Capítulo IV – Ação e Direito-de-Ação
* Segundo adverte Rosemiro Pereira Leal “o estudo da ação, como instituto
do direito processual, implica incursões conceituais para desfazer a confusão
terminológica que esse tema tem provocado nas diversas exposições dos
compêndios especializados. É que, modernamente, já que não se pode
confundir ação, no sentido de procedimento, e ação como palavra integrante
da expressão jurídica direito-de-ação, destinada a significar direito
constitucionalizado de movimentar a jurisdição. Por outro ângulo, caberia
aqui esclarecer que ação, em significando procedimento e não mero ato de
agir, assumiu, entretanto, pelas escolas dos pensadores que refletiram o
tema, versões semânticas diferenciadas que suplicam dissertação, o que
faremos no decorrer desse tópico.”
* Modernamente -> Ação = procedimento (estrutura jurídico-instrumental
prevista em lei que visa acertamento, prevenção, asseguramento ou
satisfação de direitos).
* Direito-de-ação -> direito-garantia de todo o cidadão de movimentar a
jurisdição pela instauração de procedimentos (art. 5º, XXXV, CF/88).
* Várias teorias se formaram para explicar o conceito de ação (leia-se direito
de ação), quais sejam:
1. Teoria Imanentista (Civilista)
* Savigny (1840)
movimento.
Ação está vinculada ao direito material colocado em
* Imanentista
alegado.
inerência do procedimento (ação) ao direito material
* A violação do direito gera uma relação ou um direito para quem o sofre;
direito este que se chama “direito de ação”.
2. Teoria Autônoma – Direito subjetivo, público e autônomo
* Windscheid e Muther (1850)
direito material (autônomo).
Ação não depende da existência do
* Ação passou a significar um direito subjetivo, público e autônomo de
movimentar a jurisdição que não dependia mais da verificação da existência
ou inexistência do direito material.
* Contra o adversário (subjetivo) e contra o Estado (público) e autônomo
(não depende do direito material).
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3. Teoria Concretista - Direito Subjetivo, público, autônomo e concreto
* Adolf Wach (1885).
* Contra o adversário (subjetivo) e contra o Estado (público)
* Concreto: direito a uma decisão favorável. Concreto, porque é um direito
de quem tem razão.
* Seguidores -> BULOW: Direito a uma sentença justa. HELLWIG,
CHIOVENDA (Direito positivo, também de cunho privatistico, mas contra o
Estado – direito-poder contra o adversário e o Estado – direito de quem tem
razão) – Direito Potestativo.
4. Teoria Abstrata - Direito subjetivo, público, autônomo e abstrato
* 1877: Degenkolb (Alemanha) e Plóz (Hungria).
* Direito-de-ação
é o direito subjetivo, público e autônomo que se
exerce contra o Estado e em razão do qual sempre se pode obrigar o réu a
comparecer em juízo.
* Nesse sentido, a ação é considerada um direito público, autônomo e
abstrato, pois não importa se o autor tem ou não razão. Assim, a ação (
leia-se “direito-de-ação”) é entendida como o direito incondicionado de
movimentar a jurisdição, sem levar em consideração o resultado.
5. Teoria eclética (abstratista) – Direito de ação como direito a uma
resposta de mérito.
* 1930-1950 - A teoria eclética da ação é adotada por Liebman, autor que
influenciou o Código de Processo Civil Brasileiro.
* Ação tem dois sentidos para “Liebman”:
a) Amplo: Direito de Ação ou Direito de acesso à justiça (leia-se “jurisdição”)
– art. 5º, XXXV da CF/88.
b) Estrito: Direito à jurisdição pelo reconhecimento judicial do direito a uma
sentença ou resposta de mérito. (positiva ou negativa).
* Ação (direito de ação) em sentido estrito -> direito a uma resposta de mérito.
* Mérito = pretensão inicial = pedido
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* Liebman: a) Ação (leia-se “direito-de-ação” é o direito de provocar o
exercício da jurisdição com julgamento do pedido; b) condiciona a ação (leiase “direito de ação” à existência de algumas condições (condições da ação),
cuja ausência implicaria na extinção do processo sem exame do mérito).
* Direito subordinado a pressupostos e condições.
5. Condições da Ação (Direito de Ação em sentido estrito)
* São três as condições da ação: possibilidade jurídica do pedido,
legitimidade de parte e interesse de agir (interesse processual).
* A ausência de um requisito apenas gera o que se chama na doutrina
processual de carência de ação, isto significa que haverá uma sentença
terminativa, ou seja, sem a resolução do mérito (art. 267, VI, CPC).
* Julgamento com resolução do mérito -> sentença definitiva
* Julgamento sem resolução do mérito -> sentença terminativa -> “carência de
ação” -> não terá o autor exercido o direito de ação em sentido estrito
(processual).
* OBS: O juiz julga o (s) pedido (s), jamais a ação. Ou autor tem ou não tem
direito de ação. Em caso afirmativo, o juiz pode julgar procedente ou
improcedente o(s) pedido(s). Em caso negativo, o autor carece de ação (
direito de ação).
5.1. Possibilidade Jurídica do Pedido
* Significa que a parte, ao deduzir a pretensão, deve verificar se há vedação
do pedido no ordenamento jurídico. A verificação de que o pedido é vedado
pelo ordenamento impõe ao julgador a extinção do procedimento sem o
julgamento do mérito nos termos do art. 267, VI, CPC.
* Autor
Dedução da pretensão (petição inicial)
pedido tem que
ser juridicamente possível -> não deve afrontar o ordenamento jurídico.
Ex: 1 – Quando se pretende a correção de benefícios previdenciários a partir
da utilização de índices não utilizados pelo ordenamento jurídico, como, por
exemplo, a variação da cesta básica do DIEESE.
2 – Art. 814 Código Civil – Desautorizando o ordenamento jurídico a cobrança
de divida de jogo de azar, o eventual “credor” dessa divida não poderá nem
mesmo ter o pedido apreciado em sua pretensão final pelo judiciário, em face
da impossibilidade jurídica do pedido.
3 – Ação que visa anular decisão da prefeitura que indeferiu pedido para
liberação de alvará de “casa de prostituição”.
3
* Crítica: Conforme Ronaldo Bretas e Rosemiro Pereira Leal a possibilidade
jurídica do pedido não pode ser considerada condição da ação, justamente
porque a ausência de lei para a dedução da pretensão se constitui numa
verificação voltada para o mérito da causa. A possibilidade jurídica do
pedido é uma questão de mérito. No novo código de processo civil, quando
se verificar a impossibilidade jurídica do pedido, o juiz terá que resolver o
procedimento com o julgamento do mérito, sendo considerada.
5.2. Legitimidade de Parte (ad causam)
* Art. 3º CPC: é necessário para propor ou contestar ação a legitimidade de
parte, sob pena de extinção sem o julgamento do mérito.
* Parte legitimada (autor ou réu)? é aquela que tem relação com a coisa ou
direito pretendido. Ex: é considerada parte legitimada quem demonstre o
direito de propriedade nas ações que discutam domínio ou que
demonstre a posse nas ações que discutam posse.
* Quem pode ser parte? Art. 7º CPC -> Podem ser partes apenas os
maiores de 18 anos e capazes. Art. 8º CPC -> Os incapazes poderão deduzir
a pretensão desde que representados ou assistidos por seus pais, tutores
ou curadores.
* Art. 6º CPC -> “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio,
salvo quando autorizado por lei”.
 Legitimidade Ordinária -> Regra: o titular do direito material é o titular
do direito de ação.
 Legitimidade Extraordinária -> Exceção: Caso haja autorização legal, o
titular do direito de ação pode ser diverso do titular do direito
material, como se depreende da redação da parte final do art. 6º do
CPC. Aqui é a conhecida legitimação extraordinária ou substituição
processual.
* Ex: 1 - Art. 195, § 2º CLT -> admite que a insalubridade ou periculosidade
seja argüida em juízo pelo sindicato em favor de grupo de associados. Aqui o
empregado aparece como substituído e o sindicato como substituto
processual.
2 – Interesse difusos e coletivos - Ação Civil Pública – MP é legitimado ativo
para defender interesses da coletividade;
3- Condomínio tradicional – art. 1324 CC – cada condômino pode reivindicar a
posse de terceiro e defender sua posse. Assim, se o bem tiver três donos, A,
B e C,a lei autoriza que qualquer um ajuíze ação reivindicatória ou
possessória, não somente em ralação a sua quota parte, mas em relação a
todo o bem. Assim A é legitimado ordinário para defender a sua parte e
legitimado extraordinário para defender a parte de B e C também.
* OBS: Representação é diferente de substituição processual. Na
representação o demandante defende em nome próprio, direito próprio,
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porém representado (pais, tutores ou curadores). Na substituição processual,
o demandante defende em nome próprio, direito alheio.
* O que acontece se o juiz verificar que a parte é ilegítima?
R: Extinção do procedimento sem resolução do mérito (art. 267, VI CPC)
* OBS:
 O juiz, antes de apreciar o mérito, deve examinar se presentes as
condições da ação;
 A parte contrária, na própria defesa, deve, como preliminar, isto é,
antes da defesa de mérito, alegar ausência de uma ou mais
condições da ação (art. 301, X CPC).
 Mesmo não havendo alegação de inexistência das condições da ação,
o juiz deve, ainda que sem provocação (isto é ex officio) julgar extinto o
processo sem a apreciação do mérito (art. 267, § 3º do CPC). Isso em
qualquer momento processual.
5.3. Interesse de Agir (interesse processual)
* Art. 3º CPC -> exige o interesse processual - “Para propor ou contestar
ação é necessário ter interesse e legitimidade”.
* Preenchimento do binômio: necessidade/utilidade e adequação -> é
preciso que a pretensão só possa ser alcançada por meio da propositura da
demanda, e que esta seja adequada para a postulação formulada.
* É a relação que existe entre o pedido deduzido pela parte e a pretensão
da atividade jurisdicional.
* E quando estará presente o interesse de agir?
R: Quando o autor tem a necessidade de se valer da via processual para
alcançar o bem da vida pretendido, interesse este que sofre resistência pela
parte “ex adversa”. Exs. de falta de interesse de agir (processual): 1) Se a
parte deduz uma pretensão requerendo a reforma do carro que sofreu uma
colisão de trânsito, mas, ao deduzir a pretensão, informa que já fez a reforma,
infelizmente não há interesse do Estado em lhe dar uma sentença com o
julgamento do mérito pelo simples fundamento de que não há utilidade
nessa pretensão, já que o autor concretizou o pedido que foi deduzido. No
entanto, ele poderia ter requerido o pedido de danos materiais, em virtude da
colisão, que independe do conserto do carro. 2) Não haverá interesse de agir
para a cobrança de uma divida, antes que tenha havido seu vencimento,
porque pode ser que até a data prevista haja o pagamento espontâneo,
sendo, portanto desnecessária a demanda.
5.4. Momento para análise das condições da ação
* Art. 277, §3º -> “O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de
jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria
constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira
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oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de
retardamento.”
* Crítica: O exame das condições da ação deveria ser feito no momento do
deferimento ou indeferimento da petição inicial. Assim, as condições da ação
estão diretamente relacionadas com o momento procedimental da propositura
da demanda. Aplica-se aqui o princípio da economia processual.
7. Elementos da Ação
* Faz-se indispensável a identificação da ação, pois somente conhecendo-as
será, por exemplo, possível evitar sua repetição em juízo, quais sejam:
partes, pedido e causa de pedir.
* OBS: NÃO CONFUNDIR ELEMENTOS DA AÇÃO COM AS CONDIÇÕES
DA AÇÃO. CONDIÇÕES DA AÇÃO -> REQUISITOS QUE DEVEM SER
PREENCHIDOS PARA QUE EXISTA O DIREITO DE AÇÃO EM SENTIDO
ESTRITO. ELEMENTOS DA AÇÃO -> SERVEM PARA IDENTIFICAR A
AÇÃO (UMA ESPÉCIE DE CARTEIRA DE IDENTIDADE)
* Conhecimento dos elementos da ação -> - Evitar litispendência (quando a
mesma ação é proposta contemporaneamente a outra idêntica já em curso); Evitar coisa julgada (quando a mesma ação é proposta após ter sido julgada
anteriormente); - verificar se existe conexão ou continência ( ações
semelhantes).
* Vide art. 301, § 2º do CPC: “uma ação é idêntica à outra quando tem as
mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.
* Elementos da ação -> requisitos da petição inicial (art. 282, II, III e IV); Evitar o indeferimento da petição inicial (arts. 284 e 295 CPC).
7.1. As partes
* Parte -> é quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem ela é
postulada.
* Partes -> sujeito ativo – é quem pede (autor) e sujeito passivo – em face de
quem o pedido é formulado (réu)
* Vários autores (litisconsórcio ativo); vários réus (litisconsórcio passivo);
vários autores e vários réus (litisconsórcio misto).
*OBS: Não tem qualidade de parte aqueles que funcionam como
representantes legais.
* Pergunta-se: é possível existir uma ação que não tenha autor ou réu? Sim,
mas são raros os casos. Ex: Jurisdição voluntária tem-se interessados; Quando o juiz dá inicio ao processo de oficio, não teremos autor. ( HC de
oficio; inventário de oficio, etc...)
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7.2. O Pedido
* Pedido -> pretensão deduzida em juízo.
* Pedido:
 Imediato: confunde-se com o provimento solicitado (declaratório,
condenatório ou constitutivo). Assim, quando se ingressa com
pedido de declaração, condenação ou constituição/desconstituição de
uma relação jurídica, esse será o pedido imediato.
 Mediato: é o próprio bem almejado, que deve ser identificado com
clareza. Ex: recebimento de determinado crédito ou a entrega de
certo imóvel; - recebimento de 20 mil reais a titulo de indenização
por danos morais.
* Para que haja identidade de ações – quer para efeito de litispendência, quer
para fins de coisa julgada, é necessário que além de identidade de partes e
da causa de pedir, tanto o pedido mediato quanto o imediato sejam idênticos
em ambas as ações.
7.3. Causa de Pedir
* Causa de pedir -> fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em juízo,
bem como seus efeitos.
* A causa de pedir é a explicação do porquê se pede alguma coisa em juízo.
Se o autor quer que o réu lhe pague uma importância, causa é a explicação
do porquê o réu deve, quanto deve, etc.
* Art. 283, III: deverá o autor na inicial expor os fatos e os fundamentos
jurídicos do pedido = causa de pedir.
* Causa de pedir:
 Próxima: o próprio fato jurídico que ampara a pretensão.
 Remota: consiste nos efeitos do fato jurídico – fundamentos jurídicos.
Exemplo: Em um contrato de locação vigente em que o locatário não efetua o
pagamento -> Próxima: contrato e Remota: falta de pagamento, em caso de
pedido de despejo.
Nesse exemplo se existe uma ação de despejo proposta pelo locador “a”
contra locatário “b” por falta de pagamento e outra demanda é proposta pelo
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mesmo “a” contra o mesmo “b” com a mesma pretensão (despejo) por
descumprimento de outra cláusula contratual (falta de conservação do imóvel,
por exemplo), não estamos diante de identidade de ações propostas
concomitantemente, já que a causa de pedir remota em ambas as situações
são distintas – temos, isso sim, o fenômeno da conexão, devendo ambas as
ações ser processadas e julgadas perante o mesmo juízo.
* Art. 301, § 2º CPC -> duas ações somente serão idênticas se houver
identidade de partes, de pedido (mediato e imediato) e de causa de pedir
(remota e próxima).
* Substanciação -> apenas os fatos
fundamentos jurídicos não. Ao prolatar
norma legal ou direito diferente daquele
por isso, sua sentença seja extra ou
delimitam objetivamente a demanda.
vinculam o juiz no julgamento. Os
sua sentença, o juiz poderá aplicar
indicado na petição inicial, sem que,
ultra petita. Assim os fatos é que
8. Classificação das ações
8.1. Quanto ao provimento jurisdicional pleiteado
 Conhecimento
 Executivo
 Cautelar
8.1.1. Ação de Conhecimento
* Há lide de “pretensão resistida”. O juiz vai dizer de quem é o direito.
* A Ação de Conhecimento se subdivide em:
a) Ação meramente declaratória
* Art. 4º, I do CPC -> busca-se tão somente a declaração da existência ou
inexistência de uma relação jurídica.
* Exs: - Investigação de paternidade; - Declaração da inexistência da relação
com o fisco em razão de inconstitucionalidade de determinado tributo; - Ação
Declaratória de Inconstitucionalidade.
OBS: A declaração é antecedente lógico de toda e qualquer ação de
conhecimento.
b) Ação Condenatória
* Há violação de um direito material com conseqüente condenação -> Gera
uma execução judicial.
Ex: Ação de pagamento de verbas trabalhistas não quitadas na forma legal ->
busca-se a condenação no pagamento das parcelas devidas.
c) Ação Constitutiva
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* Há a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Ex: Anulação
de um contrato; Modificação de um contrato; Ação de divórcio.
8.1.2. Ação de Execução
* Na ação de execução existe lide de “pretensão insatisfeita”.
* Reconhecido o direito, para que se possa dar a execução judicial,
inocorrendo o cumprimento espontâneo da obrigação o autor poderá entrar
com o requerimento de cumprimento de sentença.
8.1.3. Ação Cautelar
Entre o pedido e a entrega da tutela jurisdicional transcorre longo lapso. Em
virtude de alterações no objeto da lide decorrentes desse decurso pode
ocorrer ineficácia do processo – que não se prestará para o fim que se
destina. Assim, durante o curso do processo, o bem discutido pode deteriorarse, testemunhas podem morrer ou provas podem desaparecer.
Para evitar a ineficácia do processo surgiram as ações cautelares. Ex:
Testemunha está doente, a sua oitiva antecipada por ação cautelar; - MP
pede bloqueio de bens em crimes contra a ordem tributária.
9. Classificação das ações penais.
Tipos de ação penal
* Classificação subjetiva – critério da titularidade da ação.
a) Ação Penal Pública
 Incondicionada: Titular - MP.
 Condicionada à representação: Titular – MP com representação do: ofendido; - representante legal; - cônjuge, ascendente,descendente,
irmão.
 Condicionada à requisição: Titular: MP com requisição do Ministro da
Justiça.
b) Ação Penal Privada
 Propriamente dita: Titular: - ofendido; - representante legal; - Cônjuge,
ascendente descendente, irmão.
 Personalíssima: Titular: - apenas o próprio ofendido
 Subsidiária da pública: Titular: - ofendido; - representante legal; Cônjuge, ascendente descendente, irmão.
2.1.1. Ação Penal Pública
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* Titularidade do Estado -> MP
* Peça inaugural -> denúncia
2.1.1. Ação Penal Pública Incondicionada
* Regra Geral – jus puniendi (Estado) – art. 24 CPP
* Princípios: - Oficialidade (Estado – MP – órgão oficial); - Obrigatoriedade
(havendo a infração penal de ação pública, MP está obrigado a oferecer
denuncia); - Indisponibilidade (uma vez proposta não pode MP desistir).
* Prazo: Art. 46 CPP – Réu preso: 5 dias; Réu solto: 15 dias
* Dica: Sendo esse tipo de ação a regra geral, quando não houver na lei
qualquer alusão à espécie de ação à qual submete determinado delito, você
pode seguramente entender que ela é pública incondicionada.
2.1.1.2 Ação Penal Pública Condicionada
* Condições da ação + condições especificas de procedibilidade
a) Ação penal pública condicionada à representação
* Titular do direito à representação: - ofendido; - representante legal; cônjuge, ascendente, descendente ou irmão;
* Previsão Legal: - Arts. 5º, § 4º; 24; 25; 38 e 39 todos do CPP
* Destinatário: Art. 39 CPP ->- Autoridade Policial; - Ministério Público ; - Juiz
* Prazo: 6 meses, a contar da data do conhecimento da autoria do fato. Como
contar prazo? Art. 10 CP – inclui o primeiro e exclui o ultimo – é prazo penal.
Após transcurso -> decadência -> extinção de punibilidade ( art. 109, IV CP)
* Retratação: até o oferecimento da denuncia – art. 25 CPP
* Ausência de representação: nulidade absoluta – ilegitimidade ad
processum do MP.
ATENÇÃO: 1 – Art. 39 caput – Pode ser feita também por procurador (
poderes especiais);
2 – O mais comum é que a representação seja oferecida à autoridade policial
– art. 5º, § 4º, CPP).
3 – E a decadência para o incapaz? 6 meses a partir da cessação da
incapacidade.
10
b) Ação Penal Pública Condicionada à requisição do Ministro da Justiça 1
* Destaque: art. 145, parágrafo único, primeira parte CP -> crimes contra a
honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro.
* Destinatários: Autoridade Policial; - Ministério Público ; - Juiz
* Titularidade: Ministro da Justiça
* Prazo: A lei não assinala. Assim, segue o prazo prescricional do crime.
2.1.2. Ação Penal Privada
* Titularidade -> transferida ao particular
* Jus puniendi -> Estado -> transfere ao ofendido (representantes) –
substituto processual.
* Petição inicial-> Queixa-crime.
2.1.2.1 Ação penal privada propriamente dita
* O interesse do particular se sobrepõe ao interesse público, cabendo àquele
segundo sua conveniência decidir pela propositura ou não da ação penal.
* Princípio -> oportunidade
* Titularidade:
 Ofendido: art. 30 CPP
 Representante legal: art. 30 CPP
 Curador especial: art. 33 CPP
 Cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nesta ordem: art. 31 CPP
 Pessoa Jurídica -> Art. 37 CPP
* Prazo: 6 meses a contar da data do conhecimento da autoria do crime – art.
38 CPP.
* Exemplos: crimes contra a honra (em regra)
2.1.2.1 Ação penal privada personalíssima
* Legitimidade: próprio ofendido, excluída a possibilidade de outra pessoa
* Dois Crimes: adultério (art. 240 CP) – revogado; - induzimento a erro
essencial ou ocultação de impedimento para o casamento (art. 236 CP).
1
O elenco completo dos crimes de ação penal privada condicionada à requisição do Ministro da Justiça
será entregue aos alunos para consulta.
11
* Prazo: 6 meses -> (art. 236 CP) -> começa a contar do transito em julgado
da anulação do casamento.
 ATENÇÃO: Prazo decadencial não se suspende e não se interrompe
por qualquer razão.
2.1.2.2. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
* Art. 5º, LIX CF -> Na inércia do MP em casos de Ação Penal Pública, o
particular assume a legitimidade para interpor ação privada.
* Art. 29 CPP
* ATENÇÃO: é apenas o silencio, a demonstrar a desídia do órgão
ministerial, que enseja o oferecimento da ação penal privada subsidiária da
pública.
* Prazo: 6 meses. Termo inicial -> o dia que se esgotar o prazo do MP.
2.3. Como saber qual o tipo de ação para cada crime
* Art. 100 CP: “ A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a
declara privativa do ofendido”.
* Quando a lei quiser excepcionar deverá fazer expressamente.
EXEMPLO 1: Ao descrever o crime de violação do segredo profissional, o art.
154, em seu parágrafo único, acrescenta que “somente se procede mediante
representação”.
EXEMPLO 2: Capítulo V titulo I parte especial – crimes contra a honra
(calunia, difamação e injuria) – art. 145 “nos crimes previstos neste capitulo
somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140 § 2º,
da violência resulta lesão corporal.”
EXEMPLO 3: O capítulo IV do titulo II ( crimes contra o patrimônio) trata do
crime de dano. O art. 163 descreve no caput o dano simples e no parágrafo
único a forma qualificada. Os subseqüentes artigos 164, 165 e 166 tratam
outras modalidades e por fim o art. 167 cuida da ação penal, dispondo que
nos casos de dano simples, dano qualificado por motivo egoístico e do crime
do art. 164 somente se procede mediante QUEIXA.
ATENÇÃO: Súmula 714 “ é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante
queixa, e do Ministério Público, condicionada a representação do ofendido,
para ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão dos
exercício de suas funções.”
12