UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
DIHELLEN PEREIRA DE SOUSA FRANCO
DISCRIMINAÇÃO DA MÃE ADOTIVA
NA RELAÇÃO DE TRABALHO
São José
2009
2
DIHELLEN PEREIRA DE SOUSA FRANCO
DISCRIMINAÇÃO DA MÃE ADOTIVA
NA RELAÇÃO DE TRABALHO
Monografia
apresentada
à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Prof. MSc. Giselle Meira
Kersten
São José
2009
3
AGRADECIMENTO
A Deus, por me proporcionar saúde e
força na busca de meus objetivos pessoais e
por estar sempre presente na minha vida, me
auxiliando através da fé a conquistas como
esta. A minha filha Ana Luiza Pereira
Taniguchi, por estar sempre ao meu lado
sendo fonte de inspiração e ânimo para a
conclusão desta. A professora e orientadora
desta
Monografia,
MSc.
Giselle
Meira
Kersten, pela tolerância, dedicação e carinho
que teve comigo e que foi fundamental não
só para a conclusão deste, mas para minha
vida. Ao meu esposo Eduardo Santos, pelo
auxílio e carinho que dispensou a mim, para
que este trabalho pudesse ser produzido.
Aos meus pais que mesmo estando longe
sempre torceram por mim. A minha irmã
Camyla Sousa e minha sobrinha Sophia pelo
apoio incondicional nos momentos difíceis.
Aos meus familiares que mesmo estando em
Goiás, contribuíram direta ou indiretamente
para a realização deste trabalho.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este Trabalho de Conclusão
de Curso à minha família, em particular a
minha filha Ana Luiza que foi tolerante e
compreensiva e ao mesmo tempo foi minha
fortaleza para persistir e seguir em frente
rumo à finalização do presente trabalho.
Dedico também aos meus familiares que
muito contribuíram para a conclusão do
mesmo.
Dedico
ainda
a
minha,
irmã,
sobrinha, amigos e padrinhos sem o amor
que
emana
conseguido
de
vocês
chegar
até
eu
não
aqui.
teria
Dedico
finalmente à professora MSc. Giselle Meira
Kersten que foi muito mais que professora e
orientadora deste trabalho, que me amparou
tantas vezes como faz um amigo e que me
orientou tantas outras como faz um mestre,
sendo para mim um exemplo de pessoa e
profissional a seguir.
5
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de
toda e qualquer responsabilidade a cerca do mesmo.
São José, 01 de junho de 2009
Dihellen Pereira de Sousa Franco
6
RESUMO
A discriminação da mãe adotiva é certamente um tema que produz muita
polêmica e controvérsia. A Lei possui uma lacuna sobre o assunto ocasionando
bastante debate, com opiniões difusas, e a sociedade é omissa quanto ao tema.
Sabemos que o período de adaptação da criança no seio de seu novo lar é
fundamental para seu bem estar, não só físico, mas também psicológico. A presente
monografia fez um apanhado histórico da evolução da mulher e procurou também
abordar a discriminação que esta sofre. A mãe trabalhadora e o menor a ser adotado
conforme sua idade sofre explicitamente tal discriminação, percebe-se que a Lei
dificulta ainda mais a adoção, posto que conforme a idade da criança, não
proporciona o tempo necessário para a interação, pais, criança e sociedade. Foram
elencados aspectos gerais da adoção, bem como foi feito uma retrospectiva da
trabalhadora mulher, fazendo a trajetória um de todas as dificuldades, conquistas e
discriminação pelas quais ela sofreu e vem sofrendo até os dias atuais. E finalmente
traça um paralelo entre a mãe adotiva e seus direitos e a mãe biológica.
7
ABSTRACT
The breakdown of the adoptive mother is certainly a topic that generates much
debate and controversy. The law has a gap on the issue caused much debate, with
opinions diffuse, and the company is silent on the subject. We know that the period of
adjustment of children within their new home is essential to their welfare, not only
physical but also psychological. This monograph also sought to address the
discrimination faced by the working women and juveniles to be adopted as their age,
we find that the Act makes it even more difficult to adopt, because as the child's age,
does not provide the time necessary for interaction , parents, children and society.
Were listed general aspects of adoption, and was a retrospective of the working
woman, making a track of all the difficulties, achievements and discrimination in
which she has suffered and is suffering until the present day. And finally draws a
parallel between the adoptive mother and biological mother and their rights.
8
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
ART – Artigo
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CPC – Código de Processo Civil
CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção- Adoção
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................10
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A EMPREGADA MULHER....................................12
1.1 TRABALHO DA MULHER – EVOLUÇÃO HISTÓRICA.......................................12
1.2 PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER.........................................................14
1.2.1 Dos direitos da empregada mulher................................................................19
1.3 DIREITOS TRABALHISTAS SURGIDOS A PARTIR DA DÉCADA DE 30 DO
SÉCULO XX...............................................................................................................19
1.4 DIREITOS RESTRITOS AOS EMPREGADOS HOMENS E AS EMPREGADAS
MULHERES................................................................................................................22
1.5 RESTRIÇÕES AO TRABALHO PELO ESTATUTO DA MULHER CASADA.......25
1.6
IGUALDADES
DE
DIREITOS
TRABALHISTAS
CONCEDIDOS
PELA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL X RESTRIÇÕES ÀS
ATIVIDADES..............................................................................................................27
2 ADOÇÃO.................................................................................................................33
2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O INSTITUTO DA ADOÇÃO.................................33
2.2 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO BRASIL..................................39
2.3 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO............................................42
2.4 PROCEDIMENTOS DA ADOÇÃO NO BRASIL...................................................45
2.4.1 Requerimento..................................................................................................47
2.4.2 Habitação e análise da capacidade do adotante pelo órgão de serviço social –
Período Pré adoção...................................................................................................48
3 DISCRIMINAÇÃO DA MÃE ADOTIVA NA RELAÇÃO DE TRABALHO...............50
3.1 DA MÃE ADOTIVA...............................................................................................50
3.2 ESTABILIDADE EM DECORRÊNCIA DA GESTAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO
10, II, B DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS.......................55
3.3 DA PERSONALIDADE DO NASCITURO............................................................56
3.4 GARANTIA DOS DIREITOS DO NASCITURO....................................................60
3.5 GARANTIA CONTRA A DISPENSA DISCRIMINATÓRIA....................................62
3.6 DISCRIMINAÇÃO DA MULHER NA CONDIÇÃO DE TRABALHO E DA MÃE
ADOTIVA....................................................................................................................64
10
INTRODUÇÃO
A presente monografia destina-se ao estudo da discriminação da Mãe
Adotiva em Relação ao Trabalho. Não há dúvida quanto à importância do tema.
O seu objetivo é demonstrar a desigualdade que existe em torno da mãe
adotiva trabalhadora, destacando o descaso que existe neste sentido, embasado na
doutrina, jurisprudência e na Legislação, procurando estabelecer o princípio da
igualdade nos casos de adoção a fim de não gerar a descriminação e falta de
estímulo no processo de adoção.
Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando dos aspectos gerais da
empregada mulher. Posteriormente são acentuados os direitos trabalhistas surgidos
a partir da década de XX, são definidos os direitos restritos aos empregados homens
e empregadas mulheres, apontam-se os principais pontos e finalmente a igualdade
de direitos trabalhistas concedidos pela Constituição da República.
No Capítulo 2, tratando da adoção, sendo apresentados os seguintes
tópicos: breve histórico do Instituto da Adoção, Evolução do instituto no Brasil,
Conceito e Natureza Jurídica da adoção e Procedimentos da Adoção, Requerimento
e Habilitação para a adoção no Brasil, todos os tópicos contendo os aspectos
processuais.
No Capítulo 3 será Abordado a Estabilidade e licença à gestante X mãe
adotiva. A princípio será elencada a estabilidade em decorrência da gestação
prevista no artigo 10, II, b, ADCT; também a garantia contra a dispensa
discriminatória, bem como aos direitos do nascituro, a licença para a gestante,
genitor e mãe adotiva, e ainda, a Lei 10.421/02. Ao final será tratada também a
Licença do genitor não garantida ao pai adotivo e a Necessidade de regulamentação
para concessão de diretos equiparados aos pais genitores e pais adotivos.
11
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com a Conclusão, na qual são
proporcionadas questões conclusivas ressaltadas, seguidas do incentivo ao
prosseguimento dos estudos e reflexão a cerca da mãe adotiva estabilidade e
licença por equiparação.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a
apreciação da estabilidade e licença por equiparação à mãe adotiva deve ser tema
elencado em todos os contextos que tratam da matéria, todos eles moderados na Lei
e na doutrina, considerando as lacunas existentes na legislação brasileira quanto ao
tema em foco, e finalmente, considerar o princípio da igualdade.
Quanto a Metodologia aplicada, na Fase de Investigação foi utilizado o
Método Dedutivo.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram ativadas a Pesquisa Bibliográfica.
12
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A EMPREGADA MULHER
Neste capítulo, serão tratados aspectos gerais sobre a mulher e o trabalho,
fazendo um estudo de sua evolução histórica no Brasil e no mundo, sua natureza
jurídica e seus conceitos e avanços, bem como as restrições e igualdades a cerca
deste tema.
1.1 TRABALHO DA MULHER – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Há registros de que desde a antiguidade a mulher laborava, ajudando o
homem e sua família, em todas as ocasiões. O resultado desta labuta foi
fundamental para a criação, fixação e permanência dos primeiros agrupamentos
tendo em vista que desde este momento dividiram-se as tarefas entre homens e
mulheres. Foi nesta época que se admitiu o trabalho feminino na contribuição da
evolução social e cultural. 1
A grande característica do trabalho prestado pela mulher no período que
antecede à Idade Média é que se restringia às atividades prestadas exclusivamente
dentro de casa ou na agricultura. Na Grécia, no século IV, as mulheres aprendiam
para fins domésticos a tosquia de carneiros, tecelagem e fiação, tais atividades
davam-lhe certa importância social.2
Na Idade Média apesar do decorrer dos séculos e da proeminência de
algumas mulheres, exercendo alguns ofícios, ainda assim elas prosseguiam
escravizadas pelos maridos e sempre na função de aprendiz, e conquanto algumas
se ocuparem de trabalhos tais como tapeçarias e rendas, ainda assim, era na
agricultura que as mulheres desenvolviam sua principal atividade laboral. 3
Na Idade Moderna a libertação da mulher deste trabalho pesado e desta
situação de submissão deu-se com o auxílio do cristianismo e dos grandes
1
SÜSSEKIND Arnaldo. Délio Maranhão, Segadas Vianna, Teixeira Lima. Instituições de Direito do
Trabalho, Vol. II, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind, Teixeira Lima, São Paulo LTR, p.971.
2
ROCHA, Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz Da Constituição de 1988, FORENSE, Rio de
Janeiro, 1991 p. 7.
3
ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, FORENSE, Rio de
Janeiro, 1991, p. 8.
13
pensadores e poetas que prezavam pela igualdade de direitos, em especial, para o
exercício de função laboral.4
No renascimento a mulher finalmente tem uma posição de destaque no que
diz respeito à inteligência e ciência, surgindo assim às figuras das ―preciosas‖,
―sábias‖ e ―enciclopédicas‖. Claramente verifica-se que embora já pudessem exercer
função sabidamente equiparada a dos homens ainda assim, sua atividade era
rechaçada por muitos atribuindo afrontas aos conceitos morais, religiosos, culturais e
sociais contrários a estas atividades, demonstrando repúdio àquelas que praticavam
atividades laborais semelhantes às dos homens.5
Com o desenvolvimento econômico e necessidade constante de competição
mercantil, a mulher pouco a pouco foi conquistando novas atribuições, tal qual
auxiliar no custeamento do lar, através da produção de tecidos e pequenos objetos
que eram úteis com instrumento de troca por outras utilidades.6
No período da Revolução Industrial (século XIX), o trabalho feminino foi
abundantemente aproveitado nas fábricas, para fins de manuseio das máquinas.
Indubitavelmente, o fato de a mulher ter sido admitida como um ―meio‖ de produção
decorreu exclusivamente da submissão das mulheres ao ganho de salários
inferiores aos dos homens, contudo executando as mesmas atividades, o que
causava enorme satisfação obviamente aos empresários. As conseqüências disto
foram as jornadas de quatorze a dezesseis horas diárias não condizentes com os
baixos salários, submissão a trabalhos prejudiciais à saúde, entre outros. Sem
contar que a mulher não estava livre da incumbência de cuidar dos trabalhos
domésticos e dos filhos, muito pelo contrário, ainda era cobrada por estes atributos
que até então eram de exclusiva responsabilidade da mulher. Na oportunidade,
ainda, não se verifica uma proteção na fase de gestação nem tão pouco na de
4
6
SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do
Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind, Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p.
973.
5
POPPE Paulo, art. e loc. cits. SÜSSEKIND Arnaldo, MARANHÃO Délio, VIANNA Segadas,
TEIXEIRA Lima, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo
Süssekind, Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 973.
ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, FORENSE, Rio de
Janeiro, 1991, p. 8.
14
amamentação da mulher.7
Para Robortella, são vários os fatores para o incremento do trabalho da
mulher na fábrica, dentre os quais a redução do esforço muscular com o uso
freqüente, contínuo e aumento gradativo das máquinas; aumento da procura por
mão-de-obra em virtude do aumento da competitividade econômica; a diminuição
dos salários dos homens pela substituição da mão-de-obra pelo uso irrestrito das
máquinas e diminuição das vagas de emprego, obrigando as mulheres a
contribuírem para o sustento da família; e, por fim, a baixa remuneração paga às
mulheres, tidas como ―meia-força‖, juntamente com as crianças, sempre dispostas a
aceitar qualquer remuneração e qualquer tipo de trabalho. 8
Diante deste complexo evidenciado, tornou-se necessária a criação de uma
legislação protecionista em benefício da mulher. 9
Não havendo qualquer interferência do Estado contra esses excessos do
liberalismo econômico, surgiram então protestos contra os abusos do trabalho de
mulheres. As primeiras leis trabalhistas, pioneiras neste sentido, surgiram então na
Europa. 10
A partir de decretos, tal qual o exemplo do Decreto nº. 21.417 – A, de 17-51932, surgiram no Brasil, às primeiras materializações de normas que regulavam o
trabalho da mulher, trazendo inovações benéficas para as mulheres trabalhadoras.
11
1.2 PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER
A fundamentação para a proteção ao trabalho da mulher está relacionada à
7
ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro,
1991, p.8
8
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. A Mulher no Novo Direito do Trabalho. Revista. do Advogado,
São Paulo, nº 39, p. 34-40, maio 1993.
9
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,
Editora Atlas S.A, 2007. p. 583.
10
ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro,
1991, p. 9.
11
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,
Editora Atlas S.A, 2007. p. 585.
15
sua fragilidade física.12
Adotam-se medidas de proteção ao trabalho da mulher como na Inglaterra
em 1842 com o surgimento do Coal Mining Act, proibindo o trabalho da mulher em
locais subterrâneos. Depois o Factory Act, em 1844, limitou a jornada de trabalho da
mulher a dez horas e meia de trabalho por dia, proibindo totalmente o trabalho no
período noturno. Em 1848, na França, surgiu a lei que restringia o trabalho feminino
nas minas subterrâneas. O Factory and Workshop Act, em 1878, vedou o emprego
da mulher em trabalhos perigosos e insalubres . Em 1905 foi elaborado em Berna o
primeiro projeto de convenção internacional proibindo o trabalho das mulheres à
noite, na indústria. 13
O Tratado de Versalhes e as Conferências Internacionais do Trabalho
realizados pela Organização Internacional do Trabalho - OIT, datados de 1919,
preocupou-se com a falta de proteção ao trabalho da mulher e a constante
exploração havida até então. A mulher passou a ter voltados para si, à atenção e
criação de regulamentação sobre diversos aspectos da condição de trabalho.
Passou-se a regulamentar internacionalmente a proibição e restrições às condições
insalubres ou perigosas nas condições de trabalho; restrições à idade; proibição de
trabalho anterior e posterior ao parto; e outras restrições a determinadas
atividades.14
No Brasil existem poucos registros de antecedentes legislativos de proteção
ao trabalho feminino até 1930, inclusive porque somente a partir desta década é que
os direitos trabalhistas aqui surgiram, embora a partir de 1919 o Brasil tenha
passado a fazer parte como um estado-membro da OIT.15
A norma que foi pioneira no Brasil no que diz respeito ao trabalho da mulher
12
13
14
15
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,
Editora Atlas S.A, 2007. p. 587.
ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de
Janeiro, 1991, p. 9.
ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de
Janeiro, 1991, p. 10.
ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de
Janeiro, 1991, p. 10.
16
foi o Decreto n. 21.417 – A, de 17-5-1932, anteriormente citado. Este comando legal
tratava da proibição do trabalho da mulher no período noturno, este considerado das
22 às 5 horas. Ademais, este mesmo decreto proibiu o trabalho de retirada de pesos
pela mulher. Não se limitou a isto, manteve a proibição prevista pela OIT do contato
da mulher a atividades insalubres e perigosas; do exercício do labor no período de
quatro semanas que antecediam o parto do mesmo período pós parto. Concediam à
mulher dois descansos diários de meia hora cada, para fins de amamentação da
prole, durante o período correspondente a seis meses de vida dos mesmos. 16
Em contrapartida, a primeira Constituição Brasileira a tratar sobre o tema foi
a de 1934, que proibiu qualquer discriminação do trabalho da mulher quanto a
salários (Art. 121, parágrafo 1, d), concedeu direito a repouso antes e após o parto
sem prejuízo de salário ou emprego e garantiu o instituto da previdência social em
favor da maternidade, bem como também previa os serviços de amparo a
maternidade (art. 121, parágrafos 1 h e 3).17
Após, a Consolidação das Leis Trabalhistas, CLT, datada de 1º de maio de
1943, versando sobre a redução de salários, dispôs no ―Art. 377 A adoção de
medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não
justificando, em hipótese alguma, a redução de salário‖.
Neste sentido, Sérgio Martins Pinto manifestou-se a contento, com as
seguintes palavras:
―A redução de salário é disciplinada no inciso VI do artigo 7º da
Constituição. O salário, mesmo da mulher, poderá ser reduzido,
desde que por convenção ou acordo coletivo. A Constituição proíbe,
ainda, a diferença de salário por motivo de sexo (art. 7º, XXX), assim
como o artigo 5º da CLT. O artigo foi derrogado pelo inciso VI do
artigo 7º da Constituição, pois é permitida a redução de salário, por
convenção ou acordo coletivo‖.18
16
17
18
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,
Editora Atlas S.A, 2007. p. 585.
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,
Editora Atlas S.A, 2007. p. 585.
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,
Editora Atlas S.A, 2007. p. 585
17
De acordo com Octavio Bueno Magano, a adoção de medidas de proteção
ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, mais um motivo para que
não se justifique a redução salarial.19
Acrescenta Arnaldo Sussekind, ainda sobre o tema, que por ser legislação
trabalhista de ordem pública e em virtude de toda discriminação sofrida até então,
não há suspeitas de que o legislador ao dispor literalmente medidas protetivas à
mulher objetivou enfatizar o caráter mais acentuadamente protecionista das normas
relativas ao trabalho da mulher. 20
Entretanto, atualmente, é bastante questionável este ―protecionismo‖
abordado pelo legislador, em razão de uma noção de razoabilidade das últimas
décadas da relação de trabalho da mulher e sua equiparação ao homem no mercado
de trabalho, quiçá após 05 de outubro de 1988, com a promulgação da República
Federativa do Brasil21, que garantiu, como direito fundamental, a isonomia de
direitos e deveres independentemente da distinção por sexo, e por outras
atribuições. Esta é a visão de Octavio Bueno Magano, que assim discorre:
―Verifica-se que as normas protecionistas só se justificam em relação
à gravidez e a maternidade, devendo as demais ser abolidas,
sobretudo quando gerarem a possibilidade de discriminação‖.22
Segundo Françoise Giroud, o que deve prevalecer é o princípio da nãodiscriminação, que não se traduz propriamente por igualdade, mas por equivalência.
Isto é, proteger em demasia uma categoria muitas vezes pode gerar efeito contrário,
causando discriminação ou repúdio. Portanto, lei extremamente protecionista pode
causar efeito contrário e neste caso, afastar ainda mais a possibilidade de
contratação e manutenção de emprego de mulher. Pelo contrário, deve-se proteger a
mulher não a igualando aos homens mas no que difere em razão das diferenças
19
MAGANO, Octávio Bueno, Primeiras Lições de Direito do Trabalho. p. 151
SÜSSEKIND Arnaldo, Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas, vol.II,
p. 380.
21
Trata-se da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05/10/1988, e que a
partir de agora será sempre denominada de Constituição Federal de 1988.
22
MAGANO, Octávio Bueno, Primeiras Lições de Direito do Trabalho. p. 152.apud, DEVAUD,
Marcelle e Levy, Martine. Le travail dês femmes em France protection ou égalité? Revue
Internationale du Travail, vol.119, n.6, novembre-décembre 1980.
20
18
decorrentes de sua própria natureza fisiológica.
23
A constatação de que a proteção ao trabalho da mulher já preocupava os
homens, pelo seu caráter protecionista, encontra-se no Tratado de Versailles, Parte
XIII, números VII e XIX que disciplinava que ―a trabalho igual deve-se pagar salário
igual, sem distinção de sexo do trabalhador‖ e ―deve-se organizar, em cada Estado,
serviço de inspeção que compreenda mulheres, a fim de assegurar a aplicação de
leis e regulamentos para proteção dos trabalhadores‖.24
Apesar de se passarem décadas e dos progressos conquistados relativos ao
trabalho da mulher, esta ainda tem seu trabalho explorado, e ainda esbarra em
preconceitos, sendo considerada frágil e incapaz de realizar determinadas funções.25
A ex-juíza do Trabalho, Anna Brito da Rocha Acker, manifesta-se sobre a
questão proferindo:
―Mas hoje a tecnologia acabou com este conceito de que a mulher é
mais fraca, já que para movimentar máquinas imensas só se precisa
apertar um botão. Vêem-se agora muito mais o intelecto e a
capacidade de produção. A proteção agora é para o humano, o
emocional e aí tanto entra o homem como a mulher. O ideal, é claro
para os dois, seria não haver trabalho noturno, já que é uma hora
destinada ao repouso, mas o funcionamento de uma cidade exige
que nem todos parem‖.26
Todavia os motivos de proteção ao trabalho da mulher por seu caráter
conservador causam um efeito contrário, ou seja, o que era para causar proteção
acaba por gerar discriminação.27
23
MAGANO, Octávio Bueno, Primeiras Lições de Direito do Trabalho p. 153, apud, Cent mesures
pour lês femmes. Paris: La Documentation Française, 1976. P. 15.
24
SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do
Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p.
976.
25
SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do
Trabalho, Vol. 2, 22, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo
Süssekind Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 976
26
Jornal O Globo, de 18. 9. 1977, p. 7.
27
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,
Editora Atlas S.A, 2007. p. 587.
19
1.2.1 Dos direitos da empregada mulher
No Brasil merece destaque como direitos da empregada mulher o Decreto lei nº 546, de 18.11.1989, permitindo o trabalho noturno da mulher em
estabelecimentos bancários, para tarefa pertinente ao movimento de compensação
de cheques ou à computação eletrônica. Ainda no que tange ao trabalho noturno,
vale ressaltar a revogação dos artigos. 379 e 380 da CLT, agora substituídos pela Lei
nº 7.855, de 24.11.1989, que constituiu a eliminação de qualquer limitação para o
trabalho noturno da mulher.28
Importante também se faz ressaltar a Lei nº 7. 353, de 29.08.1985, que,
embora anterior à Constituição Federal de 1988, faz referência à trabalhadora
mulher criando o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, com o objetivo de
promover políticas de âmbito nacional, visando acabar com a discriminação da
mulher no mercado de trabalho, tanto quanto, participação na política, economia e
cultura do País, proporcionando-lhes liberdade e igualdade de direitos. (Lei
regulamentada pelo Dec. 91.696, de 27.09.1985.) 29
Ainda no âmbito da empregada mulher quanto ao diploma legal, é
importante destacar a edição da Portaria 869, de 03.09.1996, que constituiu a
Comissão Permanente do Trabalho da Mulher, com a finalidade de sistematizar e
ordenar segmentos em virtude das ações propostas pelo Ministério do Trabalho
relacionadas à participação da mulher no mercado de trabalho.30
1.3 DIREITOS TRABALHISTAS SURGIDOS A PARTIR DA DÉCADA DE 30 DO
SÉCULO XX
A revolução de 1930 foi fundamental para os trabalhadores brasileiros e,
principalmente para as mulheres, porque até 1932 o trabalho feminino não tinha
28
29
30
MAGANO Octavio Bueno – Primeiras Lições de Direito do Trabalho – 3 edição, revisada e
atualizada, Ed. Revista dos Tribunais, p. 152.
MAGANO Octavio Bueno - Primeiras Lições de Direito do Trabalho, 3 edição revisada e atualizada,
Ed. Revista dos tribunais, pág. 153
SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do
Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind, Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p.
978.
20
proteção e foi somente a partir do Decreto nº 24.417 – A de 17 de maio de 1932, que
surgiu a primeira Lei que atentou para a situação da mulher trabalhadora. O Ministro
Lindolfo Collor informava na data de 28.10.31 que:
Os salários, as condições e o horário do trabalho variam, não só de
atividade como, também, de região para região. Reduzindo a
R$800,00 diários no extremo Norte, nos castanhais, ou na separação
de sementes oleaginosas, o trabalho feminino tem remuneração que
chega a ser dez vezes maior nas fábricas do centro do País,
predominando, em regra, o dia de oito horas de trabalho. 31
Com a Revolução de 1930, as atenções para o trabalho feminino ficaram em
evidência, e revelaram-se assim novos tempos para as trabalhadoras do sexo
feminino; em 1931, houve oscilação de região para região de atividades, horário e
condições de trabalho. Não havia muito embasamento legislativo nesta época,
contudo o pouco que tinha era acatado pelos patrões, em virtude da necessidade de
oferecerem algum atrativo e também garantias para conquistar a necessária mão de
obra feminina, afinal em vários ramos e setores laborais a eficiência feminina passou
a ser elogiada. 32
Foi expedido então o Decreto nº. 21.417 – A, de 17.5.32, foi à primeira lei
que cuidou da mulher trabalhadora, porque estabeleceu medidas que favoreceu sua
ascensão, tais como a proibição do trabalho noturno, do trabalho nas minerações em
subsolo, nas pedreiras e obras públicas e nos serviços perigosos e insalubres.
Garantiu, ainda, o descanso de quatro semanas antes e quatro depois do parto com
percepção de metade do salário; estabeleceu os descansos diários, durante o
trabalho, para alimentação e determinou que nos estabelecimentos nos quais
trabalhassem ao menos trinta mulheres acima de dezesseis anos de idade,
deveriam destinar lugar específico para instalar seus filhos no período de
amamentação.33
31
32
33
SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do
Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, p. 980, apud Carvalho
Neto, Legislação do Trabalhado, 1926.
ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988 – Forense – Rio de
Janeiro – 1991, p. 11
SÜSSEKIND, Arnaldo. Délio Maranhão, Segadas Vianna, Teixeira Lima, Instituições de Direito do
Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, p. 981.
21
Posteriormente o Decreto nº. 24.273, em 1934, criou o Instituto de
Aposentadoria e Pensão dos Comerciários, e estabeleceu o auxílio-maternidade à
empregada mulher no comércio. Facultava, também, o Decreto-Lei nº 2.548, de 31
de agosto de 1940, revogado pela Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, a
redução do salário mínimo, o que por um curto período de tempo foi uma grande
perda para as trabalhadoras mulheres.34
Por meios legislativos, criaram aos poucos medidas que erradicavam a
exploração do trabalho da mulher, preocupados em oferecer melhores condições de
trabalho para as trabalhadoras, conforme enuncia Segadas Vianna:
―O exame comparado da legislação estrangeira de proteção ao
trabalho feminino e da vigente no Brasil leva, sem a menor dúvida, à
convicção de que nosso País, neste com em outros aspectos das leis
sociais, se coloca em posição de destaque. Ampla e minuciosa, a lei
brasileira não só assegura à mulher a completa equiparação jurídica
ao homem, como se dá necessária proteção legal, tendo em vista
suas condições físicas e, especialmente, a nobre função, que lhe
cabe de mãe‖.35
Ainda quanto à discriminação o Decreto nº 4.377, de 13/09/02. Promulga a
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher, de 1979, e revoga o Decreto no 89.460, de 20 de março de 1984.
Artigo 1º - ―Considera discriminação contra a mulher como sendo
toda distinção, exclusão ou restrição em razão de sexo, que tenha
por objeto ou como resultado reduzir ou anular o reconhecimento,
gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado
civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais nas esferas política,
econômica, social, cultural e civil ou em qualquer outra esfera‖.
Artigo 4º - ―Os Estados-partes adotarão medidas especiais de caráter
temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem
e a mulher não será considerada discriminação na forma definida
nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como
conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou separadas;
essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de
34
35
ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988 –Forense – Rio de
Janeiro – 1991, p. 11
FILHO João Teixeira, Instituições de Direito do Trabalho, 14 ed. São Paulo, LTr, 1993, vol. II, pág.
866.
22
oportunidade e tratamento houverem sido alcançados‖.36
No final da década de 1990 é que a sociedade passou a ter respeito pelas
necessidades especiais das mulheres, todavia este processo de ―feminização‖ vem
sendo cercado de obstáculos. Contudo as dificuldades da mulher não se reduzem
tão somente ao âmbito empregatício, conforme pode-se certificar através do relatório
da ONU (Organização das Nações Unidas), salientado pelo Jornal Germinal que
dois terços dos analfabetos do mundo são mulheres.37
1.4 DIREITOS RESTRITOS AOS EMPREGADOS HOMENS E AS EMPREGADAS
MULHERES
Antes de adentrar ao conteúdo dos Direitos Restritos aos Empregados
Homens e às Empregada Mulheres, é importante o estudo do Princípio da Não
Discriminação, para um melhor entendimento das diferenças dos direitos sem ferir
tal princípio. Nestes termos: ―A palavra discriminação é de origem anglo-americana; do
ponto de vista etimológico, significa o caráter infundado de uma distinção‖.38
Segundo concepções internacionais, que servem de apoio às decisões da
OIT, a discriminação compreende qualquer ―... distinção, exclusão ou preferência,
ascendência nacional, origem social ou outro tipo de distinção, exclusão ou
preferência especificada pelo Estado-Membro interessado, qualquer que seja sua
origem jurídica ou prática e que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de
oportunidades ou de tratamento no emprego ou profissão‖. (art. 1 da Convenção n.
111 de 1958). 39
36
Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (1979),
Adotada pela Resolução nº. 34/180 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 18 de dezembro
de 1979 e ratificada pelo Brasil em 1º de fevereiro de 1984.
37
CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As ações afirmativas como mecanismo de
inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência, 2ª
Edição,p.66 Editora Del Rey, Belo Horizonte 2005.
VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, Discriminação, Editora LTR,
São Paulo, 2000. P. 39.
VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, ALICE MONTEIRO DE
BARROS, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. P. 39-40.
38
39
23
Maurício Godinho Delgado elucida o princípio com a seguinte definição:
―Discriminação é a conduta pela qual se nega à pessoa tratamento
compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta
por ela vivenciada. A causa da discriminação reside, muitas vezes,
no cru preconceito, isto é, um juízo sedimentado desqualificador de
uma pessoa em virtude de uma sua característica, determinada
externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo
de indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc.). Mas
pode, é óbvio, também derivar a discriminação de outros fatores
relevantes a um determinado caso concreto específico‖.40
A Constituição Federal de 1988 traz artigos que tem por finalidade a
proteção contra discriminação de qualquer caráter, todavia no tema ―relação de
emprego‖ a constituição estabelece a mesma proteção em seu art. 7º, nos incisos
XXX, XXXI e XXXII, segundo esclarece a autora Christiani Marques.41
Dentre os artigos que protegem e amparam a mulher contra ato de
discriminação, merecem destaque os artigos 5º, inciso I, que traz no seu texto que
homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, e o art. 7º, inciso XX, que
trata da proteção, mediante incentivos, ao mercado de trabalho da mulher. 42
Contextualiza Sérgio Pinto Martins que a Organização Internacional do
Trabalho trata sobre a não-discriminação em matéria de salário e de emprego ou
ocupação, sobre trabalhadores com responsabilidade familiares, cujo alvo principal é
a mulher (Convenção nº 156/81, ainda não ratificada pelo Brasil43). O autor afirma
ainda que a Convenção sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação
contra a Mulher foi aprovada pela ONU em 1974, sendo promulgada pelo Decreto nº
89.460, de 20-3-84. Com previsões referentes ao emprego no sentido de que este
deve ser assegurado ―em condições de igualdade entre homens e mulheres‖,
40
41
42
43
DELGADO, Maurício Godinho. Proteções contra Discriminação na Relação de Emprego. VIANA,
Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000. p. 97.
MARQUES, Christiani. Op. cit., p.167-169
BRASIL, Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional
promulgado em 5 de outubro de 1988, p. 15, Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições
Técnicas, 2004.
Dizer que uma norma internacional ainda foi ratificada pelo Brasil quer dizer que ainda não foi
analisada pelo Congresso Nacional para verificar a sua constitucionalidade. Ademais, cabe ao
Presidente da República ratificar a norma internacional após aprovação pelo Congresso Nacional
e a partir deste momento passa o país (estado-membro em relação aos demais que ratificaram a
mesma norma) a submeter-se a referida regra.
24
conforme previsão no seu artigo 11. Acrescenta a promulgação da Lei nº 9.029, de
13-4-95 que trata de questões relativas ao trabalho, nestes termos:
―O artigo 1º veda práticas discriminatórias contra a mulher, como
também a respeito do crime pelo descumprimento da primeira regra,
ou seja, de norma de Direito Penal (art. 2º)‖.44
Registros oficiais históricos tratam predominantemente de poder, nota-se aí
uma distância muito grande entre o ―poder‖ dos trabalhadores homens e das
mulheres. Muito embora as grandes revoluções tenham ocorrido em virtude de um
ideal de igualdade, como é o exemplo da Revolução Francesa; ainda assim a
desigualdade entre os sexos predomina, sem grandes revoluções neste sentido. 45
Os direitos peculiares às mulheres constam nos artigos da Consolidação das
Leis do Trabalho, que vão de 372 a 401, salvo os que estão revogados.46
A mulher sempre teve diferenciadas funções na sociedade, dentre as quais
se destacam as multifunções assumidas pela mulher – trabalhadora – mãe –
esposa. 47
Ainda assim, pouco se reconhece o trabalho da mulher, e esta, por diversas
razões, ainda vive em condições distintas para com o homem, não biologicamente
falando, mas sim socialmente falando. Ainda se observa discriminação e distinção
entre os sexos no âmbito trabalhista, conforme ressalta João de Lima Teixeira Lima:
―Deve-se registrar, entretanto, que os preceitos que visam a
assegurar condições especiais de amparo à mulher vêm sendo
reformulados porque entendidos como de caráter protecionista
discriminatório‖.
44
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,
Editora Atlas S.A, 2007. p. 593.
45
ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988 – Forense – Rio de
Janeiro – 1991 p. 1.
46
BRASIL. Decreto Lei nº. 005.452- de 1943. Estabelece a Consolidação das Leis do Trabalho e
normas especiais de tutela do trabalho, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.
http://www.dji.com.br/decretos_leis/1943-005452-clt/clt372a378.htm>. Acesso em: 25 de abril de
2009.
47
JOSEF Barat, ―Inclusão Social: Para Onde Caminham as Mulheres?‖, O Estado de São Paulo, p. b2, 02.06.04.
25
―Dizem os que defendem tal ponto de vista que o trabalho feminino é
muito oneroso para o empregador em face das licenças remuneradas
(estabilidade provisória para as gestantes); dos intervalos para
amamentação e da obrigatoriedade de manutenção de creches,
quando o número de empregadas comporte a existência destas‖.48
Embora os direitos igualem-se entre homens e mulheres e haja a previsão
de direitos específicos às mulheres no mercado de trabalho inclusive pela CLT,
verifica-se que este texto em sendo anterior à Constituição Federal de 1988 pode
ser considerado parcialmente derrogado. Por outro lado, o excesso de proteção
pode ser por si só um ato discriminatório ―às avessas‖ causando discriminação não
fundamentada na desigualdade das partes mas pelas medidas protecionistas
existentes.
1.5 RESTRIÇÕES AO TRABALHO PELO ESTATUTO DA MULHER CASADA
A mulher assume capacidade plena para os fins trabalhistas aos 18 anos,
assim como os homens. O art. 446, da CLT, que deduzia necessidade de
autorização marital para o trabalho da mulher casada, não mais vigora, eis que
revogado, pela revogação do Estatuto da Mulher Casada, além da posterior e literal
revogação pela Lei 7.855/89.49
Verificando os precedentes da mulher casada, observamos que a Lei 4.121,
de 27 de Agosto de 1962, consistia em um degrau alcançado, conforme descreve
Washington de Barros Monteiro:
(...) ―na sua longa e áspera caminhada, iniciada há séculos e
desenvolvida em meio de grandes vicissitudes, em prol de sua
emancipação. Lenta e progressivamente, foi ela quebrando os
grilhões de sua subordinação ao marido‖.50
Em nossa sociedade, segundo Álvaro Ricardo Souza Cruz, existem muitas
mulheres decepcionadas por não terem se profissionalizado porque seus maridos
48
SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do
Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p.
982.
49
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,
Editora Atlas S.A, 2007. p. 587.
50
MONTEIRO Washington de Barros, ―O Estatuto da Mulher Casada‖, rf. 247/421.
26
não autorizaram, posto que entre as décadas de 70 e 80 era considerado humilhante
para os homens autorizar ―suas‖ mulheres a trabalharem, sem contar que era
também visto como incompetência masculina, o homem não sustentar sozinho, sua
família. 51
Outro período importante a ser relatado surge com a agricultura, que
conduziu a sociedade a uma nova etapa, na qual esta deixava de ser nômade e
passava a se estabelecer em Cidades-Estados. Neste período a sociedade
caracterizava-se por ser patriarcal, conforme descreve MURARO:
―Nesse contexto, quanto mais filhos, mais soldados e mais mão-deobra barata para arar a terra. As mulheres tinham a sua sexualidade
rigidamente controlada pelos homens. O casamento era monogâmico
e a mulher era obrigada a sair virgem das mãos do pai para as mãos
do marido. Qualquer ruptura desta norma podia significar a morte.
Assim também o adultério: um filho de outro homem viria ameaçar a
transmissão da herança que se fazia através da descendência da
mulher. A mulher fica, então, reduzida ao âmbito doméstico. Perde
qualquer capacidade de decisão no domínio público, que fica inteiramente reservado ao homem. A dicotomia entre o privado e o público
torna-se, então, a origem da dependência econômica da mulher, e
esta dependência, por sua vez, gera, no decorrer das gerações, uma
submissão psicológica que dura até hoje. E nesse contexto que
transcorre todo o período histórico até os dias de hoje. De
matricêntrica, a cultura humana passa à patriarcal‖.52
Sobre este aspecto, ainda acrescenta Álvaro Ricardo Souza Cruz, nestes
termos:
―A incapacidade relativa da mulher casada e a possibilidade de o
marido opor-se ao prosseguimento de sua relação empregatícia, tal
como prescrevia o artigo 446 da Consolidação das Leis Trabalhistas,
só veio cessar pela Lei 4.121/62‖.53
51
52
53
CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As Ações Afirmativas Como Mecanismo de
Inclusão Social de Mulheres, Negros, Homossexuais e Pessoas portadoras de Deficiência, 2ª
Edição, 2005. Editora Del Rey, Belo Horizonte p. 52.
MURARO, 1997:7/8, apud, CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As ações
afirmativas como mecanismo de inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas
portadoras de deficiência, 2ª Edição, p. 53. Editora Del Rey, Belo Horizonte 2005.
CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As ações afirmativas como mecanismo de
inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência, 2ª
Edição, p. 61, Editora Del Rey, Belo Horizonte 2005.
27
Este malfadado Estatuto foi criado no Brasil e mantido em respeito às
normas morais, culturais e sociais existentes na época. Com a evolução do direito
nestes mesmos aspectos, nada mais sadio à sociedade que a sua completa
revogação.
1.6
IGUALDADE
DE
DIREITOS
TRABALHISTAS
CONCEDIDOS
PELA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL X RESTRIÇÕES ÀS
ATIVIDADES
Embora seja conhecido que a mulher contribuiu consideravelmente para
todas as conquistas, ainda assim, esta vivia sobre opressão e subordinação aos
anseios do marido, até o advento da Constituição Federal de 1988, que finalmente
pôs fim a esta condição. 54
A referida Constituição admitiu, de maneira considerável, proibição de
discriminação em nosso país. Umas foram preparadas objetivando solucionar
relações atinentes a trabalho e emprego, outras apesar de não focalizar
necessariamente as figuras do empregado e do empregador respectivamente,
tiveram o condão, por serem abrangentes, outras sociais. (normas elucidadas no art.
5, CF/88).55
Uma das finalidades da isonomia salarial e também um de seus princípios
decorre da possibilidade de se evitar discriminações oriundas do sexo do
trabalhador, ou seja, em hipótese alguma a diferença de sexo pode ser motivo de
discriminação. Entretanto, na atualidade, ainda existe discriminação salarial,
relativas ao sexo feminino. É prosaico encontrar empecilhos em alguns ofícios
quando se refere à mulher, restando a elas somente ofícios de menor valor tanto
técnico quanto econômico. Este fato se dá em virtude de uma discriminação social e
54
55
CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As ações afirmativas como mecanismo de
inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência, 2ª
Edição, p. 61, Editora Del Rey, Belo Horizonte 2005.
VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, ALICE MONTEIRO DE
BARROS, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. p.101.
28
ao desconhecimento e ignorância.56
As práticas discriminatórias, de algum modo já vinham sendo abordadas em
textos normativos anteriores a Constituição Federal de 1988; todavia, a nova
Constituição implantou alterações, abrangendo, ampliando e aprofundando tão
veementemente, que originou um protótipo jurídico, inovador e com exímia
qualidade, rebatendo o do período anterior. Outras medidas também se destacaram
em virtude de seu pioneirismo em relação ao universo trabalhista do período jurídico
antecedente.57
O princípio da igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e
feminina por um trabalho de igual valor, no seu art. 1º, considera remuneração como
sendo ―o salário ou tratamento ordinário, de base, ou mínimo, e todas as outras
vantagens, pagas direta ou indiretamente, em espécie ou in natura, pelo empregador
ao trabalhador em razão do emprego deste último‖. 58
A primeira importante mudança constitucional diz respeito à situação da
mulher trabalhadora. A Constituição Federal de 1988, todavia, aboliu do direito
brasileiro, quaisquer tipo de exercício discriminatório contra a mulher na situação
empregatícia ou ainda que viesse a limitar o mercado de trabalho, mesmo que esta
fosse justificada segundo argumento da proteção e da tutela. Por esta circunstância
revogou alguns dispositivos da antiga CLT, que sob encoberto pelo pretexto tutelar,
provocava atitudes evidentemente discriminatórias no que tange a mulher
trabalhadora.59
Porém, através da Constituição Federal de 1988, constata-se que os direitos
da mulher são iguais aos dos homens, conforme previsto no inciso I do artigo 5º,
com a ressalva apenas daqueles direitos que lhe são próprios, em conseqüência de
56
57
58
59
DAMASCENO Fernando Américo Veiga, Equiparação Salarial, 2ª Edição, Ed. São Paulo. p 59.
VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, Alice Monteiro de
Barros, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. p.101.
VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, Alice Monteiro De
Barros, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. p.42.
VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, Maurício Godinho
Delgado, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. p.101-102.
29
suas condições peculiares. Com fulcro neste artigo entende-se que a Lei não deve
ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento indicador da vida social,
abrangendo todos os cidadãos, para tanto, ao se cumprir uma lei, todos receberão
tratamento unificado.60
Enfatizando ainda, sua intenção não-discriminatória no que diz respeito ao
sexo, elencou os parâmetros contra a discriminação também em seu art. 7º, inciso
XXX.
O princípio da Igualdade também denominado princípio da isonomia
inadmite tratamento diferenciado às pessoas, para tal Pimenta Bueno ressaltou:
―A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade
ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão
muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma
tirania‖.61
A inclusão do princípio da igualdade entre os seres humanos é conferida ora
ao cristianismo, ora aos estóicos, competindo a Rousseau acolher a igualdade
jurídica na filosofia do séc. XVIII, tendo seu ápice na Revolução Francesa. Foi
durante a Revolução Francesa, que as mulheres lutaram, em prol de sua liberdade,
contra a tirania as quais eram submetidas. Em virtude da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, em 1789, que foi apresentado no projeto de Declaração dos
Direitos da Mulher, amparado por Olympe de Gouges, que dispõe:62
―A mulher nasce livre e mantém-se igual ao homem, no direito. O
princípio da soberania reside na nação, ou seja, na reunião dos
homens e das mulheres. Todas as cidadãs e todos os cidadãos –
iguais diante da lei – devem ser igualmente admitidos em todos os
cargos, em todos os postos e empregos públicos, segundo a sua
capacidade, sem outra distinção que não seja a sua virtude ou seu
talento. A mulher tem o direito de subir ao cadafalso; deve ter o
direito a subir na tribuna‖.63
60
61
62
63
MELLO, Celso Antônio Bandeira, Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª Edição, 13
Tiragem, Editores Malheiros, 2005. P. 12
MELLO, Celso Antônio Bandeira, apud, Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do
Império, Rio de Janeiro, 1857, p. 424. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª Edição, 13ª
Tiragem, Editores Malheiros, 2005.p.18.
VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, Discriminação, Editora LTR,
São Paulo, 2000. P. 37
MALTA Renata, Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã apud VILAS-BÔAS, Renata Malta.
30
A igualdade que norteia seu princípio, perde a característica de absoluta e
natural e dá margem a ser entendida como algo que se vai construindo, objetivando
uma meta a ser alcançada; tal como tem sido.64
A doutrina esclarece, expondo dois sentidos que emanam do princípio da
igualdade e discorre sobre qual sua abrangência. Celso Antônio Bandeira de Mello
ilustra que:
1. ―Rezam as constituições – e a brasileira estabelece no art. 5º,
caput – que todos são iguais perante a lei. Entende-se, em concorde
unanimidade, que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os
cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não
pode ser editada em desconformidade com a isonomia. 2. O preceito
magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada
quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras,
não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a
própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento
equânime às pessoas. [...] A Lei não deve ser fonte de privilégios ou
perseguições, mas instrumento regulador da vida social que
necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o
conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e
juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo
assimilado pelos sistemas normativos vigentes.65
Com mesma acepção, Emmanuel Teófilo Furtado realça ainda:
―É assente nas modernas Cartas Políticas, no que não difere a
nossa, a elevação da parêmia de que todos são iguais perante a lei.
É de se entender que tal eleição não implica tão-somente o
nivelamento dos cidadãos diante da norma positivada, mas, ainda,
que não há que se legiferar em ferida à isonomia.
(...) O dever de tratar com igualdade os cidadãos está tanto no ato do
legislador de confeccionar norma isonômica, quanto no ato do
intérprete de aplicar a norma isonomicamente‖.66
Recorda, ainda, Emmanuel Teófilo Furtado (36) o pensamento de Aristóteles
Op. cit., p. 71.
GARCIA Maria da Glória F. P. D, Estudos sobre o Princípio da Igualdade, Almedina editora, p. 12.
65
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª. Ed. São
Paulo: Malheiros, 1993. P. 9-10.
66
FURTADO, Emmanuel Teófilo. Preconceito no trabalho e a discriminação por idade. São Paulo: LTr,
2004. p. 137
64
31
através do qual deve se dispensar tratamento ―igual aos iguais e desigual aos
desiguais‖, apontando uma característica importante do princípio em tela, seu
caráter flexível. Diz não ser razoável tratar com diferença uma pessoa gorda e outra
magra, posto que tal diferença não possui relevância alguma. Porém, exemplifica,
num critério de admissão de modelos para um trabalho, justifica-se uma
diferenciação entre mulheres gordas e magras, visto que é exigência do trabalho um
corpo magro. Assim, em determinados casos, é exigido um tratamento desigual, e
nesses casos, não se estará desenvolvendo um ato ilegal, nem mesmo
ocasionando-se desrespeito ao princípio da isonomia.67
Verifica-se também nos direitos humanos a questão da igualdade tratada
conforme explanação de Antônio Augusto Cançado Trindade:
―O Direito dos Direitos Humanos não rege as relações entre iguais;
opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas
relações entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais
necessitados de proteção. Não busca obter um equilíbrio abstrato
entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilíbrio e das
disparidades. Não se nutre das barganhas da reciprocidade, mas se
inspira nas considerações de ordre public em defesa de interesses
superiores, da realização da justiça. É o direito de proteção dos mais
fracos e vulneráveis, cujos avanços em sua evolução histórica se tem
devido em grande parte à mobilização da sociedade civil contra todos
os tipos de dominação, exclusão e repressão. Neste domínio de
proteção, as normas jurídicas são interpretadas e aplicadas tendo
sempre presentes às necessidades prementes de proteção das
supostas vítimas‖. 68
Destarte, o princípio da igualdade é um princípio que embora atinja todos os
direitos constitucionais garantidos aqueles que possuem personalidade jurídica,
sendo assim considerados os sujeitos e deveres na ordem civil, é um princípio
relativo, pois se deve considerar que nem todos são iguais, portanto, o direito
deve servir para proteger aqueles que por sua condição não se encontram
igualados aos demais, e assim, suprir as diferenças existentes. Como
apresentado, na relação de trabalho, como há desigualdades próprias da
67
68
FURTADO, Emmanuel Teófilo. Op. cit., p.137-138
PIOVESAN Flávia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, ed. Max Limonad,
1996, São Paulo, p. 20.
32
diversidade das características humana, é possível privilegiar-se na contratação
pessoas que por suas características sejam mais adequadas para prestar certos
tipos de trabalho.
33
2 ADOÇÃO
Para dar continuidade a presente pesquisa necessária faz-se a análise do
instituto da adoção admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Analisar a
possibilidade e objetivos da adoção bem como as obrigações assumidas pelos
adotantes em especial, os reflexos deste ato jurídico se assumido por mãe
trabalhadora.
2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O INSTITUTO DA ADOÇÃO
Considerado um dos costumes mais antigos de praticamente todos os
povos, a adoção tem sua definição diversificada, conforme as tradições e épocas.69
Têm-se registros de que desde a Antiguidade já se praticava a adoção,
portanto, já se conhecia este instituto, que tinha por finalidade dar prosseguimento
ao culto doméstico. Manifesta-se CARBONNIER que, diferentemente, na atualidade
a adoção tem por objetivo a filiação jurídica fundamentada em uma realidade não
biológica, mas sim, afetiva.70
Antigamente a adoção acatava aspirações religiosas, posto que tinham a
crença de que os vivos eram protegidos pelos mortos, por isso adotar um filho era
assegurar, antes de tudo, a continuação da religião doméstica, através dos ritos de
oferendas fúnebres em prol do repouso dos antepassados, conforme exalta Eunice
Ferreira Rodrigues Granato:
―Havia também a crença de que os mortos dependiam dos ritos
fúnebres que seus descendentes deveriam praticar, para terem
tranqüilidade na vida após a morte‖.
―O vivo não podia passar sem o morto, nem este sem aquele. Por
esse motivo, poderoso laço se estabelecia, unindo todas as gerações
69
70
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, Editora Juruá – Curitiba
CARBONNIER, Jean. Direito Civil 2: La família . 20. Ed. Paris: Presses Universitaires, 1999. P. 337,
apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. p. 297.
34
de uma mesma família‖.71
A adoção só era tolerada a quem não tinha filhos, e é importante ressaltar
que o filho homem é que tinha o papel fundamental na continuidade do culto
doméstico, posto que a filha, ao se casar, passava a assumir e venerar os deuses do
marido, renunciando assim ao culto de seu pai.72
Observa-se no Código de Manu, o código dos hindús, na Lei IX, 10 que dizia
que ―aquele a quem a natureza não deu filhos, pode adotar um para que as
cerimônias fúnebres não cessem‖.73
―Manu enaltecia a maternidade de forma vigorosa, afirmando que
essa era a função da mulher na Terra. Se estéril fosse o homem, ou
não conseguisse gerar filho homem, a primogenitura podia ser obtida
com a coabitação sexual da mulher, devidamente autorizada pelo
marido, com o irmão deste ou outro parente‖.74
O adotado após ser introduzido na nova família através do culto religioso
desta e automaticamente da renúncia ao culto da família anterior, nunca mais
poderia voltar à família da qual se originou, era assim que ocorria para que ele fosse
aceito como membro da família75.
―As crenças primitivas impuseram, assim, a necessidade de deixar
um filho, para não permitir a extinção do culto doméstico, base sobre
a qual se assentava a família. Pelo fogo sagrado e por meios de
orações, sacrifícios e oferendas veneravam-se os deuses domésticos
e os ancestrais que ―vivam em suas tumbas preparando-se para a
outra vida‖. Ao mesmo tempo em que assegurava posteridade a
quem não tinha descendência, permitindo a continuidade da família
ameaçada de extinção, fez cessar o costume ultrajante à dignidade
conjugal, que admitia a substituição do marido infértil por um parente
ou outro homem‖.76
71
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p. 31. Editora Juruá – Curitiba
72
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p. 32. Editora Juruá – Curitiba
73
SZNICK Valdir, Adoção, 2 Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 7
74
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. Ed. rev. E atual
São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003. P. 186.
75
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga p. 59-60.
76
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga p. 39-40.
35
O instituto da adoção teve sua origem com o Código de HAMURABI, 2.2832.241 AC – nos artigos 185 a 193 com instituto por nome de mârûtu, divido em três
espécies. A primeira delas era a adoção com instituição de herdeiros. A segunda, a
adoção sem instituição de herdeiro e a terceira, adoção provisória. Na primeira e na
segunda era indispensável a educação do adotado e este instituto assumia então o
nome de tarbitu.77
Os hebreus tinham uma espécie de adoção, conhecida como levirato. Da
mesma forma que os egípcios, não possuíam nenhuma codificação relativa à
adoção, havendo apenas registros sobre tal instituto. Os textos bíblicos também
mencionam casos de adoção tal qual o de Jacó, que adotou Efraim e Manasses e lêse ainda que Moisés (que quer dizer salvo das águas) havia sido adotado pela filha
do faraó Termulus, que o encontrou as margens do rio Nilo. Ester foi adotada por
Mardoqueu ao exemplo de tantos outros citados no Êxodo, 2, 10.78
Entre os Gregos, eram rompidos todos os laços do adotado para com sua
família anterior não lhe sendo autorizado nem prestar funerais ao seu pai natural, no
caso de óbito deste. Podiam ser adotados tanto homens quanto mulheres, contudo o
direito a adotar era aferido somente aos homens.79
Na sociedade grega a adoção tinha como característica fundamental
o rompimento total do adotado com a família de origem, nem mesmo
podendo prestar funerais ao pai biológico, havendo uma clara
distinção entre o filho adotivo e o filho natural. Os gregos permitiam
que fossem adotados tanto homens quanto mulheres, embora só
homens possuíssem o direito de serem adotantes, e apenas os
cidadãos pudessem adotar e serem adotados.80
Os Espartanos tomavam para si através do Estado, crianças de pouca idade
com a finalidade de prepará-las militarmente; forma precária do instituto da adoção.
77
SZNICK Valdir, Adoção, 2 Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 7.
78
FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional: doutrina e prática. P. 15-16.
79
SZNICK Valdir, Adoção, 2 Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 9.
80
FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional: doutrina e prática. p 16.
36
Aquelas crianças que não se proporcionavam a este fim, logo após o nascimento
eram lançadas do alto do Monte Trajano. Uma espécie de legitimação era o que
havia entre os Espartanos, porém que não pode ser confundida com a adoção,
propriamente dita. Havia duas classes de adoção: a adoção entre vivos e a adoção
testamentária.81
Foi em Roma que o instituto da adoção teve seu apogeu, seguindo as
transformações da família romana, que a priori tinha uma concepção pública ou
política não determinada, e não necessariamente pelos laços sanguíneos. 82
Tarcísio José Martins da Costa elucida quais são duas as espécies de
adoção que os romanos conheceram.
A ad-rogação ocorria quando um pater familiae era adotado por outro pater
familiae, ou seja, o adotado, pessoa que não estava submetida a nenhum pátrio
poder, portanto, sujeito de direitos (sui júris), ingressava na família do adotante,
tornando-se incapaz de direito (alieni júris). Assim um chefe de família, o ad-rogado,
entrava na família de outro o ad-rogante, extinguindo-se a família do primeiro. Era
considerado um ato extremamente importante e grave, uma vez que implicava na
submissão de um sui-júris e também na extinção de sua família e conseqüentemente
de seu culto doméstico. Interessava grandemente ao Estado e a religião, posto que
a base se solidificava sob os alicerces da família romana; a ad-rogação exigia uma
prévia investigação dos pontífices, sendo a decisão favorável submetida ao voto dos
comícios. Ato solene, o magistrado, presidindo os comícios, dirigia sucessivamente
três rogações ao ad-rogante, ao ad-rogado e ao povo. Daí, o nome "ad-rogação”.83
Os romanos regulamentaram a adoção e tempos depois desmembraram-na
em Adoção Plena e Adoção Menos Plena. Existia o pátrio poder, contudo,
81
82
83
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transacional: Um estudo sócio-jurídico e comparativo da
legislação atual. p. 41.
SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1993,
p. 10.
MOREIRA, José Carlos Alves V. História do Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1978. V. I. p.
303; CÍSNEROS, José Garcés. La adopción. Revista Cubana de Decreto, Habana, 1988, año XII,
n. 34, p. 81/81, apud COSTA Tarcísio José Martins. Adoção Transacional: Um estudo sóciojurídico
e comparativo da legislação atual. p. 42-43.
37
mantinham os direitos sucessórios e por tal razão, fazia-se necessária a presença de
um Juiz para decidir84. Os laços de parentesco do adotado com a família natural
continuavam submissos ao pátrio poder do pai biológico, o que produzia uma
perspectiva, entretanto o filho era dado quase sempre a um estranho. Na adoção
plena, o adotante era um ascendente que não tinha o pátrio poder sobre o adotado.
O que é imprescindível ressaltar é que em ambos os casos os direitos sucessórios
do adotado no que tange à família natural, eram mantidos.85
Em Roma a adoção dava-se por três modalidades, conforme descreve
Sznick Valdir:
―A adoção pela mancipatio – a célere venda, por três vezes, que,
depois, passou apenas a ser uma venda. Pelo contrato – este
celebrado perante uma autoridade (juiz) e finalmente por testamento
para produzir efeitos post mortem – este último não interferia no
pátrio poder, pois justamente quando se dava o adotante já estava
morto. Essa adoção, contudo, precisava ser confirmada pelas cúrias.
Ademais, o favorecido, com o testamento, poderia não aceitar,
86
renunciando. Esta fórmula testamentária era escrita‖.
O Direito Canônico quase colocou fim ao instituto da adoção na Idade
Média, em que o instituto da adoção teve grande queda, o motivo é que a adoção de
certa forma confrontava com os interesses econômicos da igreja católica, pelo fato
de que o adotado herdaria o patrimônio do adotante. Na ausência da adoção, o
patrimônio deixado pelo morto destinar-se-ia para a igreja.87
A adoção ressurge, com a Legislação da Revolução Francesa, na idade
moderna, posteriormente é incluída no Código de Napoleão (1804). 88
―Foi somente depois da Revolução Francesa que a adoção com ato
jurídico que estabelece o parentesco civil entre duas pessoas,
ressurgiu e passou a ser admitida em quase todas as legislações‖.89
84
SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 11.
85
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 6. P. 299.
86
SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 11 - 12.
87
VERONESE, Josiane Rose Petry. Adoção Internacional e Mercosul: aspectos jurídicos e sociais.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 16-17.
88
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de familia. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 6. P. 299
89
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transacional: Um estudo sociojurídico e comparativo da
38
O Código de Napoleão considerou quatro tipos de adoção. A Adoção
Ordinária era autorizada às pessoas com mais de cinqüenta anos de idade e sem
filhos e com a diferença de mais de quinze anos do adotado. O adotado tinha seu
nome alterado e o adotado herdava o patrimônio do adotante. Ainda que contratada
a adoção, sujeitava-se à homologação contratual. A Adoção Remuneratória
caracterizava-se por ser irrevogável àquele que havia salvado a vida do adotante. Já
a Adoção Testamentária era concedida ao tutor posterior a cinco anos de tutela
enquanto que a Adoção Oficiosa, uma espécie de adoção provisória, era concedida
em favor dos menores.90
Desde então a adoção foi aceita por praticamente todas as legislações
modernas, enfatizando como preocupação primordial o bem estar do menor e o
sentimento humano.91
Entre os Germânicos, em princípio, a adoção tinha o objetivo de dar
continuidade às famílias através de herdeiros, para que alguém em nome da família
desse seguimento às guerras. Tinha ainda a finalidade de que na falta de testamento
era usada para dispor dos bens, neste caso só havia autorização a quem não tinha
filhos e acarretava em mudança e ou alteração do nome. 92
Os Franceses, a priori, seguiram o direito romano. Durante parte da sua
evolução histórica, o instituto desapareceu, e praticamente só ressurgiu tardiamente
com a Revolução Francesa. Posteriormente passou-se a utilizar três tipos de
adoção, a ordinária, remuneratória e testamentária.93
O Perfiliatio é um tipo de adoção com característica patrimonial, colocando
alguém como filho de outro, gerando transferência de patrimônio. Existiu, porém sem
legislação atual. p. 44
SZNICK Valdir, Adoção, 2 Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 23.
91
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de familia. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 6. P. 299
92
SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 16
93
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transacional: Um estudo sociojurídico e comparativo da
legislação atual. p. 46.
90
39
ordenação específica, todavia com marcante caráter patrimonial, criando direito
sucessórios além de laços familiares.94
2.2 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO BRASIL
A primeira legislação que se referiu à adoção no Brasil foi uma lei que data
de 1828. Vigorou no Brasil até a Independência as Ordenações Filipinas, cuja
vigência perdurou até 1916. Todavia apesar da carta de perfilhamento, não havia
muitos registros a respeito da adoção95. Foi o Código Civil de 1916 que reativou o
instituto da adoção, na sua Parte Especial, Livro I (Direito de Familia), Capítulo V,
Título V, em dez artigos, do artigo 368 aos 378. Clóvis Bevilacqua pontuava que a
adoção não era um modo normal de constituir a família, mas um meio supletivo de
ter filhos.96
Arnold Wald explica que o filho adotivo era equiparado ao legítimo, contudo,
na concorrência da herança o filho legítimo é quem tinha preferência. A adoção
fazia-se através de escritura pública, não sendo autorizada a adoção na
dependência de termo ou conciliação.97
―O filho adotivo era equiparado ao legítimo, mas em concorrência à
herança com o filho legítimo superveniente, visto que o primeiro
recebia a metade da cota atribuída ao segundo‖.98
Em 08 de maio de 1957, surge a Lei n. 3.133, que reformula a adoção. Na
época isso significou um grande avanço, posto que trouxe modificações que
facilitaram a aplicação do instituto. Foi este diploma legal que quebrou a maior
barreira no instituto da adoção, que era a redução da idade mínima de cinqüenta
anos para trinta anos de idade.99
94
FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional, doutrina e prática. p. 16.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: Direito de família, relações de parentesco, direito
patrimonial. Arts.1591 a 1693. V. XVI. São Paulo. Atlas, 2003.p.146-147.
96
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p. 44. Editora - Juruá – Curitiba.
97
WALD, Arnold. Curso de Direito Brasileiro: direito de família. p.157.
98
WALD, Arnold. Curso de Direito Brasileiro: direito de família. p.273
99
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p. 45. Editora - Juruá – Curitiba
95
40
Estabeleceu ainda que os casais só teriam permissão para adoção após
cinco anos de casados, com a finalidade de evitar a precipitação. Eliminou também a
exigência de o adotante não ter filhos legítimos ou legitimados, e diminuiu a
diferença de idade de dezoito para dezesseis anos de idade, entre adotante e
adotando.100
A Lei 4.655, de 02 de Junho de 1965, estabelecia que
―A legitimação adotiva só podia ser deferida quando o menor até sete
anos de idade fosse abandonado, ou órfão não reclamado por
qualquer parente por mais de um ano, ou cujos pais tivessem sido
destituídos do pátrio poder, ou ainda na hipótese do filho natural
reconhecido apenas pela mãe, impossibilitada de prover sua criação‖
(art. 1º).101
O Código de Menores – Lei 6.697, criado em 10.10.1979, introduziu a
possibilidade da adoção plena, no lugar da legitimação adotiva que tratava a Lei
4.655/65. Por isso foi considerada um grande feito no que diz respeito à adoção,
precedendo o atual Estatuto da Criança e do Adolescente, denominado ECA. Com o
surgimento deste Código de Menores surgem três tipos de adoção no Brasil: a
adoção prevista pelo Código Civil para adoção de pessoas de qualquer idade; a
adoção simples para menores que se encontravam em situação irregular; e a plena,
esta última permitia ao adotado que este perdesse o vínculo com a família biológica
e se tornasse então filho legítimo. 102
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 afastou a
discriminação e qualquer diferença entre filhos legítimos, ilegítimos (havidos fora da
constância do casamento) e adotados que antes existia, nos arts. 226 a 230, com
destaque para o art. 227 que diz:
100
101
102
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p. 45. Editora - Juruá – Curitiba
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p. 45 - 46. Editora - Juruá – Curitiba
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. Ed. rev. E atual
São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003. P. 198-200.
41
―Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação‖.103
Com o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069, de 13.07.1990,
findou-se a adoção simples e adoção plena, permanecendo somente a denominação
adoção. A finalidade do Estatuto é a proteção total da criança e do adolescente.104
Segundo a Lei 8.069, ficaram proibidas as adoções entre irmãos,
ascendentes e descendentes bem como adoções cuja diferença de idade entre o
adotante e o adotado seja inferior a dezesseis anos. 105
É considerado irrevogável a adoção pelo ECA, rompendo assim, quaisquer
vínculo entre o adotado e sua família originária, por tempo indeterminado. No caso
de óbito dos adotantes, o pátrio poder, ora chamado de poder de família pelo Novo
Código Civil, de 2002, jamais será resgatado pelos pais biológicos, em conformidade
com o artigo 49 da referida lei.106
Sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, Pachi diz que a cultura
brasileira no que diz respeito à adoção precisa mudar, é fundamental que se pense
em conseguir uma família para determinada criança e não o inverso, pois os tempos
mudaram, assim comentando o art. 43 do ECA:
―A adoção deixou de ser vista como um ato de caridade, passando a
ser uma forma de se ter filhos por método não biológico. Não raro
afirmar-se, quando alguém realiza uma adoção, que tal pessoa é
dotada de grande espírito humanitário e está fazendo um bem a um
‗menino de rua‘ em potencial. E, se a adoção ocorre com criança de
característica racial diversa, maior é o desprendimento do adotante.
Daí a razão de estabelecer o art. 43 do Estatuto que a adoção só
103
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p.49. Editora - Juruá – Curitiba
104
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p.71. Editora - Juruá – Curitiba.
105
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. Ed. atual. São Paulo: Saraiva 2002. Vol.6,
p.383.
106
VIANA, Marco Aurélio S, Curso de Direito Civil: direito de família, p.257.
42
será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e
fundar-se em motivos legítimos‖.107
A adoção é um instituto admitido e que potencialmente tem o condão de
suprir ―as ausências‖ dos pais biológicos por opção ou por necessidade e transferir a
outrem ou a uma família assim constituída, o direito de assunção dos direitos e
deveres que lhes são peculiares.
2.3 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO
A definição de adoção pode-se ter como ato jurídico pelo qual o vínculo
familiar é criado, em conseqüência do próprio ato, pelo legislador. Clovis define a
adoção como sendo um ―ato civil, pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade
de filho.108
Na concepção de Antônio Chaves, a adoção é um:
―Ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos aos requisitos da
Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo
fictício de paternidade e filiação legítimas, de efeito limitados e sem
total desligamento do adotado de sua família de sangue‖.109
Para Pontes de Miranda a adoção "é o ato solene pelo qual se cria entre o
adotante e a adotada relação de paternidade e filiação" 110
Caio Mário define a adoção como sendo ―o ato jurídico pelo qual uma
pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer
relação de parentesco consangüíneo ou afim". 111
Maria Helena Diniz conceitua adoção como sendo "o ato jurídico solene pelo
qual alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco
107
PACHI, Carlos Eduardo. Art. 43. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e do
Adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 6. Ed. rev. e atual. Pelo Novo Código
Civil.São Paulo: Malheiros, 2003. p. 165.
108
SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 16
109
CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.p.23
110
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 8. Campinas: Bookseller, 2000. cit., p. 219.
111
PEREIRA Caio Mário da Silva. A sexualidade vista pelos tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
cit., p. 213.
43
consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na
condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha‖.112
Nas palavras de Venosa "adoção é a modalidade artificial de filiação que
busca imitar a filiação natural. [...] A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica,
que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva.
[...] O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de
outra pessoa, independentemente do vínculo biológico.113
Marmitt também conceituou adoção afirmando que ―é, portanto, um instituto,
jurídico – protetivo através do qual o adotante outorga o estado de filho ao adotado,
gerando efeitos pessoais e sucessórios idênticos aos da filiação consangüínea .114
Demonstrando o caráter humanitário da adoção Cícero, delineou que "adotar
é pedir à religião e à lei aquilo que da natureza não se obteve‖.115
No que diz respeito ao objetivo da adoção, que na antiguidade tinha a
finalidade de culto doméstico, agora, "na vida moderna, ocorrem motivações
diferentes, predominando a idéia de ensejar aos que não têm filhos, particularmente
aos casais sem prole, empregar num estranho a sua carga afetiva. Acresce ainda
um interesse público em propiciar à infância desvalida e infeliz a obtenção de lar e
assistência‖.116
É bastante delicado o entendimento que se tem a respeito da natureza
jurídica da adoção, posto que existe bastante divergência doutrinária, para tal,
conforme analisa Eunice Ferreira Rodrigues Granato:
Alguns a consideram contrato; outros, ato solene, ou então filiação
criada pela lei, ou ainda instituto de ordem pública. Existem ainda
112
113
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. Cit., p. 154
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. Cit., p. 258
MARMITT, Arnaldo. Adoção. p. 8-9
115
Apud SIQUEIRA, Liborni. Adoção no tempo e no espaço: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro:
Forense, 1992, p. 03
116
PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 5. 11ª edição. Rio de Janeiro:
Forense, 1997. Cit., p. 217.
114
44
os que consideram uma figura híbrida, um misto de contrato e de
instituição de ordem pública.117
Todavia as correntes predominantes dividem-se em duas grandes correntes
sendo que uma delas é a corrente privatista, também conhecida como contratualista,
que dá ênfase ao contrato, considerando este como ato ou negócio jurídico. 118
Tendo sua origem com fulcro nas teorias de Rousseau (contrato social), a
corrente contratualista, fundamenta-se no contrato que pressupõe um acordo de
vontades, que forma lei entre as partes. O casamento é um exemplo desta corrente,
no qual as partes estão livres para acordar ou não suas cláusulas, porém não podem
alterá-las segundo sua inspiração, por estarem acoplada às disposições legais.119
Para aqueles que defendem a corrente institucionalista, segunda corrente,
fundamentam na idéia de que a adoção é um instituto de ordem pública, e de grande
importância para o estado, por ter nascido da realidade social existente, sendo desta
forma regulada pelo direito positivo, em outras palavras, quer dizer que esta não
teve sua origem no dispositivo legal.120
Num contexto acerca da natureza jurídica da adoção afirma
Marco Aurélio S. Viana:
―Assim, em que pesem as divergências, adotamos a concepção
daqueles que vêem no instituto um ato complexo, que se desenvolve
em duas etapas, sendo que, na primeira, temos uma emissão
volitiva, que não é bastante, e que se concretiza na segunda,
quando, após processo regular, a pretensão é acolhida e o Juiz
exara sentença constitutiva‖.121
117
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p.26. Editora - Juruá – Curitiba.
118
SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 67.
119
SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,
p. 67
120
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p.27. Editora - Juruá – Curitiba
121
VIANA, Marco Aurélio da S., Da guarda, da tutela e da adoção: no Estatuto da Criança e do
Adolescente (1996, p. 76).
45
2.4 PROCEDIMENTOS DA ADOÇÃO NO BRASIL
Os interessados na adoção terão que procurar às Varas da Infância e
Juventude (Juizado de Menores), para providenciar a documentação necessária, se
mostrando interessado em se submeter ao processo para viabilizar tal adoção. O
processo judicial se faz perante o juiz da comarca com competência para atuação na
área da infância e juventude e é gratuito, bastando apenas comparecer no local em
que será a ―possibilidade‖ da adoção e cadastrar-se, seguindo algumas exigências.
Tais exigências encontram-se respaldadas na Lei n. 10.406/2002, Novo Código Civil
e na Lei n. 8.069/90 conhecida como ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).
122
.
Vislumbram-se duas hipóteses em que se adota: ou a família já convive com
a criança ou adolescente que pretende adotar, visando legitimar um sentimento filial
já existente, ou a família está à procura de uma criança para que venha a adotar. 123
Na primeira hipótese, devem os interessados ajuizar o pedido de adoção
através de advogado ou defensor público, admitindo a Lei n.º 8.069/90 (Estatuto da
Criança e do Adolescente) que o pedido seja formulado diretamente em cartório em
petição assinada pelos requerentes, quando os pais forem falecidos, tiverem sido
destituídos do pátrio poder ou houverem aderido expressamente ao pedido. Como
dito anteriormente, muitas vezes se cumula, no mesmo processo, o pedido de
adoção com o de destituição do pátrio poder (poder familiar) dos pais biológicos.
Neste caso devendo-se comprovar que eles não zelaram pelos direitos da criança
ou adolescente envolvido, de acordo com a lei. Os pais biológicos são citados, ou
seja, chamados para apresentar defesa, se assim pretenderem contestar o pedido
do provável adotante, julgando o juiz ao final de acordo com o interesse superior da
criança e do adolescente. 124
122
123
124
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sócio jurídico e comparativo da
legislação atual. p. 256.
RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes, A Adoção na Constituição Federal, O ECA e os
Estrangeiros, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 36.
FILHO, Artur Marques da Silva, O Regime Jurídico da Adoção Estatutária, Ed. Revista dos
Tribunais, 1997, p. 143.
46
Na segunda hipótese, os interessados devem requerer sua inscrição no
cadastro do juízo de pessoas interessadas em adotar. A partir daí instaura-se um
procedimento no qual serão ouvidos pela equipe técnica do juízo (assistentes sociais
e/ou psicólogos) e, antes da decisão que deferir a inscrição, o Ministério Público
dará seu parecer. Deve-se procurar a Vara da Infância e da Juventude para ser
orientado sobre os procedimentos de habilitação para adoção. O mesmo será
incluído em grupos de habilitação para adoção, cujas vagas serão preenchidas de
acordo com a ordem de ajuizamento do pedido de habilitação.
Os grupos de
habilitação para adoção possuem duração prevista de 60 dias e visam auxiliar o
interessado em adotar. Habilitados e inscritos no cadastro, os interessados recebem
um certificado com validade de dois anos e com o qual podem se apresentar às
instituições de abrigo ou simplesmente aguardar a indicação de uma criança pelo
próprio órgão. O tempo de espera é bastante variável e está diretamente relacionado
ao perfil da criança desejada.125
Os documentos exigidos para o pedido de habilitação são a carteira de
identidade do(s) requerente(s) e CPF; certidão de casamento ou de nascimento
do(s) requerente(s) - se for o caso; comprovante de residência do(s) requerente(s);
comprovante de renda do(s) requerente(s); atestado de sanidade física e mental
do(s) requerente(s); declaração de idoneidade moral do(s) requerente(s) apresentado por duas pessoas sem relação de parentesco com o(s) requerente(s).
126
2.4.1 Requerimento
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90) estabelece regras
e restrições para a adoção. A primeira restrição é a idade mínima para se adotar que
é de 21 anos, sendo irrelevante o estado civil. Ainda, o menor, a ser adotado deve
ter no máximo 18 anos de idade, salvo quando já convivia com aqueles que o
adotarão, caso em que a idade limite é de 21 anos. 127
125
126
127
CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção- Adoção em Santa Catarina, Florianópolis-SC
2002, ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 19
CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção- Adoção em Santa Catarina, Florianópolis-SC
2002, ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 18
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
47
Outras restrições foram impostas pela lei, por necessidade de atender os
objetivos do instituto, tais como o adotante (aquele que vai adotar) deve ser pelo
menos 16 anos mais velho que a criança ou adolescente a ser adotado; e os
ascendentes (avós, bisavós) não podem adotar seus descendentes; irmãos também
não podem. 128
Da mesma forma, a adoção depende da concordância, perante o juiz e o
promotor de justiça, dos pais biológicos, salvo quando forem desconhecidos ou
destituídos do pátrio poder (muitas vezes se cumula, no mesmo processo, o pedido
de adoção com o de destituição do pátrio poder dos pais biológicos, neste caso
devendo-se comprovar que eles não zelaram pelos direitos da criança ou
adolescente envolvido, de acordo com a lei). E ainda, tratando-se de adolescente
(maior de doze anos), a adoção depende de seu consentimento expresso;
129
Antes da sentença de adoção, a lei exige que se cumpra um estágio de
convivência entre a criança ou adolescente e os adotantes, por um prazo fixado pelo
juiz, o qual pode ser dispensado se a criança tiver menos de um ano de idade ou já
estiver na companhia dos adotantes por tempo suficiente. Por fim, o processo de
adoção implica na intervenção de uma equipe técnica, formada por assistentes
sociais e psicólogos, que auxiliará na preparação da família no acolhimento da
criança.130
2.4.2 Habilitação e análise da capacidade do adotante pelo órgão de Serviço
Social – período pré adoção.
No período de Pré-Adoção, para habilitação e análise da capacidade do
adotante, os interessados em adotar, devem comparecer as entrevistas, nas
referidas eles descrevem as características que desejam para o filho a ser adotado
128
129
130
Código Civil, 2006, p. 73. Editora Juruá – Curitiba
WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj, Laços de Ternura, Pesquisas e histórias de adoção, 2006, Ed.
Juruá, Curitiba, p. 193.
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo
Código Civil, 2006, p. 74. Editora Juruá – Curitiba
FILHO, Artur Marques da Silva, O Regime Jurídico da Adoção Estatutária, Ed. Revista dos
Tribunais, 1997, p. 137.
48
(sexo, idade, cor, condições de saúde, etc...), apresentam suas expectativas, e
recebem orientações com a equipe técnica (assistente social e psicológico) das
Varas da Infância e da Juventude, em seguida participam de debates e auferem
depoimento de outros pais adotivos, o que é bastante estimulante. Assim sendo as
questões psicológicas serão tratadas por profissionais devidamente capacitados,
tanto quanto as questões pedagógicas e sociais, como o objetivo de proporcionar
maior amparo e respaldo aos interessados em adotar.
131
A próxima etapa é aguardar a decisão judicial. Se for o aprovado pelo Juiz, o
interessado em adotar passa a ser considerado apto à adoção e entra no cadastro
de pretendentes, conforme esclarece Artur Marques da Silva Filho:
―Convencendo-se de que o processo deva prosseguir, determinará o
juiz a realização do estudo social, preferencialmente, por equipe
interprofissional (art. 167, ECA), reunindo o maior contingente
possível sobre toda a situação familiar do adotando e dos
pretendentes, para bem avaliar sobre o estágio de convivência‖. 132
O estudo psicossocial será confrontado com o cadastro de crianças
abrigadas naquela comarca, sendo o pretendente comunicado do resultado dessa
pesquisa e solicitado para uma nova entrevista, levando-se em conta sua ordem de
inscrição. Nesta entrevista, ele obterá todas as informações úteis sobre a criança
cujo perfil esteja mais próximo do que foi solicitado. A ordem de inscrição dos
pretendentes à adoção é ponderada, todavia não é decisiva, posto que considera-se
a maior compatibilidade possível, entre o perfil da criança desejada e a família mais
adequada.133
Caso seja feito uma apreciação mais rebuscada da criança indicada, o
candidato poderá encontrar-se com ela, na própria Vara ou no abrigo, conforme a
determinação do Juiz. A partir de então, observando as condições da criança que
WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj, Laços de Ternura, Pesquisas e Histórias de Adoção, 2006, Ed.
Juruá, Curitiba, p. 114.
132
FILHO, Artur Marques da Silva, O Regime Jurídico da Adoção Estatutária, Ed. Revista dos
Tribunais, 1997, p. 131.
133
FERREIRA, Marcia Porto & CARVALHO, Sônia Regina (2000). 1º Guia de adoção de crianças e
adolescentes do Brasil. Novos caminhos, dificuldades e possíveis soluções. São Paulo: Winners
editorial.
49
pode necessitar de uma aproximação gradativa, ele poderá ficar com a criança sob
guarda provisória. 134
A guarda provisória mantém-se pelo prazo estabelecido pelo juiz, ao fim do
qual sai à sentença de adoção. Esse período de convivência é acompanhado pelos
profissionais da equipe psicossocial, através de entrevistas periódicas. O prazo do
estágio de convivência pode variar conforme o caso. 135
A sentença de adoção, também chamada de sentença constitutiva, será pelo
Juiz da Vara da Infância da Juventude, após ouvir o promotor de Justiça. O
acompanhamento que os técnicos fazem da criança em seu novo lar vai resultar em
um laudo, que fundamentará a decisão do Juiz, podendo a decisão ser favorável ou
não à concessão da adoção. O magistrado pode reformar sua decisão quanto ao
consentimento da adoção, se o fizer será pelo juízo de retratação, com
fundamentação no artigo 198, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pode
ainda a adoção ser considerada inexistente nula ou anulável nos casos em que a Lei
faz menciona; se for necessário.136
134
FERREIRA, Marcia Porto & CARVALHO, Sônia Regina (2000). 1º Guia de adoção de crianças e
adolescentes do Brasil. Novos caminhos, dificuldades e possíveis soluções. São Paulo: Winners
editorial
135
FILHO, Artur Marques da Silva, O Regime Jurídico da Adoção Estatutária, Ed. Revista dos
Tribunais, 1997, p. 137.
136
MARMITT, Arnaldo. Adoção. p. 61.
50
3 DISCRIMINAÇÃO DA MÃE ADOTIVA NA RELAÇÃO DE TRABALHO
Após análise do instituto da adoção e da evolução dos direitos garantidos à
mulher trabalhadora, em especial, direitos que garantem proteção contra atos
discriminatórios por sua condição como gestante, convém verificar os direitos
garantidos à mãe adotiva, por equiparação.
3.1 DA MÃE ADOTIVA
As normas de proteção à gravidez e à maternidade não são discriminatórias,
muito pelo contrário, são condizentes com as necessidades peculiares desta
―dádiva‖ da vida. É um momento próprio da perpetuação da condição e espécie
humana, atributo que embora não exclusivo da mulher, a esta recai maiores
encargos por sua condição física.137
A necessidade de uma maior proteção, inclusive na relação de empregado
decorre do fato da mulher já ter sofrido discriminação em épocas mais remotas. Este
fato não é recente, segundo o entendimento de Mozart Victor Russomano ―a mulher
casada está, sempre, na iminência de ficar grávida. Houve, por isso, certa época, em
que os empregadores não aceitavam seus serviços e chegavam mesmo a despedir
a trabalhadora que contraísse núpcias‖.138
Parafraseando Kaizô veremos que:
―As diferenças biológicas entre os sexos, para efeitos de previdência
social, ligam-se primordialmente à reprodução. Cabendo à mulher,
na procriação, funções como a gestação e a amamentação dos
filhos, as quais demandam tempo e cuidados médicos durante a
gravidez e no período pós-natal. É, então, vista como natural a
existência de benefícios diferenciados que assegurem proteção à
mulher no desempenho dessas funções. Esses mecanismos de
proteção podem abranger diversas áreas, tais como: estabilidade no
emprego durante a gravidez e no período pós-natal; afastamento do
trabalho no período Peri natal; vencimentos parciais ou integrais
garantidos durante o período de afastamento; ajudas de custo para
as despesas de parto; serviços de saúde antes, durante e depois do
137
DEVAUD, Marcelle e LEVY, Martine, ob.cit., p.811. SEGURET, ob. Cit., p. 325
O empregado e o empregador no direito brasileiro, 2ª vol. Ed. José Konfino, 1954, p. 666.
DEVAUD, Marcelle e LEVY, Martine, ob.cit., p.811. SEGURET, ob. Cit., p. 325
138
O empregado e o empregador no direito brasileiro, 2ª vol. Ed. José Konfino, 1954, p. 666
51
parto etc. Podem ser expressos em instrumentos legais de diversos
níveis: constitucional, infraconstitucional, normativas de órgãos
governamentais e de esferas centrais ou locais. (...)‖ 139
No que tange à proteção à maternidade, as medidas legais possuem
finalidades que vão além, alcançando o caráter social, objetivando a proteção da
mãe-trabalhadora, visando manter integralmente as forças vitais da operária, de
maneira que esta tenha condições de cumprir sua função de mãe, assegurando
desta forma não só o amparo à maternidade, mas também o bem-estar das futuras
gerações. 140
Importante salientar as palavras do ex-ministro Marcondes Filho que disse
que
―Hoje quero vênia para tratar das mulheres e não dos homens. Minha
palavra se dirige a operaria, à devotada companheira do trabalhador,
à senhora do lar proletário.
Começo relembrando que o termo ―proletariado‖ — cuja etimologia
vem de prole e significa ―classe que tem muitos filhos‖ — o termo
proletariado constitui uma consagração à esposa, assinala a glória
da maternidade, evoca a música dos berços; e, povoando de
imagens das crianças o nosso pensamento, logo o remete às
gerações porvindouras, aos problemas do futuro, à continuidade da
vida nacional. O termo representa por tudo isso, um dos vocábulos
mais belos de nossa língua e torna a mulher operária uma criatura
digna dos maiores desvelos do Estado, porque é da classe operária
que provém o maior número de cidadãos‖.141
A destinação da norma que protege a maternidade é, sob a ótica feminina,
serve para resguardar o físico da mulher, posto que esta carrega dentro de si uma
nova vida durante nove meses, com diversas mudanças em seu corpo, interna e
externamente, além de sua moral, e do ponto de vista da criança, os primeiros
139
Kaizô Iwakami Beltrão et all, Mulher e previdência social: o Brasil e mundo, p. 7.
FILHO, João de Lima Teixeira, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por
Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 995.
141
Trabalhadores do Brasil, 1943, pág. 51
140
52
meses de vida ultra-uterina propendem à adequação e introdução do mesmo na
sociedade, além de estabelecer as condições mínimas para a sua sobrevivência. 142
Durante o período em que a mulher ficava em casa, afastada para dar à luz,
inicialmente, era o empregador quem pagava este período. Em virtude de tal fato,
ocorreu uma escassez, da contratação da mulher no mercado de trabalho, afinal o
empregador não queria arcar com tais incumbências. Sendo assim, a fim de mudar
este quadro e incentivar a contratação de empregadas mulheres a legislação
instituiu que estes encargos, ficariam sob a responsabilidade da Previdência Social,
e seu salário, durante a licença permanece em valor integral. Se for variável, será
calculado de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho, tanto quanto
os benefícios adquiridos durante seu afastamento, segundo as normas coletivas da
categoria ou outra norma legal. O direito à licença maternidade não está vinculado
ao nascimento com vida do filho. A empregada doméstica, por sua vez, terá seu
salário maternidade no valor que corresponde ao seu último salário de
contribuído.143
A CLT dispõe outras regras gerais aplicadas à gestante144, uma sessão
dedicada à proteção da maternidade, dispondo que antes do nascimento da criança
há proteção contra a despedida da mulher em virtude do matrimônio ou de se
encontrar em estado gravídico e depois do nascimento, direito à licença-maternidade
de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, a contar do 28º
(vigésimo oitavo) dia antes do parto, ou de forma diversa a ser estipulada pelo
médico mediante atestado médico, podendo inclusive ser aumentados em duas
semanas cada um, assegurando inclusive a licença no caso de antecipação do
parto. 145
São ainda garantidos outros direitos à gestante tais como a transferência de
função, quando as condições de saúde a exigirem, assegurada à retomada da
142
MANDALOZZO Silvana Souza Netto, A Maternidade no direito do trabalho, Juruá, Curitiba, 1996,
p. 35.
143
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 590.
144
CLT, decreto-lei nº 5452 de 1º de maio de 1943, Título III, Capítulo III, Seção V, dos arts. 391 a
400.
145
RAMOS Carlos De Oliveira, Da proteção Legal do Trabalho das Mulheres e dos Menores, Ceará,
Imprensa Oficial, 1937, p. 92.
53
função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; dispensa do horário
de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas
médicas e demais exames complementares.146
Existe a possibilidade de rompimento da relação de emprego quando este
for prejudicial à gestação e em caso de ocorrência de aborto não criminoso,
comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2
(duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava
antes de seu afastamento.147
Com o nascimento, os direitos passam a ser da mãe e da criança, como o
direito ao aleitamento ou amamentação do próprio filho, até que este complete seis
meses de idade, ou outro prescrito por médico, sendo que a mulher poderá ter dois
descansos especiais para o ato, sendo cada um de meia hora.148
Tem-se, ainda, a garantia de escolas maternais e jardins de infância e outras
instituições de ensino ou entidades públicas destinadas à assistência à infância, de
conservarem estabelecimentos próximos aos grandes centros de trabalhadoras,
possibilitando a educação e manutenção da criança próxima ao local de trabalho da
mãe.149
E ainda que nos locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante
o período da amamentação, estes tenham, no mínimo, um berçário, um recinto para
amamentação, cozinha, bem como uma instalação sanitária, dentre outras
regulamentações e benefícios (art. 400 CLT). 150
A CLT no seu art. 392- A, prevê: ―A empregada que adotar ou obtiver guarda
judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade‖ e a
redação do art. 393, assegura que a mãe que adotar uma criança, também gozará
de benefícios legais. Salienta-se que esta possibilidade só foi possível com a
introdução da Lei 10.421 de 15 de abril de 2002. Portanto, embora a adoção seja um
146
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 591.
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 591
148
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007
149
A Portaria nº. 3.296/86, do Ministério do Trabalho permite a substituição de concessão das creches
pelo reembolso-creche.
150
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 600.
147
54
instituto muito antigo, conforme já visto, somente há menos de uma década é que foi
garantido, no Brasil, direito à mãe adotiva da licença maternidade.151
Sérgio Pinto Martins discorre sobre o período de licença-maternidade em
caso de adoção, recordando que a licença-maternidade só será concedida mediante
apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. No caso de adoção
ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença
maternidade será de 120 (cento e vinte) dias. A adoção ou guarda judicial de criança
a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, garante o direito a um período
de licença de 60 (sessenta) dias e de crianças a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito)
anos de idade, a licença será de 30 (trinta) dias.152
Segundo Valentin Carrion, o que pretende a lei, com a licença-gestante, é
que mãe e filho tenham um contato e maior integração nos primeiros dias de vida da
criança. A concessão do mesmo direito à mãe adotiva decorre da necessidade de
adaptação da mãe e da criança às novas condições de vida, tendendo a aproximar
laços familiares até então inexistentes. A chegada de um novo ser no âmbito familiar
demanda cuidados especiais com preparo até mesmo psicológico para que se firme
uma sadia relação entre mãe e filho, que se inicia. Nada mais justo que tenha o
mesmo direito que a mãe biológica.153
3.2 ESTABILIDADE EM DECORRÊNCIA DA GESTAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO
10, II, B DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
Importante abordar o art. 10, II, b das Disposições Constitucionais
Transitórias, o qual dá continuidade de emprego à mulher gestante, desde a
confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Da mesma forma, a
Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, XVIII, concedeu direito à licença
remunerada denominada de salário maternidade por 120 (cento e vinte) dias, direito
tanto garantido pelos artigos 71, da Lei 8.213/91 e art. 392, da CLT. A recente Lei nº
151
SAAD Eduardo Gabriel, Consolidação das Leis Trabalhistas, 2004, Ltr. Editora.
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 593.
153
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 28ª edição. São Paulo:
Saraiva 2003. Op.cit. nota ao art. 392 A e 393 da CLT, p. 254-255
152
55
10.421, de 15.04.2002, também conferiu à empregada, que adotar ou obtiver guarda
judicial, para fins de adoção de criança, o direito ao gozo da licença maternidade.154
Por outro lado, embora garantido à gestante e à mãe adotiva, o direito à
licença maternidade, a esta última, não se fez previsão legal ao direito à garantia de
emprego que se faz necessária por motivos muito justos. Sabe-se que com a
gravidez e/ou no período conhecido como pós-parto, a empregada dificilmente iria
encontrar outro emprego por sua condição e restrição para o trabalho, caso pudesse
ser despedida grávida. Este direito deve ser assegurado também em razão da
proteção ao nascituro, com a finalidade de recuperação pós-parto e de cuidados
para com o recém nascido, por isso é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto,
conforme disposto na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.155
3.3 DA PERSONALIDADE DO NASCITURO
Tratados Internacionais como, por exemplo, a Convenção sobre os Direitos
da Criança, incorporados na Constituição da República Federativa Brasileira de
1988, através de atos normativos infraconstitucionais, termos como o do artigo 5º, §
2º, que explana o conceito de criança, que, para fins jurídicos no Brasil, engloba não
apenas as pessoas já nascidas, mas todos os seres humanos, sendo irrelevante se
nascidos ou ainda por nascer, ou seja, os nascituros.156
Para Maria Helena Diniz, existe uma divisão entre personalidade jurídica
material e formal, afirmando que a personalidade jurídica material de direitos
patrimoniais, só se consolidará com o nascimento com vida , e que a personalidade
formal; o nascituro é possuidor da mesma, somente quando for relativo aos direitos
personalíssimos157
154
MAGANO Octavio Bueno, Primeiras Lições de Direito do Trabalho, 3ª edição revista e atualizada,
Ed. Revista dos Tribunais. P. 153
155
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 21 Edição, São Paulo, editora Atlas S.A – 2005 p. 425.
156
MORAES, Alexandre, "Direito Constitucional", São Paulo: Atlas, 1997, p. 110 e 452.
157
DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo Saraiva,
1994.
56
O nascituro embora não tenha personalidade, possui capacidade, conforme
explana Sílvio Rodrigues:
(...) ―se o nascituro nascer com vida adquire naquele instante o
domínio de tais bens. Se nascer morto, referidos bens são devolvidos
aos herdeiros legítimos, ou ao substituto testamentário, retroagindo a
devolução à data da abertura da sucessão‖.158
Em artigo ―O devido processo legal e abortamento‖, Jaques De Camargo
Penteado, menciona que a doutrina da personalidade do nascituro "culminou com
sua consagração no âmbito internacional, tanto que o Pacto de São José de Costa
Rica dispõe que ‗pessoa é todo ser humano‘ (art. 1º, n.º 2). Além disso, vigora no
âmbito interno, posto que adotado pelo Brasil, tanto que já se reflete na
jurisprudência nacional. 159
Todavia são três as correntes que doutrinárias que
analisam o momento culminante da personalidade do nascituro, e tais correntes
apresentam opiniões bem divergentes umas das outras, são elas: a corrente da
personalidade condicional, a corrente natalista e a corrente concepcionista. 160
Segundo a doutrina natalista, defendida por vários doutrinadores (122) o
nascituro não é considerado pessoa e somente tem expectativa de direito, desde a
sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso Tal doutrina está
prevista no artigo 4º do Código Civil, estabelece que a personalidade civil do homem
inicia-se com o seu nascimento. 161
A doutrina da concepção, defendida por doutrinadores tais como Clóvis
Bevilaqua e Teixeira de Freitas, defendiam que a personalidade se inicia com o
momento da concepção; que a partir deste momento, o nascituro já é considerado
158
RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 1988, p. 192.
PENTEADO, Jaques de Camargo. O Devido Processo Legal e Abortamento. PENTEADO, Jaques
de Camargo (Org.), DIP, Ricardo Henry Marques (Org.) et alii. A vida dos direitos humanos: bioética
médica e jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999. p. 152
160
CHINELATO e Almeida, Silmara J.A. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva
2000, p. 145-175.
161
MIRANDA Pontes de. 1981. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2ª edição. Editora
Forense: Rio de Janeiro. p. 133; Roberto Ruggiero. 1934. Instituições de direito civil. Tradução Ary
dos Santos. Volume I. Saraiva: São Paulo. p. 340; Caio Mário da Silva Pereira. 2001. Direito Civil alguns aspectos da sua evolução. Editora Forense: Rio de Janeiro. p. 19
159
57
pessoa, e na qualidade de pessoa, o nascituro seria considerado sujeito de direitos
pela sociedade, apto a ser beneficiado com os direitos da personalidade, e em
vários momentos a própria letra da lei garante direito ao nascituro, não só no ramo
do direito civil, mas também nos demais ramos do direito tais, como o constitucional
e o penal por exemplo.162
E por fim a doutrina condicional entende que o nascituro é passível de
direitos, entretanto estes estariam subordinados a uma condição suspensiva que
seria o próprio o nascimento com vida.163
O direito brasileiro adotou, conforme a maioria doutrinária a teoria natalista,
que só reconhece a responsabilidade civil integralmente a partir do nascimento com
vida.164
Damásio Evangelista de Jesus faz ressalva a outro aspecto importante
quando pronuncia que: ―Diante do direito civil, o feto não é pessoa, masspes
personae, de acordo com a doutrina natalista. É considerada expectativa de ente
humano, possuindo expectativa de direito. E, entretanto, para efeitos penais é
considerado pessoa. Tutela- se, então, a vida da pessoa humana.‖
165
No que tange os direitos ao nascituro temos segundo Otávio Cardoso o que
segue:
―Ser adotado, com consentimento do seu representante legal (CC,
art. 372); receber doação, se aceita pelos pais (CC, art. 1.169);
adquirir por testamento, se concebido até a morte do testador (CC,
art. 1.169); ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a mãe,
estando grávida, não tiver pátrio poder, notando-se que, se a mulher
estiver interdita, o seu Curador será o do nascituro (CC, arts. 458 e
462 e seu parágrafo único); ver reconhecida sua filiação e até
mesmo pleiteá-la judicialmente por seu representante; suceder, seja
legitimamente ou por testamento; ser representado nos atos da vida
jurídica; ter garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, como,
162
BEVILAQUA Clóvis. 1906. Em defeza do projecto de Codigo Civil Brazileiro. Editora Livraria
Francisco Alves: Rio de Janeiro/São Paulo/ Bello Horizonte. P. 57/58.
Augusto Teixeira de Freitas. 1952. Esboço do Código Civil. Editora do Ministério da Justiça e
Negócios Interiores. p. 134/135.
163
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Parte Geral, volume 1, São Paulo:
Saraiva, 1987-1989, p. 58/59.
164
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral, volume 1, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 37
165
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 21ª. Ed. São Paulo: Saraiva 1999. V. 2. Parte
Especial. P. 116
58
por exemplo, direito à pensão por acidente profissional sofrido por
seus pais; proteção penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer,
etc.166
E ainda podemos mencionar outros direitos tais como os previstos no art. 8º
do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de
Saúde, o atendimento pré e perinatal.
§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de
atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se
aos critérios de regionalização e hierarquização do sistema.
§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo
médico que a acompanhou na fase pré-natal.
§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e
à nutriz que dele necessitem. 167
Também ―O Estatuto da Criança e do Adolescente‖ (Lei nº 8.069/90), pelo
disposto em seu art. 7º, impõe ao Estado o dever de garantir ‗o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso‘ do ser humano. Indiretamente estabeleceu-se
a norma jurídica implícita de resguardo dos interesses do nascituro ou embrião. Em
seguida informa que "o nascituro pode, ainda, ser reconhecido pelos pais e ser
beneficiado por herança ou legado. É possível que, em seu nome, a futura mãe
exercite o direito a alimentos. A nomeação de curador ao nascituro está prevista na
Lei Civil, ex vide seu art. 1.779, para a hipótese de falecimento do pai não estando a
mãe investida do poder familiar." 168
3.4 GARANTIA DOS DIREITOS DO NASCITURO
Nascituro vem do latim, nascituru, que significa "aquele que há de nascer".
166
167
168
CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao Estudo do Direito. 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey,
1995. p. 216
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei nº 8.609, de 13 de julho de 1990, de acordo
com as alterações dadas pela Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991. 5. Ed. rev. e atual. Brasília,
DF: Senado Federal, 2003. p. 2.
NÁDER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 185,
186
59
Esse termo é cognominado ao indivíduo que, embora já tenha sido concebido, ainda
se encontra no ventre de sua genitora.169
Segundo o dicionário Aurélio Buarque de Holanda nascituro . [Do lat.
nascituru.] Adj. 1. Que há de nascer. S. m. 2. Aquele que há de nascer. 3. Jur. O ser
humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo. 170
Na concepção de Pontes de Miranda nascituro é "o concebido ao tempo em
que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação ou exceção,
dependendo a existência de que nasça com vida".171
E ainda define o nascituro nas palavras de Silmara Chinelato e Almeida
como "pessoa por nascer, já concebida no ventre materno (in anima nobile), a qual é
conferida todos os direitos compatíveis com sua condição especial de estar
concebido no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz.‖ 172
É dever dos pais conforme trata O Estatuto da Criança e do Adolescente no
seu artigo 22, oferecer suporte ao filho em vasto aspecto, vejamos quais:
"Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos
menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de
cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais". Podemos
observar neste dispositivo que a destituição é uma pena imposta aos
pais que deixarem de cumprir suas obrigações legais, para com seu
filho. 173
Ainda quanto à obrigação de cuidar, amparar, zelar e proteger os filhos
transcreve-se dois artigos importantes da Constituição da República Federativa de
1988, nossa carta Magma:
169
BARBOSA Terceiro, José Gil. É o Nascituro Sujeito de Direitos? Um estudo à luz do ordenamento
jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1641, 29 dez. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10815>. Acesso em: 2009-05-17.
170
HOLANDA, Aurélio Buarque de. Dicionário Virtual. Site acessado em 18.05.2009 - www.
uol.com.br
171
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte geral – Introdução,
Pessoas Físicas e Jurídicas. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 166, t.1.
172
ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Direitos da personalidade do nascituro. Revista do
Advogado. São Paulo: n. 38, dez. 1992, p. 21-30
173
CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção- Adoção em Santa Catarina, Florianópolis-SC
2002, ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 15.
60
―Art. 227 – É dever da familia, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o dirieto à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão‖. 174
―Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade‖.
Neste sentido temos também na esfera do direito civil através do Novo
Código Civil em seu artigo 1643 o dever de cuidado, assistência, e direção dos pais
aos seus filhos:
Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
―I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda ‖.175
Tanto a Constituição Federal de 1988 quanto as normas infraconstitucionais,
tais como o Novo Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, tutelando
pelo direito à constituição da família, determinam que é obrigação dos pais, a
educação, guarda, companhia, entre outras. A ausência desta prestação aos filhos, e
salienta-se que são considerados filhos os havidos na constância de um casamento
como aqueles havidos fora do casamento ou ainda, os adotados, que passam a ser
considerados filhos com todas as prerrogativas, responsabiliza seus pais. Portanto,
aos pais, igualmente ao pai e à mãe, gerados ou adotivos incumbem as mesmas
responsabilidades, razão pela qual a dispensa imotivada dos pais da relação de
emprego gera, a qualquer deles, impossibilidade ou restrição das condições para a
manutenção da criança ou adolescente.
174
BRASIL, Constituição da República Federativa (1988): Texto constitucional promulgado em 5 de
outubro de 1988, p. 130, Capítulo VII, Da família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, Brasília:
Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2004.
175
VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil Brasileiro. P. 428
61
3.5 GARANTIA CONTRA A DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
A origem da palavra discriminação é anglo-americana, e etimologicamente é
o caráter injusto de uma distinção. Internacionalmente a discriminação é
considerada qualquer
(...) ―distinção, exclusão ou preferência fundada em raça, cor, sexo,
religião, opinião política, ascendência nacional, origem social ou
outra distinção, exclusão ou preferência especificada pelo EstadoMembro interessada, qualquer que seja sua origem jurídica ou
prática e que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de
oportunidades ou de tratamento no emprego ou na profissão (art.1 da
Convenção n. 111 de 1958).176
O termo discriminação abarca qualquer distinção, exclusão, limitação
ou preferência que, por motivo de raça, cor, sexo, língua, opinião
pública ou qualquer outra opinião, origem nacional ou social,
condição econômica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito
destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matéria de ensino.
(Convenção Relativa à Luta Contra a Discriminação no Campo do
Ensino – adotada pela conferência Geral da UNESCO em Paris,
1960 – promulgada pelo Decreto nº 63.223, de 6 de setembro de
1968)‖177
Conforme José Afonso da Silva elucida:
―A discriminação é proibida expressamente, como consta no art. 3º,
IV da Constituição Federal, onde se dispõe que, entre os objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, está: promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação‖. 178
―Proibi-se, também, a diferença de salário, de exercício de fundações
e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil
ou posse de deficiência (art. 7º, XXX e XXXI)‖. 179
176
VIANA Tulio Márcio, Luiz Otávio Linhares Renault, coordenadores, Discriminação, Editora LTR,
São Paulo, 2000, p. 39-40.
177
OIT - Organização Internacional Do Trabalho. (1997) Panorama Laboral. Lima: OIT, p. 260.
178
BRASIL, Constituição da República Federativa (1988): Texto constitucional promulgado em 5 de
outubro de 1988, p. 13, Título I, Dos Princípios Fundamentais, Senado Federal, Subsecretaria de
Edições Técnicas, 2004.
179
BRASIL, Constituição da República Federativa (1988): Texto constitucional promulgado em 5 de
outubro de 1988, p. 20, Capítulo II, Dos Direitos Sociais, Senado Federal, Subsecretaria de
Edições Técnicas, 2004.
62
Ao longo da história a presença da discriminação e do preconceito caminha
em conjunto as questões sociais conforme citam os coordenadores da obra
―DISCRIMINAÇÃO‖ Márcio Túlio Viana e Luiz Otávio Linhares Renault aduzindo que
a distribuição de papéis sociais influencia nas condutas dos seus membros
concorrendo com outros fatores tais como a educação, a religião, os costumes, os
fatores históricos, as relações entre os homens. Esses paradigmas culturais podem
afetar a estrutura ocupacional das mulheres associada a fatores como legislação
protecionista, a força muscular, os custos da mão-de-obra feminina, em locais
inclusive em que a taxa de natalidade é alta, geralmente em classes sociais menos
favorecidas e trabalhos prestados por empregadas com menos qualificação, o
absenteísmo, a maior rotatividade da mão de obra feminina durante os primeiros
anos de vida dos filhos, e outros fatores.180
Preconceito, segundo a definição do Dicionário de Ciências Sociais é ―um
julgamento prévio ou pré-julgamento de uma pessoa com base em estereótipos, ou
seja, simples carimbo. Este conceito prévio nada mais é do que preconceito‖. Sem
dúvida é uma atitude negativa e desfavorável ao grupo discriminado. ―É
caracterizado por crenças estereotipadas, mas ninguém nasce com preconceitos,
daí precisamos estar muito atentos quando formos proferir julgamentos sobre uma
pessoa, uma idéia ou sobre uma crença‖. A atitude resulta de processos internos do
portador e não do teste dos tributos reais do grupo. ‖181
Nas palavras de Ferreira preconceito é uma idéia pré-concebida ou mais
precisamente, a suspeita, a intolerância e a aversão a outras raças religiões e
credos.182
A discriminação apresenta-se sob duas formas uma explícita e outra
implícita. A forma explícita é evidenciada através da proibição, enquanto a forma
implícita fica camuflada através de um tratamento teoricamente igual, contudo com
180
VIANA Tulio Márcio, Luiz Otávio Linhares Renault, coordenadores, Discriminação, Editora LTR,
São Paulo,
2000, p. 41. Apud, MONTEIRO DE BARROS Alice. Op. Cit., pág. 205 e segs., 228 e
segs.
181
Dicionário de Ciências Sociais, Fundação Getúlio Vargas, MEC.p. 962.
182
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Mini-Aurélio século XXI: O Mini Dicionário da Língua
Portuguesa, coord. ANJOS, Margarida dos e FERREIRA, Marina Baird et aut. 4ª ed. rev. e amp.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira 2.000.p. 551.
63
resultados que favorecem determinados grupos. 183
A discriminação não deve ser confundida pela necessária desigualdade de
tratamento que pode ocorrer por motivos específicos a cada situação. Afinal
sabemos que homens e mulheres não são iguais em alguns aspectos, e por tal
razão, terão obviamente direitos adequados a estas desigualdades o que não
implica em superioridade de um sobre o outro. Todavia estas ―distinções‖ devem não
devem em hipótese alguma ter caráter discricionário e ou preconceituoso.184
3.6 DISCRIMINAÇÃO DA MULHER NA CONDIÇÃO DE TRABALHO E DA MÃE
ADOTIVA
No Direito do Trabalho têm-se o princípio da não-discriminação abordado
anteriormente, que consiste na extirpação de toda e qualquer espécie de
circunstância que expõe o trabalhador a inferioridade, ou uma situação
desprivilegiada a dos demais sem razão específica e ou justificada para tal. 185
A OIT versa sobre a não-discriminação em matéria de salário, de emprego
ou ocupação, sobre trabalhadores com responsabilidades familiares, cujo alvo
principal é a mulher. Em convenção pela ONU em 1974, foram eliminadas todas as
formas de discriminação contra a mulher, sendo promulgada pelo decreto 89.460 de
20/03/1984 que prevê os direitos relativos ao emprego sejam assegurados em
condições de igualdade entre homens e mulheres.186
O acesso ao emprego ou à manutenção no emprego não podem sofrer
práticas discriminatórias. O empregador não pode exigir na contratação ou durante o
contrato de trabalho que a empregada submeta-se ao exame de gravidez, exceto
quando for necessário saber pelo risco que a atividade laboral condiciona a
gravidez, conforme prevê a Lei 9.029/95. Da mesma forma, não poderá haver
discriminação do empregador em face de seu empregado em razão, da idade, cor,
183
VIANA Tulio Márcio, Luiz Otávio Linhares Renault, coordenadores, Discriminação, Editora LTR,
São Paulo, 2000, p. 39-40.
184
ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, FORENSE, Rio de
Janeiro, 1991, p. 33.
185
RODRIGUES Américo Plá, Princípios de direito do trabalho, 3ª edição, Ltr, são Paulo, p. 445.
186
MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 21ª Edição, São Paulo, editora Atlas S.A – 2005 p.
593.
64
por motivo de sexo, raça e estado civil, salvo às normas de proteção aos menores. A
dispensa por ato discriminatório dá direito ao empregado requerer judicialmente a
condenação do empregador ao pagamento de indenização compensatória pelo dano
sofrido. Atos discriminatórios relativos à exigência de exames de gravidez ou o ato
de indução ou instigamento à esterilização genética são tipificados como crime e seu
sujeito ativo submete-se à pena de detenção de um a dois anos e multa. Se o
empregador além de cometer o ato da dispensa discriminatória violar a intimidade, a
vida privada, a honra ou a imagem do empregado estará sujeito a uma indenização
por danos morais e materiais, conforme previsto no artigo 5º, inciso X, da
Constituição Federal de 1988.187
A Lei 9.029/95, anteriormente referida faz previsão à possibilidade de
readmissão da empregada dispensada como ato discriminatório com ressarcimento
integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações
devidas, corrigidas monetariamente e acrescida dos juros legais, ou a percepção, em
dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e
acrescida dos juros legais.188
A sanção para o não cumprimento da referida Lei 9.029/95, no caso de
admissão, ou seja, contratação, da relação de emprego, por motivo discriminatório
poderá acarretar em pagamento de indenização pelos prejuízos materiais que
eventualmente vier a sofrer, por força do artigo 159 do código civil 189.
Cabe ainda, à empregada discriminada, o pagamento de Indenização por
danos morais em ambos os casos tanto contratação ou demissão, se houver ato
discriminatório, poder ser pleiteado, independente da verba que o trabalhador vir a
receber.190
187
CASTRO, Adilson Pereira de. Dispensa Discriminatória. Bueno e Costanze Advogados,
Guarulhos,
13.06.2007.
Disponível
em:
http://buenoecostanze.adv.br/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=309>. Acesso em:
20 de maio de 2009.
188
VIANA Márcio Túlio, Discriminação, LTR, 2000, p. 366.
189
―Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar
prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.‖
190
VIANA Márcio Túlio, Discriminação, LTR, 2000, p. 367.
65
A Lei n. 9.029 de 13.05.95, vê-se, que a referida criminalizou a conduta do
empregador pessoa física, do representante legal da empregadora e também do
dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das
administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.191
Todavia, alguns doutrinadores, como é o caso de Sérgio Pinto Martins,
consideram que tal lei promoveu e promove a não contratação de mulheres,
conforme evidencia em suas palavras:
―A Lei 9.029/95 vai desestimular a empresa a contratar mulheres, em
função de suas proibições. Em vez de proteger, irá desproteger a
obreira, impedindo a admissão de trabalhadoras. Na verdade, em
vez de se proteger o mercado de trabalho feminino da mulher,
mediante incentivos específicos (art. 7.º, XX, da Constituição), aqui
se está desprestigiando a contratação de mulheres pelo empregador,
que não poderá exigir exame médico da mulher para admiti-la, o que
poderá ser interpretado em prejuízo da própria trabalhadora. Pode a
referida lei trazer como conseqüência o desemprego de mulheres.
Enfim, a lei é que está prejudicando o trabalho da mulher, acabando
afinal por discriminá-la indiretamente‖. 192
A Lei 10.421, de 15 de abril de 2002, já mencionada neste presente
trabalho, que inseriu o artigo 392-A na CLT, estendeu às mães adotivas193 o direito à
licença-maternidade já garantida pela Constituição Federal de 1988 às mães
biológicas, em claro respeito ao princípio da igualdade e também ao mandamento
constitucional que garante que filhos havidos dentro ou fora do casamento e os
adotivos têm os mesmos direitos.194
A referida lei escalonou o tempo de licença-maternidade em relação direta à
idade da criança adotada, assim no caso de crianças até um ano, a mãe adotiva terá
191
192
BRASIL. Lei n. 9.029/95, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e
esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da
relação
jurídica
de
trabalho,
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.legislegis.com/2008/02/lei-n-902995-probe-exigncia-de.html>. Acesso em: 29 de maio
de 2009.
Sérgio Pinto Martins, Práticas discriminatórias contra a mulher e outros estudos, p. 113.
A lei se aplica em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção
194
§ 6.º, art. 227, CF/88.
193
66
direito a 120 dias de licença195; crianças entre 1 e 4 anos, geram o direito a 60
dias196; e crianças entre 4 e 8 anos, 30 dias de licença.197
Percebe-se que o legislador se enganou ao gerar a inversão proporcional do
tempo da licença em relação à idade da criança. A adaptação de uma criança mais
velha a um lar adotivo não será mais simples do que a de uma na tenra idade. Afinal
quando se prevê este período de afastamento, não é com finalidade primeira de
conceder um período de descanso, mas sim, para que a mãe possa direcionar todo
o tempo necessário para aquele novo ser (seu filho), que passa a ser membro da
família, e também para que o acolhimento daquela criança como parte integrante da
sociedade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 2.º, define com
clareza a idade em que considera a criança como criança.
―Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até
doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e
dezoito anos de idade‖.198
Sendo assim a Lei 10.401/2002 discriminou a possibilidade de adoção de
crianças acima de oito anos, tendo em vista que não concedeu direito à licença
maternidade às mães adotivas de crianças com idade maior do que oito anos e, o
que demonstra nitidamente é que o legislador deste modo ignorou a importância da
completude de nosso sistema legal. 199
A situação de filho, segundo a concepção clássica, emana de um
acontecimento, que pode ser em virtude de procriação, como também pode ser pelo
nascimento, ou pode se dar através de um ato jurídico tal qual a adoção.
195
§ 1.º, art. 392-A, Consolidação das Leis do Trabalho
§ 2.º, art. 392-A, Consolidação das Leis do Trabalho
197
§ 3.º, art. 392-A, Consolidação das Leis do Trabalho
198
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei nº 8.609, de 13 de julho de 1990, de acordo
com as alterações dadas pela Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991. 5. Ed. rev. e atual. Brasília,
DF: Senado Federal, 2003. p. 2.
199
CALIL Léa Elisa Silingowschi, Direito do Trabalho da Mulher: a legislação promocional, Rio Grande
31
de
maio
de
2009.
Disponível
em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2518 Acesso em: 31 de
maio de 2009.
196
67
Na explicação de Orlando Gomes o estado de filho, ―[...] resulta da procriação,
no casamento, ou extra matrimonium, ou de ficção legal consistente na adoção, ou na
legitimação adotiva‖.200
Neste sentido, transcreve-se jurisprudência que concede o direito à LicençaMaternidade à mãe adotiva, assim:
―A mãe adotiva também tem direito à licença-maternidade, mesmo
que o adotado não seja recém-nascido. A lei, ao proteger a
maternidade e a infância, não distingue entre mãe biológica e mãe
adotiva. Aplicação da Constituição Federal de 1988 (arts. 61 e 227 §
6º) e do Estatuto da Criança e da Adolescência (arts. 4º e 41). (TRT 9ª Região - RO 3.087/92 - Ac. 3ª T. 6099/93 - Rel. Juiz Zeno Simm DJPR - 24.04.93)‖201
De outra decisão colaciona-se entendimento semelhante:
Não se pode aceitar a distinção entre a licença maternidade de 120 dias
concedida a uma mãe biológica e aquela entregue a uma mãe adotiva, pois fere o
princípio da isonomia‖. Com esse entendimento, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Goiás, manteve decisão favorável à funcionária pública Bartyra do Carmo
Cunha, mãe adotiva de cinco crianças.
Os desembargadores rejeitaram recurso do estado de Goiás. Para o relator da
matéria, desembargador Rogério Arédio Ferreira, apesar de a Lei 10.460/88
(Estatuto dos Servidores do Estado de Goiás) e a Constituição goiana concederem
apenas 60 dias de licença a maternidade para quem adota recém-nascido, os
dispositivos ferem outros preceitos constitucionais, como os previstos no Estatuto da
Criança e Adolescente, que confere aos filhos adotivos os mesmos direitos e
deveres dos filhos biológicos. As informações são do TJ de Goiás.
Segundo o desembargador, a mãe adotiva merece o período de 120 dias em
cada uma de suas licenças e não apenas 60 dias, já que as crianças adotadas por
ela tinham menos de um ano.
200
NOGUEIRA Jacqueline Filgueras, A Filiação Que se Constrói: O Reconhecimento do Afeto como
Valor Jurídico, Memória Ed. Jurídica, São Paulo. 2001. p.106, Apud GOMES Orlando. p. 168.
201
Coletânea de Jurisprudência Trabalhista, Síntese pág. 258
68
Ferreira lembrou ainda que a Lei 10.421/02 (artigo 71-A, incluído na Lei
8.213/91) prevê ser ―direito da mãe adotiva o devido salário-maternidade pelo
período de 120 dias, se a criança tiver até um ano de idade, de 60 dias se a criança
tiver entre um e quatro anos de idade, e de 30 dias se a criança tiver de quatro a oito
anos de idade‖.
―Por esta norma observa-se claramente que o salário-maternidade
outorgado a uma mãe adotiva de uma criança até um ano de idade equipara-se ao
conferido à gestante, pois as mesmas razões de proteção mostram-se presentes‖,
observou Rogério Arédio.202
Verifica-se que embora a Lei 10.421 de 2002 tenha sido um avanço social ao
garantir às mães adotivas o direito de permanecer com seus filhos adotados por
algum tempo afastadas do trabalho, ainda assim, não foi suficientemente justa ao
conceder restritamente o direito às mães adotivas pela idade do filho adotado e de
não incluir entre as garantias a estabilidade de emprego no período prévio à adoção,
facilitando aos empregadores a dispensa da mãe adotiva períodos anteriores a
sentença constitutiva concedendo o direito à constituição de mais um membro.
202
TJGO DGJ nº 10408-9/195 (200402353646), de Goiânia. Publicado no Diário da Justiça de 16/05/
2005 disponível no site: http://www.tjgo.jus.br/ Acesso em: 31 de maio de 2009.
69
CONCLUSÃO
Em abordagem histórica observamos que desde os primórdios a mulher foi
subestimada, e dentro deste conjunto de ausência de seus direitos e discriminação é
que se insere a história de luta das mulheres. Desde os primórdios da humanidade
que a mulher, embora muitas vezes no anonimato, vem lutando lado a lado com o
homem, na ânsia de galgar seu espaço na sociedade, após inúmeras tentativas,
gradativamente a mulher inicia uma tímida notoriedade perante a sociedade. Todavia
gradualmente a mulher se manifesta em diferentes aspectos sociais e desta forma
conquistando cada vez mais seu espaço.
Desta forma a crescente necessidade de laborar fora do ambiente doméstico
foi crescendo e esta ao poucos foi se inserindo no mercado de trabalho, contudo
infelizmente não foi com as melhores das condições, posto que a mulher sofria com
condições de trabalho precária, a discriminação e a jornada de trabalho exaustiva.
Diante desta realidade no âmbito do trabalho fez-se necessário, normas de
proteção ao trabalho da mulher, a partir de então, a proteção ao trabalho da mulher
se expandiu e passou a favorecer a mulher em porque a colocava em situação de
igualdade com o homem, assegurando-lhe direitos que outrora lhe era negado.
Isto posto o houve uma mudança vasta não só âmbito do trabalho feminino,
mas na sociedade como um todo, mudanças que abrangeram vão desde a estrutura
familiar, a vida religiosa, tecnológica, econômica, enfim a mulher tornou-se individua
e cidadã do mundo e do mercado de trabalho.
Entretanto ainda há muito o que ser feito no âmbito do direito do trabalho a
fim de erradicar a discriminação no aspecto do trabalho da mulher e principalmente
da mulher-mãe-trabalhadora e ainda muito mais da mãe adotiva, posto que no caso
desta a Lei é ainda mais omissa e discriminatória.
O apanhado histórico da adoção demonstra que, no princípio a adoção tinha
um papel, exclusivamente de manutenção e permanência do culto doméstico,
transmitido hereditariamente. Contudo atualmente o que se almeja com o instituto da
adoção é disponibilizar uma família para crianças, oportunizando as mesmas
crescimento intelectual e físico, formação e desenvolvimento em um ambiente,
afetuoso e familiar.
70
A herança deste instituto da adoção causou complexidade no processo de
evolução da adoção no Brasil, infelizmente a adoção não é a primeira opção de
maternidade ou paternidade que se é ponderada, ocorre que sem dúvida a adoção é
um tema bastante complexo e apesar de sua crescente evolução no Brasil e no
mundo ainda há um longo caminho a ser percorrido na busca de resolver de uma
vez por todas a problemática que norteia a questão.
A legislação é criteriosa por um lado e omissa e discriminatória por outro
quando faz diferença a questão do tempo de adaptação conforme idade o que cria
um desconforto e desestimula.
Diante do o exposto, percebe-se que longa e árdua foi a evolução legislativa
da adoção; a mudança nas leis refletiu a distinta visão do legislador sobre a
finalidade do instituto jurídico, e isto teve reflexo nas diversas conjunturas sociais,
econômicas e políticas de cada época.
Cabe ressaltar que conforme é sabido, mães e filhos necessitam de um
período principalmente para a adaptação e interação de ambos, isto cabe para mães
biológicas e adotivas, contudo existe uma lacuna na legislação posto que a mesma
não faz garante igualdade de período de licença a maternidade a mãe adotiva, tal
qual é para a mãe que gera.
A proteção à maternidade é de extrema relevância não só para a gestante,
mas também para a sociedade que depende da laboração da mulher para seu
franco desenvolvimento, posto que a mulher provou no mercado de trabalho seu
valor.
Portanto, diante do exposto do que foi estudado, cabe á empregada mulher
e mãe adotiva lutar pelos direitos, bem como cabe aos legisladores observar a letra
da lei que acabou por ser discriminatória para com as crianças que podem ser
adotadas posto que dificulta o tempo de interação entre os pais e o adotado,
conforme a idade, só assim atingir-se-ão os objetivos buscados pela lei, como a
igualdade, o crescimento e a justiça.
71
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