ACC E O SOFISMA DO PROTESTO,
LEI FEDERAL OU MALÍCIA DOS BANCOS ?
(*) JOÃO ANTÔNIO CÉSAR DA MOTTA
Sobre o adiantamento do câmbio, a doutrina de EDUARDO FORTUNA, que como Diretor de
Produtos do CITIBANK fornece um escólio insuspeito, assim define a operação:
Os bancos que operam com câmbio concedem aos exportadores os adiantamentos sobre os
contratos de câmbio (ACC), que consistem na antecipação parcial ou total dos cruzeiros
equivalentes à quantia em moeda estrangeira comprada a termo desses exportadores, pelo banco.
É a antecipação do preço da moeda estrangeira que o banco negociador das divisas concede ao
exportador.
O objetivo desta modalidade de financiamento é proporcionar recursos ao exportador, para
que possa fazer face às diversas fases do processo de produção e comercialização da
mercadoria a ser exportada, constituindo-se, assim, num incentivo à exportação.
Este incentivo financeiro à exportação demanda custos bem mais favoráveis que as taxas de
mercado.
Por este motivo, a concessão pelos bancos e a utilização pelos exportadores destes ACC devem
ser dirigidas para o seu fim essencial: apoiar financeiramente a concretização da exportação
objeto do contrato de Câmbio.
in Mercado Financeiro, Produtos e Serviços, Ed. QualityMark, 1992, p.108
Aliás, o escólio acima transcrito é exatamente o que dispõe o COMUNICADO GECAM nº 331, de
01/11/76, do BACEN:
45. O adiantamento sobre contrato de câmbio, constituindo-se em antecipação parcial ou total por
conta do preço em cruzeiros da moeda estrangeira comprada a termo, deve ter a sua concessão,
pelos bancos, e utilização pelos exportadores dirigida para o seu fim essencial de apoio financeiro
necessário a concretizar a exportação objeto do contrato de câmbio.
Tal contratação é de cunho obrigatório, e é promovida com a utilização, '...exclusivamente, de
formulários de contratos correspondentes aos modelos ... instituídos pelo Comunicado GECAM nº 333, de 1º de
novembro de 1976', sendo que '... as características, finalidades e instruções relativas ao uso dos modelos acima
referidos, estão contidas no Manual de Preenchimento e Utilização de Formulários de Contrato de Câmbio'
(FERNANDO CAVALCANTI, in Contrato de Câmbio de Exportação em Juízo, Ed. Renovar, 1989, p. 24).
É que segundo o art. 10, inc. X, 'd', da Lei 4.595/64, é considerada operação ilegítima aquela que
não transitar por estabelecimento autorizado a operar com câmbio, sendo a prática de ativi-dade reservada às
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instituições financeiras autorizadas é ilícito civil (artigos 17 e 18 da Lei nº 4.595) e penal (artigo 44, § 7º, do
mesmo diploma legal).
Com efeito, versa a espécie de contrato de câmbio, compra e venda de divisas que, como tal, '... é
obrigatório e concluído por adesão' (FÁBIO KONDER COMPARATO, RT 575/58), não podendo o exportador
receber seu crédito em moeda estrangeira, tendo o dever legal de contratar o câmbio.
Sendo assim, é flagrante haver estado de necessidade daquele que busca a rede bancária para
tal operação, pois não tem a exportadora a faculdade de não contratar o câmbio!!!
Pois bem, quanto a baixa da posição cambial, muitas vezes os bancos vem afirmar que, sem o
protesto, não poderiam regularizar sua posição de câmbio junto ao BANCO CENTRAL, eis que fica-riam em
situação desnivelada. Isto é, sem a baixa do câmbio junto àquela autarquia, estariam infringindo as normas cambiais
e penalizados por isso.
Entretanto, tal situação não condiz com a realidade.
Sobre ser necessário o protesto para a baixa da posição cambial, basta ler o COMUNICADO
GECAM n.º 331/76, do Banco Central, verbis:
40. Vencendo-se o contrato de câmbio e não sendo conveniente ou possível a sua prorrogação
nem, por inexistência do mútuo consenso das partes, exeqüível o seu cancelamento, deverá ser
promovida a respectiva baixa, observando o disposto no art. 41 a 44 seguintes. Referida baixa
representa mera operação contábil interna, destinada ao saneamento da posição de câmbio
do estabelecimento comprador da moeda estrangeira, em nada alterando a relação contratual
existente entre este e o exportador.
41. A baixa na posição cambial, de contrato de câmbio de exportação independerá da prévia
autorização do Banco Central, desde que:
a) tenha sido protestado o contrato de câmbio.
...
42. Os casos de baixa, na posição cambial, que não se enquadrem no item anterior dependerão
da prévia autorização do Banco Central do Brasil (através de suas Divisões ou Núcleos Regionais
de Operações de Câmbio ou do Setor Recon local do Banco do Brasil S.A.), dependendo os
pedidos da espécie ser formalizados de acordo com o modelo que constitui o Anexo II do
Presente Comunicado, com as adaptações cabíveis.
Ora, o protesto serve para proceder a baixa da posição cambial sem prévia autorização do
BACEN. Caso contrário, nos estritos termos do COMUNICADO GECAM e da diuturna prática bancária, por simples
fac-símile, telex ou carta segundo o modelo próprio, o banco pode pedir e obter a baixa da posição cambial,
bastando noticiar a existência de estado litigioso entre as partes.
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A conclusão, sem sofismar, aponta não ser necessário o protesto para baixa da posição cambial,
o próprio COMUNICADO GECAM 331/76 do BACEN, consoante acima delineado, informa que a baixa pode ser
obtida mediante simples autorização do BACEN em modelo próprio !!!
Portanto, é inequívoca a desnecessidade do protesto do título para tal fim administrativo.
Mas e a Lei Federal ???
Não bastasse o já anteriormente articulado, vê-se que mesmo naqueles casos em que o protesto
é necessário (duplicata não aceita, contrato de câmbio, direito regressivo em nota promissória, etc.), ainda assim a
jurisprudência, bem observados os requisitos de cautelaridade ('situação cautelanda' na dicção de OVÍDIO
BAPTISTA, in Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Ed. Forense, 1979, pp. 127 e 128) e o oferecimento de
caução idônea, vem admitindo a sustação do protesto.
Confira-se a jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. AUSÊN-CIA DE ILEGALIDADE. Não há
ilegalidade na decisão judicial concessiva de liminar para a sustação de protestos sem o
cerceamento do direito do credor à ação e, ainda com determinação de contracautelas.
...
STJ - 3ª TURMA, RMS nº 1.817-9-RS, j. 29/09/92, Rel. Min. CLÁUDIO SANTOS.
RECURSO ESPECIAL. SUSTAÇÃO DE PROTESTO DE TÍTULOS. CONTRATO DE CAMBIO.
1. A sustação do protesto é medida excepcional que se justifica quando as circunstancias de fato
recomendam a proteção do direito do devedor diante de possível dano irreparável e da presença da
fumaça do bom direito.
2. Nos termos de precedentes desta corte não há violação ao art. 75 da Lei nº 4.728/65, posto
que, inacessível embora a ação executiva, ficou aberta ao credor outra via judicial.
3. A divergência jurisprudencial não esta caracterizada.
4. Recurso especial não conhecido.
STJ - 4ª TURMA, REsp. nº 54.354-RS, j. 01/10/96, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO.
CONTRATO DE CÂMBIO. Protesto. Sustação. Ausência de ilegalidade do ato judicial
determinador da sustação (RMS-1.817, DJ de 22.3.93). Recurso especial não conhecido.
STJ - 3ª TURMA, REsp. nº 50.548-RS, j. 12/12/96, Rel. Min. NILSON NAVES.
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RECURSO ESPECIAL. LIMINAR EM SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CONTRATO DE CÂMBIO.
ART. 75 DA LEI 4.728/65. ACTIO NATA. ART. 75 DO CÓDIGO CIVIL. INOCORRÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DESSAS NORMAS. RECURSO DESACOLHIDO.
- A sustação do protesto é medida excepcional que se justifica quando as circunstâncias de fato
recomendam a proteção do direito do devedor diante de possível dano irreparável e da presença do
fumus boni iuris, cabendo ao juiz o exame criterioso da espécie, apreciando com razoabilidade os
valores em confronto, para não prejudicar eventual direito do credor, podendo, inclusive, exigir
eficaz contra-cautela.
STJ - 4ª TURMA, REsp. nº 56.018-RS, j. 23/09/97, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA.
CONTRATO DE CÂMBIO. Protesto. Sustação.
O juiz pode deferir liminar de sustação de protesto de contrato de câmbio, ainda que necessário
para o processo de execução ou para o pedido de falência, no exercício de seu poder de
cautela, aplicado com prudente arbítrio diante das circunstâncias da causa. Recurso
conhecido mas improvido.
STJ - 4ª TURMA, REsp. nº 164.535-RS, j. 04/06/98, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA.
E isso porque não pode impressionar a malícia dos bancos quanto a violação do direito de ação.
Vale lembrar as razões contidas no voto do digno Ministro CLÁUDIO SANTOS junto ao RMS nº 1.817-9-RS, j.
29/09/92, acima em ementa mencionado, quando, para sustar o protesto de contrato de câmbio, bem dispôs:
Nada disso impede o acesso ao Judiciário, garantido constitucionalmente, mas, quando
muito, pode elidir uma determinada forma privilegiada de tal acesso; é uma distinção relevante
para ser feita e percebida. De qualquer forma, não fica o credor bloqueado de ingressar em juízo,
ainda que não com a providência mais poderosa, além do que poderá reaver o que porventura lhe
for devido devidamente atualizado, no instante oportuno. Não é dado desprezar o direito do
devedor de evitar um protesto que lhe traria enormes prejuízos, bem maiores do que os que teria o
banco credor. Em último caso, valeria até a idéia contida em voto vencido proferido do Superior
Tribunal de Justiça (Lex do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais 24/110),
quando se admitiu a sustação de protesto, mas sem prejuízo de direito de regresso, apesar da lei
em tese comprometer este último direito, se inexistente o ato de protesto.
Para bem sedimentar a questão, no sentido de que eventual liminar de sustação de protesto em
Contrato de Câmbio, em hipótese alguma arrosta o direito constitucional de ação, vale observar a doutrina:
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O art. 5º., XXXV, declara: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito". Acrescenta-se agora ameaça de direito, o que não é sem conseqüência, pois possibilita o
ingresso em juízo para assegurar direitos simplesmente ameaçados ...
...
JOSÉ AFONSO DA SILVA, in Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 1991, p. 372.
O ordenamento positivo opera mediante "normas coordenadas a um fim comum" (di-lo Vicente
Ráo, ao discorrer sobre os institutos jurídicos); e uma visão teleológica unitária do sistema
processual jamais será possível mediante o estudo particular de cada instituto na ótica estreita do
exame isolado, sem integração no plano dos grandes institutos fundamentais, onde se revelam as
linhas convergentes aos objetivos traçados. É sobre eles que diretamente atuam os grandes
princípios de direito processual e através deles que adquirem sentido as regras fundamentais
impostas pela Constituição ao sistema de administração da justiça. A maneira como princípios e
garantias influem nos institutos menores e na vida comum do processo já constitui especificação,
filtrada a eles a partir daquele plano superior. É pensar no princípio da igualdade (igualdade de
oportunidades às partes no processo, equilíbrio entre ação e exceção), do contraditório
(participação no processo), da ampla defesa no processo criminal, do juiz natural (correta atribuição
do exercício da jurisdição), do devido processo legal, etc. É claro que todas essas regras e
princípios garantidos pela Constituição acabam por influir em toda a área do direito processual,
como no amplo e importantíssimo campo da prova ou no dos recursos (os graus de jurisdição), mas
em todos eles reflete-se o modo como o sistema legal e constitucional encara e interliga, no
processo, a jurisdição, a ação e a defesa.
Não é exagero, portanto, dizer que os quatro institutos fundamentais resumem em si toda a
disciplina do direito processual. Todo o fenômeno do processo adquire significado global e sempre
resulta melhor explicado, quando visto do patamar em que se situam. Neles está a melhor
justificação e explicação satisfatória de qualquer instituto menor, de toda e qualquer norma contida
no ordenamento processual.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, in Institutos Fundamentais do Direito Processual, RT, 1987, p.
76.
Com base nestes lineamentos, se observa que a interpretação coordenada das normas inferiores,
sempre à luz do preceito constitucional, informa que o direito de ação deve ser entendido como direito de acesso à
jurisdição, de modo a não produzir antinomias como se interligam no processo '... a jurisdição, a ação e a defesa'.
Pois bem, a Constituição Federal assegura, sem dúvidas, a proteção da jurisdição a direitos
'simplesmente ameaçados', devendo ser interpretada a norma de acordo que não produza resultados nulos ao ser
aquela requerida.
"Na interpretação da lei processual cumpre, sempre, levar em conta a natureza instrumental e a
finalidade do processo, voltado à prestação da justiça material mediante a solução do litígio quanto
ao mérito. Daí o cuidado e as reservas na aplicação da letra dos Códigos de Processo, quando
conduzir ela ao desvio desta finalidade, transformando o direito processual, contra a sua natureza,
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num fim em si mesmo. Só em último caso, quando impossível o saneamento ou impraticáveis
os métodos mais inteligentes de hermenêutica, poderá o juiz violentar a consciência e
sancionar o processo frusto e frustrante."
GALENO LACERDA in RJTJRS 96/248
Assim, o manejo da ação cautelar para sustação de protesto necessário não visa violar o direito de
ação ao banco mas, sim, assegurar ao cliente a proteção ao seu direito ameaçado, visto o eventual mau uso do ato
notarial (por invalidades existentes no negócio subjacente).
Entendimento contrário, aí sim, importaria em violar a aplicação do direito constitucional de ação,
desta feita então ao cliente lesado !!!
Se com a liminar pleiteada na ação de sustação de protesto, conforme resta expresso pela
argumentação acima desenvolvida e jurisprudência do emérito SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA o acesso à
jurisdição resta resguardado, porque não se permitir zelar ao cliente lesado pelo banco '... o ingresso em juízo para
assegurar direitos simplesmente ameaçados' (cfe. Afonso da Silva) ???
Porquê razão não se permitir velar pela igualdade entre as partes (CPC, art. 125, I), se com o
abusivo ato notarial poderá o banco, com drástico pleito falimentar, chantagear a um iníquo inadimplemento (abuso
e uso anômalo de um direito) ???
Em verdade, confirma-se que a negativa de se prestar jurisdição em tutela liminar de sustação de
protesto necessário, sob a justificativa de vedação ao direito de ação, é cabal malferimento à norma constitucional
em desfavor do cliente lesado pelo banco, que não poderia objetivar a tutela de seu direito ameaçado !!!
E tanto isso é verdade que, caso fosse proficiente qualquer argumentação de violação ao texto
constitucional pela ação de sustação de protesto, estariam banidas uma série de ações comumente praticadas no
exercício da jurisdição que impõe '... limites o direito de ação'.
Aliás, fosse procedente o argumento de violação constitucional (direito de ação), jamais se
poderia ajuizar qualquer ação cautelar inominada para sustação de protesto.
Explica-se: Deferida a liminar de cautelar para sustação de protesto, tolhe-se a via da ação
falimentar ao sedizente credor, restando-lhe, ainda, a ação executiva. E, justamente por lhe ainda ser facultado a
ação executiva, não se há de argumentar sobre cerceamento em defesa ou inconstitucionalidade por infringência ao
direito de ação !!!
Na mesma esteira e em caso ainda mais drástico, sustado o protesto de uma duplicata mercantil
sem aceita e endossada a um banco (terceiro de boa-fé, p.ex.:) estaria vedado o acesso da via executiva, face a ser
o protesto requisito procedimental para execução.
Ora, nestes casos (e em tantos outros), segundo o argumento de violação ao direito de ação, seria
virtualmente impossível sustar protestos, posto que haveria sempre e invariavelmente colisão com o artigo
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constitucional que assegura aos litigantes acesso ao Poder Judiciário e, neste caso, haveria provimento jurisdicional
limitando o direito de ação, pois no primeiro não se permitiria ao sedizente credor a possibilidade em deduzir pleito
falimentar e, no segundo, sequer a execução poderia ser manejada.
Obviamente não é isso que diz a Constituição Federal, que não fala em limites de ação, mas sim
de resguardar o acesso ao Poder Judiciário !!!
O que veda a Constituição é que, por lei, provimento jurisdicional ou convenção entre as partes,
seja tolhido o acesso à jurisdição.
Em conclusão, põe-se a nu o sofisma erigido pelos bancos quanto a ser inviável a sustação de
protesto em contrato de câmbio, sendo artificioso e malicioso seus dois argumentos. Não há necessidade do
protesto para nivelamento da posição cambial e, por derradeiro, não há a menor violação do direito constitucional de
ação na providência liminar, posto que a se admitir o contrário, seriam banidos do exercício da jurisdição uma série
de ações que, como antes apontado, limitam o denominado direito de ação.
(*) João Antônio César da Motta é advogado em São Paulo/SP, autor do livro Os Bancos no
Banco dos Réus, da Editora América Jurídica. Professor convidado junto ao Congresso de
Direito Bancário na Comunidade Europeia (Lisboa-1997), ao 1º Simpósio Internacional de Direito
Bancário (São Paulo-1998) e ao Encontro Nacional de Responsabilidade Civil (Recife-2000).
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