo Lebrun (2004), estes desdobramentos jurídicos que borram os contornos
simbólicos do pai, fragilizando sua atuação, acabam por levar à confusão entre pai e
genitor, função paterna e presença física, restando então enaltecida a busca pela presença
afetiva do pai biológico, supostamente garantidora da harmonia, da organização familiar e
saúde do filho.
De forma consonante, Melman (2003) endossa que o apelo, cada vez mais
frequente ao Direito, ora aplicado ao abandono afetivo, se deve à foraclusão do terceiro
nas relações cada vez mais duais na atualidade. Essa dualidade conduz à percepção de uma
falta atribuível a um ou a outro:
Confrontados com a busca desse terceiro que falta, dirigimo-nos para
o campo da justiça, à qual se reconhece o mérito de tratar cada
sujeito do direito como igual e idêntico [...] o direito propõe uma
resposta legal a todas as principais causas de conflito levantadas pela
alteridade e pela desigualdade [...] estipula que qualquer reivindicação é
legítima e deve ser satisfeita, senão há injustiça e dolo [...] Aquele que é
suscetível de experimentar uma insatisfação se vê ao mesmo tempo
identificado com uma vítima, já que vai socialmente sofrer do que
terá se tornado um prejuízo que o direito deveria – ou já teria devido
– ser capaz de reparar (MELMAN, 2003, p.105-6. Grifo nosso).
No mesmo sentido, a socióloga Irène Théry (2007) afirma que a apologia do
progresso advindo destes novos direitos tem como principais funções políticas “pretender
dotar de uma nova legitimidade a intervenção do Estado na esfera privada” e fortalecer
uma “tendência geral das sociedades pós-modernas: o pseudojurisdicismo psicossocial”.
118
Para Théry (2007), a instituição judiciária intimada a garantir o gozo ou o exercício
de direitos, “quando não tem o poder e os meios para tanto, torna-se uma máquina
burocrática ineficaz cujas fronteiras com o trabalho social são cada vez menos nítidas”
(p.156). A socióloga francesa ratifica ainda que a multiplicação dos casos de carência
parental constitui um resultado produzido pelos ideólogos dos direitos da criança que,
agitando “o espantalho de um autoritarismo imaginário”, temem parecer reacionários
diante da possibilidade de se repensar a restauração dos limites nas famílias.
Paradoxalmente, no campo deixado livre pelo silêncio dos pais, “outros saberão fazer
brotar o moralismo, os integrismos e o amor pelos chefes...” (THÉRY, 2007, p.160).
Mais uma vez convidada nesta interlocução, como não poderia deixar de ser, a
Psicanálise comparece na voz de Lacan para registrar e endossar o entendimento de Théry,
acima exposto. Lacan (1998) atenta para o fato de que a cobrança ferrenha da presença do
pai em relação à lei que ele sustenta na família, ou na sua substituição por outra entidade,
paradoxalmente, pode produzir efeitos devastadores. Para Lacan:
Essa relação do pai com a lei deve ser considerada em si mesma. Isso
porque, quando o pai é colocado no lugar de legislador ou se prevaleça
dessa faculdade para ser o pilar da fé, como modelo de integridade
ou de devoção, como virtuoso ou virtuose, como servidor de uma
obra de salvação, de algum objeto ou falta de objeto que haja, da
nação ou natalidade, de salvaguarda ou salubridade, todos eles ideais
que só lhe fazem oferecer demasiadas oportunidades de estar em
posição de demérito, de insuficiência ou até de fraude e, em resumo,
de excluir o Nome-do-Pai de sua posição de significante (LACAN, 1998,
p.586. Grifos nossos).
Trazendo o fenômeno para a realidade nacional, Rubens Casara (2012), magistrado
fluminense e estudioso da Psicanálise, em palestra intitulada “O Pai é o Limite”65,
concorda que no Brasil, em decorrência da crise do simbólico, da ausência de limites, a
restauração da metáfora e do poder autocrático paterno se dá através de respostas
simbólicas que implicam no uso da força, de condenações “sumárias” e política de
encarceramento crescente. Rubens Casara faz uso significativo dos aportes trazidos por
Lacan, ao considerar a perversão do Estado, que, em nome da salvação, denega os limites
da própria Lei, intervindo de forma violadora nos direitos e garantias assegurados
constitucionalmente:
65
Palestra assistida em 11 out. 2012, no 3º Encontro Nacional e Colóquio Internacional realizado pelo Corpo
Freudiano Escola de Psicanálise com o tema “A Psicanálise e a Lei”, realizado em Fortaleza-CE.
119
Nessa linha, ao demandar a restauração da “lei do pai’, da força e da
autoridade, enfraquecida diante da crise do simbólico, reforça-se uma
epistemologia autoritária/inquisitiva. [...]. As tentativas de converter o
Estado em pai têm corporificado o aumento do poder punitivo exercido
pela autoridade, tornando-a, não raro, autoritária. O Estado-pai passa a
ser, ao mesmo tempo, o legislador que legitima o uso da força, o juiz
que despreza garantias e o verdugo que executa quem não interessa
ao status quo. O Estado mostra-se como o pai que castiga, impõe medo e
cobra obediência. [...]. A compreensão de que o limite imposto pelo
“não” do pai direciona-se à opressão e não interdita a liberdade para
realizar o desejo, funciona como condição de possibilidade para que a
psicanálise e o direito passem a dialogar mais facilmente em torno da
oposição desejo-liberdade (CASARA, 2012. Grifos nossos).
Finalizando o panorama da contemporaneidade incidente sobre o tema desta
dissertação, se Elisabeth Roudinesco (2000) pergunta Por que a Psicanálise?, Betty Fuks
(2011), revendo a dimensão da causa do desejo e a dimensão da pulsão como perda ou
ganho excessivo de gozo e seus efeitos na subjetividade contemporânea, responde:
[...] minha confiança no futuro da psicanálise consiste em saber que há
uma coisa que desde a sua fundação só ela, com seus meios específicos,
pode fazer: reenviar o sujeito ao eco de sua própria voz para fazer
emergir, como diziam os gregos, a vida que caberia ao estar-nomundo humano, ou seja a vida qualificada pela linguagem. A virtude
desta particularidade, marca da experiência germinal da psicanálise, o
ponto 0 a que retornamos em nosso cotidiano para que algo de novo se
escreva, é o que também proponho à psicanálise de nosso tempo (FUKS,
2011.Grifo nosso).66
Com base nesta convocação à Psicanálise para, em diálogo com o Direito, oferecer
outra possibilidade de olhar e escuta que revelem um entendimento diferenciado sobre a
questão do abandono afetivo aqui abordado, o próximo capítulo será dedicado à releitura
exclusivamente psicanalítica dos conceitos de afeto, resposta e responsabilidade,
conhecidos e aplicados pelo Direito. O que a Psicanálise fundada no primado do
inconsciente, cuja verdade está por dizer tem a instigar o Direito?
66
“Por uma Psicanálise para o nosso Tempo”. Palestra assistida no VI Congresso de Psicanálise da
Universidade Federal do Ceará sob o tema “O psicanalista, sua clínica e sua cultura”, realizado entre 26 a 28
de maio de 2011.
120
4 PSICANÁLISE E A RESPOSTA DO SUJEITO
4.1 A angústia no Tribunal: quando a resposta engana
Ao se abordar a questão do afeto ou sua falta na relação paternofilial levada aos
Tribunais de Justiça em busca de reparação, chega-se ao conceito de angústia na
Psicanálise. A angústia é o afeto que não engana, conforme Lacan (2005) desenvolve no
Seminário, livro 10 (1962-63), dedicado ao complexo tema.
A noção de angústia aparelhada à própria constituição da Psicanálise passou a ser
considerada como eixo central da clínica das neuroses. Por tal fato, seu conceito foi
sofrendo um processo de constante reformulação ao longo da obra freudiana. Em uma
primeira abordagem, compreendida entre 1896-1907, como apontam Roudinesco e Plon
(1997), Freud atrelou a natureza da angústia à sexualidade, tomando-a como produto de
uma quantidade de energia libidinal não controlada, tal qual ocorre no coito interrompido
ou insatisfatório. Nesta economia psíquica de desejos, pulsões, estímulos, investimentos e
perdas já se percebe o desenho da relação entre o princípio do prazer e o princípio da
realidade, fundado nos limites impostos pela cultura.
Apesar destes limites, o sujeito não abre mão do prazer, ora adiando sua busca, ora
substituindo o seu objeto. Movimento de vida que torna o sujeito um ser desejante e
demandante, não circunscrito apenas à satisfação de suas necessidades, porque algo
sempre há de faltar, como foi abordado aqui nos capítulos anteriores.
Segundo Freud, a partir do nascimento, a vida humana passa por uma sucessão de
perdas: a perda do lar intrauterino, o desmame, a renúncia, as fezes e o falo, o desenlace da
mãe com o ingresso da função paterna. Fatos que levam à lembrança da castração
simbólica e por isso geradora de angústia. Freud fertiliza assim o campo para a semeadura
de sua segunda teoria sobre o conceito de angústia, que virá com o advento do texto
Inibição, sintoma e angústia (1926), no qual a angústia está relacionada a um sinal de
reação diante do perigo e do sentimento de desamparo, marca primária do sujeito.
A angústia, para Freud (1976), “aparece como uma reação à perda sentida do
objeto”, lembrando o fato de que “também a angústia de castração constitui o medo de
sermos separados de um objeto altamente valioso” (p.161), o que evoca a angústia do
nascimento, a primeira separação da mãe.
Lacan (1984) em Os complexos familiares ainda em 1938, antes de oferecer outra
leitura da noção freudiana de angústia, acentua que:
121
A angústia, cujo protótipo surge na asfixia do nascimento, o frio ligado à
nudez do tegumento, e o mal-estar labiríntico a que corresponde a
satisfação do acalanto, organizam, por sua tríade, o tom penoso da vida
orgânica que, para os melhores observadores, domina os seis primeiros
meses do homem. Esses mal-estares primordiais têm todos a mesma
causa: uma insuficiente adaptação à ruptura das condições do
ambiente e de nutrição que constituem o equilíbrio parasitário da
vida intrauterina (LACAN, 1984, p.23. Grifos nossos).
O significado da perda de objeto como determinante da ausência ultrapassa e muito
aquela separação biológica inicial, pois a angústia seguinte, a de castração, que
correspondente à fase fálica de registro simbólico, reimprimirá no sujeito a marca do medo
diante da separação ou do desamparo. Assim, todos os momentos posteriores que
reeditarem esta vivência consequentemente relembrarão o desprazer da ameaça de perda
ou da ausência do objeto desejado.
A alternância da presença-ausência da mãe ou de quem a substitua na vida da
criança, e mesmo a corriqueira brincadeira de se fazer esconder e reaparecer diante do
bebê, que regozija ao reconhecer o outro, servem para ensinar o jogo do encontro, do
desencontro e do reencontro com o objeto de desejo. Jogo que se repetirá por toda a vida
adulta. Aprender esse jogo é fundamental para suportar perdas, ausências e criar novas
possibilidades de encontro, afinal “vivendo e aprendendo a jogar/vivendo e aprendendo a
jogar/nem sempre ganhando/nem sempre perdendo/mas aprendendo a jogar”67, como
imortalizado na voz de Elis Regina (1945-1982).
Lacan (2005), ao tratar da angústia, aproxima a Psicanálise da filosofia
existencialista de Kierkegaard (1813-1855) e de Heidegger (1889-1976), permitindo um
agenciamento entre a angústia psíquica com a angústia existencial do homem: a
experiência do real diante da falta absoluta, o nada, sem objeto específico, o que faz a
angústia diferenciar-se dos sentimentos de medo e de desejo.
Logo, por não constituir um sentimento, “a angústia é isso que não engana”
(LACAN, 2005, p.88), ao contrário do sentir, que ilude o sujeito conforme as intervenções
imaginária e simbólica que nele atuam. O sentimento pode mentir (senti ment), enquanto
que a angústia, por sua vez, revela um valor de verdade. A verdade que remonta ao
desamparo do homem diante da impossibilidade da plenitude do gozo.
67
“Aprendendo a jogar” (1980) letra e música de Guilherme Arantes, compositor brasileiro. Disponível em:
<http://letras.mus.br/guilherme-arantes/46301/>. Acesso em: 05fev.2013.
122
Para Marco Antonio Coutinho Jorge (2008), diante do fato de este gozo absoluto
encontrar-se fora da estrutura psíquica, a sua inscrição na subjetividade não acontece, mas
em seu lugar a angústia aparece:
Na angústia, o sujeito está vivenciando o registro do real; por isso no
seminário sobre a A angústia, Lacan afirma não só que a angústia é o
afeto por excelência, como também que o melhor remédio para a angústia
é o desejo. Pois o desejo reintroduz para o sujeito, a referência à falta
originária na estrutura (JORGE, 2008, p.147. Grifo nosso).
Conforme já dissertado neste trabalho, a condição de desamparo do homem advinda
de sua peculiar prematuridade, ao contrário dos seus “parentes animais”, o fará dependente
do Outro, que marca o comparecimento da diferença e da alteridade em sua subjetividade.
Dependência do desejo desse Outro, cujo olhar, escuta, toque erógeno e linguagem, apesar
de não cobrirem totalmente a demanda que lhe é feita, fazem parte do acolhimento
necessário para que o sujeito humano seja constituído de igual modo faltante. Donde a
conclusão lacaniana aponta que o desejo é o desejo do Outro. Para Sonia Leite (2011):
A contribuição lacaniana aponta que aquilo que humaniza o bebê é
justamente o fato de o Outro ser necessariamente falho nos cuidados,
possibilitando a transmissão da incompletude para aquele que dele
depende. É essa a dimensão da angústia de castração (LEITE, 2011,
p.59).
Na versão lacaniana, marca-se inicialmente uma distinção entre os registros do
desejo, pois desejar uma coisa não é o mesmo que desejar o desejo. Trata-se aqui de um
desejo de reconhecimento que formatará uma primeira consciência de si. Como não há
desenvolvimento sem o Outro, o sujeito se forma a partir desse Outro, de sua imagem
refletida no “espelho do olhar do Outro”, registro do Imaginário; do que lhe é
culturalmente transmitido pela linguagem, registro do Simbólico e finalmente, atravessado
pelo gozo e pelas pulsões, o Real. Assim, o corpo do bebê torna-se sujeito através do olhar
e da fala do Outro. Espelho e linguagem. Imagem e símbolo.
A importância da mãe ou, daquele que se encontre no seu lugar, revela-se neste
momento de forma preponderante na formação do sujeito-bebê, justo porque é por meio do
espelho formado pelo olhar do Outro, que a criança vem desejar ser ou continuar sendo o
objeto de desejo da mãe: o falo. Com a entrada do pai no circuito edípico, enquanto função
separadora, o encontro da criança com a mãe se constituirá faltoso, diante da castração que
lhe foi imposta. Encontro com a ausência que promoverá a busca pela tentativa de sua
completude, ainda que ilusória, reiterando o que já foi objeto de comento neste trabalho.
123
No caminho para a formação conceitual da angústia pela orientação lacaniana, temse que a constituição do eu dependerá do registro imaginário e suas relações com o campo
simbólico. Lacan retorna aos textos freudianos, notadamente, Introdução ao narcisismo
(1914), no qual Freud destaca a inexistência de uma diferenciação entre o eu e o “mundo”,
designando por narcisismo primário este primeiro momento da vida da criança. Estado em
que para o sujeito existiriam dois objetos sexuais: o próprio sujeito e a pessoa que cuida
dele.
O primeiro tempo da tríade edípica, como descrito no subtópico 2.5.1 desta
dissertação, é fortemente marcado pela relação mãe-bebê, na qual de forma imaginária, não
existe diferenciação entre o eu e o “outro”; a mãe é um “outro” absoluto nessa relação que
será mediada pelo eu ideal: a criança será o eu ideal dessa mãe. No segundo tempo,
marcado pela simbolização, a partir da presença de um terceiro naquela relação: a função
paterna, operando a castração, levará a criança a perder o posto de objeto que preenche a
falta da mãe, deixando de ser a completude daquela. Perde o trono sua majestade o bebê.
Inicia-se o narcisismo secundário, em que se opera o investimento libidinal da
imagem do eu regido pelo ideal do eu, uma vez que esta imagem é constituída pelas
identificações do eu com as imagens dos objetos, do outro, do que lhe é exterior. O eu vai
se desenvolver na medida em que se distancia do narcisismo primário. O eu aspira
intensamente reencontrar a plenitude disponibilizada no narcisismo primário e para tanto,
deve recuperar o amor e a perfeição narcísica, passando pela mediação do ideal do eu.
O registro imaginário, segundo a reformulação lacaniana, determinará uma Gestalt
para este eu precário, que tomará sua imagem como um Outro, que lhe servirá como
paradigma de perfeição e matriz de identificação. O termo Gestalt não poderia ter melhor
emprego neste contexto para retratar a formação do eu corpo no estádio de espelho.
Palavra de origem alemã (1523) de uma tradução da bíblia, Gestalt significa o que é
colocado diante dos olhos, exposto aos olhares. Hoje, adotada no mundo inteiro como
significante de integração das partes, um processo de dar forma ou configuração,
integração de partes, em oposição à soma de todo. Tem por significado uma entidade
concreta individual e característica, que existe como algo destacado e que tem uma forma
ou configuração com um dos seus atributos. Uma Gestalt é produto de uma organização e
esta organização é o processo que leva a uma Gestalt.
Como exposto, o produto da identificação da criança com o outro é o eu – corpo
constituído através do narcisismo primário. A passagem do autoerotismo para o narcisismo
precisa de uma ação psíquica: o estádio de espelho, conforme delineado por Lacan. A
124
partir da imagem refletida no espelho é que se conhece e se reconhece o “eu” mesmo. O
narcisismo sempre passa assim pelo Outro, em quem se espelha. O corpo se constitui pela
imagem, pelos pais, enfim pelo Outro. O ideal do eu é o que outro quer que seja e vai
esculpir a imagem do eu ideal. Espelhar-se neste outro refletido e esculpido pelo o que o
pai e a mãe desejam, torna-se ideal.
Na releitura da obra freudiana, Lacan (1998) fará uso da imago, da miragem, da
antecipação imaginária do “eu”, ao desenvolver o olhar especular na formação deste corpo
em seu texto de 1949, intitulado O estádio do espelho como formador da função do eu, tal
como nos é revelada na experiência psicanalítica, inserido nos Escritos (1966) do mesmo
autor.
A experiência pela qual o bebê é colocado diante de um espelho e a partir desta
visualização passa progressivamente a distinguir seu próprio corpo na imagem refletida foi
chamada, por Henri Wallon em 1931, a “prova do espelho”. Esta operação dialética
aconteceria graças a uma compreensão simbólica por parte do sujeito, do espaço
imaginário em que ele forjava sua unidade. Por meio da prova do espelho, haveria a
passagem do especular para o imaginário e, em seguida, do imaginário para o simbólico
(ROUDINESCO e PLON, 2009). A partir do conceito walloniano, Lacan transformou a
prova do espelho em um “estádio do espelho” para, metaforicamente, simbolizar uma
operação psíquica, pela qual o ser humano se constitui a partir de sua identificação com o
Outro.
Ao se pesquisar a origem etimológica da palavra estádio, chega-se ao grego
“stadion”,
que
representava
antiga
medida
de
comprimento
equivalente
a
aproximadamente de 1.85 metros (HOUAISS, 2009, versão digital). Por deslizamento, o
significante estádio passou a ser usado também como sinônimo de pista de corrida e mais
tarde, de arena dos jogos romanos. Recinto com bancadas para abrigar os espectadores,
destinado a competições desportivas. Dessa forma, além de denotar fase, período, estágio,
o significante estádio, usado por Lacan na expressão estádio de espelho, comporta também
a conotação de espaço destinado a espectadores. O estádio estaria assim povoado pelos
olhares dos espectadores, cujas expectativas formarão o ideal do eu da criança alocada no
centro desta arena espelhada. Quinet (2004) confirma que:
O registro do imaginário, ao conjugar o espelho e o olhar, diferenciase daquilo que, para a física e para a filosofia, constitui o visível do
mundo sensível e da faculdade de imaginação, pois ele inclui o
pulsional: o gozo do espetáculo. Não obstante, o imaginário é o âmbito
125
da visão do mundo que nos rodeia e das imagens que aí se refletem
(QUINET, 2004, p.89. Grifos nossos).
Afinal, o modelo relacional com o Outro se institui a partir da exposição especular,
o Faz parte do meu show68, como canta o poeta, pois se “te pego na escola e encho a tua
bola com todo o meu amor/Te levo pra festa e testo o teu sexo com ar de professor/Faço
promessas malucas tão curtas quanto um sonho bom/Se eu te escondo a verdade, baby, é
pra te proteger da solidão/Faz parte do meu show/Faz parte do meu show, meu amor.”
E se Cazuza canta “se te escondo a verdade, baby, é prá te proteger da solidão” do
desamparo, mais uma vez o artista antecipará a verdade enigmática do inconsciente, pois
nem tudo será refletido no espelho do seu show. O investimento libidinal na imagem
especular sofre um limite. Há algo não refletido, fora dos contornos do espelho, pois nem
todo investimento libidinal, retomando a ideia freudiana exposta no início deste tópico,
consegue assim ser aplicada por completo na imagem especular.
É o que se chama revés da ilusão de completude do objeto primário. Como
esclarece Leite (2011), tal objeto é o que não aparece, o que falta, o que se perde, o que
não está refletido pela impossibilidade advinda do não todo, “o que resta dessa operação é
o que Lacan denomina de objeto “a”, objeto que causa o desejo indicando que, se há
significante da falta, há desejo” (p.69). Há então um furo no narcisismo primário, um faltaser para o gozo pleno, fortalecido ainda pela castração impingida pela função paterna, que
constitui nos termos lacaniano a divisão significante da estrutura do sujeito.
Adverte Quinet (2012) que o objeto “a”, objeto por si só perdido, caído, impossível
de ser refletido, não é mensurável no mundo sensível, empírico, por isso mesmo,
paradoxalmente, qualquer objeto deste mundo que satisfaça as pulsões, sempre parciais, ou
provoque a angústia pode fazer às vezes de objeto “a”, como causa de desejo.
Compreende-se melhor esta referência diante da topologia do nó borromeano,
utilizada por Lacan, em que os três registros, real, simbólico e imaginário se cruzam e
apontam no centro da intersessão, o objeto “a”, no qual se condensam: o objeto perdido
e por isso a causa de desejo, “desde e sempre de plena satisfação, como também o mais-degozar, enquanto objeto da angústia, alvo efêmero da satisfação pulsional”(QUINET, 2012,
p.35). A Figura 3 a seguir ilustra o nó borromeano:
68
Letra e música do poeta Cazuza (1958-1990).
126
Figura 3: Nó borromeano.
Fonte: Disponível em:<
Acesso em: 26 jan.2013.
http://www.marciopeter.com.br/links2/inter/stella_jimenez.htm>.
Diante dessa imbricada relação tripla, no meio da qual habita o objeto “a”, Quinet
esclarece ainda que:
O objeto a é envelopado pela imagem (I) e encontramos suas
coordenadas na rede simbólica do inconsciente (S) – dessa maneira ele
está na imagem narcísica i(a) e na fantasia ($ <>a), tanto a fantasia
imaginária quanto a fantasia fundamental. Mas seu status é do registro do
real como objeto condensador do gozo (QUINET, 2012, p.33).
Por tal razão, em seu Seminário livro 10, Lacan (2005) postula que a angústia não é
o afeto diante da falta de objeto, mas sim face ao objeto “a”, que tende suprir a falta na
tentativa de tornar possível o impossível do gozo pleno. Dessa forma, dizer-se que na
angústia diante do objeto “a”, mutante e híbrido, falta a falta, ou seja, falta o desejo
constituído pela falta, como sobejamente dissertado neste trabalho.
Na dicção de Leite (2011), o objeto “a” diz respeito aos primeiros objetos do sujeito
primevo, antes de sua socialização, “esses objetos primordiais são representados pelo seio,
pelas fezes, pela olhar e pela voz, e têm um denominador comum, o nada, e por isso não
tem imagem especular, ou dito de outra maneira, alteridade” (p.71).
Conjugando tudo o que acima foi exposto, a relação fundamental da angústia com o
enigma do desejo do Outro remete à questão do desejo que indaga “o que o Outro quer de
mim?”. Perante a ausência de desejo do Outro, no caso do abandono afetivo, em que o pai
não manifesta desejo pelo filho, este invoca no Judiciário a demanda que importa em
outras questões, mas de mesma índole que a anterior: por que não sou desejado pelo
Outro? O que fazer para ser desejado pelo Outro? Como fazer-me ser desejado?
A angústia quer seja tomada diante do desamparo, como referido por Freud, quer
seja diante da presença emergente do objeto “a”, como prossegue Lacan, é por isso mesmo
127
afeto que não engana por estar diante da perda de objeto dissimulado em um outro – o
objeto “a” – que faz cessar o desejo, já que uma suposta completude nele seria encontrado.
Poder-se-ia supor que na demanda judicial de reparação feita pelo filho se
denotaria uma ação para que nele o pai repare – ação para reparar em mim –- ou seja,
pare, me olhe, me deseje, me ouça, me reconheça como seu filho desejado e amado, mas
não necessariamente, reparar algo em mim. Tentativa de estancar o sentimento de
desamparo que perpassa o sujeito. Entretanto, quando o Poder Judiciário, sem arrimo nesta
possibilidade de interpretação psicanalítica da condição humana, responde a esta falha no
retorno do investimento afetivo através da reparação pecuniária, acaba por manter a
angústia do sujeito presa ao objeto “a” do dinheiro.
Decorre daí que a resposta reparatória oferecida pelos Tribunais no sentido de
empregar o dinheiro para suprir a angústia do filho, na verdade acaba por enganá-lo,
impedindo que da angústia o sujeito possa fazer fruir o desejo. Desejo que lhe permitiria
buscar outras possibilidades de ressignificar suas experiências dolorosas da vida.
Como sustenta Quinet (2012):
O dinheiro vinculado ao desejo entra em circulação marcado pela falta.
Encontramos, com efeito, o dinheiro fazendo parte da série de
equivalências simbólicas depreendida por Freud dentre os objetos que
caem: seio, pênis, excremento, dinheiro, criança, presente, etc, objetos
marcados pela castração e, portanto, suscetíveis de entrar nessa série
fálica. O dinheiro não só entra nessa série de objetos imaginários
marcados pela falta, como é aquilo que permite um ciframento do gozo
(QUINET, 2012, p.84).
Logo, o dinheiro, como faltante, já que substitutivo do objeto perdido, que
representa a indelével falta no sujeito – a castração – ingressa na cadeia de objetos
destacados do corpo, tais como: seio – fezes – pênis – dinheiro, mais uma vez
metaforizando a falta implicada no desejo.
Quinet (2012) prossegue ao comentar que uma outra vertente desta série de
significantes, além da metáfora do dinheiro acima referida, é o desejo como metonímia do
capital, onde “o que aparece é esse desejo sempre como desejo de outra coisa, de outra
coisa, etc... deslocando-se de objeto em objeto, para vários objetos do mundo sensível, para
objetos compráveis” (p.85). Afinal, conforme revela a expressão lacaniana, o inconsciente
é regido ou estruturado pelas leis da linguagem: metáfora e metonímia.
Diante do limite, da barra que impede o gozo pleno, que interdita o incesto, várias
são as formas com que o sujeito vai lidar com a angústia da castração, por meio do
128
recalque, da foraclusão ou da denegação, determinando, a partir destes mecanismos de
defesa, as conhecidas estruturas clínicas: neurose, psicose e perversão, respectivamente.
Seja como for, não será o fetiche do dinheiro, objeto que parece travestido na
demanda do filho barrado pela falta e que busca reparação, a melhor resposta para dar à
angústia levada ao Tribunal. Resposta que engana.
Ao assim proceder, a Justiça atua dentro de uma estrutura perversa, em que ocorre a
denegação da castração por meio da presença do fetiche do dinheiro que, mesmo
reconhecendo a falta, mesmo assim dela sabendo, a recusa, a desmente, a denega,
provocando no outro uma divisão para manter a angústia distante, pois o fetiche, nas
palavras de Leite (2011) “é esse objeto necessário à satisfação sexual, que tampona a falta
e possibilita ao sujeito a ilusão de um gozo sem limite” (p. 50).
No diálogo ora proposto, o Direito deve ouvir da Psicanálise que, para a angústia,
presente diante da falta ou dos objetos que denegam o vazio, o melhor remédio é o desejo,
pois conforme aponta Lacan (1998):
O desejo se esboça na margem em que a demanda se rasga da
necessidade: essa margem é a que a demanda, cujo apelo não pode ser
incondicional senão em relação ao Outro, abre sob a forma da possível
falha que a necessidade pode ai introduzir, por não haver satisfação
universal (o que é chamado de angústia). (LACAN, 1998, p. 828. Grifos
nossos).
O desejo se presentifica como a melhor alternativa no lugar da medicalização
judicial indenizatória do sintoma, verdadeira ritalina69 jurídica receitada pelo Estado, que
entorpece e impede o sujeito de assumir a responsabilidade e o curso de sua vida, somente
possível, se reinventada.
4.2 A subjetivação da responsabilidade: a proposta da Psicanálise
Como foi exposto anteriormente, quando Freud desvela o inconsciente ao mundo e
anuncia que o “eu deixou de ser o senhor de sua própria casa”, referindo-se àquela
instância enigmática, desconhecida e incontrolável como determinante das relações do
sujeito com o Outro, poder-se-ia supor que o homem estaria de antemão isento de qualquer
69
Fármaco psicoestimulante do sistema nervoso central. Incrementa os mecanismos excitatórios do cérebro,
que resulta em melhor concentração, coordenação motora e controle dos impulsos. Disponível em:
<http://www.medicinanet.com.br/bula/4550/ritalina.htm>. Acesso em: 10 jan.2012.
129
responsabilidade pelos seus atos. O inconsciente tomado na acepção de inconsequente e,
portanto, irresponsável tal qual o sujeito em que o inconsciente se encontra inserido.
Freud reconhecendo que a noção de responsabilidade havia sido descartada de suas
apreciações iniciais insertas na obra A interpretação dos sonhos (1900), veio a publicar em
1925 o texto Algumas notas adicionais sobre a interpretação dos sonhos como um todo,
composto por três notas.
Tomando o sonho como uma das formações mais importantes do inconsciente, cuja
interpretação deu origem à Psicanálise, Freud (1976) na segunda nota intitulada A
responsabilidade moral pelo conteúdo dos sonhos, indaga e responde ao mesmo tempo se
o homem deve assumir a responsabilidade pelo conteúdo dos seus sonhos. A partir de
então, o mestre vienense vai tratar da responsabilidade moral pelo conteúdo proibido e
censurável da atividade onírica, quando é possível assumir atitudes até mesmo imorais ou
ilícitas, porém censuradas no período de vigília. Freud com isso responde às críticas que
filósofos e escritores lhe fizeram quanto à disparidade entre o conteúdo sem controle dos
sonhos e o senso moral daquele que os sonha, ao afirmar que:
O problema da responsabilidade pelo conteúdo imoral dos sonhos não
mais existe para nós, como antigamente existia para escritores que nada
sabiam dos pensamentos oníricos latentes e da parte reprimida de nossa
vida mental. Obviamente, devemos nos considerar responsáveis pelos
impulsos maus dos próprios sonhos. Que mais se pode fazer com eles? A
menos que o conteúdo do sonho (corretamente entendido) seja a
inspiração de espíritos estranhos, ele é uma parte de meu próprio ser. Se
procuro classificar os impulsos presentes, em mim, segundo padrões
sociais, em bons e maus, tenho de assumir responsabilidade por ambos os
tipos (FREUD, 1976, p.165).
Ainda que a noção da responsabilidade não tenha sido objeto de abordagem mais
profunda na obra freudiana, ao contrário da produção lacaniana, o mínimo que Freud se
dedicou àquela, tomando o sonho como paradigma para as demais formações do
inconsciente, se mostra decisivo para a conclusão de a Psicanálise não afastar a
responsabilidade do sujeito por força do seu inconsciente. Conforme se lê em Freud:
Se olharmos para os desejos inconscientes reduzidos à sua mais
fundamental e verdadeira forma, teremos de concluir, fora de dúvida, que
a realidade psíquica é uma forma especial de existência que não deve ser
confundida com a realidade material. Desse modo, não parece haver
justificativa para a relutância das pessoas em aceitar a
responsabilidade pela imoralidade de seus sonhos (FREUD, 1976, p.
658-59. Grifos nossos).
130
Com isto Freud sustenta a responsabilidade do sujeito por todos os seus atos falhos
ou não, sintomas, lapsos, sonhos falados e agidos pelo inconsciente, ainda que não se possa
ter controle sobre o inconsciente ou que, a partir dele, a autonomia plena da vontade seja
relativa.
Decerto, os conceitos de culpa e de culpabilidade, bem distintos, mereceram toda a
atenção de Freud a partir da constituição psíquica atrelada ao complexo de Édipo,
universalizado no mito do totemismo, a partir do qual se pode dizer que o sujeito carrega a
culpa pelo assassinato simbólico do pai e pelo desejo incestuoso junto à mãe, como já foi
dissertado. Logo, o crime e a culpa marcam o nascimento do sujeito. O intenso sentimento
de culpa poderia inclusive conduzir, paradoxalmente, o sujeito a cometer crimes, pois
mesmo que, a sua motivação lhe seja desconhecida, o ato ilícito atrairia uma punição com
efeitos apaziguadores.
Outro exemplo da importância conferida por Freud ao sentimento de culpa é a
dimensão especial que ganha na clínica psicanalítica no trato da neurose obsessiva, em que
o dueto dívida/dúvida, produzido pela culpa, é causa de intenso sofrimento psíquico no
sujeito.
O próprio supereu, instância psíquica constituída a partir da herança dos valores
paternos, representaria para Freud a consciência moral ou um tribunal interno a impor
censura e limites às pulsões desenfreadas do isso, fazendo emergir a culpa ou a
responsabilidade diante do cometimento de atos ilícitos. O supereu seria assim uma parte
do eu que se divide e, a partir das identificações paternas, retornaria mais ou menos forte
contra ele mesmo, exercendo função organizadora, reguladora e adaptadora do sujeito,
como Freud retoma e confirma nos capítulos VII e VIII de O mal-estar na civilização
(1930).
Quando severo demais, o supereu – este tribunal interno – pode condenar o sujeito
sem lhe conceder o direito de defesa, gozando com sua exigente crueldade. A Psicanálise,
atuando como defensora da legitimidade e da legalidade, para usar uma expressão
juridicoprocessual, pode conduzir o sujeito a anular a arbitrária sentença condenatória
prolatada pelo supereu, equilibrando assim as forças das instâncias psíquicas e arrefecendo
os agressivos ataques por ele desferidos contra o sujeito.
Neste ponto, observa-se a distinção entre sentimento de culpa e culpabilidade, pois
apesar de constituírem conceitos próximos, a culpa é um afeto e a culpabilidade é um fato
da existência humana, um processo que leva à culpabilização simbólica ou imaginária do
sujeito.
131
Ambertín (2006) destaca que a culpa é, dentre outros, o saldo da clivagem do
sujeito do inconsciente, para quem, a culpa inconsciente é o padecimento estrutural do ser
humano que vocifera sobre a duplicidade que habita o sujeito. Confirma a autora que
“Freud, desde seu conceito de inconsciente estabelece que não há autonomia possível na
subjetividade, e esta tem a responsabilidade de decifrar as formações do inconsciente, isto
é, de responder por elas” (AMBERTÍN, 2006, p.44).
Tomando como exemplo o ato falho como tropeço da fala, próprio da formação do
inconsciente, Ambertín (2006) evoca que a aparente inocência da falha não afasta a
responsabilidade pelas associações que sobre o lapso podem ser tecidas, tampouco as
descobertas verdadeiras que se pode fazer a partir de sua decifração. Em síntese, conclui a
psicanalista:
A culpa inconsciente é uma falta ignorada pelo sujeito, e o sujeito não
pode escapar da responsabilidade de interrogar sobre esta falta, porque
ainda que ignorada provoca mal-estar, remorsos, vergonhas, inibições,
autoacusações, atos impulsivos incompreendidos, crimes imotivados.
Interrogar a este mal-estar com o outro e na transferência supõe a
intenção de que esta falta ignorada se torne negociável pelo significante.
Tal a responsabilidade como consentimento subjetivo que cabe ao sujeito
do inconsciente freudiano. Neste sentido, a culpa para a psicanálise está
ligada à responsabilidade e o sujeito não pode desprender-se dela
(AMBERTÍN, 2006, p.46. Tradução nossa).
Se o sentimento de culpa habita atavicamente a natureza humana, pode em
determinadas circunstâncias psíquicas tomar uma proporção maior que a desejada e
sombrear o eu, cabendo à orientação psicanalítica apontar para um tratamento de
desculpabilização do sujeito diante dos ataques sintomáticos e sistemáticos, produzidos por
um desequilíbrio entre as instâncias psíquicas do eu, do isso e do supereu. Todavia, a
desculpabilização não significa dizer que a Psicanálise exclua a responsabilidade do sujeito
em responder por seus atos perante si mesmo e por via de consequência, frente ao outro,
ainda que motivados inconscientemente.
Neste sentido, Jacques Lacan contribui enormemente para a presente discussão,
pois em dois momentos distintos tratou diretamente das relações da Psicanálise com as
motivações ilícitas no tocante à responsabilidade.
Em um primeiro momento, durante a XIII Conferência dos Psicanalistas de Língua
Francesa, realizada em 1950, à presença de muitos juristas, Lacan proferiu a comunicação
intitulada Introdução teórica às funções da psicanálise em criminologia, que
posteriormente foi incluída na compilação de seus textos Escritos (1998).
132
Naquele artigo, Lacan traçou um itinerário que norteia o diálogo e o estudo da
realidade sociológica do crime e da lei à luz do supereu e da psicopatologia penal,
demonstrando que “a Psicanálise, pelas instâncias que distingue no indivíduo moderno,
pode esclarecer as vacilações da noção de responsabilidade em nossa época e o advento
correlato de uma objetivação do crime para a qual ela pode colaborar” (LACAN, 1998,
p.127).
Para Lacan a eficácia da punição do sujeito que comete um ato criminoso,
pretendida pela ordem jurídica, dependerá do assentimento subjetivo dado à própria
significação da punição pelo sujeito. Para a consolidação do entendimento ora exposto,
revela-se importante a transcrição da letra lacaniana, como a seguir:
Toda sociedade, por fim, manifesta a relação do crime com a lei através
de castigos cuja realização, sejam quais forem as suas modalidades, exige
um assentimento subjetivo. Quer o criminoso, com efeito, se constitua ele
mesmo no executor da punição que a lei dispõe como o preço do crime
[...], quer a sanção prevista por um código penal comporte um processo
que exija aparelhos sociais muito diferenciados, esse assentimento
subjetivo é necessário à própria significação da punição. As crenças
mediante as quais essa punição se motiva no indivíduo, assim como as
instituições pelas quais ela passa ao ato no grupo, permitem-nos definir,
numa dada sociedade, aquilo que designamos, na nossa, pelo termo
responsabilidade (LACAN, 1998, pp.128-9).
Em um segundo momento, Lacan retornará ao mesmo tema com a publicação de
Premissas a todo o desenvolvimento possível da criminologia, um resumo das respostas
fornecidas por ocasião do debate sobre esse relatório e que se encontra na obra Outros
escritos, publicada por Jacques-Alain Miller em 2001.
Lacan emprega a expressão “assentimento subjetivo” para nomear este processo de
subjetivação da responsabilidade e da resposta do sujeito pelas consequências externas de
seus sintomas, segundo o qual, o assentimento realiza a disjunção entre responsabilidade e
culpa. Com isso Lacan define que o sujeito, mesmo privado de consciência, quando do
cometimento de um ato ilícito, ainda que não venha a ser imputado criminalmente, poderá
ser conduzido pela via da Psicanálise a implicar-se no seu ato, responsabilizando-se
primeiramente perante si próprio, para responder então por sua conduta perante o outro.
Acena-se assim para a possibilidade de não se repetir conduta de mesma natureza. Logo, a
máxima lacaniana expressada no texto A ciência e a verdade, qual seja: “por nossa posição
de sujeito, sempre somos responsáveis” (LACAN, 1998, p.873), ainda que não condenado
pela ordem externa, tem, por assim dizer, sua legitimidade constatada.
133
Para melhor esclarecer este apontamento, recorta-se do artigo assinado por Maria
Elisa Campos, intitulado “Da culpabilidade à responsabilidade: uma interlocução entre
direito e psicanálise” (2011), a seguinte contribuição advinda da práxis psicanalítica:
A responsabilidade não precisa ser necessariamente atrelada à noção de
culpa, para a Psicanálise. É possível que um psicótico que não se
reconhece no crime que cometeu não sinta qualquer culpa pelo ato. A
Psicanálise privilegia a noção de responsabilidade, porque, existindo
culpa ou não, a responsabilidade deve ser lembrada ao sujeito, para
que ele possa se manter no convívio com os outros. Para tanto, conta-se
com o aparato das ficções da lei. Na clínica da psicose, trabalhamos pela
responsabilização do sujeito infrator, mesmo que ele não se sinta culpado
por seu ato. Uma das formas de responsabilizá-lo é sua inclusão na cena
do crime, o que permite oferecer a esse sujeito o recurso do simbólico,
não apenas pelas ficções da lei, mas também pela oferta da palavra como
recurso para dar um tratamento simbólico ao real da passagem ao ato
criminoso (CAMPOS, 2011, p.106. Grifos nossos).
De outro modo, a contrario sensu, pode-se entender também que a condenação ou a
imputação de culpa pela ordem externa não levaria necessariamente o sujeito a reconhecer
sua responsabilidade e responder subjetivamente pelos seus atos.
Se os contornos etimológicos que sustentam os conceitos de responsabilidade e
resposta se encontram no destino reparatório de uma dada situação ofendida, essa resposta
reparatória deve ter extensão mútua, recíproca ou como melhor explica Laplanche:
Toda reparação só pode ter seu efeito apaziguador, estabilizador, na
medida em que ela é mediatizada por um reconhecimento recíproco, na
medida em que, da reparação de alguma coisa, ela se torna reparação feita
a alguém, o que implica no perdão do outro, mas também o perdão de si
para si (LAPLANCHE, 1999, p.180. Tradução nossa).
Portanto, há uma grande diferença entre responsabilizar-se e ser imputado uma
culpa. A responsabilidade, enquanto resposta pelas próprias ações ou pelas de outros,
difere do alcance conceitual de imputação (imputatio) que, segundo Abbagnano (1998),
possui significado moral, “juízo em virtude do qual alguém é considerado como autor
(causa livre) de uma ação que está submetida a leis e se chama fato” (p.855).
Em termos psicanalíticos, para que o sujeito seja responsabilizado efetivamente é
preciso fazer valer a Lei, não somente aquela do registro objetivo, do lado de fora, mas
principalmente pela sua subjetivação, para que então se opere a submissão aos limites
impostos pela cultura, possibilitando a inclusão do sujeito e do outro no laço social. Para
Fuks (2012), esta seria a principal contribuição da Psicanálise para o Direito, que em suas
palavras:
134
Isto significa dizer ao direito que o castigo não é solução como o é para o
cachorro de Pavlov. É preciso ir além do castigo, o que não quer dizer
que não possa haver pena, mas para que uma penalidade tenha eficácia,
ela deve passar do externo para o interno. Internamente, a
responsabilidade dará sentido à penalidade, ao limite que o externo
impõe. Haveria aí uma analogia com o processo de formação do sujeito: o
Outro introduz uma falta e o infante toma esta exterioridade sua
interioridade (FUKS, 2012)70
Dessa forma, assentir com uma condenação punitiva exige do sujeito o
reconhecimento subjetivo de sua verdade e a depender dessa ocorrência ou não decorrerão
diferentes possibilidades para que o sujeito responda à punição da lei. O assentimento se
atrela à própria crença do sujeito na lei, segundo a qual ele deve se responsabilizar por seus
atos perante a sociedade.
Importa no reconhecimento da verdade do sujeito por ele próprio. A verdade do seu
desejo, do qual não deve ceder, como defende Lacan ao tratar da ética do desejo, a ser
tratado no próximo tópico. Entretanto, o respeito ao desejo deve considerar a
responsabilidade pela sua fruição. Como aduz Gustavo Adolfo Ramos Melo (2011), a
responsabilidade “significa que o sujeito pode tomar esses elementos psíquicos como seus
e se responsabilizar pelas consequências que essa assunção tem no mundo e, sobretudo,
nele mesmo como mundo” (MELO, 2011, p.61). Sendo assim, o castigo decorrente da
responsabilização advinda do mundo externo somente ganhará valor se assentido pelo
sujeito que foi penalizado. Lacan (1998) prossegue e conclui que:
É aí que a psicanálise, pelas instâncias que distingue no indivíduo
moderno, pode esclarecer as vacilações da noção de responsabilidade em
nossa época e o advento correlato de uma objetivação do crime para a
qual ela pode colaborar (LACAN, 1998, p.129).
A verdade do desejo evoca ser aceita pelo sujeito por força do seu assentimento
subjetivo e não pelo consentimento do outro. A verdade que interessa à Psicanálise é esta
do inconsciente, que fala de forma cifrada da ambivalência estrutural do sujeito, um
dentro-fora não tão fácil de ser acolhido diante da limitada condição humana, espremido
entre os anseios de satisfação plena e o cumprimento dos ideais civilizatórios.
Para Lacan (1988), reportando-se a Freud, a descoberta feita pela Psicanálise acerca
dessas “tensões relacionais que parecem desempenhar em todas as sociedades uma função
basal, como se o mal-estar da civilização desnudasse a própria articulação da cultura com a
70
Exposição feita pela profa. Betty Fuks, em seminário de orientação da dissertação do mestrado, na
Universidade Veiga de Almeida em agosto/2012.
135
natureza” (LACAN, 1988, p.129), leva à afirmação de que “se a psicanálise irrealiza o
crime, ela não desumaniza o criminoso” (op.cit., p.131). Concebe-se a estrutura falha do
sujeito, aceitando a sua ambivalência entre a obediência e a transgressão, seus limites e seu
desejo, a lei e o fora-da-lei, em vez de considerá-lo um objeto desumanizado e desprovido
destas tensões internas.
Para Silvia Elena Tendlarz (2008), ser declarado responsável por um ato permite ao
sujeito conservar sua humanidade, “na medida em que se procura produzir sua implicação
no citado ato e assim poder tomar uma posição frente a ele, porquanto [...] a
responsabilidade, para a psicanálise, reside na resposta do inconsciente”, de forma
definitiva (2008, p.58).
Por considerar a verdade do sujeito, sua angústia e sofrimento inevitáveis, oriundos
da impossibilidade de satisfação completa, como foi objeto do tópico anterior, é que a
Psicanálise humaniza o antissocial, dando-lhe condições de assentimento de sua
responsabilidade, sem a qual a experiência humana não comportaria nenhum progresso, ao
contrário do Direito que, ao julgar o ato passado, condena o sujeito sem humanizá-lo.
Talvez por isso, João Guimarães Rosa (1994) em um dos julgamentos feitos pelo
“tribunal dos jagunços” em Grande sertão: veredas, tenha registrado: “quem sabe direito o
que uma pessoa é? Antes sendo: julgamento é sempre defeituoso, porque o que a gente
julga é o passado” (p.376. Grifos nossos). A Psicanálise, de forma diversa à do Direito,
além de não julgar, leva o sujeito a extrair o sentido de suas experiências psíquicas e
factuais a posteriori, seguindo o curso da cadeia de significantes expressados pela
linguagem que estrutura o inconsciente.
Como na “caixa preta” de uma aeronave, em que tudo fica gravado, a explicação
somente vem após o acidente, capaz de conduzir por meio da retroação a ressignificação
das experiências passadas, instaurando um processo criativo de mudança, reconstrução
que evita novas quedas pelos mesmos motivos. Diferentemente do que ocorre no Direito,
em que o Poder Judiciário acaba respondendo pelo sujeito, para a Psicanálise o sujeito se
oferece como resposta às suas próprias questões.
Se o procedimento jurídico se propõe a objetivar todo ato proibido pela lei positiva
para dar conta de sua antijuridicidade e suas consequências danosas, o Direito não pode
desprezar a causalidade psíquica na produção dos fatos que vincula o sujeito com as suas
categorias discursivas: como se inscreve a letra da lei em cada sujeito. Por isso, ressalta-se
mais uma vez a vocação da Psicanálise para dar conta de como se subjetiva o proibido e
136
quais são as causas que levam os homens a se precipitarem no abismo dos atos ilícitos em
sua vida.
No caso do abandono afetivo e sua relação com a resposta indenizatória, infere-se
que condenação judicial não conduz necessariamente à responsabilização do sujeito. Pode
sim, inversamente, levar à desresponsabilização, em que o pagamento indenizatório solapa
a possibilidade de subjetivar o ato ou a omissão. A dívida fica quitada e o afeto também.
Melhor expressão para finalizar e resumir o conteúdo do presente tópico não poderia ser
outra senão advinda de Lacan (1974), que em seu Seminário: livro 22, R.S.I, ainda inédito
no Brasil, ressalta que “a culpabilidade é algo que faz contas, que faz contas, que faz as
contas e por suposto, não se reencontra com elas, não se reencontra nelas jamais, se perde
nestas contas (LACAN apud AMBERTÍN, 2006, p.43).
Tem-se que a condenação indenizatória culpabiliza o pai que não deseja ou não
manifesta afeto pelo filho, mas não tem o condão de por si só conduzir à sua
responsabilidade efetiva para o restabelecimento do laço, nem tampouco conseguiria
compensar qualquer ausência afetiva. Por outra tomada, a condenação indenizatória
poderia provocar ainda a desresponsabilização do filho, ao lhe tamponar a possibilidade de
dar outro significado à experiência de frustração e à falta de afeto sentida, bem como
desresponsabalizaria a mãe, nos casos em que, quando por sua intervenção maléfica, afasta
o pai do contato com o filho, como ocorrido em dois dos casos judiciais enfocados no
subtópico 1.5.1.
Inevitavelmente, quando se fala em comportamento humano e da responsabilidade
do sujeito perante si mesmo e perante o outro, chega-se ao campo da ética. Noção de
natureza eminentemente filosófica, a ética perpassa o trajeto histórico do homem, não
podendo deixar de ser revisitada pela Psicanálise, quando esta disciplina se propõe à
investigação da subjetividade e, consequentemente, da relação de alteridade que habita o
psiquismo.
O que pensa a Psicanálise sobre a conduta do sujeito perante o outro? O que deve
orientar esta conduta pelo viés psicanalítico? Se o conceito de ética advém dos domínios da
filosofia, um saber centrado na consciência, como a Psicanálise agenciaria sua entrada
naquele território pela via do inconsciente? Haveria uma ética própria da Psicanálise? E, se
há, o que teria a dizer sobre o tema desta dissertação?
137
4.3 A ética do desejo
Filósofos e pensadores de todos os tempos da humanidade, desde a Grécia antiga,
passando pelo racionalismo iluminista até aportarem nos registros moderno e
contemporâneo da alteridade, sempre se dedicaram a investigar a questão da ética. De seu
núcleo fluem referências, princípios e prescrições que orientam as relações sociais e
políticas na cultura, visando impedir que o sujeito venha a ser tratado como objeto.
Segundo Marilena Chauí (1996), “os valores éticos se oferecem, portanto, como expressão
e garantia de nossa condição de sujeitos, proibindo moralmente que nos transformem em
coisa usada e manipulada por outros” (CHAUÍ, 1996, p.337). Portanto, a ética tem por
função maior impor limites para controlar os riscos da violência que circunda o homem e
por isso requer uma condição fundamental: a responsabilidade.
A ética, por estar avizinhada ao conceito da moral, muitas vezes com ele é
confundida devido não somente à complexidade de seu conteúdo e escorregadios
contornos, mas principalmente por dela fazerem uso indevido para travestir regras
moralistas, escamoteando assim os meios para se alcançar os indesejáveis fins de
desrespeito, controle e exclusão. Por isso, a ética vem interessar ao Direito e à Psicanálise,
como mais um ponto de encontro e de ruptura para o qual se destina o presente tópico.
Pode-se dizer, em apertada síntese, que a aplicação do conceito da ética passou por
três grandes momentos na história do pensamento filosófico ocidental de interesse da
Psicanálise.
Em um primeiro momento, partindo da concepção platônica de que a filosofia não
se limita à questão da capacidade intelectual, mas constitui também uma atitude ética, as
virtudes do Bem, como a coragem, a prudência e a justiça, por exemplo, passaram a ser
valorizadas, considerando vício tudo o que desviasse o homem da compreensão do que lhe
fosse essencial para o cumprimento do ideário de bem viver.
Aristóteles (384-322 a.C.), o mais prestigiado filósofo da ética na Antiguidade
Clássica, tomando-a como base de sua filosofia política, compreendeu que a felicidade
constituiria a finalidade das ações humanas, para a qual todas as produções científicas,
afetivas e sociais deveriam confluir, visto que não haveria nada superior à felicidade, que a
tudo subordina.
Nas palavras do filósofo ateniense (1987), “a felicidade é, portanto, algo absoluto e
autossuficiente, sendo também a finalidade da ação” (p.15) e por isso mesmo “a melhor, a
mais nobre e a mais aprazível coisa do mundo” (p.18), propondo então o bem agir
enquanto filosofia prática que institui uma relação direta e estreita entre o bem e a ação por
138
meio das virtudes. A busca do bem em si torna-se a via régia para a organização
sociopolítica da comunidade, primando-se pelo conhecimento puro, verdadeiro e perfeito.
Por sua peculiar conformação histórica, na Antiguidade Clássica a ética se orientava em
razão da cidadania, ou seja, a condição que o homem ocupava na polis, não considerando a
sua dimensão subjetiva.
O segundo registro filosófico que marca uma mudança no curso da aplicação da
ética nas relações humanas se verificou com a passagem da sociedade medieval pela
reforma protestante. Os ideais do puritanismo calvinista, alimentados por um “espírito
capitalista”, mobilizaram o pensamento europeu em prol do trabalho e da ciência, dando
origem à era da legalidade e do racionalismo, cujo maior intérprete foi Imannuel Kant
(1724-1804).
Com o Iluminismo, em que o homem centralizou a atenção das ciências, Kant
passou a considerá-lo sujeito em sua relação com a lei moral. Não mais uma lei
subordinada ao bem, como na Grécia antiga, mas uma Lei que valesse e encontrasse em si
mesma o seu princípio – categórico e universal – determinando a partir de então, o bem e o
seu avesso. Em suas obras Crítica da razão pura e, posteriormente, Crítica da Razão
Prática, aqui de forma resumida, o filósofo alemão postula uma moral universal e abstrata
cujo imperativo categórico, produto exclusivo da vontade humana, subordinaria todas as
condutas como força de lei da natureza, portanto inescapável. A proposta kantiana
propunha: agir de tal forma que se torne uma máxima para todos, conforme se fez
referência no tópico 3.1 desta dissertação.
O homem passa a ser considerado em sua dimensão subjetiva sim, mas compactado
em uma identidade, ou seja, impessoal como suposição de um sujeito humano universal,
logo não singular. Sujeito de direitos e deveres “identificado” universalmente, sem
considerar a alteridade que nele habita a partir das identificações feitas com os diversos
Outros que o constituem antes mesmo do seu nascimento, por força da tradição cultural, e
durante todo o seu percurso existencial.
Justamente por isso, conforme destacado por Fuks (2000), ao entrelaçar o
pensamento de Alain Badiou com o de Paul-Laurent Assoun, a inserção da “ética do outro”
no campo filosófico, tão cara à Psicanálise, se deveu mais às teses de Lévinas (1906-1995)
do que propriamente ao pensamento kantiano. Neste terceiro registro histórico da evolução
do pensamento ético, para o qual confluem o pensamento filosófico de Lévinas e a teoria
psicanalítica freudiana na relação do sujeito com outro, por uma “ética das diferenças”,
139
Fuks resume que:
Se nas estratégias de Freud para a criação e afirmação da psicanálise fica
clara sua demanda de separação e de distância da maioria compacta, que
se traduz, ao longo de sua vida e de sua obra, por um desejo de diferença,
no pensamento de Lévinas sobressai o desapego ao idêntico, ou melhor,
revela-se o desejo de uma luta incansável pelo outro (FUKS, 2000, p.67.
Grifos da autora).
Conforme amplamente dissertado neste trabalho, a Psicanálise revelará ao mundo a
clivagem do sujeito a partir da alteridade primeira, a sua relação com o inconsciente, bem
como a evidenciação da falta que constitui o seu desejo, detonando a concepção de unidade
do indivíduo e questionando os postulados éticos da ação humana, voltados, pelo princípio
aristotélico, para os serviços do bem e o primado da conduta reta e irretocável da vontade
legal, proposta kantiana sem considerar os afetos.
Retomando-se O mal-estar na civilização (1929-30), em que Freud se revela
perplexo diante do mandamento bíblico “Amarás a teu próximo como a ti mesmo”,
considerando-o mais uma das exigências idealizadas impostas ao homem pela cultura, para
conter a sua agressividade. Máxima que, invariavelmente, conduz a maiores agressividade
e violência, por exigir sacrifícios sobrehumanos e gerar no outro expectativas que podem
não ser correspondidas.
Segundo o fundador da Psicanálise, tais exigências “éticas” em nome de uma
felicidade a serviço do bem, em que se espera do homem mais do que ele possa dar,
acabam por produzir o aprisionamento de seus desejos e afetos convertidos em neurose e
sintomas, que o farão ainda mais infeliz. O bem do afeto convola-se no mal do sofrimento
humano. Dessa forma, lê-se em Freud (1997):
Se amo uma pessoa, ela tem de merecer meu amor de alguma maneira.
(Não estou levando em consideração o uso que dela posso fazer, nem sua
possível significação para mim como objeto sexual, de vez que nenhum
desses dois tipos de relacionamento entra em questão onde o preceito de
amar o próximo se acha em jogo). Ela merecerá meu amor se for de tal
modo semelhante a mim, em aspectos importantes, que eu me possa amar
nela; merecê-lo-á também, se for de tal modo mais perfeita do que eu,
que nela eu possa amar meu ideal de meu próprio eu (FREUD, 1997,
p.64-5).
Para Freud (1997), este mandamento religioso judaicocristão revela-se princípio de
origem moral bem mais antigo – o afeto como bem – que desconhece, nega ou despreza as
raízes inconscientes determinantes das condutas humanas, classificáveis meramente como
boas ou más, a serviço de certa ordem religiosa, filosófica ou legal. Se a natureza humana
não fosse primariamente agressiva, como o é, não demandaria a aplicação de um mando
140
tão rigoroso para, ao fazer o homem espelhar-se em si mesmo, tentar capacitá-lo a amar o
outro. Somente assim, segundo Freud, em razão desta impossibilidade de amor
incondicional se justificaria a imposição daquela regra, concluindo que:
Daí, portanto, o emprego de métodos destinados a incitar as pessoas a
identificações e relacionamentos amorosos inibidos em sua finalidade, daí
a restrição à vida sexual e daí também, o mandamento ideal de amar ao
próximo como a si mesmo, mandamento que é realmente justificado pelo
fato de nada mais ir tão fortemente contra a natureza original do homem.
A despeito de todos os esforços, esses empenhos da civilização até hoje
não conseguiram muito (FREUD, 1997, p.69).
Como anota Maria Rita Kehl (2011), este princípio moral convolado em norma
eticorreligiosa colide com o postulado psicanalítico da alteridade, haja vista que, segundo
esta pensadora, amar o estranho, diferente de si próprio, implicaria na anulação de toda a
alteridade, “anulação bastante tentadora: ao fazer do próximo um idêntico (e não um
semelhante na diferença), suprimindo nele tudo o que é estranho ao eu, o sujeito tenta se
livrar também do Outro que o habita (KEHL, 2011, p.21. Grifos da autora).
Lacan retorna ao Mal-estar na civilização vindo a proferir o Seminário: livro 7
(1959-60), no qual faz uma torção das bases filosóficas da ética aristotélica e kantiana, para
apontar em direção a uma outra – a ética da psicanálise – em nome da qual se advoga a
causa do desejo.
Segundo Lacan (1988), a experiência moral uma vez referida à punição direciona o
homem não para uma legislação articulada e flexível, mas na direção de um bem que ele
impõe como ideal de conduta, negando assim o seu desejo e as diferenças existentes no seu
próprio psiquismo e do seu entorno. Entretanto, Lacan também oferece outra possibilidade
de interpretação, aparentemente paradoxal, que pode ser extraída da própria gênese
daquele mandamento bíblico do amar o próximo como a si mesmo, qual seja: retornar o
sujeito a seu próprio desejo, quando de sua relação de afeto com o outro.
Afinal, se o ápice deste preceito ético termina em algo tão “escandaloso”, como
pontua Lacan (1988), há de ser considerada alguma falibilidade neste discurso enquanto
sintoma, “é por ser próprio à lei da relação do sujeito humano consigo mesmo que ele se
constitua, ele mesmo, como seu próprio próximo em sua relação ao seu desejo” (p. 97).
Lacan, no referido Seminário, define que a ética para a Psicanálise exige a
sustentação do desejo que direciona a ação, a conduta do sujeito, reportando-se à dimensão
da experiência trágica da vida. O trágico do desejo estaria no fato de ele desconhecer os
limites que antecipam o abismo, nada o fazendo recuar. Tampouco haveria nele qualquer
relação de preservação ou ganho de determinado bem ou interesse em si mesmo. O desejo,
141
para a Psicanálise, não se presta aos serviços do bem, a não ser para sua própria satisfação,
não se deixando dominar pela vontade do sujeito, por ser-lhe anterior, desconhecido,
incontrolável e independente, porquanto referido ao desejo do Outro, deslocando-se de um
objeto ao outro. Adverte Lacan que:
A longa elaboração histórica do problema do bem é centrada, no final das
contas, na noção de como são criados os bens, dado que se organizam,
não a partir de necessidades pretensamente naturais e predeterminadas,
mas enquanto fornecem matéria para uma repartição, em relação à qual se
articula a dialética do bem, na medida em que ela adquire seu sentido
efetivo para o homem (LACAN, 1988, p.279).
A personagem mítica utilizada por Lacan para semidizer a verdade trágica da vida é
Antígona de Sófocles. A jovem, filha de Édipo e Jocasta, é heroína da tragédia de sua
própria existência, conduzida por seu desejo transformado em ação. Contrariando as leis do
rei Creonte, Antígona sepulta seu irmão Poliníceas, que considerado traidor de Tebas, tem
por negado o direito ao sepultamento. Antígona não cede a seu desejo, a despeito do bem e
do mando legal, assume a responsabilidade pelo seu ato, ainda que sabedora do trágico fim
que lhe é reservado: ser enterrada viva.
Em razão do primado do desejo na concepção psicanalista, Lacan (1988) inicia o
último capítulo de seu Seminário: a ética da psicanálise, no qual trata dos Paradoxos da
ética, com subtítulo que indaga a todos: “agiste em conformidade com teu desejo?”
(p.373), para ao final, responder e “sentenciar” que “a única coisa da qual se pode ser
culpado é de ter cedido a seu desejo” (p.385).
Neste sentido, Lacan faz interessante pontuação, quando distancia a ética da
psicanálise daquela tradicional aristotélica, que a coloca a serviços dos bens, como
disciplina que orienta a felicidade a qualquer custo, depreciando o desejo em prol das ditas
“virtudes”. Resume Lacan que:
A ética da análise não é uma especulação que incide sobre a
ordenação, a arrumação, do que chamo de serviço dos bens. Ela
implica, propriamente falando, a dimensão que se expressa no que se
chama a experiência trágica da vida. É na dimensão trágica que as
ações se inscrevem, e que somos solicitados a nos orientar em relação aos
valores. Aliás, é também na dimensão cômica, e quando comecei a lhes
falar das formações do inconsciente, era, como sabem, o cômico que eu
tinha no horizonte [...]. Eles não são incompatíveis, já que o tragicômico
existe. É aí que reside a experiência da ação humana, e é por
sabermos melhor do que aqueles que nos precederam, reconhecer
que uma revisão ética é possível, que um juízo ético é possível, o qual
representa essa questão com seu valor de Juízo final – Agiste
conforme o desejo que te habita? (LACAN, 1988, p.376. Grifos nossos).
142
Por outro lado, Lacan aproxima-se em parte da moral kantiana, já que sob esta ótica
filosófica, em nome da efetivação de um princípio puro, universal e categórico, ou seja, da
Lei que subordine a todos, a conduta idealizada não deve guardar vinculação a
determinado bem ou interesse, seja lá de quem for. O que importa apenas é a ação no
estrito cumprimento da Lei, sem atender a qualquer outro fim, utilidade ou beneficio. Por
isso mesmo, absolutamente desinteressado, independente e incondicionado, o desejo da lei,
tal qual a ação de Antígona, que cumpre a lei do desejo, se equivalem por sua
inexorabilidade e independência do campo do bem. Mais uma vez, segundo Lacan, o que
se demonstra é que o desejo é o avesso da lei:
É justamente neste ponto que Lacan enxerga, utiliza e enverga a própria lógica
kantiana do imperativo categórico da Lei, ainda que “desmistificada”, determinante da
ação pela vontade pura, para afirmar que na Psicanálise, o imperativo ético é a lei do
desejo, que incondicionada à vontade do sujeito ou em benefício alheio, obedece
exclusivamente o seu próprio curso e destino, ainda que trágico. Lacan expõe essa
tessitura, ao escrever que:
A ação moral tradicional instalava-se no que se devia fazer na medida do
possível, como se diz, e como se é forçado a dizer. O que deve ser
desmascarado é o ponto pivô por onde ela assim se situa – nada mais
é do que o impossível, onde reconhecemos a topologia do nosso
desejo. A transposição nos é dada por Kant, quando ele coloca que o
imperativo moral não se preocupa com o que se pode ou não se pode.
O testemunho da obrigação, na medida em que ela nos impõe a
necessidade de uma razão prática, é um Tu deves incondicional. Esse
campo adquire, precisamente, sua importância no vazio em que o deixa,
ao se aplicar rigorosamente a definição kantiana (LACAN, 1988, p.378.
Grifos nossos).
No lugar deste vazio deixado pelo Bem supremo, em que o desejo poderia advir, a
partir do limite da castração imposto pelo Nome-do-Pai, Kant o denega, quando propõe o
impossível de conformar o desejo do sujeito a uma vontade legal universal, impessoal e
moralista, custe o que custar, tanto quanto o marquês de Sade, que postula o gozo, de igual
forma sem limite, desconsiderando o outro.
No texto produzido dois anos após o fim do Seminário: a ética da psicanálise,
Lacan em Kant com Sade (1962) prossegue em suas reflexões ao expor que o princípio
kantiano não ignora o sinal de certa dor, presente nas escolhas dirigidas pela vontade da lei
como um bem em si que sirva a todos. A dor, como esclarece Kehl (2011), seria o único
afeto – o desprazer – aceito por Kant “como indissociável da vigência da lei moral,
143
indicativo de que esta se ergue, em decorrência direta da razão prática, contra as
inclinações, as nossas inclinações” (KEHL, 2011, p.87).
Para Lacan, o prazer e o desprazer se encontram no gozo do sujeito, vindo a
concluir pelo sadismo que o imperativo categórico kantiano produziria no psiquismo, ao
legitimar a ação do supereu sobre o eu, legitimando a prática de atos próprios da “conduta
delinquente por sentimento de culpa” ou apontando pelo viés da intolerância projetada
sobre o outro, nosso semelhante na diferença, o mal que não é capaz de admitir em si. A
genialidade de Lacan reside no fato de evidenciar os impasses da ética kantiana: o
imperativo categórico não é nem um pouco estranho às exigências de um gozo sem limite,
proposto nos textos do marquês de Sade. Lacan então enverga o moralismo kantiano,
fazendo o seu autor encontrar-se e dialogar com Sade no gozo da alcova.
Neste caminho, Kehl (2011) confirma:
Afinal, o gozo universal a que o personagem sadista se autoriza satisfaz
os dois critérios do imperativo de Kant: não aceita exceções sentimentais
– azar do outro, se não quiser se submeter ao meu gozo – e se impõe por
si só, sem “porquê”, do mesmo modo como as imposições tirânicas do
gozo, quando encontram uma autorização acima do bem e do mal. Kant
com Sade é o texto em que Lacan estabelece as afinidades entre os dois
grandes escritores do século das Luzes, colocados nos dois extremos da
relação deste sujeito, ser de razão e dotado de livre arbítrio, com um Bem
que se propõe universal (KEHL, 2011, p.89).
Na eliminação completa da dimensão do sentimento é que as condições de vigência
dos imperativos sádico e kantiano se consolidam. Em que o apelo à identificação com o
outro não é ouvido, possibilitando o imperativo do gozo, que faz do sujeito o objeto e o
fetiche do outro.
Segundo Lacan (1998) os postulados de Sade e Kant se aliam ainda no fato de
terem erigido no lugar deixado vazio pelo Bem supremo, a vigência de um imperativo
absoluto que não se consegue suportar: a extrema renúncia em Kant e o extremo gozo em
Sade. De uma forma ou de outra, quer se fale em nome de um bem, quer se aja em nome
de um mal absoluto, não há qualquer diferença, “porquanto a malignidade está em
qualquer lado onde o absoluto tenha a pretensão de se instaurar” (KEHL, 2011, p.90), que
impulsione para a dimensão mortífera do gozo.
Tal proposição remete ao conceito de banalidade do mal empregado por Hannah
Arendt (1906-1975) em Eichmann em Jerusalém: um ensaio sobre a banalidade do mal.
Segundo Arendt (1999), Adolf Eichmann, condenado pelos crimes de genocídio
durante o holocausto nazista, não possuía traços antissemitas nem caráter doentio
144
propriamente dito. O funcionário alemão agia por desejo de ascensão profissional e em
cumprimento estrito a ordens superiores, sem pensar em suas consequências. Não havia em
Eichmann, segundo a autora, o sentimento de "bem" ou "mal" em seus atos, apenas zelo e
eficiência no exercício de suas funções.
Portanto, Arendt não o considerava um monstro, como fora acusado socialmente. E
apesar de Eichmann não ser inocente, nem seus atos desculpáveis, estes não provieram de
imensa capacidade de crueldade, mas sim da concepção de um burocrata dentro daquele
sistema, baseado em atos de extermínio. A partir desta percepção, a pensadora cunhou a
expressão "banalidade do mal", para denunciar como os atos de tortura ou mortíferos
podem ser praticados em nome das regras “impensadas” do sistema, sem que delas se
infiram as consequências, mas tão somente o cumprimento de ordens superiores.
Retornando ao tema desta dissertação, a partir de tudo o que foi exposto neste
tópico, considera-se que o Direito, quando postula a tutela do afeto, transformando-o em
um bem a ser protegido cegamente pela lei, acaba por produzir um megaprincípio,
resultante da fusão do princípio aristotélico (que prima pelo serviço dos bens) e do
princípio moral do categórico kantiano (que erige a lei acima de tudo). Agrada-se assim “a
gregos e kantianos” para, em nome de uma pretensa dignidade, perverter os limites da
castração, sufocar o desejo, fazer adoecer o sujeito e extrair disso tudo um gozo mortífero
das relações afetivas, que se pretende supostamente proteger.
Lacan (1998), finalizando este tópico, ressalta que:
O desejo, isso a que se chama desejo, basta para fazer com que a vida não
tenha sentido, quando se produz um covarde. E, quando a lei está
realmente nisso, o desejo não se sustenta, mas pelo fato de que a lei e o
desejo recalcado são uma única e mesma coisa, o que é justamente o que
Freud descobriu (LACAN, 1998, p.794).
Com tal assertiva, resumem-se as respostas buscadas no tópico anterior: a
Psicanálise tem sim a sua ética própria em defesa do sujeito que encara a vida de frente e
tem a coragem de atender a seu desejo e ser por ele responsável. Não porque se possa fazer
tudo, em nome de tudo à revelia da Lei, mas ao contrário, reconhecendo-a, subjetivando-a,
discriminando internamente as fronteiras do permitido e do proibido, para que o desejo
possa fluir e recriar a vida, em vez de se transformar em outra coisa que faz do sujeito um
objeto de mero gozo no espetáculo da crueldade.
145
CONCLUSÃO A gente nunca sabe onde colocar o desejo71
Na verdade, sob o emblema de conclusão, o que se pretende neste momento é
levantar as considerações tecidas durante o percurso dissertativo, que aliou experiência
profissional advocatícia ao conhecimento buscado na Psicanálise, atendendo aos anseios
apontados nas questões motivadoras desta pesquisa. Não é portanto uma conclusão
propriamente dita, que se destine a fechar uma posição, mas ao contrário, são conjecturas
que permitam novas aberturas e discussões sobre o tema. Um outro olhar, uma outra
leitura, que aponte para novas possibilidades de resposta ao problema da judicialização do
abandono afetivo.
Fazendo referência a Jacques Donzelot (1986), considera-se oportuna a transcrição
do relato de um caso judicial, que este autor fez ao final de sua obra A polícia das famílias:
No momento da Páscoa de 1976, um obscuro detento de uma prisão de
província morreu em consequência de uma longa greve de forme que ele
fez, porque, em seu prontuário judicial só se registrara suas falhas,
seus desvios da norma, sua infância infeliz, sua instabilidade
conjugal, e não suas tentativas, suas buscas, o encadeamento
aleatório de sua vida. Foi ao que parece, a primeira vez que uma
greve de fome resultou em morte numa prisão; a primeira vez,
também, que foi feita por motivo tão extravagante (DONZELOT,
1986, p.209. Grifo nosso).
O que se pode extrair deste relato é a constatação do quão importante é a
capacidade afirmativa da vida na estória de cada um, cujo enigma reside na positividade
aleatória de seus encadeamentos, sem se deixar condicionar por um ideal de harmonia
preestabelecida, como o Direito, em parte, vem buscando na atualidade.
Ao estabelecer critérios predeterminados de um bem viver, em prol da função
educativa que, efetivamente, não lhe pertence, o Poder Judiciário, ao atender às demandas
indenizatórias por abandono afetivo, não se dá conta de que ao condenar o pai ausente a
“retornar” sob a forma pecuniária, além de desconsiderar suas motivações psíquicas,
condena, antes de mais nada, a suposta vítima do abandono a permanecer no árido solo do
ressentimento. Segundo Kehl (2011), ressentir-se significa “atribuir ao outro a
responsabilidade pelo que nos faz sofrer. Um outro a quem delegamos, em um momento
anterior, o poder de decidir sobre nós, de modo a poder culpá-lo do que venha a fracassar”
(p.13).
71
Verso extraído da música “Pecado Original” de Caetano Veloso.
146
O ressentimento constitui assim “movimento” de expulsão de toda a
responsabilidade que o sujeito possui de poder dar um curso mais criativo a sua vida, em
vez de ficar submetido ao passado rancoroso e vingativo, transferindo para o outro a
suposta incapacidade de responder e tomar o curso de seu próprio destino. Impede-se, com
a posição ressentida, endossada por alguns Tribunais, que a potência de vida advinda da
falta que constitui o desejo do sujeito possa resignificar suas experiências, por mais
dolorosas que sejam, o que é proposto pela práxis da Psicanálise.
Como restou dissertado, o Direito tem por função impor limites ao gozo, mas em
vez disso, os perverte, impondo, ao outro, exigências que o próprio Estado não consegue
atender dentro de suas atribuições e competências. Confirmando estas considerações,
Lacan (2008) mais uma vez, referindo-se à família e às intervenções que dela gozam,
adverte que:
[...] se a Psicanálise manifesta nas condições morais da criação um
fermento revolucionário que só pode ser apreendido numa análise
concreta, ela reconhece, para produzi-lo na estrutura familiar, um poder
que ultrapasse qualquer racionalização educativa. Este fato merece ser
proposto aos teóricos – qualquer que seja o lado a que pertençam – de
uma educação social com pretensões totalitárias, a fim de que cada um
tire suas conclusões segundo seus desejos (LACAN, 2008, p.59).
A projeção do Estado faltante, em sua tríade judiciária, legislativa, executiva,
aponta para a falta do Outro – o pai, a mãe, a família –, mas não se apercebe da sua própria
falta. A militância advocatícia no Juízo de Família revela um contrassenso na atuação do
Estado em seu interesse de preservar as relações de convivência afetiva entre filhos e pais
separados. Invariavelmente, os pedidos de divórcio consensual ficam limitados à fixação
de somas alimentícias, regras de visitação e partilha patrimonial, homologados de forma
célere. Não há tempo nem espaço nem preocupação em reunir os pais para lhes asseverar
sobre a importância do convívio com seus filhos, no momento da separação. A pressa na
decretação do divórcio ou na resolução dos problemas de ordem financeira e patrimonial
solapa os interesses subjetivos dos filhos. Tampouco se vê tal atitude nos processos
litigiosos. As disposições sobre a vida dos filhos menores se resumem cada vez mais às
regras de visitação pré-moldadas. A meta judicial, em regra, dedica-se à apuração dos
custos do alimentando e do valor da pensão que pode ser paga pelo alimentante. Mera
matemática financeira. A calculadora tornou-se o mais importante instrumento nas mãos
dos Juízes e Promotores, nas audiências para a resolução dos problemas no Juízo de
Família.
147
Por outro lado, o afeto presente no desejo de convivência, merecedor de
reconhecimento pelo Estado para fazer-se respeitar na comunidade juridicossocial, não
pode ser convertido em dever de convivência. O Estado deve tutelar a liberdade do afeto e
não aprisioná-lo, como pretendem os Projetos de Lei comentados, que, sob o uso da força,
fazem do laço afetivo um nó de forca. O afeto somente poderá existir se decorrente do
desejo entre os sujeitos e não imposto por outrem. De outro lado, também questionável é
tentar transformar a falta de afeto em um bem fungível ao dinheiro.
Onde o afeto não se manifestou, dentro de determinado padrão moral ou de
conduta, onde o vazio emergiu, o sujeito contemporâneo, por não suportar tal fato da vida,
erige em lugar da falta tudo o que for possível para tamponá-la e assim poder conviver de
forma mais fácil e aparentemente feliz com a sua realidade. Ilusão do gozo que acaba, na
verdade, levando a todos – pessoas, objetos e dinheiro –, a serem postos sobre um mesmo
cadafalso, à derrocada de um vazio ainda maior, profundo e muitas vezes mortífero.
Propõe-se respeitar o afeto e sua falta. Respeitar o desejo do sujeito constituído pela
falta que o locomove pela vida. O desejo que designa a potência da falta como lembra
Colette Soler (2012, p.68). Desejo que prepondera sobre a vontade, o qual, infelizmente, o
Direito, na maioria das vezes, não reconhece por se contentar à redução legalista da razão.
Tratando a falta, a frustração e a tristeza como patologias, as decisões judiciais
condenatórias do pai, que não deseja o filho, capitaneadas pelo recente acórdão proferido
pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no voto da ministra Nancy Andrighi,
compara o cuidado afetivo às relações de enfermagem e, assim, prescreve a imposição
legal da presença “afetiva” como obrigação inescapável e, na sua ausência, a indenização,
ambos como medicamentos para fortalecerem o leucêmico laço afetivo.
Neste aspecto, a comentada decisão alinha-se perfeitamente à sociedade
contemporânea cada vez menos tolerante à falta e à dor. Absorvendo os traços do
hiperconsumo, que tamponam a castração em que o afeto vira moeda em relações cada vez
mais contabilizadas a crédito e a débito, próprias do discurso capitalista, o Direito vem
ensejando intensa judicialização das relações afetivas em busca do ilusório estado de
conforto. Tentativa vã de dissimular as tristezas, mesmo que coerentes com as experiências
vividas.
Diante da crise do simbólico em uma sociedade voltada ao real do gozo, em que a
mediação pela palavra perde força devido ao afastamento dos laços diante da virtualidade
das relações humanas, o declínio da função paterna, tão comentada na atualidade, acaba
sendo objeto de restauração pelo Estado, sob a pior forma possível. Adotam-se, em nome
148
do bem, práticas autoritárias que apostam no incremento da repressão e na legitimação do
uso da força em nome do Pai não-totêmico, o primevo gozador que denegava limites,
invadia as fronteiras da subjetividade e excluía a alteridade em nome do próprio gozo.
Quando o entendimento judicial “mima” o ordenamento jurídico e diz se a lei quer, a lei
tem, promove-se a infantilização do sujeito, que sem defesas sucumbe às vicissitudes da
vida. Pais, mães e filhos, todos infantilizados em suas relações tuteladas pelo Estado.
Há de se reconhecer a força do incontrolável, não mensurável, que aponta para a
gangorra das tensões internas que habitam a subjetividade humana, tão bem delineadas por
Freud em O mal-estar na civilização (1929-1930), análogas às forças violentas escondidas
sob a superfície terrestre, cujos vulcões, terremotos e tsunamis são provas da existência das
tensões que movem as placas tectômicas da superfície, racionalmente reconhecida,
apontando para o desamparo, as pulsões e o desejo do homem, que continuarão existindo
enquanto vida houver.
“Se a gente não sabe onde colocar o desejo”, como canta Caetano, não caberá a
nenhum outro colocar no lugar onde ele falta - porque o desejo é faltante por natureza estofos que não confortam ninguém. Desta forma, termina-se esta dissertação como
convite para que se prossiga em seus desejos de investigação acadêmica, profissional e
pessoal para a recriação da vida.
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2011.
VALDEZ, Diane. “Inocentes Expostos”: O Abandono de Crianças na Província de Goiás No
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158
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Escola de Psicanálise do Rio de Janeiro. Dia 09 de outubro de 2012. Rio de Janeiro.
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Gulbenkian, 1967.
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VILLELA, João Batista. A desbiologização da paternidade. In: Revista da Faculdade de Direito
da UFMG. Belo Horizonte, ano XXVII, n.21, 1979.
159
PRODUTOS DO MESTRADO E DA DISSERTAÇÃO
Preferiu-se separar em dois campos distintos os produtos advindos do Mestrado
Profissional em Psicanálise, Saúde e Sociedade e os da dissertação em si, conforme abaixo
relacionados.
I - PRODUTOS DO MESTRADO:
1. Participação em Congressos e Seminários (por ordem cronológica):
V Jornada Psicanálise e Direito.
Tema: A Psicanálise e o Poder Judiciário.
Instituição: Sociedade Brasileira de Psicanálise de São Paulo
Data: 28 de agosto de 2010
Local: São Paulo – SP.
Participação: ouvinte.
II Encontro do Laboratório Social (LAPSI-UVA)
Direitos, Ética e Cidadania: atenção à criança, ao adolescente e à família.
Instituição: Universidade Veiga de Almeida – Mestrado Profissional em Psicanálise, Saúde
e Sociedade.
Data: 08 de outubro de 2010.
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Participação: ouvinte.
VI Congresso Nacional de Psicanálise da Universidade Federal do Ceará UFC.
XV Encontro de Psicanálise da UFC
Tema: O psicanalista, sua clínica e sua cultura
Data: 26, 27 e 28 de maio de 2011
Local: Fortaleza ‐ CE
Participação: ouvinte.
I Congresso Latinoamericano de Psicanálise na Universidade – CONLAPSA
VII Simpósio do Programa de Pós-Graduação em Psicanálise da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro – UERJ
Tema: A clínica do mal-estar. Sub tema: Novas Formas das Funções Paterna e Materna e
da Conjugalidade.
Coord. Prof. Dr. Marco Antônio Coutinho Jorge.
Data: 29 a 31 de agosto de 2011.
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Participação: palestrante.
160
Título do trabalho apresentado: Tudo ao mesmo tempo agora: o entrelaçamento
quântico entre o Direito e a Psicanálise para a ressignificação dos afetos familiares na
contemporaneidade.
XV Semana de Psicologia e VI Encontro do Mestrado em Psicanálise, Saúde e
Sociedade
Instituição: Universidade Veiga de Almeida.
Data: 12 a 16 de setembro de 2011.
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Participação: ouvinte
VIII Congresso Brasileiro de Direito de Família
Instituição: IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família.
Tema: Família entre o público e o privado
Data: 13 a 16 de novembro de 2011.
Local: Belo Horizonte – MG
Participação: ouvinte.
I Workshop Gestando Adultos na Contemporaneidade - A Construção da autonomia
no contemporâneo.
Coordenação: Bianca Damasceno Organização de Ideias e Comunicação Humana.
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Data: 13 de abril de 2012
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Participação: palestrante
Título do trabalho apresentado: O Direito e o direito de ser adulto
I Semana Jurídica de 2012 do Curso de Graduação em Direito.
Tema: Administração Pública e sociedade.
Instituição: Universidade Veiga de Almeida.
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Data: 02 de maio de 2012.
Participação: palestrante.
Título do trabalho apresentado: A interlocução entre Direito e Psicanálise.
IX Jornadas de Direito e Psicanálise.
Tema: Interseções e interlocuções a partir do julgamento em Grande Sertão: Veredas de
João Guimarães Rosa.
Instituição: Universidade Federal do Paraná – Programa de Pós-graduação em Direito.
Núcleo de Direito e Psicanálise.
Local: Curitiba – PR
Data: 16 a 18 de maio de 2012.
Participação: ouvinte.
161
II Seminário Clínico do Programa de Mestrado em Psicanálise, Saúde e Sociedade.
Instituição: Universidade Veiga de Almeida – UVA
Local: Rio de Janeiro – RJ
Data: 15 de junho de 2012.
Participação: palestrante.
Trabalho apresentado: Psicanálise e Advocacia: três casos de intermediação eficaz.
VII Encontro da Internacional dos Fóruns e da Escola de Psicanálise dos Fóruns do
Campo Lacaniano.
Instituição: Formações Clínicas do Campo Lacaniano do Rio de Janeiro.
Tema: O que responde o psicanalista? Ética e clínica.
Data: 06 a 08 de julho de 2012.
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Participação: ouvinte
3º Encontro Nacional e Colóquio Internacional do Corpo Freudiano – Escola de
Psicanálise.
Tema: A Psicanálise e a Lei.
Data: 11 a 13 de outubro de 2012
Local: Fortaleza – CE
Participação: palestrante
Título do trabalho apresentado: Édipo mercantilizado na cena judiciária.
II Workshop Gestando Adultos na Contemporaneidade - A Construção da
autonomia no contemporâneo.
Coordenação: Bianca Damasceno Organização de Ideias e Comunicação Humana.
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Data: 19 de outubro de 2012.
Participação: palestrante
Título do trabalho apresentado: Adulto: aquele que sabe lidar com o Mal-estar numa
cultura de empuxo à pulsão de morte.
Programa de Mestrado em Psicanálise, Saúde e Sociedade.
Universidade Veiga de Almeida. Disciplina Comunicação,
Subjetividade e Sociedade.
Coord. Prof. Dr. Luis Bittencourt.
Data: 19 de novembro de 2012.
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Participação: palestrante
Título do trabalho apresentado: Direito, Psicanálise e Contemporaneidade.
162
XIV Jornadas de Formações Clínicas do Campo Lacaniano
Tema: Da angústia ao desejo.
Instituição: Formações Clínicas do Campo Lacaniano.
Data: 01 de dezembro de 2012.
Local: Rio de Janeiro – RJ.
Mesa: O estranho, a criança e a Lei.
Coord.: Profª Dra. Maria Anita Carneiro Ribeiro.
Participação: palestrante.
Título do trabalho apresentado: A angústia no tribunal: quando a reposta engana.
Semana Jurídica 2012.2 da Faculdade de Direito da UNIRIO.
Instituição: UNIRIO
Tema: A Psicanálise, o Direito e a Lei.
Data: 14 de dezembro de 2012.
Local: Rio de Janeiro - RJ
Participação: palestrante.
Título do trabalho: A judicialização dos afetos familiares.
2. Convites para participação em congressos e fóruns de discussão
interdisciplinar Direito e Psicanálise, previstos para o primeiro semestre de
2013:
Congresso Psicanalisis, clínica y Cultura.
Seminário Psicanalítico do Corpo Freudiano Escola de Psicanálise.
Jornadas Internacionales
Local: Cidade do México.
Data: 22 a 23 de março de 2013.
Participação: palestrante
Título do trabalho a ser apresentado: A resposta judicial à demanda da angústia.
I Congresso Internacional do Grupo Personna.
Tema: Criminalidade, violência, perversão e psicopatia.
Instituição: Universidade Nacional de Brasília - UNB
Previsão: abril/2013.
Local: Brasília - DF
Participação: palestrante
Título do trabalho a ser apresentado: Perversão e o mal-estar na contemporaneidade.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
EMERJ – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Criação do Núcleo de Pesquisa e Interlocução Direito e Psicanálise.
Data prevista da primeira reunião: 09 de abril de 2013.
Local: Rio de Janeiro.
163
Participação: Convidado a integrar o núcleo interdisciplinar formado pelos Juízes Rubens Casara
e Andréa Pachá; pelo Promotor de Justiça Rodrigo Espínola e pelo advogado Antônio Pedro
Melchior.
2. PRODUTOS DA DISSERTAÇÃO.
2.1.
Criação do CAMPO AFETIVO - Centro de Amparo Multidisciplinar de PaisFilhos de Orientação Afetiva (Organização de sociedade civil de interesse público).
De forma coerente com o percurso dissertativo trilhado propomos como produto
desta dissertação, a criação de uma OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público), nomeada CAMPO AFETIVO - Centro de Amparo Multidisciplinar de Pais e
Filhos para Orientação Afetiva - formada por psicólogos, pedagogos, psicanalistas,
assistentes sociais e advogados.
O objetivo do CAMPO AFETIVO, tomando como exemplo a experiência bem
sucedida da Oficina seria colaborar para o restabelecimento possível dos laços afetivos
entre pais e filhos, distanciados do convívio, primando pela mediação de conflitos e
evitando com isso a via judicial. Dentre as suas atribuições estariam:
 A realização de palestras, dinâmicas e workshops destinados a orientar pais e filhos
a lidarem de forma mais confortável com as consequências advindas da separação
familiar;
 A transmissão de técnicas apropriadas de comunicação intrafamiliar aos pais para a
profilaxia ou solução de eventuais conflitos;
 A orientação sobre os malefícios proporcionados pelos conflitos judiciais no
psiquismo dos filhos, prestando aos pais esclarecimentos sobre o conteúdo jurídico
de temas como: pensão alimentícia; direitos e deveres de pais e filhos; visitação;
propósitos e vantagens da guarda compartilhada; conceito e consequências da
alienação parental e do afetivoparental; paternidade responsável, dentre outros;
 A prestação de esclarecimentos aos filhos (crianças e adolescentes) sobre as
consequências do rompimento do relacionamento de seus pais, bem como sobre os
seus direitos, notadamente: direito de não ser interrogado pelo pai ou pela mãe ao
término de cada visita; direito de não ser usado como mensageiro entre os pais;
direito de não se sentir culpado por continuar a gostar da mãe ou do pai que saiu de
casa; direito de não tomar partido entre os pais; direito e não presenciar as
discussões dos pais, dentre outros;
164
 A prestação de serviço para localização de pais afastados dos seus filhos, a fim de
convidá-los para conhecer e reconhecer (jurídico e afetivamente), de forma
voluntária, os seus filhos;
 O atendimento psicanalítico aos filhos diante do desinteresse afetivo de seus pais,
de modo a ajudá-los a superar tais dificuldades e ressignificar suas experiências;
 O atendimento a pais e mães que se sintam obstados, expressa ou veladamente, do
convívio com seu filho;
 A lei buscou reconhecer o caráter público de um conjunto de organizações da
sociedade civil até então não reconhecidas pelo Estado, criando um novo sistema
classificatório, que também procurou diferenciar, organizações sem fins lucrativos
de interesse público daqueles de benefício mútuo (para um número limitado de
associados) e de caráter comercial.
A qualificação de pessoas jurídicas como Oscip é regida pela Lei n.º 9.790/99,
regulamentada pelo Decreto n.º 3.100/99 e pela portaria n.º 361/99, que oferece também
outros benefícios conferidos:

Fornecer trabalho a profissionais autônomos;

Incentivo fiscal a doações - A Medida Provisória n.º 2.158-35/2001, em seu artigo
59, estabelece que as organizações qualificadas como Oscips também podem, assim
como as organizações portadoras do título de Utilidade Pública Federal, receber
doações de empresas dedutíveis do imposto de renda. Assim, doações efetuadas às
Oscips podem ser deduzidas do imposto de renda das empresas doadoras tributadas
sob o regime do lucro real até o limite de 2% sobre o lucro operacional dessas
empresas, antes de computada a sua dedução, nos termos e condições estabelecidos
pelo inciso III do parágrafo 2º do art. 13 da Lei n.º 9.249/95.
 Termo de parceria - As parcerias firmadas entre as Oscips e o Estado podem ser
regidas pelo termo de parceria, instrumento instituído pela Lei n.º 9.790/99, que
estabeleceu critérios mais transparentes e eficientes para o repasse de recursos
públicos para entidades sem fins lucrativos, que até então eram regidos pelos
convênios.
 Possibilidade de receber bens apreendidos, abandonados ou disponíveis,
administrados pela Receita Federal - Portaria 256 de 15 de agosto de 2002, do
Ministério da Fazenda.
165
2.2.
Remessa da dissertação para:
2.2.1
Bibibliotecas virtuais dos Tribunais de Justiça do país; das
faculdades de Direito, Psicologia e Serviço Social;
2.2.2
O Superior Tribunal de Justiça;
2.2.3
O Supremo Tribunal Federal;
2.2.4
A ESA – Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados
do Brasil;
2.2.5
A
EMERJ
–
Escolha
de
Magistratura
Rio de Janeiro
2.2.6
O Congresso Nacional e Senado Federal.
do
Estado
do
166
ANEXOS
ANEXO I
Artigos da Constituição Federal
1
Art. 226 § 7º: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituições oficiais ou privadas.
1
Art. 227 da Constituição Federal: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
1
Art. 229: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm
o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
1
Art. 1634 do Código Civil: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I) dirigir-lhes
a criação e educação; II) tê-los em sua companhia e guarda (...)
1
Art. 1.566: São deveres de ambos os cônjuges: IV – sustento, guarda e educação dos filhos.
1
Art. 1.583 § 2º: A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para
exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos
filhos.
167
ANEXO II
Artigos do Código Civil
Art. 1634 do Código Civil: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I) dirigir-lhes a
criação e educação; II) tê-los em sua companhia e guarda [...].
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: IV – sustento, guarda e educação dos filhos.
Art. 1.583. [...] § 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições
para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II - saúde e segurança;
III - educação.
§ 3º A guarda unilateral.
Código Civil Brasileiro. Art. 1.583: A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º Compreendese por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.1.584, §
5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do
pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
168
ANEXO III
Estatuto Da Criança E Adolescente
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
1
4º. “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar,
com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo Único - A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção socorro
em quaisquer circunstâncias; b) precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância
pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação
privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”
1
Art.22 Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendolhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
1
Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou
adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
169
ANEXO IV
Constituição Federal. Artigo 5º
Art. 5º, V. “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por
dano material, moral ou à imagem”.
1
Art.5º X. “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
1
Art. 186. “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”,
1
Art. 187. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.”
1
Art. 927. “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186-187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.”
170
ANEXO V
RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242-SP (2009/0193701-9)
RELATÓRIO E VOTO DA RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI DA TERCEIRA
TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
RECORRENTE : ANTONIO CARLOS JAMAS DOS SANTOS
ADVOGADO : ANTÔNIO CARLOS DELGADO LOPES E OUTRO(S)
RECORRIDO : LUCIANE NUNES DE OLIVEIRA SOUZA
ADVOGADO : JOÃO LYRA NETTO
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso especial interposto por ANTONIO CARLOS JAMAS DOS SANTOS,
com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da CF/88, contra acórdão proferido pelo TJ/SP. Ação:
de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada por LUCIANE
NUNES DE OLIVEIRA SOUZA em desfavor do recorrente, por ter sofrido abandono material e
afetivo durante sua infância e juventude.
Sentença: o i. Juiz julgou improcedente o pedido deduzido pela recorrida, ao fundamento
de que o distanciamento entre pai e filha deveu-se, primordialmente, ao comportamento agressivo
da mãe em relação ao recorrente, nas situações em que houve contato entre as partes, após a ruptura
do relacionamento ocorrido entre os genitores da recorrida.
Acórdão: o TJ/SP deu provimento à apelação interposta pela recorrida, reconhecendo o seu
abandono afetivo, por parte do recorrente – seu pai –, fixando a compensação por danos morais em
R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais), nos termos da seguinte ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS.
FILHA HAVIDA DE RELAÇÃO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO
MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE.
PAGAMENTO DA PENSÃO ARBITRADA EM DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS
ATÉ A MAIORIDADE. ALIMENTANTE ABASTADO E PRÓSPERO.
IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Recurso especial: alega violação dos arts. 159 do CC-16 (186 do CC-02); 944 e 1638 do
Código Civil de 2002, bem como divergência jurisprudencial. Sustenta que não abandonou a filha,
conforme foi afirmado pelo Tribunal de origem e, ainda que assim tivesse procedido, esse fato não
se reveste de ilicitude, sendo a única punição legal prevista para o descumprimento das obrigações
relativas ao poder familiar – notadamente o abandono – a perda do respectivo poder familiar –,
conforme o art. 1638 do CC-2002. Aduz, ainda, que o posicionamento adotado pelo TJ/SP diverge
do entendimento do STJ para a matéria, consolidado pelo julgamento do REsp n º 757411/MG, que
afasta a possibilidade de compensação por abandono moral ou afetivo.
Em pedido sucessivo, pugna pela redução do valor fixado a título de compensação por
danos morais. Contrarrazões: reitera a recorrida os argumentos relativos à existência de abandono
material, moral, psicológico e humano de que teria sido vítima desde seu nascimento, fatos que por
si só sustentariam a decisão do Tribunal de origem, quanto ao reconhecimento do abandono e a
fixação de valor a título de compensação por dano moral.
Juízo prévio de admissibilidade: o TJ/SP admitiu o recurso especial (fls. 567/568, e-STJ). É o
relatório.
VOTO
171
Sintetiza-se a lide em determinar se o abandono afetivo da recorrida, levado a efeito pelo
seu pai, ao se omitir da prática de fração dos deveres inerentes à paternidade, constitui elemento
suficiente para caracterizar dano moral compensável.
1. Da existência do dano moral nas relações familiares Faz-se salutar, inicialmente, antes
de se adentrar no mérito propriamente dito, realizar pequena digressão quanto à possibilidade de
ser aplicada às relações intrafamiliares a normatização referente ao dano moral.
Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação
familiar – sentimentos e emoções – negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos
decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores.
Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o
consequente dever de indenizar/compensar, no Direito de Família.
Ao revés, os textos legais que regulam a matéria (art. 5,º V e X da CF e arts. 186 e 927 do
CC-02) tratam do tema de maneira ampla e irrestrita, de onde a informação é possível se inferir que
regulam, inclusive, as relações nascidas dentro de um núcleo familiar, em suas diversas formas.
Assim, a questão – que em nada contribui para uma correta aplicação da disciplina relativa
ao dano moral – deve ser superada com uma interpretação técnica e sistemática do Direito aplicado
à espécie, que não pode deixar de ocorrer, mesmo ante os intrincados meandros das relações
familiares.
Outro aspecto que merece apreciação preliminar, diz respeito à perda do poder familiar
(art. 1638, II, do CC-02), que foi apontada como a única punição possível de ser imposta aos pais
que descuram do múnus a eles atribuído, de dirigirem a criação e educação de seus filhos (art.
1634, II, do CC-02). Nota-se, contudo, que a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a
possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a
integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos
genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos.
2. Dos elementos necessários à caracterização do dano moral é das mais comezinhas lições
de Direito, a tríade que configura a responsabilidade civil subjetiva: o dano, a culpa do autor e o
nexo causal. Porém, a simples lição ganha contornos extremamente complexos quando se focam as
relações familiares, porquanto nessas se entremeiam fatores de alto grau de subjetividade, como
afetividade, amor, mágoa, entre outros, os quais dificultam, sobremaneira, definir, ou perfeitamente
identificar e/ou constatar, os elementos configuradores do dano moral.
No entanto, a par desses elementos intangíveis, é possível se visualizar, na relação entre
pais e filhos, liame objetivo e subjacente, calcado no vínculo biológico ou mesmo autoimposto –
casos de adoção –, para os quais há preconização constitucional e legal de obrigações mínimas.
Sendo esse elo fruto, sempre, de ato volitivo, emerge, para aqueles que concorreram com o
nascimento ou adoção, a responsabilidade decorrente de suas ações e escolhas, vale dizer, a criação
da prole.
Fernando Campos Scaff retrata bem essa vinculação entre a liberdade no exercício das
ações humanas e a responsabilidade do agente pelos ônus correspondentes:
(...) a teoria da responsabilidade relaciona-se à liberdade e à racionalidade
humanas, que impõe à pessoa o dever de assumir os ônus correspondentes a fatos a
ela referentes. Assim, a responsabilidade é corolário da faculdade de escolha e de
iniciativa que a pessoa possui no mundo, submetendo-a, ou o respectivo
patrimônio, aos resultados de suas ações que, se contrários à ordem jurídica,
geram-lhe, no campo civil, a obrigação de ressarcir o dano, quando atingem
componentes pessoais, morais ou patrimoniais da esfera jurídica de outrem. (Da
culpa ao risco na responsabilidade civil in: RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz;
172
MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital da (coords.) Responsabilidade civil
contemporânea. São Paulo, Atlas,pag. 75)
Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais
e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poder
familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores
que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do
desenvolvimento sócio-psicológico da criança.
E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho
quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentarem, por si só, a manutenção física e
psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não.
À luz desses parâmetros, há muito se cristalizou a obrigação legal dos genitores ou
adotantes, quanto à manutenção material da prole, outorgando-se tanta relevância para essa
responsabilidade, a ponto de, como meio de coerção, impor-se a prisão civil para os que a
descumprem, sem justa causa.
Perquirir, com vagar, não sobre o dever de assistência psicológica dos pais em relação à
prole – obrigação inescapável –, mas sobre a viabilidade técnica de se responsabilizar, civilmente,
àqueles que descumprem essa incumbência, é a outra faceta dessa moeda e a questão central que se
examina neste recurso.
2.1. Da ilicitude e da culpa
A responsabilidade civil subjetiva tem como gênese uma ação, ou omissão, que redunda
em dano ou prejuízo para terceiro, e está associada, entre outras situações, à negligência com que o
indivíduo pratica determinado ato, ou mesmo deixa de fazê-lo, quando seria essa sua incumbência.
Assim, é necessário se refletir sobre a existência de ação ou omissão, juridicamente
relevante, para fins de configuração de possível responsabilidade civil e, ainda, sobre a existência
de possíveis excludentes de culpabilidade incidentes à espécie.
Sob esse aspecto, calha lançar luz sobre a crescente percepção do cuidado como valor
jurídico apreciável e sua repercussão no âmbito da responsabilidade civil, pois, constituindo-se o
cuidado fator curial à formação da personalidade do infante, deve ele ser alçado a um patamar de
relevância que mostre o impacto que tem na higidez psicológica do futuro adulto.
Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela
adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas
chamadas necessarium vitae.
A ideia subjacente é a de que o ser humano precisa, além do básico para a sua manutenção
– alimento, abrigo e saúde –, também de outros elementos, normalmente imateriais, igualmente
necessários para uma adequada formação – educação, lazer, regras de conduta, etc.
Tânia da Silva Pereira – autora e coordenadora, entre outras, das obras Cuidado e vulnerabilidade e
o cuidado como valor jurídico – acentua o seguinte:
O cuidado como 'expressão humanizadora', preconizado por Vera Regina Waldow,
também nos remete a uma efetiva reflexão, sobretudo quando estamos diante de
crianças e jovens que, de alguma forma, perderam a referência da família de
origem(...).a autora afirma: ' o ser humano precisa cuidar de outro ser humano para
realizar a sua humanidade, para crescer no sentido ético do termo. Da mesma
maneira, o ser humano precisa ser cuidado para atingir sua plenitude, para que
possa superar obstáculos e dificuldades da vida humana'. (Abrigo e alternativas de
173
acolhimento familiar, in: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. O
cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 309).
Prossegue a autora afirmando, ainda, que:
Waldow alerta para atitudes de não-cuidado ou ser des-cuidado em
situações de dependência e carência que desenvolvem sentimentos, tais
como, de se sentir impotente, ter perdas e ser traído por aqueles que
acreditava que iriam cuidá-lo. Situações graves de desatenção e de nãocuidado são relatadas como sentimentos de alienação e perda de
identidade. Referindo-se às relações humanas vinculadas à enfermagem a
autora destaca os sentimentos de desvalorização como pessoa e a
vulnerabilidade. 'Essa experiência torna-se uma cicatriz que, embora
possa ser esquecida, permanece latente na memória'.
O cuidado dentro do contexto da convivência familiar leva à releitura de toda a proposta
constitucional e legal relativa à prioridade constitucional para a convivência familiar . (op. cit. pp
311-312 -sem destaques no original).
Colhe-se tanto da manifestação da autora quanto do próprio senso comum que o desvelo e
atenção à prole não podem mais ser tratadas como acessórios no processo de criação, porque, há
muito, deixou de ser intuitivo que o cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações
psicológicas, não é apenas uma fator importante, mas essencial à criação e formação de um adulto
que tenha integridade física e psicológica e seja capaz de conviver, em sociedade, respeitando seus
limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania.
Nesse sentido, cita-se, o estudo do psicanalista Winnicott, relativo à formação da criança:
[...] do lado psicológico, um bebê privado de algumas coisas correntes, mas
necessárias, como um contato afetivo, está voltado, até certo ponto, a perturbações
no seu desenvolvimento emocional que se revelarão através de dificuldades
pessoais, à medida que crescer. Por outras palavras: a medida que a criança cresce
e transita de fase para fase do complexo de desenvolvimento interno, até seguir
finalmente uma capacidade de relacionação, os pais poderão verificar que a sua
boa assistência constitui um ingrediente essencial. (WINNICOTT, D.W. A
criança e o seu mundo. 6ª ed. Rio de Janeiro:LTC, 2008).
Essa percepção do cuidado como tendo valor jurídico já foi, inclusive, incorporada em
nosso ordenamento jurídico, não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam
suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e, em paralelo, a
cristalização do entendimento, no âmbito científico, do que já era empiricamente percebido: o
cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais
técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do
cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar.
Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana
constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na parte final do dispositivo citado:
“(...) além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência (...)”.
Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal supera-se o grande
empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo – a impossibilidade de se obrigar a
174
amar. Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é
dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.
O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua
subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia,
da psicologia ou da religião.
O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela
possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de
ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da
prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras
fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.
Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.
A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica, por certo, a ocorrência
de ilicitude civil, sob a forma de omissão, pois na hipótese o non facere que atinge um bem
juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado
– importa em vulneração da imposição legal.
Fixado esse ponto, impõe-se, ainda, no universo da caracterização da ilicitude, fazer-se
pequena digressão sobre a culpa e sua incidência à espécie.
Quanto a esse monótono entendimento de que a conduta voluntária está diretamente
associada à caracterização do ato ilícito, mas que se exige ainda, para a caracterização deste, a
existência de dolo ou culpa comprovada do agente,
em relação ao evento danoso.
Eclipsa, então, a existência de ilicitude, situações que, não obstante possam gerar algum
tipo de distanciamento entre pais e filhos, como o divórcio, separações temporárias, alteração de
domicílio, constituição de novas famílias, reconhecimento de orientação sexual, entre outras, são
decorrências das mutações sociais e orbitam o universo dos direitos potestativos dos pais – sendo
certo que quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém (qui iure suo utitur neminem
laedit).
De igual forma, não caracteriza a vulneração do dever do cuidado a impossibilidade prática
de sua prestação e, aqui, merece serena reflexão por parte dos julgadores, as inúmeras hipóteses em
que essa circunstância é verificada, abarcando desde a alienação parental, em seus diversos graus –
que pode e deve ser arguida como excludente de ilicitude pelo genitor/adotante que a sofra –, como
também outras, mais costumeiras, como limitações financeiras, distâncias geográficas etc.
Todas essas circunstâncias e várias outras que se possam imaginar podem e devem ser
consideradas na avaliação dos cuidados dispensados por um dos pais à sua prole, frisando-se, no
entanto, que o torvelinho de situações práticas da vida moderna não toldam plenamente a
responsabilidade dos pais naturais ou adotivos, em relação a seus filhos, pois, com a decisão de
procriar ou adotar, nasce igualmente o indelegável ônus constitucional de cuidar.
Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um
dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo
mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam
aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e
inserção social.
Assim, cabe ao julgador ponderar – sem nunca deixar de negar efetividade à norma
constitucional protetiva dos menores – as situações fáticas que tenha à disposição para seu
escrutínio, sopesando, como ocorre em relação às necessidades materiais da prole, o binômio
necessidade e possibilidade.
2.2 Do dano e do nexo causal
175
Estabelecida a assertiva de que a negligência em relação ao objetivo dever de cuidado é
ilícito civil, importa, para a caracterização do dever de indenizar, estabelecer a existência de dano e
do necessário nexo causal.
Forma simples de verificar a ocorrência desses elementos é a existência de laudo
formulado por especialista, que aponte a existência de uma determinada patologia psicológica e a
vincule, no todo ou em parte, ao descuidado por parte de um dos pais.
Porém, não se deve limitar a possibilidade de compensação por dano moral a situações
símeis aos exemplos, porquanto inúmeras outras circunstâncias dão azo à compensação, como bem
exemplificam os fatos declinados pelo Tribunal de origem.
Aqui, não obstante o desmazelo do pai em relação a sua filha, constado desde o forçado
reconhecimento da paternidade – apesar da evidente presunção de sua paternidade –, passando pela
ausência quase que completa de contato com a filha e coroado com o evidente descompasso de
tratamento outorgado aos filhos posteriores, a recorrida logrou superar essas vicissitudes e crescer
com razoável aprumo, a ponto de conseguir inserção profissional, constituir família, ter filhos,
enfim, conduzir sua vida apesar da negligência
paterna.
Entretanto, mesmo assim, não se pode negar que tenha havido sofrimento, mágoa e tristeza,
e que esses sentimentos ainda persistam, por ser considerada filha de segunda classe.
Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam , é perfeitamente apreensível e
exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em
relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento
dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação.
Dessa forma, está consolidado pelo Tribunal de origem ter havido negligência do
recorrente no tocante ao cuidado com a sua prole – recorrida –. Ainda, é prudente sopesar da
consciência do recorrente quanto as suas omissões, da existência de fatores que pudessem
interferir, negativamente, no relacionamento pai-filha, bem como das nefastas decorrências para a
recorrida dessas omissões – fatos que não podem ser reapreciados na estreita via do recurso
especial. Destarte, impende considerar existente o dano moral, pela concomitante existência da
tróica que a ele conduz: negligência, dano e nexo.
3. Do valor da compensação
Quanto ao valor da compensação por danos morais, já é entendimento pacificado, neste
Tribunal, que apenas excepcionalmente será ele objeto de nova deliberação, no STJ, exsurgindo a
exceção apenas quanto a valores notoriamente irrisórios ou exacerbados.
Na hipótese, não obstante o grau das agressões ao dever de cuidado, perpetradas pelo
recorrente em detrimento de sua filha, tem-se como demasiadamente elevado o valor fixado pelo
Tribunal de origem -R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) -, razão pela qual o reduzo
para R$ 200,000,00 (duzentos mil reais), na data do julgamento realizado pelo Tribunal de origem.
(26/11/2008 -e-STJ, fl. 429), corrigido desde então.
Forte nessas razões, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, apenas para
reduzir o valor da compensação por danos morais. Mantidos os ônus sucumbenciais.
176
ANEXO VI
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO:
Eminentes Colegas, pedi vista dos presentes autos na sessão de julgamento de 13 de
dezembro de 2011 para melhor exame da controvérsia, tendo em vista a divergência até então
verificada e, principalmente, considerando a especial atenção que deve ser dispensada à matéria em
exame. A eminente relatora proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso especial, para
manter o acórdão recorrido, que condenou o recorrente a reparar os danos morais causados à filha
por abandono afetivo. O eminente Ministro Massami Uyeda, na mesma sessão, inaugurou a
divergência, tendo votado por dar provimento ao recurso especial, para afastar a condenação.
Por sua vez, o eminente Ministro Sidnei Beneti, após pedido de vista, proferiu voto dando
parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a responsabilidade civil do recorrente no
caso em comento, porém reduzindo o montante da indenização fixado na origem. Com a devida
vênia, acompanho o voto do eminente Ministro Sidnei Beneti.
Inicialmente, ressalto que, a meu sentir, a responsabilidade civil por dano moral no Direito
de Família deve ser analisada com cautela. As relações travadas no seio da família, por afetarem a
esfera íntima das pessoas, são especialmente carregadas de sentimentos. De um lado, representam o
aspecto mais espontâneo do humano e, de outro, tendem a causar, em aparente contradição, mais
fortúnios e infortúnios do que em qualquer outra espécie de relação.
Assim, pela própria natureza delicada dos relacionamentos familiares, a responsabilidade
civil no Direito de Família não pode ser equiparada à responsabilidade civil extracontratual em
geral, sob pena de se exigir, no trato familiar diário, uma cautela incompatível com as relações que
se firmam no âmbito da família, além de se conduzir a uma indesejável patrimonialização das
relações pessoais, justamente em seu viés mais íntimo.
Não se pode olvidar que as frustrações experimentadas no seio familiar, além de
contribuírem para o crescimento e para o desenvolvimento do indivíduo, são, em parte, próprias da
vida e, por isso mesmo, inevitáveis.
Sendo assim, entendo que o reconhecimento de dano moral em matéria de família é
situação excepcionalíssima, devendo-se admitir apenas em casos extremos de efetivo excesso nas
relações familiares.
O presente caso situa-se dentro dessa excepcionalidade, merecendo ser reconhecida a
ocorrência de ato ilícito causador de dano moral. A questão central em discussão no presente
recurso especial situa-se em torno do delicado tema do abandono afetivo.
A doutrina, tanto acerca do Direito de Família como da Responsabilidade Civil, é uníssona
em afirmar que o abandono moral do filho por parte dos pais tem o condão de ocasionar danos
morais, que devem ser reparados.
Por oportuno, cito trecho da obra de Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, Arnaldo.
Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 692-693):
Embora não caiba se falar em coesão familiar, e oferecer aos filhos
uma estrutura regular da convivência com o pai e a mãe, o mínimo
que se impõe como ditame fundamental da consciência, da moral, da
natureza e da lei consiste na convivência regular com os
progenitores, mesmo que espaçada, de modo a satisfazer o impulso
natural de senti-los, de haurir sua presença e de se fortalecer com o
seu acompanhamento.Impedir a efetivação desse impulso que emana do próprio
ser traz graves prejuízos e frustrações na realização da afetividade, com
177
irreparáveis efeitos negativos que repercutirão na vida afora, ensejando inclusive
a indenização pelo dano moral que se abate
sobre o filho. Realmente, a ausência de um dos pais resulta em tristeza,
insatisfação, angústia, sentimento de falta, insegurança, e mesmo complexo de
inferioridade em relação aos conhecidos e amigos. Quase sempre se fazem sentir
efeitos de ordem psíquica, como a depressão, a ansiedade, traumas de medo e
outras afecções.
Se a morte de um dos progenitores, em face da sensação de ausência, enseja o
direito à reparação por dano moral, o que se tornou um consenso universal, não
é diferente no caso do irredutível afastamento voluntário do pai ou da mãe, até
porque encontra repulsa pela consciência comum e ofende os mais comezinhos
princípios de humanidade. (Grifou-se)
Ressalto, todavia, que apenas o abandono completo e notório do filho tem o condão de
gerar a responsabilidade civil dos pais. De fato, na educação e na criação dos filhos, não há um
molde perfeito a ser observado, pois não há como medir o grau de atenção, de carinho e de
cuidados dispensados pelos pais a sua prole, pois cada componente da célula familiar tem também
a sua história pessoal.
Felizmente, dispõe-se de uma larga margem de liberdade para educar e criar os filhos do
modo que melhor se aprouver, sendo que desvios, percalços e falhas são inerentes ao processo de
educação e de criação.O dever de cuidado, pois, apresenta um conteúdo inegavelmente subjetivo.
Assim, imprescindível apoiar-se sobre firme substrato e esclarecer que o abandono afetivo
apenas ocorre quando o progenitor descumpre totalmente seu dever de cuidado, infringindo
flagrantemente as mais comezinhas obrigações para com seu filho. Evita-se, desse modo, eventual
abuso por parte de filhos que, insatisfeitos com episódios específicos de sua criação, pleiteiam a
indenização por danos supostamente sofridos.
Cito, por oportuno, a lição do ilustre Rui Stoco (STOCO, RUI. Tratado de responsabilidade
civil: doutrina e jurisprudência. 7.ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007, p. 946):
A dor sofrida pelo filho em razão do abandono e desamparo dos pais,
privando-o do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral,
psíquico e material é não só terrível, como irreversível. A mancha é
indelével e o trauma irretirável.
O direito de proteção efetiva em circunstâncias tais tem fulcro no
princípio da dignidade da pessoa humana. Aliás, nosso ordenamento
jurídico – e não só a Constituição Federal – é pleno de preceitos de
proteção, afirmando o dever dos pais de cuidar e proteger os filhos,
seja no plano material, educacional, afetivo ou psíquico.
(...)
Mas tal reconhecimento não poderá dar ensancha a abusos e
criação de verdadeira indústria de ações judiciais de filho,
supostamente ofendidos, contra os pais.
Cada caso deverá merecer detido estudo e atenção redobrada, só
reconhecendo o dano moral em caráter excepcional e quando os
pressupostos da reparação se apresentarem estreme de dúvida e ictu
oculi, através de estudos sociais e laudos técnicos de equipe
interdisciplinar. (Grifou-se)
178
No caso em comento, julgo estarem presentes os pressupostos da responsabilidade civil do
recorrente.
Conforme bem apontado no voto da eminente relatora, o recorrente omitiu-se em seu dever
de cuidado para com sua filha, tendo: a) resistido ao reconhecimento voluntário da paternidade,
ainda que ela fosse presumível; b) negado oferecer voluntariamente amparo material à filha; c)
deixado de prestar o imprescindível suporte moral, afetivo e psicológico, deixando-a à própria
sorte; d) buscado alienar fraudulentamente seus bens aos demais filhos, em evidente preterição da
recorrida.
Não há dúvidas de que houve, na hipótese em tela, o abandono afetivo, porquanto o
recorrido de furtou total e flagrantemente ao seu dever de cuidado com relação à recorrida.
Todavia, e sem desconsiderar a gravidade do dano, entendo que o valor fixado pelo
Tribunal de origem - de R$ 415.000,00 - se mostra excessivamente alto, considerando as
circunstâncias do caso em comento.
Com efeito, embora seja inafastável a culpa do recorrente, deve-se levar igualmente em
consideração a conduta da mãe da recorrida, que dificultou sobremaneira o relacionamento entre
pai e filha, conforme consignou o juiz, na sentença:
A prova produzida demonstra que não existiu e não existe convívio entre autora e
réu, filha e pai e tal situação decorre do comportamento agressivo da genitora da
autora em relação ao requerido.
Tal fato é relatado pelas testemunhas inquiridas na audiência de instrução,
inclusive incidentes ocorridos no casamento do requerido, onde a genitora da
autora se fez presente visando tumultuar a cerimônia. Esteve também na
residência do requerido e em seu local de trabalho, promovendo escândalos,
inclusive arremessando pedras contra a casa do mesmo.
Na data da audiência, nos corredores do Fórum, agrediu fisicamente o requerido e
ameaçou as testemunhas que seriam inquiridas. Tais fatos demonstram que a
aproximação do requerido, à autora, sua filha, principalmente nas datas por ela
mencionadas, como natal,formatura, aniversário, etc., era praticamente
impossível, dado o comportamento irascível da genitora da autora.
Sendo assim, impõe-se apenas a redução do montante da indenização para R$ 200.000,00,
conforme sugerido pelo eminente Ministro Sidnei Beneti, valor que se mostra mais consentâneo
com as circunstâncias do caso.
Ante o exposto, acompanhando o voto do eminente Ministro Sidnei Beneti, dou parcial
provimento ao recurso especial apenas para reduzir o valor da indenização. É o voto.
179
ANEXO VII
VOTO-VISTA DO EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI:
1.- Meu voto manifesta-se em termos intermediários entre o voto da E. Relatora, Minª
NANCY ANDRIGHI, que nega provimento ao Recurso Especial, mantendo a condenação, e o do
E. Min. MASSAMI UYEDA, que dá provimento ao Recurso e julga improcedente a ação.
2.- No preciso resumo da sentença, a Autora, ora Recorrida, moveu ação, visando à
indenização por danos morais, contra o requerido, ora Recorrente, alegando, ela, “que, sendo filha
do requerido, cuja paternidade só ocorreu na esfera judicial, sempre tentou contato com o mesmo e
nas datas mais importantes de sua vida o requerido não lhe demonstrou o menor afeto ou mesmo
deu qualquer importância”, e que, “ademais, transferiu bens para outros filhos em detrimento de
sua legítima, fato que está sendo discutido em outros autos” (e-STJ fl. 341), pedindo, a autora, na
inicial, fosse o requerido “condenado ao pagamento de quantia equivalente a 5.000 (cinco mil)
salários mínimos a título de indenização material e moral, em virtude do abandono total em relação
à autora desde o seu nascimento” (e-STJ fl. 23).
A sentença (e-STJ fl. 341/343) julgou improcedente a ação, salientando que questões
patrimoniais estão sub judice em outro processo e atribuindo os problemas de relacionamento à
atuação especialmente agressiva da genitora da Autora, aludindo a incidentes de agressividade da
parte desta, inclusive agressão ao Requerido, ora Recorrente, no Fórum, O Acórdão da 7ª Câmara
B de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (Relª Desª DAISE FAJARDO JACOT,
com os votos dos Des.EDMUNDO LELLIS FILHO, Revisor, e ANTONIO MARCELO
CUNZOLO RIMOLA, 3º Juiz – e-STJ fl. 429/435, rejeitados Embargos de Declaração, e-STJ
fl.449/453), por unanimidade, deu provimento em parte à Apelação, julgando procedente a ação e
condenando o requerido, ora Recorrente, ao pagamento de indenização de R$ 415.000,00, corrigida
a partir da data do julgamento (26.11.2008 – e-STJ fl. 429).
3.- O dano moral configura-se em situação de consciente ação ou omissão injusta do
agente, com o resultado de grave sofrimento moral ao lesado. A existência de vínculo de natureza
familiar, como o parentesco, não constitui causa de exclusão da indenização pela consequência do
sofrimento moral ante a injusta ação ou omissão injusta.É que, reconhecida a indenizabilidade do
dano moral pelo sistema jurídico, não há nele, sistema jurídico, causa dele excludente fundada em
relação familiar, cujos direitos e obrigações recíprocos não podem, segundo o sistema jurídico, ser
erigidos em cláusulas de não indenizar, não declaradas como tais pela lei.
Assim, em princípio, é possível a indenização por dano moral, decorrente do abandono de
filho, agravado por tratamento discriminatório em comparação com outros filhos, não importando
seja, o filho lesado, havido em virtude de relacionamento genésico fora do casamento, antes ou
depois deste, nem importando seja o reconhecimento voluntário ou judicial, porque a lei não admite
a distinção, pelos genitores, entre as espécies de filhos – naturais ou reconhecidos.
Nesse sentido a interpretação dos dispositivos legais anotados pelo voto da E. Relatora
(CF, arts. 1º, III, 5º, V e X, e CC/2001, arts. 186 e 927, e ECA, art. 227), não podendo ser erigida
como eximente indenizatória a sanção constituída pela perda do poder familiar (CC/2002, art.
1638, II, c.c. art. 1634, II), porque de uma sanção, de natureza familiar, por ação ou omissão
reprováveis do genitor, a perda do poder familiar, não será congruente extrair o despojamento de
direito a outra sanção, de consequências patrimoniais, consistente na indenização por dano moral,
até porque o contrário significaria impor ao lesado a perda de direito (indenização por dano moral)
devido a haver sido vítima de ação ou omissão do mesmo ofensor (abandono), ao mesmo tempo em
que isso ensejaria dupla vantagem ao ofensor, com o despojamento de responsabilidades familiares
e indenizabilidade de dano moral (tornando-se verdadeiro incentivo ao abandono familiar).
Igualmente nesse sentido a lembrança jurisprudencial, constante do Acórdão ora recorrido:
180
a) com a conclusão de procedência da ação, por abandono afetivo:
Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a
gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após
propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono
moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida.
Sentença reformada. Recurso provido para este fim. Apelação com revisão
5119034700”, TJSP, Rel. Des. CAETANO LAGRASTA, j. 12.8.2008);
Indenização. Danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade
da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em
virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao
amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no
princípio da dignidade da pessoa humana” (TJMG, Proc.
2.0000.00.408550-5/00, Rel. Des. UNIAS SILVA, j. 1.4.2004);
b) com admissão da indenizabilidade do dano moral, mas improcedência da ação por falta de
provas:
Indenização. Danos morais. Relação paterno-filial. Ausência de prova de
violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da
afetividade. Improcedência dos pedidos. Não se nega que a dor sofrida por
um filho, em virtude do abandono paterno, quando este o priva do direito à
convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável,
com fulcro nos princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade.
Não restando demonstrado nos autos que a autora tenha sido abandonada
por seu pai, sem ao menos este tentar uma aproximação ou um contato
familiar, é de se julgar improcedentes os pedidos de danos morais” (TJMG,
Rel.Des. UNIAS SILVA, Apel. 10479.06.112320-0/001, j. 18.3.2008);
“Responsabilidade civil. Abandono moral. Alegação de descumprimento
pelo pai dos deveres legalmente impostos (arts. 129 da CF, 1634 do
CC/2002 e 22 do ECA). Autora que não demonstrou ter sofrido qualquer
dissabor que ensejasse reparação civil, além dos aborrecimentos
normalmente admitidos em casos de desenlace matrimonial. Sentença de
improcedência mantida por descumprimento do art. 333, I, do CPC. Não
provimento” (TJSP, Rel. Des. ÊNIO SANTARELLI ZULIANI, Apel.
4675314400, j. 17.6.2008);
“Indenização por dano moral. Abandono afetivo. Descumprimento de deveres dos
pais. Ausência de prova do fato alegado na inicial. Ação improcedente. Recurso
improvido” (TJSP, Rel. Des. BERETTA DA SILVEIRA, j. 27.5.2008).
4.- A responsabilidade pelo dano moral deve, contudo, ser proporcional à ação ou omissão
do agente em sua provocação, determinando, essa proporcionalidade, o pagamento, por ele, de
indenização proporcional, e reservando ao lesado a busca de indenização de outrem, na medida da
proporcionalidade deste na causação do dano.
181
No caso, sem dúvida tem-se que, como reconheceu a sentença, analisando o fato da
agressividade da genitora da autora, com atos concretos de agressão física ao requerido, inclusive
no Fórum, tornou, em grande parte, impossível a tentativa de melhor relacionamento do requerido
com a autora.
Essa circunstância da ação negativa da genitora relativamente ao possível relacionamento
da filha com o genitor foi, em verdade, reconhecida pelo próprio Acórdão, conquanto por redação
oblíqua, afastando, contudo, qualquer repercussão desse fato na atribuição da responsabilidade
exclusivamente ao genitor requerido. Diz o Acórdão: “Malgrado a motivação que levou o
Magistrado sentenciante a rejeitar o pedido da autora, culpando reiteradamente a mãe por todos os
males padecidos pela filha em decorrência do descaso do pai, o certo é que a questão dos autos
envolve tão-somente a autora e o réu, ou seja, a filha e o pai.
Não há como conceber a escusa do pai para o exercício efetivo da paternidade em relação à
filha, a pretexto de que foi sempre impedido de fazê-lo em relação ao alegado comportamento
agressivo da mãe dela ou ainda a pretexto de que duvidava da paternidade até o reconhecimento
judicial, acrescentando que pagou a pensão alimentícia mensal fixada judicialmente e depois
elevada para dois (2) salários mínimos até a maioridade” (s-STJ fl. 431).
Deve-se, pois, proporcionalizar a indenização pelo abandono afetivo da filha autora à ação
e omissão efetiva do genitor autor, descontando-se a parcela de responsabilidade da genitora,
evidente nos fatos reconhecidos pela sentença e pelo Acórdão – e em que pese à compreensão
humana para com a situação da genitora, que, segundo os autos, teve, por oito anos, relacionamento
pré-conjugal com o requerido, ora Recorrente, que veio a deixá-la grávida pouco antes do
nascimento da filha autora, a qual só veio a ter a paternidade reconhecida por sentença judicial após
longa resistência do genitor em duradouro processo.
Os atos pelos quais se exteriorizou o abandono, que devem ser considerados neste
processo, não são genéricos, mas, sim, concretos, apontados na petição inicial como fatos
integrantes da causa de pedir (e-STJ fls. 6 e seguintes), ou seja: 1º) Aquisição de propriedades, por
simulação, em nome dos outros filhos; 2º) Desatendimento a reclamações da autora quanto a essa
forma de aquisição disfarçada; 3º) Falta de carinho, afeto, amor e atenção, apoio moral, nunca
havendo sentado no colo do pai, nunca recebendo conselhos, experiência e ajuda na escola, cultural
e financeira; 4º) Falta de auxílio em despesas médicas, escolares, abrigo, vestuário e outras; 5º)
Pagamento de pensão somente por via judicial; 6º) Somente haver sido reconhecida judicialmente
como filha.
5.- A orientação desta Corte é, em princípio, não rever a fixação de valores por dano moral
realizada pelos Tribunais de origem, mas ressalvando-se a possibilidade de nova fixação, fundada
na equidade, caso o valor arbitrado seja considerado irrisório ou exorbitante.
No caso, ponderados os itens de resultado efetivo de padecimento moral, constantes da
petição inicial, que baliza a causa de pedir e, consequentemente, condiciona o pedido, deve-se
concluir que, realmente, é excessivo o valor fixado, porque não observada a proporcionalidade de
ação e omissão do genitor, ora Recorrente, na causação do sofrimento moral à filha, ora Recorrida.
Alguns itens destacados pela petição inicial são exclusivamente de maior responsabilidade,
senão de responsabilidade exclusiva, do genitor, sem que neles possa ser atribuída responsabilidade
à genitora – até porque constituem matéria objeto de decisão judicial desfavorável ao genitor, ora
Recorrente: (1º) Aquisição de propriedades, por simulação, em nome dos outros filhos; 5º)
Pagamento de pensão somente por via judicial; 6º) Somente haver sido reconhecida judicialmente
como filha.
Outros itens são de responsabilidade compartilhada, ou, quiçá, talvez realmente obstada
pela ação da genitora, pois não se poderia imaginar a dada de carinho, afeto, auxílio de presença
pessoal, aconselhamento e semelhantes, diante de acirrada ação contrária ao genitor pela genitora,
de modo que devem ser diminuídos valores componentes desses itens: (2º) Desatendimento a
182
reclamações da autora quanto a essa forma de aquisição disfarçada; 3º) Falta de carinho, afeto,
amor e atenção, apoio moral, nunca havendo sentado no colo do pai, nunca recebendo conselhos,
experiência e ajuda na escola, cultural e financeira; 4º) Falta de auxílio em despesas médicas,
escolares, abrigo, vestuário e outras.
Ponderados todos esses elementos, e realçando-se que a fixação de valores a título de
indenização moral não é jamais matemática, mas estimativa, à luz de condições interagentes entre
si em cada caso concreto, o que impede que se comparem objetivamente, valores com o de outros
casos concretos, deve-se dosar o valor dos danos morais, proporcionalmente à responsabilidade do
genitor, ora Recorrente, em valor próximo à metade do valor fixado pelo Acórdão, ou seja, R$
200.000,00, à mesma data do julgamento do Tribunal de Origem (26.11.2008 – e-STJ fl. 429),
corrigida monetariamente a partir dessa data, com as verbas da sucumbência mantidas, como
fixadas (e-STJ fl. 435) à conta do ora requerido, visto que vencido na pretensão principal
(indenizatória), não se considerando, na sucumbência, o ajuste ora realizado no valor a ser pago.
Ministro SIDNEI BENETI.
183
ANEXO VIII
VOTO-VOGAL
EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:
Srs. Ministros, neste caso, pela leitura do voto da Sra. Ministra Relatora, muito bem feito, o
pai foi, de certa maneira, forçado a reconhecer a paternidade, porque uma pessoa nasceu fora da
programação da vida dele. Ele é próspero, abastado, mas, judicialmente, foi condenado a pagar
alimentos na faixa de dois salários mínimos até a maioridade dessa moça.
E aí, não sei quando entrou esta ação, porque, no meio do voto, S.Exa. diz assim: agora a
autora é uma pessoa já com formação, encaminhada na vida, casada, tem filhos e lamenta o
abandono material no sentido de um conforto psicológico, de uma assistência, um
acompanhamento que todo pai deveria ter.
O Juízo de Primeiro Grau, analisando as provas, concluiu que o pedido era improcedente.
O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença e fixou uma indenização no valor de R$
415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais).
Sucede que, com todo o respeito, Sra. Ministra Nancy Andrighi, a defesa dele se centra na
alegação de que, se os progenitores não dão essa assistência material, o que pode surgir daí é uma
perda do pátrio poder; isso é uma consequência. V. Exa. diz: não só a perda do pátrio poder, mas há
o complexo dos direitos inerentes à honra, à estima, e que isso caracterizaria o dano moral.
Então, esse dano moral também poderia, independentemente da perda do pátrio poder,
incidir. E faz todo o elenco das obrigações dos progenitores, seja ele de nascimento corriqueiro,
vamos dizer, natural, ou seja por adoção, ou mesmo por uma imposição judicial. A paternidade
exige uma responsabilidade. A paternidade, a maternidade, o pátrio poder, que é o pátrio dever.
Sucede o seguinte: como V. Exa. também bem relatou e bem expôs no voto, o universo de
sentimentos que implica em uma família é algo difícil de mensurar. Isso pode "cheirar" – aqui me
parece – a uma pessoa que lamenta a infância perdida, a juventude perdida. Parece aquela música
do Taiguara: a juventude perdida, a infância perdida. Então, essa moça, hoje, adulta, lamenta que
foi abandonada à própria sorte, cujo pai nem sequer queria reconhecê-la e foi obrigado a
reconhecê-la.
Ora, se atentarmos para a realidade dos fatos, qualquer filho, qualquer filha, enfim,
qualquer pessoa poderá dizer assim: mas estou sendo preterido em relação aos meus irmãos e
qualquer dado subjetivo poderia motivar um pedido de indenização por dano moral. Ora, isso faria
com que quantificássemos ou potencializássemos as mágoas íntimas – muitas legítimas, algumas
supostamente legítimas – de filhos, de irmãos, de pais, de marido e mulher também, porque o dever
dos cônjuges está entre prestar assistência, amar e tal. E os estudos indicam que esse amor é uma
coisa da convivência.
O que pode acontecer nesse nível de família? Quando a situação se torna de tal maneira
insustentável, separação de fato, separação judicial, divórcio. E alguém dizer que, além disso, quer
o dano moral porque não foi tratado condignamente como esposa, como marido, ou, então, neste
caso, como filha.
E esse pai... Sabemos que a formação das pessoas, e V. Exa. cita, aqui, estudos de
psicologia muito bem calcados, os estudos são, eminentemente, programáticos no sentido de que o
ideal da convivência das pessoas é que todos tivéssemos uma vida em família harmoniosa, com o
pai e a mãe expedindo esse amor, esse carinho, mas manifestação de amor e carinho é meio
complexo. Não posso exigir que os meus padrões psicológicos se coloquem na normalidade.
O voto de V. Exa. é pioneiro, Sra. Ministra Nancy Andrighi, mas também atento para a
seguinte circunstância: se abrirmos essa porta como Tribunal de unificação jurisprudencial de
interpretação da lei federal – e, aqui, no caso, é o Código Civil –, e V. Exa. também cita a
184
Constituição, na qual um dos pilares do fundamento do Estado é a preservação da dignidade da
pessoa humana, também não podemos esquecer que a interpretação dos princípios constitucionais
requer razoabilidade, proporcionalidade. E, se for assim, não haverá mais tranquilidade.
Vamos causar aquilo que o Sr. Ministro Sidnei Beneti sempre fala: estabelecer uma cizânia
dentro da família, porque essa pessoa, certamente, se o pai é abastado, irá concorrer na herança no
dia em que ele faltar, ou esse pai negligente, vamos dizer.
Agora, o que é a negligência no sentido do dever, do pátrio dever? Não sei. Nós mesmos,
como pais, avós, temos inúmeras falhas. As crianças, os filhos, hoje, já são adultos e podem até
reclamar, e até com muita razão. Então, abrir essa porta aqui, reconhecer isso como um direito não
podemos, com todo o respeito. Existe uma lesão à estima. Todos nós... A nossa vida é feita de
perdas e ganhos, talvez até mais de perdas do que de ganhos.
Ministro MASSAMI UYEDA
185
ANEXO IX
PROJETO DE LEI DO SENADO nº.700 de 2007
Modifica a Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990 ("Estatuto
da Criança e do Adolescente") para caracterizar o
abandono moral como ilícito civil e penal, e dá outras
providências.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º O art. 4º da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§
2º e 3º,renumerado o atual parágrafo único como § 1º:
"Art. 4º .....................................................................
§ 1º. ..........................................................................
§ 2º. Compete aos pais, além de zelar pelos direitos de que trata o art. 3º desta Lei, prestar aos
filhos assistência moral, seja por convívio, seja por visitação periódica, que permitam o
acompanhamento da formação psicológica, moral e social da pessoa em desenvolvimento.
§ 3º. Para efeitos desta Lei, compreende-se por assistência moral devida aos filhos menores de
dezoito anos:
I - a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e
culturais;
II - a solidariedade e apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade;
III - a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser
atendida.
Art. 2º Os arts. 5º, 22, 24, 56, 58, 129 e 130 da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, passam a
vigorar com as
seguintes alterações:
"Art. 5º. ....................................................................
Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras
sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente
previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral. (NR)"
"Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda, convivência, assistência material e moral e
educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e
fazer cumprir as determinações judiciais (NR)."
"Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento
contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento
injustificado dos deveres e obrigações a que aludem o art. 22. (NR)"
"Art. 56. ...................................................................
.................................................................................
.IV - negligência, abuso ou abandono na forma prevista nos arts. 4º e 5º desta Lei. (NR)"
"Art. 58. No processo educacional respeitar-se-ão os valores culturais, morais, éticos, artísticos e
históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente, garantindo-se a estes a liberdade
da criação e o acesso às fontes de cultura. (NR)"
"Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
..................................................................................
Parágrafo único. Na aplicação das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observar-se-á
o disposto nos arts. 22, 23 e 24. (NR)"
186
"Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, negligência, opressão ou abuso sexual impostos
pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o
afastamento do agressor ou responsável da moradia comum.
(NR)"
Art. 3º A Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescida do seguinte
art. 232-A:
"Art. 232-A. Deixar, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos,
nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 4º desta Lei, prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e
social.
Pena - detenção, de um a seis meses."
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação
187
ANEXO X
Instituto Brasileiro de Direito de Família - 06 de Junho de 2011
O Projeto de Lei do Senado (PLS) 700/2007 recebeu parecer favorável do relator, senador
Demóstenes Torres, nesta quinta-feira (2), na Comissão de Direitos Humanos e Legislação
Participativa (CDH).
O Projeto de Lei do Senado 700/2007 recebeu parecer favorável do relator, senador
Demóstenes Torres, nesta quinta-feira (2), na Comissão de Direitos Humanos e Legislação
Participativa (CDH). O projeto, de autoria do senador Marcelo Crivella, modifica o Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA) para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal. O
objetivo é prevenir e solucionar os casos de negligência com os filhos.
Sobre o projeto - O projeto altera o ECA para definir como conduta ilícita sujeita a reparação de
danos a ação ou omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente, inclusive o
abandono moral.
O PLS 700/2007 altera o artigo 4º do ECA para que seja dever dos pais prestar assistência
moral aos filhos, como a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais,
educacionais e culturais; a solidariedade e o apoio nos momentos de intenso sofrimento ou
dificuldade; a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de
ser atendida. O projeto também inclui como dever dos pais a "convivência, assistência material e
moral" dos filhos menores; e para determinar que, no processo educacional, sejam respeitados os
valores morais e éticos próprios do contexto social da criança.
Na análise do relator, é pertinente a adoção dos termos "abandono afetivo" e "assistência
afetiva" no lugar de "abandono moral" e "assistência moral". De acordo com o parecer, além do
dever de guarda, os pais têm o dever de ter o filho em sua companhia, cumprindo uma das funções
familiares mais importantes para a formação da personalidade dos membros da família: a dedicação
de atenção e afeto.
Na fundamentação do voto, defendeu que é necessário proteger as crianças e adolescentes
"contra o descaso afetivo, tão lesivo a sua formação". A responsabilidade dos pais pelos filhos não
se resume exclusivamente ao dever de alimentar, mas também ao dever de possibilitar a eles o
desenvolvimento humano pleno, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana. O projeto
recebeu parecer favorável na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). O próximo
passo é o parecer em caráter terminativo da CDH.
Posição do IBDFAM Segundo o oficio encaminhado nesta segunda-feira (6) pelo
IBDFAM ao senador Crivella, a proposta legislativa é inovadora e necessária. No texto, o
IBDFAM argumenta que a responsabilidade parental possui subsídios constitucionais
consubstanciados nos princípios da paternidade responsável e absoluta prioridade da criança e
adolescente.
"Não podemos exigir amor de alguém, mas podemos exigir que haja o respeito aos preceitos
constitucionais que, inclusive, afastam qualquer forma de negligência parental. Aliás, por uma
interpretação lógica sistemática, quando a Constituição prevê qualquer forma de negligencia,
podemos concluir tanto a patrimonial quanto a extrapatrimonial, sendo que, está última, envolve o
cuidado com o ser humano".
Autor: Assessoria de Comunicação do IBDFAM.
188
ANEXO XI
EMENDAS AO PLS 700/2007
EMENDA Nº 1 – CCJ
Dê-se à ementa do Projeto de Lei do Senado nº 700, de 2007, a
seguinte redação:
“Altera as Leis nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, e nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para caracterizar o abandono afetivo como ilícito
civil.”
EMENDA Nº 2 – CCJ
Substitua-se, nos §§ 2º e 3º do art. 4º da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, nos termos do art. 1º
do Projeto de Lei do Senado nº 700, de 2007, a expressão “assistência moral” por “assistência
afetiva”.
EMENDA Nº 3 – CCJ
Substitua-se, no parágrafo único do art. 5º da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da
Criança e do Adolescente, de que trata o art. 2º do Projeto de Lei do Senado nº 700, de 2007, a
expressão “abandono moral” por “abandono afetivo”.
EMENDA Nº 4– CCJ
Suprima-se o art. 3º do Projeto de Lei do Senado nº 700, de 2007.renumerando-se os demais.
EMENDA Nº 5 – CCJ
Suprima-se do art. 2º do PLS nº 700, de 2007, a proposta de alteração do art. 24 da Lei nº 8.069, de
13 de julho de 1990, mantendo-se a redação em vigor.
189
ANEXO XII
PROJETO DE LEI Nº 4.294/ 2008
Acrescenta parágrafo ao artigo 1. 632 da lei n° 10.406, de
10 de janeiro de 2002 -Código Civil e ao art. 3° da lei n°
10.741, de 1ª de outubro de 2003 - Estatuto do Idoso,de
modo a estabelecer a indenização por dano moral em razão
do abandono afetivo.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Acrescenta parágrafo ao artigo 1.632 da lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código
Civil e ao art. da lei n° 10.741, de 1 ª de outubro de 2003 - Estatuto do Idoso -, de modo a
estabelecer a indenização por dano moral em razão do abandono afetivo.
Art. 2° O artigo 1.632 da lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil – passa a vigorar
acrescido do seguinte parágrafo único:
“ Art. 1632 .........................................................................
Parágrafo único: O abandono afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenização por dano
moral.(NR)”
Art. 3° O parágrafo único do art. 3° da lei n° 10.7 41, de 1ª de outubro de 2003 - Estatuto do Idoso passa a vigorar como parágrafo 1°, devendo ser acrescido o seguinte parágrafo 2° ao artigo:
“Art. 3° ..........................................
§ 1° ......
§ 2° O abandono afetivo sujeita os filhos ao pagamento de indenização por dano moral.
190
ANEXO XIII
Código Civil Brasileiro
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações
entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos.
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe
não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
191
ANEXO XIV
LEI Nº10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003
Estatuto do Idoso
Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso,
com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à
cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à
convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
I - atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados
prestadores de serviços à população;
II - preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;
III - destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso;
IV - viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as
demais gerações;
V - priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento
asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria
sobrevivência;
I - capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na
prestação de serviços aos idosos;
VII - estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter
educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;
VIII - garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.
IX - prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda.
* Inciso IX acrescido pela Lei n. 11.765, de 05/08/2008 .
Art. 4º Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência,
crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na
forma da lei.
§ 1º É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso. § 2º As obrigações
previstas nesta Lei não excluem da prevenção outras decorrentes dos princípios por ela adotados.