Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
O DIREITO À RETROCESSÃO DIANTE DA INTERVENÇÃO
DO ESTADO NA PROPRIEDADE
Autora: Vanessa dos Santos Arruda
Orientador: Prof. M.Sc. Humberto Barbosa de Castro
Brasília - DF
2012
VANESSA DOS SANTOS ARRUDA
O DIREITO À RETROCESSÃO DIANTE DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA
PROPRIEDADE
Monografia
apresentada
ao
curso
de
graduação em Direito da Universidade Católica
de
Brasília,
como
requisito
parcial
para
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. M.Sc. Humberto Barbosa de
Castro.
BRASILIA
2012
RESUMO
Referência: ARRUDA. Vanessa. O direito à retrocessão diante da intervenção do
Estado na propriedade. 2012. 92 folhas. Monografia apresentada ao curso de
graduação em direito. Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2012.
O presente trabalho tem por escopo a análise do direito de retrocessão, sendo que a
importância desse estudo encontra guarida na própria Constituição Federal, a partir
do momento em que ela assegura no título referente aos direitos e garantias
fundamentais, mais precisamente em seu artigo 5º, caput, o direito à propriedade e
em contrapartida permite, no inciso XXIV do mesmo artigo, que exista a
desapropriação em casos excepcionais e sempre com vista a atender a necessidade
pública, a utilidade pública ou o interesse social. Assim, caso haja modificação
nessas finalidades públicas ou elas sejam descumpridas, a desapropriação restará
desvirtuada, ou em termos técnicos, tredestinada. Quando essa tredestinação
ocorrer de maneira ilícita, objetivando ao favorecimento de interesses particulares,
nascerá o direito de o expropriado reaver sua propriedade ou o direito de
retrocessão. A relevância das questões relativas a esse direito decorre do fato de o
conflito de interesse envolver o Estado e uma garantia constitucional do indivíduo;
assim, o direito de retrocessão ora será concebido como um direito pessoal, de
preferência ou indenização por perdas e danos; ora será considerado como um
direito real, de reaver o próprio bem expropriado. Podendo, ainda, ser considerado
um direito de natureza mista, cabendo pleitear o imóvel ou requerer perdas e danos.
Como não há consenso jurídico que resolva essa divergência, a aplicação e as
consequências desse direito dependem da corrente adotada pelo Judiciário. Assim,
o trabalho em tela objetiva trazer uma maior consciência sobre o direito de
retrocessão, demonstrando que, em virtude dessa divergência, não há como definir
sua natureza jurídica, o que evidencia a necessidade de uniformização como
garantia de segurança jurídica quanto ao direito de propriedade.
Palavras-chave:
Retrocessão.
Direito
de
propriedade.
Desapropriação.
Tredestinação.
ABSTRACT
This paperwork has the retrocession right analysis as the scope. The importance of
this study is harboring the Federal Constitution itself, it assures, in the title referring to
the fundamental rights and guarantees, more precisely in its Article 5th , caput, the
right to property and in return allows, in section XXIV of the same article, there is
expropriation in exceptional cases and always with a view to the public need, public
utility or social interest. Thus, in case of changes in these public purposes or if they
are not accomplished, the expropriation remain distorted, or in technical terms, in
tredestination. When tredestination occurs illicitly, aiming to favor special interests,
there will be the right of the expropriated person to repossess her/his property or the
right retrocession back. The relevance of these questions is because of this fact
conflicts interests involving the state and a constitutional guarantee, so the
retrocession right is sometimes conceived as a personal right of first refusal or
compensation for damages; sometimes it will be considered a real right, to recover
her/his own expropriated estate. It may also be considered a right of a mixed nature,
being properly to plead the estate or require losses. Knowing that there is no legal
consensus that solves this discrepancy, the application and consequences of this
current right depends on the currents of thought adopted by the judiciary. Thus, this
work has to bring a bigger consciousness about retrocession right as the goal,
showing that, based on this divergence, there is no how to define its nature, which
highlights the need for standardization as a guarantee of legal certainty as to
property rights .
Key-words: property right, expropriation, tredestination, retrocession.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7
1 O DIREITO DE PROPRIEDADE .............................................................................. 9
1.1 BREVE HISTÓRICO EVOLUTIVO DO DIREITO DE PROPRIEDADE ................. 9
1.2 TEORIAS CONCEITUAIS SOBRE A PROPRIEDADE ....................................... 13
1.3 CONCEITO DE DIREITO DE PROPRIEDADE ...................................................17
1.4 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ...........................................................26
2 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE .............................................. 31
2.1 NOÇÕES GERAIS ..............................................................................................31
2.2 MODALIDADES DE INTERVENÇÃO ESTATAL ................................................. 34
2.2.1 Servidão administrativa .............................................................................. 34
2.2.2 Requisição administrativa .......................................................................... 36
2.2.3 Ocupação temporária ................................................................................. 37
2.2.4 Tombamento................................................................................................38
2.2.5 Parcelamento e edificação compulsória ...................................................40
2.2.6 Limitações administrativas ........................................................................ 41
2.3 DESAPROPRIAÇÃO ...........................................................................................42
2.3.1 Natureza jurídica da Desapropriação ........................................................43
2.3.2 Objeto da desapropriação .......................................................................... 45
2.3.3 Competência para desapropriar ................................................................46
2.3.4 Requisitos Constitucionais ........................................................................ 47
2.3.5 Indenização.................................................................................................. 50
2.3.6 Tipos de desapropriação ............................................................................ 51
2.3.6.1. Desapropriação para reforma agrária ....................................................51
2.3.6.2. Desapropriação urbanística ................................................................... 51
2.3.6.3.Desapropriação confiscatória.................................................................. 53
2.3.6.4. Desapropriação por zona ....................................................................... 53
2.3.6.5. Desapropriação quilombola ................................................................... 54
2.4 O DESVIO DE FINALIDADE OU TREDESTINAÇÃO ........................................ 56
3 O DIREITO DE RETROCESSÃO .......................................................................... 59
3.1 DA INEXISTENCIA DA RETROCESSÃO ...........................................................63
3.2 RETROCESSÃO EM CASO DE POSTERIOR DESVINCULAÇÃO ....................64
3.3 A NATUREZA JURÍDICA DA RETROCESSÃO ................................................. 65
3.3.1 - Retrocessão como direito pessoal.........................................................68
3.3.1.1 O direito de prefêrencia ou preempção...................................................71
3.3.1.2 Valor a ser pago pelo expropriado ..........................................................74
3.3.2 Retrocessão como direito real ................................................................... 75
3.3.2.1 Prazo para ação de retrocessão .............................................................79
3.3.3 Da transmissão aos herdeiros ................................................................... 81
3.3.4 A retrocessão como direito misto .............................................................82
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 85
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 88
7
INTRODUÇÃO
O direito à retrocessão diante da intervenção do Estado na propriedade foi o
tema escolhido tendo em vista que seu estudo é bastante intrigante. É o instituto que
envolve o perdimento, através da desapropriação, de um dos direitos fundamentais
garantidos no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, ou seja, o direito de
propriedade.
O Estado, ao permitir a desapropriação de uma propriedade deve assegurar o
respeito aos preceitos constitucionais que dão guarida a essa atitude excepcional.
Assim, deve cumprir os requisitos da desapropriação previstos no artigo 5º, inciso
XXIV, da Lei Magna, quais sejam, a necessidade pública, a utilidade pública ou o
interesse social.
Quando essa finalidade pública da desapropriação não for cumprida, ocorre a
chamada tredestinação. Essa pode ser lícita, quando o bem é destinado a outra
finalidade pública diversa da inicial ou ilícita, quando é destinada a fins privados,
interesses particulares, diante da qual nasce o direito de o expropriado reaver sua
propriedade ou os direitos decorrentes dela, ou seja, nasce o direito de retrocessão.
Nesse contexto, alguns juristas consideram a retrocessão como um direito
pessoal, garantindo ao antigo proprietário a preferência na aquisição da propriedade
mediante oferta do ente expropriante, sendo que qualquer controvérsia sobre o
exercício dessa preferência será resolvida através de indenização por perdas e
danos. Outros a consideram como direito real, que seria a possibilidade de reaver o
próprio bem expropriado. E ainda a terceira corrente, que a considera um direito de
natureza mista, sendo cabível pleitear a propriedade ou, se não for possível,
requerer perdas e danos.
Desta feita, o presente trabalho acadêmico tem por objetivo apresentar o
instituto da retrocessão, suas características e especificidades, analisando sua
incidência sobre o mundo jurídico, principalmente sob aspectos doutrinários e
jurisprudenciais. Para maior compreensão do tema, analisaremos os contextos
relativo ao direito de propriedade, a intervenção do estado na propriedade e a
8
tredestinação, para assim compreendermos as correntes doutrinárias que tratam de
sua natureza jurídica.
Embora não seja um tema inédito, pois sua discussão advém de períodos
anteriores ao Código Civil de 2002, sua análise é importante por trazer maior
segurança jurídica ao proprietário, pois, mesmo não havendo uniformidade quanto à
sua natureza jurídica, ele resguarda a propriedade contra possíveis arbitrariedades
advindas do Estado, em uma desapropriação.
Assim, podemos considerar ainda que, esse estudo contribuirá para elucidar
e aprimorar a incidência da retrocessão ao caso concreto, permitindo, que o
proprietário compreenda melhor quais os seus direitos, a depender da corrente
adotada.
Dessa forma, utilizando pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais existentes
no direito brasileiro, como fontes para a realização desse trabalho, no primeiro
capítulo adentraremos na história do direito de propriedade, analisando ainda o
cumprimento de sua função social, para trazer a compreensão sobre a importância
desse direito fundamental. Já no segundo Capítulo trataremos sobre a intervenção
do Estado na propriedade e como essa pode ser efetivada, principalmente no que
tange
à
desapropriação,
averiguando
porque
ela
acontece,
quais
suas
consequências e os casos de desvio de finalidade ou tredestinação que possam
incidir nesse instituto.
No terceiro e último Capítulo, analisaremos a história, o surgimento do direito
de retrocessão e quais as leis que tratam desse tema. Após, adentraremos nas
divergências existentes sobre esse instituto, tendo em vista que, a análise de cada
posicionamento sobre a sua natureza jurídica, demonstra que existem diferentes
direitos decorrentes de cada teoria, sobre as quais devemos nos debruçar para
procurar a melhor maneira de utilizá-las.
Perceberemos, por fim, que não há como estabelecer uma definição exata
sobre o direito de retrocessão. Porém, mesmo não havendo previsão para um
posicionamento uniformizado, a partir desse trabalho compreenderemos melhor um
dos tantos direitos vigentes na legislação brasileira.
9
1 O DIREITO DE PROPRIEDADE
1.1 BREVE HISTÓRICO EVOLUTIVO DO DIREITO DE PROPRIEDADE
A compreensão do significado de propriedade é desenvolvida de acordo com
o contexto em que a mesma se encontra. Isso se explica porque a história da
humanidade sofre constantes modificações e as necessidades sociais variam de
acordo com a cultura e a realidade de cada povo, em diferentes épocas. Não
existem, portanto, condições para a caracterização de direitos, garantias e
princípios, como estagnes ou imodificáveis.
A concepção de propriedade acompanha o desenvolvimento das civilizações,
tendo em vista que em eras primitivas, nas quais temos notícias do inicio da vida
humana na terra, já era perceptível a presença desse instituto, porém suas
características foram se alterando ao longo dos anos.
A humanidade em princípio, somente se utilizava dos recursos naturais que
lhes proporcionavam a subsistência, sendo que a noção de propriedade estava
atrelada aos objetos utilizados e ao que adquiriam da natureza. Nesse contexto, as
primeiras civilizações eram caracterizadas como nômades, sem habitação fixa, pois
quando seus recursos se esgotavam ou se tornavam escassos em um determinado
local, eles se deslocavam em busca de sobrevivência.1
Não há como identificar ao certo se a propriedade surgiu como um direito
individual ou coletivo, mas percebemos que esse instituto é tão antigo quanto o
próprio ser humano. Diante disso, José Rodrigues Arimatéia alega que:
A ciência do direito ainda não solucionou a questão polêmica de saber se a
propriedade nasceu coletiva ou individual. Duas vigorosas correntes
doutrinárias defrontam-se, mas a tendência mais recente é considerar,
equivocadamente, que a propriedade, na sua vertente mais remota, foi
coletiva, o que era uma necessidade de sobrevivência, pois o homem
2
dependia da caça em grupo .
_______________
1
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 151.
ARIMATÉIA, José Rodrigues. O direito de propriedade: limitações e restrições públicas. São
Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 18.
2
10
Para o autor, o fato de a propriedade ser utilizada por uma coletividade, não
faz dela uma propriedade coletiva. Visando explicar suas legações Arimatéia
complementa que:
Uso comum da terra,é bom dizer, não quer dizer propriedade coletiva. A
propriedade pode ser individual, mas de uso coletivo. Nos países que dizem
ter abolido a propriedade individual, o que ocorreu foi a concentração do
direito de propriedade nas mãos de uma pessoa jurídica (o Estado).
Portanto, continuou a existir a propriedade individual, embora o seu uso
tenha sido coletivo. Não se pode dizer que toda propriedade do Estado seja
coletiva, pois é conhecida a existência da divisão dos bens públicos.
Somente os bens de uso comum do povo são de uso coletivo, mas não de
3
propriedade coletiva.
O referido autor levanta um pensamento divergente de vários doutrinadores
que viram nas primeiras manifestações do direito de propriedade um caráter
coletivo, tendo em vista o contexto social e os interesses dos povos primitivos.
Dentre esses, Sílvio de Salvo Venosa entende que:
No curso da historia, a permanente utilização da mesma terra pelo mesmo
povo, pela mesma tribo e pela mesma família passa a ligar então o homem
à terra que usa e habita, surgindo daí, primeiramente, a concepção de
4
propriedade coletiva e, posteriormente, individual.
A crescente aglomeração de pessoas fez surgir os primeiros grupos sociais.
Sendo que, esses grupos em um primeiro momento eram apenas físicos, não existia
liderança ou autoridade de uns sobre os outros. O homem agia de acordo com seus
instintos, concentravam seus interesses em sua sobrevivência sem se importar com
a sorte dos demais componentes.5
Com o tempo, as lutas pela sobrevivência entre os grupos se intensificaram e
fizeram com que o homem se fixasse em territórios. Inicia-se a fase do sedentarismo
humano, onde passa a vigorar a demarcação de terras e a valorização de tudo que
dela adquiriam.
A partir do surgimento dessas organizações sociais sedentárias, começa a se
evidenciar claramente o caráter individual da propriedade, o que demonstra ainda
mais como esse instituto é antigo. Nesse contexto, temos notícias da propriedade
_______________
3
ARIMATÉIA, José Rodrigues. O direito de propriedade: limitações e restrições públicas. São
Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 19.
4
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 152.
5
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 170.
11
individual desde o código de Hamurabi e em leis civis da Babilônia que datam de
cinco mil anos antes da nossa era.6
Mesmo diante de notícias remotas sobre a matéria, não há literaturas jurídicas
que aprofundem o conhecimento da propriedade privada na Grécia, por isso não é
fácil estudar a disciplina naquela época. Assim, a melhor compreensão se dá a partir
de Roma, quando o direito, visto como uma ciência, passou a ser sistematizado.”7
Portanto, é na era Roma que os estudiosos consideram que a propriedade
passou a ter uma concepção verdadeiramente individualista. Primeiramente, ela era
vista como uma concessão para o uso exclusivo da sociedade romana, mas que
pertencia ao Estado. Como assegura Sílvio de Salvo Venosa:
Nesse primeiro período do direito romano, o individuo recebia uma porção
de terra que devia cultivar, mas uma vez terminada a colheita, a terra
voltava a ser coletiva. Paulatinamente, fixa-se o costume de conceder
8
sempre a mesma porção de terra as mesmas pessoas ano após ano.
Em um segundo momento, a propriedade passou a ser caracterizada através
da concepção religiosa, pois a Igreja sempre esteve presente influenciando a
humanidade. Dessa forma, foi ela que instituiu o entendimento da casa como
propriedade, ao alegar que a mesma tinha status sagrado por abrigar os deuses.9
Destarte, a Igreja auxiliou a transformação da noção sobre a propriedade,
apesar de ainda existirem, naquela época, alguns resquícios da propriedade com
caráter coletivo. Assim, cumpre salientar a interessante afirmação de Sílvio de Salvo
Venosa, ao dizer que:
É difícil precisar o momento em que surge, na sociedade romana, a primeira
forma de propriedade territorial. Não é muito clara nas fontes a forma de
propriedade comum na primitiva Roma. A noção de propriedade imobiliária
individual, segundo algumas fontes, data da Lei das XII Tabuas. 10
Assim, pode se considerar que a propriedade com ênfase imobiliária também
surgiu em Roma, sendo que a lei das XII Tábuas foi uma das precursoras de regras
acerca dos direitos inerentes a tal instituto. Essas regras garantiam aquisição dessa
_______________
6
ARIMATÉIA, José Rodrigues. O direito de propriedade: limitações e restrições públicas. São
Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 18.
7
Ibidem., p. 20.
8
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 152.
9
Ibidem., p. 153.
10
VENOSA, loc. cit.
12
forma de propriedade apenas para os romanos que cumprissem os requisitos
estabelecidos, como alega Washington de Barros Monteiros:
No direito romano, primitivamente, a única forma de propriedade
reconhecida e dotada de garantia eficaz era a quiritária, que pressupunha o
concurso de vários requisitos, como capacidade pessoal (só cidadão
romano tinha essa capacidade), idoneidade da coisa (res mancipi) e modo
de adquirir conforme o jus civile.11
A propriedade quiritária, portanto, era uma garantia exclusiva dos romanos.
Porém, diante desse quadro de exclusividade, a sociedade romana percebeu a
necessidade de um pensamento amplo sobre o instituto, incluindo assim, regras que
resguardassem os negócios realizados entre eles e os estrangeiros. Nesse sentido,
Washington de Barros Monteiros complementa que:
Ao lado da propriedade quiritária, que foi perdendo sua importância, surgiu
e se firmou a propriedade bonitária, ou jus gentium, em que faltavam alguns
dos mencionados requisitos.12
Assim, surge a propriedade bonitária, que estendeu certas garantias sobre a
propriedade aos estrangeiros, a fim de trazer maior segurança em suas
negociações. Essas regras atingiam os estrangeiros desde que eles agissem de
boa-fé e de acordo com os ditames legais.
Na idade média, o surgimento do feudalismo trouxe à propriedade um
sinônimo de poder. Os reis as detinham e as concediam em troca de auxilio militar
aos senhores feudais. E esses garantiam a subsistência aos seus servos e vassalos
em troca do trabalho em suas terras, sendo tratados como verdadeiros escravos,
pois trabalhavam para sobreviver.13
A Igreja novamente influencia o homem, dessa vez com o ideal de que a
propriedade lhes garantiria liberdade.14 Então, visando essa liberdade, a sociedade
começou a conjecturar a fragmentação do poderio das mãos nobres e a extensão
para todos os demais. A partir dessa época iniciam-se vários conflitos em busca de
mudanças sobre leis mais justas para definir e garantir direitos.
_______________
11
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v.3: direito das coisas. 37 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. p.80.
12
Ibidem., p.80 e 81.
13
ARIMATÉIA, José Rodrigues. O direito de propriedade: limitações e restrições públicas. São
Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 22.
14
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 153.
13
Com o decorrer dos anos, cresce a necessidade de mudança diante das
injustiças sociais presentes entre o império da nobreza e a servidão da sociedade. O
aumento do conhecimento e do interesse do povo em adquirir direitos, intensifica a
quantidade de revoluções e revoltas, sendo que dentre tantas outras, a mais
expressiva à época foi a Revolução Francesa. Assim, cabe ressaltar que, “o
feudalismo só desapareceu do cenário jurídico mundial como advento da Revolução
Francesa de 1789.”15
Como dispõe Caio Mario da Silva Pereira, “a Revolução francesa pretendeu
democratizar a propriedade, aboliu privilégios e cancelou direitos perpétuos.”16 Isso
porque o lema da revolução era a “liberdade, igualdade e a fraternidade”, buscando
dentre outros objetivos, justiça na aquisição da propriedade.
As mudanças advindas da Revolução francesa resultaram na codificação de
vários direitos, dentre eles o da propriedade, mediante a elaboração do Código de
Napoleão. Esse código influenciou grandemente vários ordenamentos jurídicos
quando debruçados na análise dos direitos, com especial atenção ao direito de
propriedade.17
1.2 TEORIAS CONCEITUAIS SOBRE A PROPRIEDADE
A história da humanidade demonstra, portanto, que não há como elaborar
uma definição específica para o direito de propriedade, nem como precisar quando
ela efetivamente surgiu. Apenas, mostra que ela esteve e se faz presente em todos
os contextos sociais, como assevera Carlos Roberto Gonçalves:
Indubitavelmente, a configuração do instituto da propriedade recebe direta e
profundamente influencia dos regimes políticos em cujos sistemas jurídicos
é concebida. Em consequência, não existe, na historia do direito, um
18
conceito único do aludido instituto.
_______________
15
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 24 ed.
reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 100.
16
PEREIRA, Caio Mário da silva. Instituições de direito civil. Rio de janeiro: forense, 2008. p. 83.
17
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 153.
18
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: Direito das coisas. 3 ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008.p.208.
14
Vários doutrinadores procuraram a origem do direito de propriedade, porém,
não houve consenso. Assim, os conhecimentos adquiridos em longos anos de
estudos, passaram a ser transmitidos através de teorias. Essas correntes de
pensamento que visavam demonstrar o surgimento, a base ou os alicerces do direito
de propriedade atuaram das mais distintas maneiras.
Desse modo, temos primeiramente o surgimento da teoria da ocupação. Ela
assegurava o nascimento da propriedade através da ocupação do homem sobre as
coisas que não tinham dono. Ou seja, o simples fato de existir algo no mundo que
não pertencesse ou não fosse contestado por ninguém, já configuraria a propriedade
de quem a encontrasse e a detivesse.
Várias críticas surgiram sobre tal teoria, alegando que a ocupação já está
inserida na ideia do que seja propriedade e assim não poderia ser vista como sua
origem. Isso quer dizer que, é necessário que exista primeiramente a propriedade
para que a mesma seja ocupada por alguém. É entendimento apresentado por
Washington de Barros Monteiros, ao dizer que:
A ocupação, modo de adquirir a propriedade, não basta assim para justificar
o direito de propriedade, por que os modos de adquirir um direito
necessariamente pressupõe a preexistência desse direito, capaz de ser
adquirido por um daqueles meios. Ademais, basta olhar para as adjacências
para que nos persuadamos de que muitas das atuais propriedade não se
originam de ocupações primitivas, sendo fruto, inúmeras vezes, da
violência, que assim interrompe a série de transmissões regulares. Na
esfera internacional assistimos a idêntico fenômeno e aqui, no continente
americano, o elemento europeu aniquilou e expulsou o indígena, primitivo
ocupante da terra. Não se pode dizer, portanto, que o fundamento do direito
de propriedade se encontre na ocupação, que, alias, em nossa época, não
comporta quase aplicação, visto inexistirem coisas sem dono, salvo casos
19
especiais.
Ainda Sílvio de Salvo Venosa, alega que:
A teoria da ocupação, poderia justificar a propriedade primitiva, antes do
ordenamento do Estado. Com o advento do Estado, é este quem determina
e organiza a propriedade. Unicamente, o Direito protege os direitos
20
subjetivos.
A teoria da ocupação se mostrou insatisfatória para conceituar a propriedade.
Assim, na antiguidade, a ocupação poderia até ser a forma de adquirir propriedade,
_______________
19
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v.3: direito das coisas. 37 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 77-78.
20
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 159.
15
mas como a evolução trouxe as leis, não há como o homem se sobrepor a elas,
visando garantir exclusivamente os seus direitos.
Assim, estudiosos que se pautavam somente pelas leis e não concebiam
ideias abstratas como a da teoria analisada, trouxeram a partir de suas concepções,
a teoria que consideravam ser a melhor para explicar o direito de propriedade, sendo
essa chamada de teoria da lei.
Por essa teoria, apenas a manifestação das vontades humanas socialmente
organizadas, através da constituição de um Estado e da elaboração de leis para
regular a vida em sociedade, é que poderiam criar e garantir direitos.21
Sobre essa concepção estritamente legalista, surgiram críticas de pensadores
que alegavam ser falha a vontade humana e assim, a qualquer momento os direitos
garantidos a alguém poderiam ser suprimidos se essa vontade sofresse
modificação. É nesse sentido que Washington de Barros Monteiro, ao lecionar sobre
a teoria da lei, diz:
[...] Mas é manifestamente frágil a base sobre a qual tais autores assentam
a propriedade. Não pode esta fundar-se exclusivamente na vontade
humana, porque assim como o legislador a criou, poderia ser levado
também a suprimi-la, ou a recompô–la em outras bases. Por isso mesmo,
procurou-se situa-la acima das leis, reconhecendo ao legislador, tãosomente, não o poder de criar ou de destruir o direito de propriedade, mas o
22
de regular-lhe o exercício.
A teoria da lei teve muitos adeptos até o início do século XIX, pois, naquela
época, a maioria dos pensadores e doutrinadores eram filósofos que não se
apegavam a nenhuma concepção surreal. Eles deram ao direito de propriedade um
caráter muito subjetivo por colocá-lo somente nas mãos do próprio ser humano.
Assim, é uma teoria que mesmo sendo aceita por muitos, não é a predominante.23
Houve posteriormente a criação da teoria da especificação, que colocou a
propriedade como o fruto do trabalho humano. Ela é bem delineada por Washington
de Barros monteiro, vejamos:
Teoria da especificação – Também chamada do trabalho, eis a teoria
formulada pelos economistas. Embora coloque o problema sob ângulo mais
justo, revela-se insuficiente. Segundo essa concepção, não é a simples
_______________
21
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: Direito das coisas. 3 ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p.227.
22
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v.3: direito das coisas. 37 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. p.78.
23
Ibidem., p.78-79.
16
apropriação da coisa ou do objeto da natureza que o submete ao domínio
do homem, mas sua transformação por meio da forma dada a matéria bruta
pelo trabalho humano; portanto, só o trabalho, criador único de bens,
24
constitui titulo legitimo para a propriedade.
Tal teoria mostrou-se falha e recebeu críticas, diante da diversidade de polos
de trabalho em todas as sociedades, em que vários trabalhadores se organizam
para o mesmo fim de produção. Isso tornaria impossível aferir quem seria o
proprietário do bem produzido em massa e em comum. Nesse sentido, sobre a
teoria da especificação, Planiol alega que:
É falsa por que o trabalho de ter por recompensa o salário e não a própria
coisa por ele produzida; contém o germe a negação do direito de
propriedade porque, se o trabalhador, por força de direito, se tornasse
proprietário da coisa produzida, ou sobre a qual houvesse anteriormente
exercido sua atividade, o trabalho de diversas pessoas, concentrando-se
sobre a mesma coisa, como na fabrica ou na usina, em que se verifica larga
distribuição do trabalho, ou especialização deste, ocasionaria varias
espoliações sucessivas, ou justaposições de múltiplas propriedades sobre o
mesmo objeto. O processo de divisão do trabalho, ou a economia do
trabalho dividido, portanto, suscitaria grandes dificuldades na atribuição do
25
direito de propriedade.
Surge, então, a teoria predominante nos dias atuais, como forma de explicar o
direito de propriedade. É denominada de teoria da natureza humana, por trazer a
concepção do direito a propriedade como algo natural ao homem em toda sua
existência. Nesse contexto, Silvio Rodrigues ao tratar das teorias sobre a
propriedade, disse que:
Dentre todas, uma que desfrutou e ainda desfruta de grande prestigio é a
chamada teoria da natureza humana, segundo a qual a propriedade é
inerente à própria natureza do homem, sendo condição de sua existência e
26
pressuposto de sua liberdade.
Grande influência para o surgimento de tal teoria foi a própria Igreja, pois ela
pregava a libertação do homem através do reconhecimento do seu direito de
propriedade. Para ela, esse direito não provinha de qualquer lei e não poderia,
_______________
24
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v.3: direito das coisas. 37 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 78
25
PLANIOL. Traité Élémentaire de Droit Civil. 12ª Ed. v 1. p. 793 apud MONTEIRO, Washington de
Barros. Curso de direito civil. v.3: direito das coisas. 37 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus
Maluf. São Paulo. Saraiva, 2003. p. 79.
26
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 83.
17
portanto, ser abolido pelo Estado. Assim, essa teoria limitou a atuação estatal, sem,
contudo, afasta-la por completo.27
Os adeptos da teoria da natureza humana asseguravam a necessidade da
intervenção estatal como forma de regular e garantir a efetividade do direito a todos.
Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa alega que:
[...] não é apenas a lei, como se pretendeu no passado, que cria a
propriedade. Esta decorre da própria natureza humana. Sua utilidade social,
como vimos, deve ser sopesada como a proteção do direito garantidor da
propriedade privada. Negar a propriedade individual é negar a própria
28
natureza humana.
Hoje é grande o número de doutrinadores que entendem o surgimento da
propriedade atrelado ao surgimento da humanidade. Desse modo, a dificuldade de
consenso sobre a conceituação desse instituto se dá, tendo em vista que sua
evolução acompanha a evolução social e deve sofrer as alterações necessárias para
continuar sendo plenamente garantida. Por esse motivo ainda, é de suma
importância um ente superior, o Estado, como controlador das relações sociais sem
abusos ou vinganças privadas.
1.3 CONCEITO DE DIREITO DE PROPRIEDADE
Os doutrinadores, ao tratarem do direito de propriedade, agem com cautela,
evitando se expressar de maneira errônea ou equivocada e assim frustrar o
entendimento sobre um direito que é visto por diferentes concepções em cada país.
Nesse sentido, diante da dificuldade de conceituação, Caio Mario da Silva Pereira
alega que a propriedade mais se sente do que se define.29
Após ser codificado, o direito de propriedade passou a ser considerado o mais
amplo e um dos alicerces do direito sobre as coisas ou direito real, como ensina
Kiyoshi Harada:
_______________
27
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v.3: direito das coisas. 37 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. p.79-80.
28
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 159.
29
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de janeiro: forense, 2008. p.89.
18
Há unanimidade dos civilistas no sentido de que o direito de propriedade,
como direito real, por excelência, constitui o cerne do direito das coisas,
30
representando a propriedade a espinha dorsal do direito privado.
Por ser um direito que garante vários poderes aos proprietários, é inviável
uma conceituação estática e delimitada sobre o instituto. Em virtude dessa ausência
de conceituação, parte-se da concepção da palavra “propriedade”, para se definir a
extensão desse direito. Dentre os doutrinadores que operam por essa definição,
temos Maria Helena Diniz que conceituou etimologicamente o instituto, ao dizer que:
Para uns o vocábulo vem do latim proprietas, derivado de proprius,
designando o que pertence a uma pessoa. Assim, a propriedade indicaria,
numa acepção ampla, toda a relação jurídica de apropriação de um certo
bem corpóreo ou incorpóreo. Outros entendem que o termo “propriedade” é
oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar, correspondendo a
idéia de domus, casa, em que o senhor da casa se denomina dominus.
Logo, “ domínio” seria o poder que se exerce sobre as coisas que lhe
31
estiverem sujeitas.
No mesmo sentido, José Rodrigues Arimatéia, considerou que:
Propriedade, enquanto expressão da língua portuguesa, deriva do latim
proprietate, veiculando a qualidade daquilo que é próprio, aquilo que
pertence, por direito, a alguém, conferindo-lhe o direito de uso e gozo da
forma que melhor lhe convenha. A ideia de propriedade traz consigo, de
forma implícita, a noção de posse, razão, alias, da existência da presunção
32
jurídica, segunda a qual quem tem a posse presume-se o proprietário.
O homem sempre teve certa noção do que é a propriedade, porém,
normalmente ligando o tema apenas aos bens materiais e corpóreos. Ocorre que, a
dificuldade de conceituação se alarga a partir do momento em que se percebe que a
propriedade não recai apenas sobre coisas tangíveis, como assevera Washington de
Barros Monteiro:
Do ponto de vista jurídico, cumpre desde logo salientar as duas acepções
de direito de propriedade. Num sentido amplo, este recai tanto sobre coisas
corpóreas como incorpóreas. Quando recai exclusivamente sobre coisas
2
corpóreas tem a denominação peculiar de domínio . A noção de
propriedade mostra-se, destarte, mais ampla e mais compreensiva do que a
_______________
30
HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: doutrina e pratica. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 1.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 24 ed.
reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 105.
32
ARIMATÉIA, José Rodrigues. O direito de propriedade: limitações e restrições públicas. São
Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 17.
31
19
de domínio. Aquela representa o gênero de que este vem a ser a
33
espécie. (referencia no original)
Para demonstrar a propriedade sobre coisas incorpóreas no direito brasileiro,
vemos disposto no artigo 5º inciso IX da Constituição Federal, que:
Art. 5º[...]
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
34
comunicação, independentemente de censura ou licença;
Ainda, o inciso XXIX, da alínea “b” do mesmo artigo da Constituição Federal
dispõe que:
Art.5º [...]
“b”, XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais,
à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País;
Portanto não é apenas o domínio sobre algo que se considera propriedade. O
domínio é uma das formas do direito de propriedade. Assim, o objeto do direito de
propriedade pode tanto ser coisas corpóreas como as incorpóreas, desde que elas
sejam apropriáveis pelo homem e que ele exerça os seus poderes dentro dos limites
estabelecidos pela lei.”35
Uma conceituação do direito de propriedade pode não ser suficiente para
explicar o instituto em sua totalidade; por esse motivo, os doutrinadores evitam
realizar essa conceituação. Mas caso haja interesse em conceituá-lo, Scialoja
demonstra soluções a serem seguidas, quais sejam:
a)
Reduzir a propriedade ao seus elementos essenciais positivos (direito
de usar, gozar, dispor e reivindicar):
b)
Destacar o elemento genérico da vontade do proprietário
relativamente ao bem, de modo que a propriedade seja a exteriorização da
vontade livre do proprietário; e
c)
Evidenciar o momento estático da relação jurídica da propriedade, ou
seja, o elemento da pertinência da coisa ao proprietário, sem qualquer
_______________
33
Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil. v.3: direito das coisas. 37 ed. ver e atual.
por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 83.
34
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF.
1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.
Acesso em: 10 set. 2012.
35
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: Direito das coisas. 3 ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.p.208.
20
preocupação com a possível manifestação da vontade do homem sobre a
36
coisa.
Orlando Gomes, por sua vez, indica três critérios que devem ser analisados
juntamente, para uma conceituação ampla do direito de propriedade. O critério
sintético, que é definido como a submissão da coisa à pessoa. O critério analítico,
que é a definição da propriedade através dos poderes de usar, gozar, dispor do bem
e reavê-lo de quem o detenha injustamente, inerentes a tal instituto. E, por fim, o
critério descritivo, que define a propriedade através de suas características como um
direito absoluto, complexo, perpétuo e exclusivo. 37
O caráter individual que o direito de propriedade tomou após a Revolução
Francesa e que foi reforçado pela elaboração do Código de Napoleão, trouxe uma
conceituação ampla dos poderes inerentes a tal direito, demonstrando como
poderiam ser utilizados pelo proprietário. Como leciona Sílvio de Salvo Venosa, ao
dizer que:
A partir do século XVII, a escola do direito natural passa a reclamar leis que
definam a propriedade. A Revolução Francesa recepciona a idéia romana.
O código de Napoleão, como consequência, traça a conhecida concepção
extremamente individualista do instituto no art. 544: “a propriedade é o
direito de gozar e dispor da coisa de modo mais absoluto, desde que não se
faça uso proibido pelas leis ou regulamentos”. Como sabido, esse código e
as ideias da revolução repercutiram em todos os ordenamentos que se
38
modelaram no Código Civil Francês.
Sobre a conceituação individualista do Código de Napoleão, Washington de
Barros Monteiro, faz sua crítica alegando que:
Tal fórmula mereceu gerais censuras. Em primeiro lugar, por ser
pleonástica, direito de gozar e de dispor da coisa da maneira mais absoluta,
como se houvesse graus no absoluto. O direito de disposição é ou não
absoluto, sem possibilidade de graduações. Em segundo lugar, porque
referida definição, na parte final, em rigor, quer dizer o seguinte: a
propriedade é poder absoluto, mas que não é absoluto visto sofrer
39
restrições criadas pelas leis e pelos regulamentos administrativos.
_______________
36
SCIALOJA, Teoria dela proprietà nel diritto romano. v.1.p.272-3 apud DINIZ, Maria Helena.
Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 24 ed. reformulada. São Paulo:
Saraiva, 2009.p.106.
37
GOMES, Orlando. Direitos reais. 19 ed. atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de janeiro: forense,
2008. p. 109.
38
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 153.
39
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v.3: direito das coisas. 37 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 84.
21
Apesar da crítica, vários ordenamentos seguiram a mesma linha de raciocínio
do Código de Napoleão. O direito brasileiro foi um dos influenciados e assim, na
definição do direito de propriedade, acabou por tratar apenas dos elementos ou do
conteúdo do instituto.
O Código Civil de 1916, ao tratar do tema, dizia que “a lei assegura ao
proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder
de quem quer que injustamente, os possua.” Sendo que, ao tratar do direito do
proprietário sobre os “bens”, deu a propriedade um caráter meramente patrimonial.
Assim, o código civil de 2002, visando a aprimorar a conceituação do antigo
Código, assim dispôs em seu art. 1.228:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
40
detenha.
Portanto, com o Código Civil de 2002, restou garantido o direito de o
proprietário reivindicar a coisa, o que demonstrou maior amplitude ao direito por
abarcar o entendimento de propriedade sobre objetos corpóreos ou incorpóreos e
não apenas sobre bens materiais.
Diante da definição trazida pelo Código Civil de 2002, os doutrinadores
passaram a explicar o direito de propriedade mediante os seus elementos, seguindo,
portanto, o critério analítico de Washington de Barros Monteiros. Dentre esses
doutrinadores temos a definição de propriedade feita por Maria Helena Diniz, ao
dizer que:
Poder-se-á definir, analiticamente, a propriedade, como sendo o direito que
a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar,
gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo bem como reivindica-lo
de quem injustamente o detenha24. 41(referência no original)
_______________
40
BRASIL. Código Civil (2002). Brasília, DF. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 set. 2012.
41
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 24 ed.
reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 106.
22
No mesmo sentido, José Rodrigues Arimatéia define o direito de propriedade
como a faculdade usa, gozar e dispor de uma coisa, de forma exclusiva e nos limites
da lei.42
Os elementos do direito de propriedade são muitas vezes tratados como
direitos, principalmente quando estudados separadamente. Caio Mario Souza
Pereira, diante dessa dualidade na definição dos elementos garante que usar, fruir e
dispor da coisa, são poderes, atributos ou faculdade inerentes a propriedade e não
direitos, pois a propriedade é que é o direito. 43
De acordo com o entendimento de Maria Helena Diniz, “esses seus
elementos constitutivos correspondem ao jus utendi, fruendi e abutendi e à rei
vindicatio dos romanos.”44 Assim, são vistos como poderes inerentes a propriedade,
que se analisados separadamente constituem direitos.
Desse modo, é necessário o estudo mais detalhado de tais elementos e o que
oferecem ao proprietário, para que possamos chegar a uma melhor compreensão
sobre o instituto da propriedade.
O usar ou o jus utendi no direito romano é a possibilidade do proprietário dar
a coisa o fim que melhor entender como útil para ele. Quando uma pessoa usa de
algo que é seu, ela aproveita, consome, em fim, se vale de tudo que pode sobre o
que possui.
É necessário, entretanto, que o proprietário sempre observe as limitações
legais, pois, desde que o Estado passou a regular as relações interpessoais, não há
como sobrepor o direito de uma pessoa sobre o de outra.
O titular do jus utendi pode empregá-lo em seu próprio proveito ou no de
terceiro, bem como deixar de utilizá-lo, guardando-o ou mantendo-o inerte.45 Assim,
cumpre ainda ressaltar o entendimento de Caio Mario da Silva Pereira ao asseverar
que “usar não é somente extrair efeitos benéficos, mas também ter a coisa em
condições de servir”.46
_______________
42
ARIMATÉIA, José Rodrigues. O direito de propriedade: limitações e restrições públicas. São
Paulo: Lemos & Cruz, 2003. p. 31.
43
PEREIRA, Caio Mário da silva. Instituições de direito civil. Rio de janeiro: forense, 2008. p. 92.
44
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 24 ed.
reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 107
45
Ibidem., p. 107-108.
46
PEREIRA, op. cit., p. 93
23
O direito de gozar ou o jus fruendi do direito romano é a garantia do
proprietário colher os frutos, desfrutar do que a coisa poderá lhe oferecer. Conforme
entende Carlos Roberto Gonçalves:
o direito de gozar ou usufruir(jus fruendi) compreende o poder de perceber
os frutos naturais e civis da coisa e de aproveitar economicamente os seus
produtos.47
O Código Civil de 2002 assegura a fruição ao proprietário, ao dizer no art.
1232 que, “os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados,
ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem”.
Esse artigo do Código Civil demonstra que, quando alguém tem a propriedade
sobre algo, o que decorrer dessa propriedade será dele, pois seguirá o bem
principal. Portanto, quem usa da coisa por ser proprietário, normalmente terá direito
aos seus frutos e todos os bens acessórios.
Já o direito de dispor ou o jus abutendi no direito romano, é a garantia que o
proprietário terá de alienar ou consumir a coisa, desde que feito de forma lícita.
Como alega Carlos Roberto Gonçalves:
o direito de dispor da coisa (jus abutendi), consiste no poder de transferir a
coisa, de gravá-la em ônus e de aliená-la a outrem a qualquer título. Não
significa, todavia, prerrogativa de abusa da coisa, destruindo-a
gratuitamente, pois a constituição Federal prescreve que o uso da
propriedade deve ser condicionado ao bem-estar social. Nem sempre,
portanto, é lícito ao dominus destruir a coisa que lhe pertence, mas somente
48
quando não caracterizar um ato anti-social.
Através do poder de dispor da coisa, o proprietário tem a faculdade de
transferir os poderes de uso e gozo para outras pessoas se tiver interesse
econômico sobre sua propriedade. Assim, a disposição sobre a propriedade se
mostra o poder mais importante para revelar quem realmente é o dono de algo, pois
mais é dono quem dispõe da coisa do que aquele que frui ou usa.49
Temos por fim, o direito de o proprietário reaver a coisa ou o rei vindicatio do
direito romano, que é o direito de o proprietário reivindicar, pleitear ou cobrar a coisa
de quem a possua de forma ilegal. Esse direito visa a proteger o proprietário contra
qualquer frustação que venha a sofre diante de sua propriedade, tendo em vista que
_______________
47
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: direito das coisas. 3ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p.209.
48
GONÇALVES, loc.cit.
49
Ibidem.,p. 210.
24
a mesma recebe proteção legal, e dessa maneira protegerá também casos
prejudiciais ao verdadeiro proprietário que age de boa-fé.50
Ao analisarmos os poderes do direito de propriedade, percebemos mais
claramente a abrangência do instituto, pois quando esses elementos forem reunidos
em uma pessoa, tornam a propriedade plena. Mas se alguns dos poderes forem
incorporados ao patrimônio de outras pessoas veremos a propriedade limitada.
Mesmo que a propriedade seja tratada de maneira integral ou fracionada, o
direito não será descaracterizado. Assim, o Código Civil de 2002 dispõe no art.
1.231 que, “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”.
Esse artigo trouxe as características que o legislador brasileiro entendeu
serem atinentes ao instituto – plenitude e exclusividade. Diante disso, fazendo um
apanhado geral de doutrinadores que tratam das características da propriedade,
podemos dizer que eles consideram-na como absoluta, exclusiva, perpétua ou
irrevogável e elástica.
O caráter absoluto da propriedade decorre de sua plenitude, pois quando se
garante plenamente um direito, o mesmo se torna oponível contra todos que tentem
ferir essa garantia. E como já mencionado anteriormente, o proprietário tem direito
de reaver a coisa quando alguém a detiver de maneira ilícita, fato esse que
exemplifica o absolutismo desse direito.
Não se deve em momento algum pensar que o absolutismo, ora mencionado,
faz referência à arbitrariedade; assim, é importante frisar o entendimento de Maria
Helena Diniz, que diz:
[...] claro está que o seu caráter absoluto não apresenta a feição que
revestia no direito romano, devendo ser entendido dentro do âmbito em que
51
a norma jurídica permite seu movimento e desenvolvimento.
Alguns autores acabam por considerar a propriedade como ilimitada, diante
desse caráter absoluto, tendo em vista que o proprietário pode usar, gozar e dispor
da propriedade da maneira que bem entender, desde que respeitando a lei.
Porém, essa concepção de ser ilimitada, não diz respeito, como já
mencionado, ao uso indiscriminado em desrespeito ao próximo ou a lei, pois se
_______________
50
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 24 ed.
reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 107.
51
Ibidem., p. 108
25
alguém se sentir prejudicado terá direito de provar que a propriedade não é absoluta
ou ilimitada. Por esse motivo, Carlos Roberto Gonçalves alega que:
É de se ressaltar que o caráter absoluto e ilimitado da propriedade, tem ao
longo dos anos, sofrido limitações e restrições, importando uma incessante
redução dos direitos do proprietário.52
Ainda, no art. 1231 do Código Civil Brasileiro é demonstrado o caráter
exclusivo da propriedade, ou seja, a coisa não pode ser usada ao mesmo tempo, em
sua totalidade, por mais de uma pessoa. Assim, caso haja a divisão dos poderes,
não haverá total utilização por ninguém, pois a utilização só será exclusiva quando
apenas um estiver com todos os poderes sobre a propriedade.
Sobre o instituto do condomínio, onde várias pessoas têm direitos sobre a
mesma coisa, segundo entendimento de Maria Helena Diniz, não desaparece a
exclusividade, por que os condôminos são, conjuntamente, titulares do direito.53
A exclusividade, portanto, diz respeito a uso total da coisa, pois, quando
ocorre o desmembramento dos poderes inerentes à propriedade, não há garantia de
que ela será exercida plenamente por todas as pessoas. Assim, como esse
desmembramento possui previsão legal, a exclusividade se torna mitigada.
Já a perpetuidade ou irrevogabilidade remonta à natureza jurídica da
propriedade como direito natural, pois como já mencionado quando tratamos do
referido assunto, tudo o que é inerente ao homem não pode ser-lhe retirado por
completo. O que não significa dizer que a propriedade deve ser intransmissível ou
que não há possibilidade jurídica de alguém perdê-la.
O Estado tem o cuidado de regular o instituto atribuindo-lhe um sentido social,
que será estudado oportunamente. Desse modo, podem existir casos previstos no
ordenamento jurídico, em que o proprietário se verá privado de sua propriedade por
não atender aos comandos legais, ou dependendo da situação em que a coisa se
encontra.
Logo, o que a característica da perpetuidade visa garantir é que a propriedade
não acabe simplesmente por que não está sendo usada, mesmo porque, o
_______________
52
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: direito das coisas. 3 ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 201.
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 24 ed.
reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 109
26
proprietário quando exerce seu poder de usar, pode fazê-lo se privando e
resguardado a coisa.
Entretanto, podem pairar dúvidas quanto ao instituto do usucapião, portanto,
cumpre frisar que essa forma de aquisição de propriedade por um e perda por outra
parte, é prevista no Código Civil. Assim, caso aconteça, não desconstituirá o caráter
da perpetuidade, pois todo instituto socialmente aceito deve pautar-se na lei, para
que não haja injustiças.
Finalmente, a elasticidade diz respeito à reunião de todos os caracteres já
mencionados, pois mesmo a propriedade sendo exclusiva, absoluta e perpétua, ela
acaba sofrendo limitações de ordem jurídica, tornando-se restrita e se estendendo
novamente quando essa restrição se extingue. Como conceitua Silvio de Salvo
Venosa:
Fala-se em elasticidade do direito de propriedade por ser o mais extenso
quando desvinculado de direitos reais limitados, como o usufruto, uso e
habitação, bem como penhor, hipoteca e anticrese. Esses direitos
restringem o âmbito do direito de propriedade. Quando desaparecem, a
54
propriedade volta a ser plena.
A elasticidade da propriedade pode ser exemplificada com a imagem de uma
sanfona, assim ela se esticaria quando abrangesse todos os poderes na mão do
proprietário e se comprimiria quando esses poderes fossem divididos com outros.
Toda essa amplitude presente no direito de propriedade, compreendendo sua
conceituação, seus elementos e suas características, explana a importância de sua
análise e regulamentação por um ente maior.
De tal modo, é importante destacar que, com a evolução social, o Estado vem
analisando o instituto de maneira racional, prevendo várias normas que garantam a
propriedade e que assegurem o cumprimento de uma função social para a mesma.
1.4 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A partir das conquistas da Revolução Francesa, foi elaborada a Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão que trouxe os primeiros direitos individuais e
_______________
54
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos reais. 3ª ed. São Paulo, Atlas, 2003. p. 163.
27
coletivos fundamentais ao homem. Nessa época foi formado o estado liberal, que
afastou a intervenção estatal das relações privadas e deixou nas mãos do povo a
missão de resolver os problemas sociais.
Ocorre que, diante de todo esse contexto o direito de propriedade foi, durante
vários séculos, garantido sem grandes limitações, porém nem todos tinham acesso a
esse direito. Desse modo, houve o aumento das desigualdades sociais, mesmo
diante da intenção igualitária que rodeava os ideais da sociedade. E ainda, como
assegura Renata Peixoto Pinheiro:
A industrialização fez surgir a classe do proletariado vivendo em condições
de miséria, o que só tendia a agravar com o não intervencionismo
propagado pelo Estado. A concepção individual do direito de propriedade
começou a entrar em conflito com os novos movimentos de cunho coletivo.
Tornou-se necessária a intervenção estatal, uma vez que os princípios da
liberdade e igualdade, como concebidos à época, só agravaram as
55
desigualdades sociais.
Mais uma vez o pensamento da humanidade começa a se transformar, e os
ideais do estado liberal, se tornam insuficientes para controlar a nova ordem mundial
capitalista que trouxe as revoluções industriais e a ganância pelo crescimento.
Assim, como assevera Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
[...] ao contrário do que preconizavam os arautos do racionalismo, a
inteligência humana produziu a liberdade, mas não nos permitiu enxergar o
56
outro. Tornando-nos cegos e surdos diante dos que nos cercam.
Nesse contexto de mudanças de paradigmas, surge no âmbito do direito de
propriedade, a teoria da função social, fruto da busca por soluções levantadas pelos
estudiosos da época. Assim, sobre o conceito da função social Cristiano e Nelson
lecionam que:
a expressão função social procede do latim functio, cujo significado é de
cumprir algo ou desempenhar um dever ou uma atividade. Utilizamos o
termo função para exprimir a finalidade de um modelo jurídico, um certo
modo de operar um instituto, ou seja, o papel a ser cumprido por
57
determinado ordenamento jurídico.
_______________
55
PINHEIRO, Renata Peixoto. Desapropriação para fins urbanísticos em favor de particular. Belo
horizonte: Fórum, 2004. p. 43
56
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2008. p. 197
57
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2008. p. 197
28
A teoria da função social, desse modo, busca garantir que todos tenham
direito à propriedade, mas que a utilizem sem prejudicar a toda coletividade. Sendo
ainda considerada como um conjunto de normas ditadas pela Constituição visando a
recolocar a propriedade em sua trilha normal para assim diminuir as deformidades
jurídicas, mesmo que seja necessário o uso de medidas de gravidade jurídica.58
No direito comparado, como dispõe Renata Peixoto Pinheiro:
A primeira constituição a positivar a função social da propriedade, de
maneira inequívoca, foi a Constituição de Weimar, de 1919, no seu artigo
153: “a propriedade é garantida pela Constituição. Seu conteúdo e seus
limites serão ficados em lei. A propriedade acarreta obrigações. Seu uso
59
deve ser igualmente no interesse geral.
Desse modo, o Estado, ente criado para regular a vida em sociedade e trazer
a paz social tendo por titular o próprio povo, passa a controlar e regrar a aquisição e
a permanência na propriedade como base no cumprimento de uma função social.
Assim, mesmo que a propriedade seja considerada um direito de ordem individual, o
proprietário não pode usá-la ilimitadamente.
No ordenamento jurídico brasileiro, o direito de propriedade esteve previsto
em todos os textos constitucionais, mas somente a partir da constituição de 1934 é
que surgiu a preocupação com a efetividade da propriedade, nascendo a previsão
sobre sua função social, disposta no art. 113 da constituição de 1934:
Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à
subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido
contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A
desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da
lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como
guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da
propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à
indenização ulterior.60
Houve um retrocesso através da Constituição de 1937, que veio a prever
novamente a propriedade apenas como direito, sem qualquer regulamentação a
_______________
58
BARRUFFINI, Jose Carlos Tosetti. Usucapião constitucional: urbano e rural: função social da
propriedade. São Paulo: atlas, 1998. p.185.
59
PINHEIRO. Renata Peixoto. Desapropriação para fins urbanísticos em favor de particular. Belo
horizonte: fórum, 2004. p. 44.
60
BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil.
BBrasília, DF. 1934. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao34.htm>. Acesso em: 10 set. 2012.
29
respeito da função social. Mas a partir da Constituição de 1946, a função social da
propriedade voltou a ser garantia constitucional.
A atual constituição brasileira, de 1988, trata de forma detalhada o instituto da
propriedade no título referente aos direitos e garantias fundamentais, assegurando
desde logo a inviolabilidade do direito de propriedade. Reafirma tal direito no art. 5º
inciso XXII, quando garante o direito à propriedade. E logo no art. 5º inciso XXIII, a
constituição deixa claro que a propriedade deve cumprir sua função social.
A Constituição de 1988 incluiu, ainda, o direito de propriedade e sua função
social, no título que trata da ordem econômica e financeira, versando sobre o
instituto no artigo 170 incisos II e III, como um princípio que garante a atividade
econômica no país. Vejamos:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade
O conceito de propriedade, portanto, tornou-se ligado umbilicalmente ao
conceito de justiça social.61 Sendo que no ordenamento jurídico brasileiro, a função
social da propriedade é principio fundamental que rege qualquer ação tanto positiva
quanto negativa na utilização da propriedade.62
O legislador brasileiro, visando a deixar a função social claramente definida,
trouxe no art. 182 a maneira que o proprietário urbano deve cumpri-la e no art. 186 a
previsão de seu cumprimento diante da propriedade rural, conforme exposto a
seguir:
Art. 182. [...] § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando
atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no
plano diretor.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em
lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
_______________
61
HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: doutrina e pratica. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 8.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.
177.
62
30
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores.
Ainda, o Código Civil de 2002, ao tratar dos direitos inerentes à propriedade,
trouxe no art. 1.228 e parágrafos, várias limitações que devem ser respeitadas pelo
proprietário visando a não prejudicar outras pessoas e assegurando assim o
cumprimento da função social da propriedade, vejamos:
Art.1228.[...]
o
§ 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as
suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados,
de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico,
bem como evitada a poluição do ar e das águas.
o
§ 2 São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer
comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar
outrem.
o
§ 3 O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação,
por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de
requisição, em caso de perigo público iminente.
o
§ 4 O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé,
por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços
considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
o
§ 5 No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização
devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o
registro do imóvel em nome dos possuidores.
Portanto, conclui-se que cumprir a função social da propriedade nada mais é
do que atender ao bem comum, ao interesse social, respeitando todos os direitos e
deveres constitucionais. Como assevera ainda Hely Lopes Meirelles, “O bem estar
social é o bem comum, o bem do povo em geral, expresso sob todas as formas de
satisfação das necessidades comunitárias.”63
Quando esse princípio é respeitado não há desvirtuação da propriedade, ou
seja, evita-se que sua utilização acabe trazendo malefícios a toda a sociedade. Mas
caso seja desrespeitado, a Constituição federal possibilitará que a propriedade seja
retirada das mãos de quem não esteja cumprindo a função prevista e regulamentada
em lei para a mesma, mediante a intervenção estatal.
_______________
63
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
p.605.
31
2 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
2.1 NOÇÕES GERAIS
As primeiras manifestações de agrupamentos humanos pautavam-se na
autotutela, também chamada de autocomposição, que nada mais era do que a
justiça privada, a lei de talião, olho por olho e dente por dente. Desse modo,
podemos considerar que, diante da instabilidade nas relações humanas, os conflitos
também sempre se fizeram presentes, assim como a busca pelas melhores
soluções.
Após varias revoluções pregando a justiça e a igualdade social, o homem
passou a eleger uma pessoa que fosse imparcial para resolver seus conflitos, era a
fase da chamada arbitragem. Como esse instituto se mostrou insuficiente, tendo em
vista o despreparo dos árbitros para dizer de quem era o direito, não se perpetuou
como o melhor caminho a ser seguido, embora seja aceita em alguns casos no
Direito brasileiro.
Assim, surge o Estado, como um ente criado pelo povo e para o povo, fruto
da evolução social e da necessidade de igualdade nas relações interpessoais. Ele é
quem buscará as melhores maneiras de trazer a paz social e resolver os conflitos
que cercam a sociedade. Como dispõe José dos Santos Carvalho Filho ao dizer
que:
Saindo daquela posição de indiferente distância, o Estado contemporâneo
foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação dos serviços fundamentais
e ampliando seu aspecto social, procurando a proteção da sociedade vista
como um todo, e não mais como um somatório de individualidades. Para
tanto, precisou imiscuir-se nas relações privadas64.
Para melhor atender os anseios sociais, foram estabelecidos governos, ou
seja, formas de administrar o estado consistentes em um conjunto de poderes e de
_______________
64
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. Pág. 768
32
órgãos constitucionais, responsáveis por zelar pela direção suprema e geral do
estado, determinando os seus objetivos e estabelecendo as suas diretrizes.
Destarte, o Estado, agindo por meio do governo, somente se envolverá nas
relações privadas quando for necessário proteger o interesse público das ações
humanas manifestamente lesivas, desiguais e contrárias à justiça social. Assim, ele
passa a intervir tanto nas relações econômicas, controlando para que não haja o
monopólio de instituições privadas na economia nacional, quanto na propriedade em
geral. Nesse contexto que se situa a intervenção do Estado na propriedade.
No Direito brasileiro, a Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, caput,
a inviolabilidade do direito de propriedade; isto se deve à importância que tal direito
conquistou. Se no começo da história brasileira o homem era escravizado e trocado
como se fosse uma propriedade, hoje paira a liberdade conquistada com grandes
lutas pela sociedade, em que todos possuem direitos e garantias que devem ser
cumpridos em observância a sua dignidade.
Ao lado da inviolabilidade da propriedade, o Estado prega, no art. 5º inciso
XXIII, que a mesma cumpra sua função social. Assim, ele não pode “fazer vista
grossa”, ou seja, ser indiferente à forma como ela é utilizada, pois o bem comum e
os interesses sociais devem estar acima de qualquer interesse individual, quando
esses venham a prejudicar o desenvolvimento da sociedade.
O direito de propriedade não mais se reveste do caráter absoluto e
intangível, de que outrora se impregnava.65 Ele passou a ser restringido, limitado
pelo Estado, como forma de garantir o respeito à supremacia do interesse público e
a função social da propriedade. Desse modo, as intervenções do Estado devem ser
norteadas pela finalidade precípua das atividades estatais, que é o atendimento ao
reclamo da comunidade. Como lecionam Marcelo Alexandrino e Vicente de Paula,
ao dizerem que:
A intervenção do Estado na propriedade, portanto, pode ser entendida como
a atividade estatal que tem por fim ajustar, conciliar o uso dessa
propriedade particular com os interesses coletivos. É o Estado, na defesa
66
do interesse público, condicionando o uso da propriedade particular.
_______________
65
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v.3: direito das coisas. 37 ed. rev. e
atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 80.
66
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed., rev. e
atual. São Paulo: Método Editora, 2012. p. 969.
33
A competência para legislar sobre a intervenção do Estado na propriedade,
dentre elas sobre a desapropriação, estabelecendo normas gerais, é privativa da
União, prevista no art. 22 da CF. Porém, a competência, tanto para impor quanto
para regulamentar complementarmente tais medidas, será concorrente a todos os
entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo que alguns
entes terão menos competências que outros diante da “hierarquia” de interesses que
prevalece no Direito brasileiro.
As intervenções que a propriedade sofre pela ação do estado são imensas e
estão presentes tanto no texto constitucional, quanto em leis administrativas,
militares, eleitorais e penais. Daremos ênfase, portanto, as previsões constitucionais
e administrativas, por serem normas de ordem pública que atingem a população em
geral.
Diante das diversas maneiras pelas quais o Estado poderá intervir na
propriedade, José dos Santos Carvalho Filho traz uma classificação ampla, em duas
formas básicas que levam em conta a natureza e os efeitos da propriedade. São
elas a intervenção restritiva e a intervenção supressiva, sendo que dentro delas ele
esmiúça as modalidades de intervenção, vejamos:
A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e
condicionamentos ao uso da propriedade, sem , no entanto, retirá-la de seu
dono. Este não poderá utilizá-la a seu exclusivo critério e conforme seus
próprios padrões, devendo subordinar-se as imposições emanadas pelo
poder público, mas, em compensação, conservará a propriedade em sua
esfera jurídica.
São modalidades de intervenção restritivas:
a)
A servidão administrativa;
b)
A requisição;
c)
A ocupação temporária;
d)
As limitações administrativas;
e)
O tombamento
[...]
Intervenção supressiva, a seu turno, é aquela em que o Estado valendose da supremacia que possui em relação aos indivíduos, transfere
coercitivamente para si a propriedade de terceiros, em virtude de um
interesse público previsto em lei. O efeito, pois, dessa forma interventiva é a
própria supressão da propriedade das mãos de seu antigo titular. A
67
modalidade desse tipo de intervenção pela desapropriação. (grifo
nosso)
Portanto, temos como modalidades de intervenção do estado na propriedade,
a servidão administrativa, a requisição, a ocupação temporária, o tombamento, as
_______________
67
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 774.
34
limitações administrativas e a desapropriação. Diógenes Gasparini considera o
tombamento, o parcelamento e a edificação compulsória como formas de servidão
administrativa68, afirmação que será analisada oportunamente.
Estudaremos, a seguir, cada uma dessas modalidades, a fim de conhecermos
melhor as ações estatais em prol da coletividade, mas o trabalho em tela dará
ênfase à figura da desapropriação e às suas consequências quando presente o
desvio em sua finalidade.
2.2 MODALIDADES DE INTERVENÇÃO ESTATAL
2.2.1 Servidão administrativa
É a modalidade de intervenção por meio da qual, o proprietário terá alguns
dos seus poderes sobre a propriedade restringidos diante do interesse do estado em
beneficiar a coletividade.69 Essa forma de intervenção não é prevista em lei
especifica, havendo várias leis esparsas que versam sobre o tema, sendo ainda
considerado, por boa parte da doutrina, o artigo 40 do Decreto-Lei 3.365/1941 ou Lei
Geral de Desapropriação, como seu fundamento legal, ao dispor que “O
expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei”.
A indenização relatada no referido artigo não será disponibilizada sempre que
houver uma servidão administrativa, pois só será cabível quando trouxer algum
prejuízo ao proprietário. Como não é um instituto que afeta a propriedade por inteiro,
caso haja indenização, a mesma não pode ser sobre o valor total da propriedade,
apenas sobre o que for afetado prejudicialmente.
Percebemos que essa servidão não se confunde com a servidão do direito
civil, como dispõe Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo, ao dizerem que:
_______________
68
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
743-744.
69
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35ª. ed. São Paulo: Malheiros,
2009. p. 631.
35
A servidão administrativa não pode ser confundida coma servidão privada,
regulada no Código Civil. Esta, a servidão de direito privado, regulada pelos
arts. 1.378 a 1.389 do Código Civil, dá-se numa relação jurídica entre
pessoas privadas, sem relação com o interesse da coletividade; aquela, a
servidão administrativa, constitui direito real público, porque é instituída em
70
favor do Estado para atender a fatores de interesse público.
Essa modalidade de intervenção também pode incidir sobre propriedades
públicas, quando necessário ao interesse comum. Nesses casos veremos os entes
políticos de maior competência, intervindo na propriedade dos entes de menor
competência. Como bem exemplifica Mauro Sergio dos Santos:
Exemplificando, a União poderá instituir servidão sobre bem imóvel de
qualquer outro ente político, como os Estados, o Distrito Federa e os
Municípios; os Estados, por outro lado, somente poderão instituir servidão
sobre bens públicos de propriedade dos Municípios localizados em seus
respectivos territórios; os Municípios e o Distrito Federal, por sua vez, não
71
poderão instituir servidões administrativas sobre bens públicos.
O ato que declarará a servidão administrativa poderá ser um acordo entre os
interessados ou uma sentença judicial por ação promovida pelo poder público ou
seus delegados, o que mostra não ser, esse instituto, caracterizado pela
autoexecutoriedade da Administração.
Diante de sua característica de direito real, por recair sobre a propriedade, a
servidão administrativa deve ser levada a registro, conforme dispõe o art. 167, inciso
I, letra 6 da Lei nº. 6.015/73 ou Lei de Registros Públicos. “Embora isso não se faça
em relação às mais simples, a exemplo da servidão decorrente da colocação de
placas de denominação de ruas”.72
Cabe ressaltar, ainda, o caráter de perpetuidade que a servidão administrativa
assume, tendo em vista que é um direito real e assim não se extingue pelo desuso
da administração, ou seja, em regra, será definitiva. Mais, poderá se extinguir
sempre que a propriedade não for imprescindível para a satisfação das
necessidades coletivas, quando houver o perecimento do bem gravado ou quando
esta for incorporada ao patrimônio público.73
_______________
70
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed., rev. e
atual. São Paulo: Método Editora, 2012. p. 973.
71
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.
747.
72
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
749.
73
SANTOS, op. cit., p. 748.
36
2.2.2. Requisição administrativa
É o instituo por meio da qual a propriedade será usada pela administração
pública, mesmo que coercitivamente, diante de um acontecimento urgente e
imprevisível, de acordo com a previsão da Constituição Federal, como dispõe seu
artigo 5º inciso XXV:
Art. 5º, XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano;
Sempre que a Administração estiver ante um perigo publico e for necessário
utilizar a propriedade de alguém para evitá-lo ou combatê-lo, ela assim poderá
proceder mesmo contra a vontade do proprietário, pois esse instituto ao contrário da
servidão, é auto executável pela administração.
Caso haja algum dano à propriedade, o poder público deverá indenizar o
proprietário. Essa indenização será sempre posterior, pois, como um fato
imprevisível que traz perigo a sociedade já está em curso ou em eminência de
acontecer, não haverá tempo para efetuar a indenização.
De acordo com o entendimento de Gasparini,
“se incidir sobre bens consumíveis, será definitiva, mas se recair sobre bens
74
inconsumíveis será transitória”.
Assim, ao contrário da servidão administrativa, a requisição incide sobre
propriedade imóvel, móvel ou semovente. E como na maioria das vezes incidirá
sobre bens duráveis, será normalmente considerada como transitória.
_______________
74
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
755.
37
2.2.3. Ocupação temporária
É uma intervenção a título precário, pois como o próprio nome induz ao
entendimento, ocorre quando a administração se ocupa de uma propriedade até que
determinado fim, qual seja, a satisfação de uma alguma obra ou serviço público, seja
alcançado.75
Apesar de não existir lei especifica, muitos doutrinadores consideram o art. 36
do Decreto-lei nº 3.365/41 ou Lei Geral da Desapropriação, como seu fundamento
jurídico, pois o referido artigo assim dispõe:
Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por
ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à
sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida.76
Como se extrai da compreensão do artigo em referência, para que haja a
ocupação, a propriedade deve estar sem utilidade ou não edificada. Portanto, resta
manifestado que a ocupação incide sobre a propriedade imóvel.
No que tange à indenização, há o entendimento de que essa será obrigatória
quando presente uma ocupação com vista a um processo de desapropriação, pois
será por um período maior. E nos demais casos em que não envolva desapropriação
só haverá indenização se houver algum dano a propriedade.77
A ocupação não se confunde com a requisição, pois nessa última está
presente o perigo eminente ou atual para a sociedade. Embora, José dos Santos
Carvalho Filho lecione que:
Há situações que, apesar da denominação de ocupação temporária,
configuram hipótese de requisição, por estar presente o estado de perigo
público. A constituição fornece interessante exemplo ao admitir a ocupação
e uso temporário de bens e serviços públicos quando ocorrer hipótese de
calamidade pública, ressalvando, todavia, o dever da União de indenizar no
caso de haver danos e custos decorrentes da utilização temporárias. (Art.
78
136, II)
_______________
75
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35ª. ed. São Paulo: Malheiros,
2009. p. 637.
76
BRASIL. Decreto-lei nº3.365, de 21 de junho de 1941. Dispõe sobre desapropriações por
utilidade pública. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 18 jul. 1941.
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3365.htm>. Acesso em: 9 de out. 2012
77
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 786-787.
78
Ibidem., p. 786.
38
Quanto à necessidade de ato instituidor da ocupação temporária, há quem
entenda não haver necessidade, por considerar que essa modalidade de
intervenção é auto executável pela administração pública. Mas a doutrina de maior
aceitação entende que há necessidade do ato instituidor para tal intervenção
principalmente quando presente o processo de desapropriação.79
Assim, a ocupação objetiva a realização de obra pública e se perfaz na
propriedade que não foi edificada. O Estado, portanto, poderá ocupar também,
terrenos vizinhos à realização da obra, devendo para tanto prestar caução prévia
quando requerido pelo proprietário. O instituto se diferencia ainda da servidão, pois
essa geralmente será permanente, enquanto a ocupação é temporária.
2.2.4. Tombamento
É o instrumento utilizado pelo estado para proteger o patrimônio que faz parte
da história da sociedade brasileira. “O termo tombar, nessa matéria, significa lançar
nos livros de tombo. Em tais livros, que permanecem no órgão responsável pelo
tombamento, se registra, por exemplo, o nome, situação, limites dos bens
preservados.”80
Podem ser afetados pelo tombamento tanto bens privados como bens
públicos, móveis ou imóveis. Em bens privados, o Estado incumbirá o proprietário de
preservar o bem e, caso ele não possua condições, o próprio Estado deve assegurar
tal proteção. Como dispõe José dos Santos Carvalho Filho:
Compete ao proprietário dever de conservar o bem tombado para mantê-lo
dentro de suas caracteristicas culturais. Mas se não dispuser de recursos
para proceder a obras de conservação e reparação, deve necessariamente
comunicar o fato ao órgão que decretou o tombamento, o qual mandará
executa-la a suas expensas. Independentemente dessa comunicação, no
_______________
79
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35ª. ed. São Paulo, SP: Malheiros,
2009. p. 637-638 e SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 2012. p. 752-753.
80
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010. p. 357.
39
entanto, tem o Estado,, em caso de urgência, o poder de tomar a inciativa
81
de providenciar as obras de conservação.
O instituto tem suas normas gerais disciplinadas no Decreto-lei nº 25, de 30
de novembro de 1937. Ainda, a Constituição Federal dispõe em seu art. 216, os
bens que são de relevância cultural para a sociedade brasileira, e nos §§ 1º e 5º do
mesmo artigo faz menção ao tombamento, vejamos:
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de
referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços
destinados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e
protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros,
vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de
acautelamento e preservação.
[...]
§ 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de
reminiscências históricas dos antigos quilombos.
Como o tombamento visa a conservar a identidade cultural brasileira, o art. 23,
inciso III, da Constituição Federal, concede a competência comum á União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para tomar as medidas visando tal
proteção. Assim, o instituto poderá ocorrer de ofício quando previsto em lei, de
maneira voluntária quando o proprietário concorda ou requerer que seu bem seja
tombado, ou compulsoriamente quando não houver esse consentimento.
Ainda, cabe ressaltar que o tombamento de um bem, por ser uma intervenção
restritiva, não impede que seja alienado, desde que o proprietário dê preferência ao
ente público; caso não proceda dessa maneira, a alienação será considerada nula.
Por fim, só caberá indenização se houver prejuízo comprovado pelo proprietário.82
_______________
81
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 802.
82
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 803.
40
2.2.5. Parcelamento e edificação compulsória
São institutos utilizados pelo estado em busca do efetivo cumprimento da
função social da propriedade, nesse sentido Diógenes Gasparini dispõe que:
Parcelamento é gênero do qual o loteamento e o desmembramento são
espécies reguladas pela Lei Federal nº 6.766/79 e posteriores alterações. O
loteamento é a divisão de uma gleba em lotes, com abertura de ruas,
enquanto o desmembramento é a divisão de uma gleba de lotes sem
83
abertura de ruas .
É um instituto previsto como antecedente a uma possível desapropriação
urbanística, que será estudada futuramente. Isso por que sua previsão esta no art.
182, §4º, incisos I, II e III, da Constituição Federal, vejamos:
Art. 182 A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o
bem- estar de seus habitantes.
[...]
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para
área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsória;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de
emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate
de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real da indenização e os juros legais.
O parcelamento e a edificação são obrigações ou punições efetuadas pelo
Estado, para que o proprietário dê uma utilidade a sua propriedade. Assim, caso o
proprietário não efetue as obrigações impostas, incidirão sucessivamente, sobre sua
propriedade, os tributos e por fim, poderá ser desapropriado visando à sua efetiva
utilização, por quem realmente necessite da propriedade.
_______________
83
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
754.
41
2.2.6. limitações administrativas
São restrições legais e em caráter geral, ao uso da propriedade, ou seja,
abrangendo toda a sociedade em prol do bem comum. Como dispõe Mauro Sergio
dos Santos:
São vários os fundamentos que podem conduzir o Estado à imposição de
limitações administrativas: segurança, saúde, meio ambiente, higiene,
estética ou qualquer outro motivo que com base no interesse público,
justifiquem a restrição ao direito de propriedade. No entanto, não custa
repetir, não se aplica a propriedades especificas, mas, ao contrario, a todo
84
um universo d bens delimitados por lei.
Essas limitações podem ser de caráter positivo, em que o administradorproprietário está obrigado a fazer o que a Administração Publica exigir, como por
exemplo, manter o imóvel urbano roçado e limpo; de caráter negativo, ou seja, uma
obrigação de não fazer, como por exemplo, não construir além de certo número de
pavimentos; e de caráter permissivo, que impõe ao proprietário permitir que em sua
propriedade seja feito algo, como exemplo, vistorias sanitárias.85
Quando o Estado limita a utilização da propriedade, dispondo regras de
condutas em várias leis e na própria Constituição Federal, estará visando ao
cumprimento dos princípios fundamentais e à garantia da função social, como
dispõe José dos Santos Carvalho Filho ao dizer que:
No caso das limitações administrativas o poder público não pretende levar
a cabo qualquer obra ou serviço público. Pretende, ao contrário, condicionar
a propriedade à verdadeira função social que delas é exigida, ainda que em
detrimento dos interesses individuais dos proprietários.86 [...]
Por ser um instituto de âmbito geral, não cabe indenização, pois essa só
poderá ser pleiteada quando presente um prejuízo individual. Desse modo, não há
que se falar em descumprimento do principio da isonomia, sendo até irônico
considerar que, ao tentar alcançar o melhor para toda a sociedade, tenha que
indenizá-la, pois suas limitações trouxeram prejuízo a todos.
_______________
84
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.
754
85
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
744.
86
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 789.
42
As intervenções do estado na propriedade mencionadas anteriormente, são
modalidades restritivas, ou seja, não retiram a propriedade, apenas regulam seu
uso. Já a intervenção na propriedade com caráter supressivo é manifestada na
desapropriação, sendo a maneira que o estado conseguiu para realizar o interesse
comum, quando não forem suficientes as intervenções restritivas. Por ser o instituto
mais drástico de todos os meios de intervenção, estudaremos em separado suas
peculiaridades.
2.3 DESAPROPRIAÇÃO
Dentre as várias maneiras de intervenção estatal para a estabilidade social e
para garantir o progresso brasileiro, temos como uma das mais importantes pela
grandiosidade, complexidade e consequências, a desapropriação. No entendimento
de Hely Lopes Meirelles:
A desapropriação é o moderno e eficaz instrumento de que se vale o estado
para remover obstáculos a execução de obras e serviços públicos; para
propiciar a implantação de planos de urbanização; para ´reservar o meio
ambiente contra devastações e poluições; e para realizar a justiça social,
com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa
privada, a desapropriação é assim a forma conciliadora entre a garantia da
propriedade individual e a função social dessa mesma propriedade, que
87
exige usos compatíveis com o bem – estar da coletividade.
Em muitas doutrinas, o instituto é tratado como expropriação, sendo que em
outras, esse termo é utilizado apenas para designar os casos em que o Estado retira
a propriedade como sanção sem oferecer indenização, na desapropriação
confiscatória. Mas tal diferenciação é desnecessária, como leciona Mauro Sergio
dos Santos:
Embora pequena parte da doutrina não utilize o vocábulo desapropriação
como sinônimo de expropriação, preferindo usar este último no caso
_______________
87
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo, São Paulo:
Malheiros, 2009. p. 608.
43
exclusivo de desapropriação confiscatória, não vemos justificativa razoável
88
para tal diferenciação.
Assim, a desapropriação ou expropriação é a modalidade de intervenção
caracterizada como supressiva, tendo em vista que entrega a propriedade para o
Estado independentemente da concordância do proprietário, tornando-a um bem de
caráter público.
Para que seja levada a efeito, o Estado deve analisar sua imprescindível
necessidade e cumprir seus requisitos, pois a desapropriação é prevista tanto na
Constituição como em várias normas infraconstitucionais, como o Decreto-lei nº
3.365/41 ou Lei Geral das Desapropriações, que prevê desapropriação por utilidade
pública, a Lei nº 4.132/62, que prevê a desapropriação por interesse social, a Lei nº
1.075/70, que prevê a imissão na posse, a Lei 10.257/01, que trata da
desapropriação sanção e a Lei 8.629/93, que regula os dispositivos sobre a reforma
agrária.
2.3.1 Natureza Jurídica da Desapropriação
A propriedade pode ser adquirida de maneira originária, ou seja,
independentemente de outra pessoa para transmiti-la, onde o proprietário é o
primeiro a adquirir a coisa, não havendo justificativa para que alguém questione
qualquer vicio nessa aquisição. Ainda, pode ser adquirida de maneira derivada,
quando houver necessidade de transmissão ou concordância da outra parte, que
participa em toda transferência, podendo questionar os vícios dessa aquisição.
Nesse contexto, Marcelo Alexandrino e Vicente de Paula, dizem que:
A doutrina classifica a desapropriação como forma originaria de aquisição
da propriedade, por que não provem de nenhum titulo anterior, e, por isso, o
bem expropriado torna-se insuscetível de reivindicação e libera-se de
quaisquer ônus que sobre ele incidissem precedentemente, ficando
89
eventuais credores sub-rogados no preço.
_______________
88
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.
763.
89
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed., rev. e
atual. São Paulo: Método Editora, 2012. p. 984.
44
Desse modo, a desapropriação é considerada como uma forma de aquisição
originária, pois é uma imposição do Estado ao particular e será transferida mesmo
que esse não queira. Assim, quando passar para o patrimônio público, a propriedade
se eximirá de qualquer ônus que antes detinha, porém, deve-se respeitar todas as
etapas da desapropriação e os possíveis recursos advindos do antigo proprietário,
para que, após verificada a ausência de impedimentos, a propriedade se torne
efetivamente pública.
Mesmo não sendo prescindível a concordância do antigo proprietário, a
desapropriação é considerada como um procedimento administrativo, assim, o ente
expropriante deve observar todas as etapas da desapropriação, não podendo agir
arbitrariamente. Como leciona Mario Sergio dos Santos:
A desapropriação possui natureza jurídica de procedimento administrativo,
eis que não se efetiva com um único ato, mas como uma sucessão
ordenada de vários deles, objetivando, afinal, a transferência da
propriedade para o poder público. Esse procedimento possui uma fase
90
administrativa e, em regra, outra judicial.
Gasparini entende que não é de todo certo considerar a desapropriação
como um procedimento administrativo, pois, há ainda o procedimento judicial, tendo
em vista que na maioria das vezes a desapropriação não é amigável, e assim o ente
expropriante deverá se amparar na ação judicial de desapropriação para alcançar o
fim colimado. Mas reconhece que o procedimento administrativo sempre será
necessário.91
Percebemos, portanto que, embora o posicionamento de Gasparini
considere que a desapropriação poderá ocorrer em dois procedimentos, o
entendimento predominante atualmente é que a propriedade é efetivada mediante
um procedimento administrativo, na maioria das vezes acompanhada de uma fase
judicial.”92
_______________
90
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.
764.
91
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
795.
92
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed., rev. e
atual. São Paulo: Método Editora, 2012. p. 984
45
2.3.2 Objeto da Desapropriação
A Lei Geral das Desapropriações, Decreto-lei nº 3.365/41, dispõe em seu
artigo 2º e §§1º e 3º, que:
o
Art. 2 Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão
ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal
e Territórios.
o
§ 1 A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará
necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do
proprietário do solo.
[...]
§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios
e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de
instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do
Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia
autorização, por decreto do Presidente da República. (grifo nosso)
Como regra, a desapropriação pode ter por objeto qualquer espécie de bem
suscetível de valoração patrimonial. Podendo incidir, portanto, sobre bens moveis,
imóveis, tangíveis ou intangíveis, sobre o espaço aéreo, e, ainda sobre ações,
quotas e direitos representativos.93
O § 3º traz vedações à desapropriação de ações, cotas e direitos
representativos do capital de empresas. Essa vedação visa evitar a interferência de
um
ente politico no outro, pois se uma empresa tem seu funcionamento
subordinado a um ente, outro não poderá desapropriá-lo, interferindo em sua
competência. Ressalvando-se, os casos em que houver autorização por decreto do
Presidente da Republica, quando, então, será possível.
Há, entretanto, algumas situações que tornam impossível a desapropriação.
Podendo estas serem agrupadas em duas categorias: as impossibilidades jurídicas
e as impossibilidades materiais.94
As impossibilidades jurídicas são previsões legais que acabam por vedar a
desapropriação de determinados bens. E as impossibilidades materiais levam em
consideração a natureza do bem, como exemplo, a moeda nacional, que não pode
ser desapropriada.
_______________
93
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed., rev. e
atual. São Paulo: Método Editora, 2012. p. 984.
94
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 813.
46
2.3.3 Competência para Desapropriar
Como estudado, apenas a União tem competência para legislar sobre os
casos de intervenção do Estado na propriedade, dentre eles a desapropriação,
conforme o art.22, II da CF/88, mas ela poderá delegar tal competência aos demais
entes, para que possam estabelecer leis sobre temas específicos da matéria em
suas respectivas regiões.
No caso de desapropriação, os entes federados ou seus delegados devem
respeitar os limites territoriais, não podendo invalidar a competência e desapropriar
imóveis de outro ente. Nesse sentido, cabe ressaltar o § 2º do artigo 2º do Decretolei n. 3.365/41, que dispõe:
o
§ 2 Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e
Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios
pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização
legislativa.
O referido parágrafo demonstra que prevalecerá a relevância de interesses
sociais, tendo em vista que, tal disposição se aplicará à União e aos Estados
membros, pois são entes que abrangem uma maior parcela de interesses públicos.
Porém, não se aplicará ao Distrito Federal e aos Municípios, pois eles possuem
interesses delimitados as suas regiões, não possuindo competência para intervir na
propriedade de outro ente, somente nas suas . Assim, Mauro Sergio dos Santos
alude que:
Embora as pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)
sejam todas autônomas e, por isso mesmo, tecnicamente não guardam
entre si relação de hierarquia, certo é que, no caso particular de
desapropriação, os entes federativos de maior abrangência podem
desapropriar bens das pessoas federativas de menor alcance territorial e
95
político.
Mesmo que não esteja previsto, tal dispositivo se estende à Administração
Indireta de todos os entes políticos, ou seja, as autarquias, fundações públicas,
sociedades de economia mista, empresas públicas e, ainda, aos delegatários de
_______________
95
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.
769.
47
serviços públicos, quando da prestação desses serviços96. Desse modo, a
competência de declarar a desapropriação foi estendida, por exemplo, à ANEEL
quanto a necessidades referentes a energia elétrica e ao DNIT nos casos referente a
necessidades de infraestrutura e de transportes, sendo realizada mediante uma
portaria.97
Nesse contexto, José dos Santos Carvalho filho assegura ser juridicamente
impossível a desapropriação de um ente politico menor sobre uma entidade
administrativa pertencente a ente politico maior, diante da hierarquia dos
interesses.98
Porém, deve-se, ressalvar o entendimento jurisprudencial consagrado no
Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal que concedem o direito
dos Municípios ou do Distrito Federal desapropriarem bens vinculados aos estados.
E, ainda, no caso exclusivo dos estados, de desapropriarem bens da União, desde
que exista previa autorização do Presidente da República, mediante decreto.99
Assim, podemos chegar à conclusão de que todos os entes políticos terão
competência para declarar a desapropriação mediante decreto, sempre respeitando
as competências constitucionalmente previstas diante dos interesses prevalentes.
Ainda, para executar a desapropriação decretada, tanto os entes políticos poderão
fazer diretamente, quanto sua respectiva administração indireta, concessionários,
permissionários, quando autorizadas por lei.
2.3.4 Requisitos Constitucionais
No texto constitucional, vemos a desapropriação prevista no art. 5º, inciso
XXIV, que diz:
Art. 5º [...]
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
_______________
96
Ibidem., p. 786.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 819.
98
Ibidem., p. 816.
99
Cf. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
p. 770 e ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed.,
rev. e atual. São Paulo (SP): Método Editora, 2012. p. 989.
97
48
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição;
A necessidade pública é o requisito que demonstra a maior urgência na
ação do Estado. A utilidade pública não se mostra tão urgente, mesmo sendo útil e
oportuno. Ainda, o interesse social se demonstra quando a o estado visa a atender o
bem comum, garantido a justiça e igualdade social. Como alega Hely Lopes
Meirelles:
A necessidade publica surge quando a administração defronta situações
de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a
transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso
imediato. A utilidade publica apresenta-se quando a transferência de bens
de terceiros para a administração é conveniente, embora não seja
imprescindível. A lei geral das desapropriações (Dec-lei 3.365/41)
consubstanciou as duas hipóteses em utilidade pública, pois emprega essa
expressão em seu texto. O interesse social ocorre quando as
circunstancias impõem a distribuição ou condicionamento da propriedade
para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em beneficio
da coletividade ou categorias sociais merecedoras de amparo especifico do
100
Poder Publico. (grifo nosso).
A necessidade pública e a utilidade pública se assemelham, sendo que a
diferença reside na urgência ou emergência da ação na necessidade pública e na
ausência delas na utilidade pública, que é mera conveniência administrativa.
Portanto, a utilidade pública é mais abrangente que a necessidade pública, de modo
que se pode dizer que tudo que for necessário será fatalmente útil. Porém, a
recíproca não será verdadeira.101
Diante da semelhança desses requisitos, o Decreto-lei 3.365/1941, incluiu
nos casos de utilidade pública certos acontecimentos que quando presentes podem
requerer urgência da ação Estatal, como dispõe em seu artigo 5º, principalmente
nas alienas “a” à “d” ao dizer que:
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
[...]
_______________
100
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo, São Paulo:
Malheiros, 2009. p.615.
101
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 809.
49
Assim, caberá ao ente expropriante, diante do caso concreto, identificar se
será necessidade pública ou utilidade pública, respeitando toda a previsão legal para
assim proceder.
Já a desapropriação por interesse social é prevista na Lei nº 4.132/62, que
dispõe em seu artigo 1º que, “a desapropriação por interesse social será decretada
para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem
estar social”. Ainda, no artigo 2º da referida lei, estão os casos em que se
caracterizam o interesse social, vejamos:
Art. 2º Considera-se de interesse social:
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem
correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo
dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino
econômico;
II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja
exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;
III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de
povoamento e trabalho agrícola:
IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a
tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua
habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;
V - a construção de casa populares;
VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela
conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento,
portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no
caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;
VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e
de reservas florestais.
VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características,
102
sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.
Perceberemos a incidência da desapropriação por interesse social, nos
casos de descumprimento da função social da propriedade ou para diminuição das
desigualdades, onde o estado concederá a propriedade uma função que não
prejudique a coletividade.103
Assim, todos os requisitos Constitucionais visam atender ao bem comum.
Porém, verificaremos ainda como diferença, o prazo de caducidade, que na
decretação por utilidade pública será de 5 anos, conforme art.10 do Decreto- lei
3.365/41 e no caso de decretação por interesse social será de 2 anos art. 3º da Lei
4.132/62.
_______________
102
BRASIL. Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962. Define os casos de desapropriação por
interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Diário Oficial da União. Brasília, 07 nov. 1962.
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4132.htm>. Acesso em: 9 de out. 2012.
103
Cf.SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
p.786.
50
2.3.5 Indenização
De acordo com a disposição do artigo 5º, inciso XXIV da Constituição Federal,
os casos de desapropriação por necessidade pública, utilidade pública ou interesse
social, devem dispor de uma indenização prévia, justa e em dinheiro concedida pelo
ente expropriante. Isto porque, mesmo sendo efetuada visando uma finalidade
público, o proprietário será lesado por, na maioria das vezes, não querer perder seu
bem. Assim, como forma de recompensá-lo de tal perda e de equilibrar os
interesses, o Estado se vale do ressarcimento pecuniário, em dinheiro e em moeda
corrente.
A justa indenização abrangerá não apenas o valor do imóvel, mas também,
lucros cessantes, os danos emergentes decorrentes, os juros compensatórios, os
juros moratórios, as correções monetárias e os honorários advocatícios, pois como
dispõe Celso Antônio Bandeira de Mello.
No valor da indenização devem ser computadas todas as despesas
acarretadas diretamente por ela ao expropriado. Com efeito, nos termos do
art. 5º, XXIV, da Constituição, a indenização deve ser justa. Em
consequência, há de deixar o expropriado com seu patrimônio indene, sem
104
prejuízo, sem desfalque algum.
Se não houver consenso entre o expropriado e a Administração Pública, farse-á necessária a ação de desapropriação. Nela, o expropriado poderá se opor ao
valor da indenização, não podendo fazer menção à conveniência, oportunidade ou
necessidade do ato de desapropriação.
Desse modo, o perdimento de uma propriedade para o atendimento do bem
comum, não poderá, via de regra, ser reivindicada, salvo a discordância quanto à
indenização ou se restar verificado irregularidade no procedimento expropriatório.
Nesse caso, se a irregularidade for sanável,
será concedido prazo para tanto,
porém, se insanável restabelecerá a propriedade como se encontrava.
_______________
104
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. p.873.
51
2.3.6 Tipos de desapropriação
As desapropriações podem ser ordinárias ou extraordinárias, sendo que a
ordinária, conforme já analisado, é a prevista no art. 5 º inciso XXIV da Constituição
Federal, pois é a mais genérica, abrangendo qualquer pessoa e qualquer bem,
diante da necessidade pública, utilidade pública e do interesse social.
Já as desapropriações extraordinárias dependerão de acontecimentos
específicos e incidirão apenas nas propriedades e nas pessoas que se adaptem aos
casos em concreto. Quando ocorre uma dessas formas de desapropriação,
normalmente o patrimônio não fica com o ente público, pois o Estado será um
intermediário em busca de assegurar a maior igualdade sobre as propriedades.
A desapropriação para reforma agrária, a desapropriação urbanística e a
desapropriação confiscatória, são desapropriações extraordinárias que incidem
como
sanção
aos
proprietários
negligentes
e
imprudentes,
diante
do
descumprimento da função social da propriedade. Existindo ainda, como
desapropriações extraordinárias, a desapropriação por zona e a desapropriação
quilombola. Assim, passemos para uma breve analise desses institutos.
2.3.6.1 Desapropriação para reforma agrária
Essa espécie de desapropriação está prevista na Lei 4.504 de 1964, na Lei
8.629 de 1993 e nos artigos 184 a 186 da Constituição Federal. É uma forma de
punição ao proprietário rural que não cumpre uma função social em sua
propriedade.
A indenização para essa desapropriação será realizada mediante títulos da
divida agrária resgatáveis em até 20 anos, como dispõe o art. 184 da Constituição
Federal. Assim, o expropriado receberá sua indenização no decorrer dos anos,
exceto quanto às benfeitorias úteis e necessárias, pois o § 1º do referido artigo aduz
que essas serão indenizadas em dinheiro.
52
Nem toda propriedade rural pode ser desapropriada para tal finalidade,
dessa maneira, pequenas e médias propriedades rurais são imunes a tal
desapropriação desde que o proprietário não tenha outra propriedade, pois o Estado
não pode retirar a única propriedade de uma pessoa e deixa-la sem essa garantia
constitucional.
De acordo com o art. 185 da Constituição Federal:
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que
seu proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.
O referido artigo aduz que a propriedade produtiva também não poderá ser
objeto de desapropriação para fins de reforma agrária. Ocorre que, esse inciso não
pode ser analisado isoladamente, pois não basta ser produtiva para ser imune, é
necessário o cumprimento dos demais critérios que caracterizam a função social da
propriedade. Assim, desde que o proprietário não tenha outra propriedade não
sofrerá desapropriação, porém mesmo que a propriedade seja produtiva, existindo
outra, poderá incidir a desapropriação.
Nesse sentido, Mauro Sérgio dos Santos alega que:
Em resumo, o imóvel rural cumprirá sua função social plena e,
consequentemente, estará imune à desapropriação para fins de reforma
agrária quando, simultaneamente:
a)
for produtiva (função produtividade);
b)
respeitar a legislação ambiental (função ambiental);
c)
observar a legislação trabalhista (função trabalhista); e
d) Favorecer o bem- estar dos proprietários e dos trabalhadores (função
bem-estar).105
Ainda, somente a União pode efetuar tal desapropriação, porém sua efetiva
execução é realizada pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agraria –
INCRA, que é uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento
Agrário.106
_______________
105
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
p.790.
106
Ibidem., p.791.
53
2.3.6.2 Desapropriação urbanística
Ocorre como forma de sanção no caso da propriedade urbana que não
cumpre sua função social. Sua previsão se encontra no artigo 182, §4º, inciso III, da
Constituição Federal e ainda no Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/01.
Para esse tipo de desapropriação a titularidade se encontra com os
Municípios e seu pagamento também não é feito em dinheiro, mas em Títulos da
Divida Pública, conforme dispõe o artigo 8º do Estatuto das Cidades, in verbis:
o
Art. 8 Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o
proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou
utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com
pagamento em títulos da dívida pública.
o
§ 1 Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado
Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações
anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os
107
juros legais de seis por cento ao ano.
Por fim, vale frisar que a desapropriação urbanística ocorrerá conforme a
previsão o artigo 182, § 4º, inciso III e alíneas, após a incidência do parcelamento ou
edificação compulsória e dos impostos sobre a propriedade predial e territorial
urbana progressivo no tempo.
2.3.6.3. Desapropriação confiscatória
Incide sobre propriedades onde são localizadas plantações ilícitas. Para essa
desapropriação não há qualquer tipo de indenização, é uma forma de confisco, pois
o Estado age com intuito punitivo, retirando o bem das mãos de quem o destina de
maneira prejudicial à coletividade. É o que dispõe o artigo 243 e paragrafo único, da
Constituição Federal, vejamos:
_______________
107
o
BRASIL. Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição
Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Diário Oficial da
União. Brasília, DF, 11 jul. 2001. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 09 de out. 2012.
54
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas
e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo
de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em
decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será
confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados
no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de
tráfico dessas substâncias.
Embora seja mencionado que, as glebas serão expropriadas, a incidência da
expropriação compreenderá todo o imóvel, independente do espaço usado para
essas plantações.108 Por fim, a ação expropriatória será de competência privativa da
União, podendo ser delegada a entidades da administração indireta.
2.3.6.4. Desapropriação por zona
Está prevista no art. 4º da Lei Geral das Desapropriações – Decreto-lei nº.
3.365 de 194, que dispõe:
o
Art. 4 A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao
desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em
qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las,
mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se
destinam à revenda.
Quando o poder público for realizar uma obra ou um serviço e perceber que a
área necessária para tal realização será muito valorizada, poderá desapropriá-la
para, futuramente, colher os frutos das benfeitorias que realizou.
Existem posicionamentos divergentes sobre tal forma de desapropriação,
tendo em vista que o art. 145, inciso III, da Constituição Federal, prevê que a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, poderão instituir contribuições de
melhorias às propriedades que, em decorrência de obras públicas, sejam
beneficiadas.
_______________
108
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
p.794-795.
55
Assim, diante da existência desse tributo que impõe uma contribuição do
proprietário que se beneficiar da obra ou serviço realizado e do fato de essa
desapropriação objetivar a futura revenda da área a mais que foi desapropriada,
doutrinadores
como
Celso
Antônio
Bandeira
de
Mello,
consideram
tal
desapropriação inconstitucional, fundamentando seu posicionamento da seguinte
maneira :
[...] Pelo menos duas razoes assomam para levar a tal entendimento. Uma
é a de que a própria Constituição prevê, em seu art. 145, III, a contribuição
de melhoria, concebida para captar a valorização obtida a custa de obra
pública. É este, então, o instituto idôneo para absorvê-la. Outra, a de que,
se o Poder Público tem um meio para atingir o objetivo em causa, não pode
se valer de outro que impõe ao administrado gravames maiores (a perda da
propriedade) que os necessários para alcançar o fim que lhe serve de
justificativa (recolher a valorização extraordinária).109
Porém, doutrinadores como Hely Lopes Meirelles consideram que tal
desapropriação é a substituição à contribuição de melhoria e dessa forma, o Estado
poderá escolher se desapropriará ou se imporá a contribuição.110
Em que pese às divergências, o instituto é aceito como válido no
ordenamento jurídico brasileiro, sendo que o ente expropriante deverá delimitar
quais as áreas contiguas que auxiliarão no desenvolvimento da obra e quais terão
valorização extraordinária. E assim, ao realizar tal valorização o ente expropriante
terá um ressarcimento da obra que realizou. Ressalte-se, também, que a
desapropriação por zona pode justificar-se pela necessidade de futuras ampliações
da obra pública.
2.3.6.5 Desapropriação quilombola
É a espécie de desapropriação realizada sobre áreas retiradas de
comunidades descendentes dos antigos quilombos. Visando legalizar essas
_______________
109
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 876.
110
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo, São Paulo:
Malheiros, 2009. p.611.
56
comunidades e garantir-lhes respeito e uma vida digna, pois como alega Mauro
Sérgio dos Santos:
[...] Mesmo após o fim da escravidão, continuaram a surgir novos quilombos
no Brasil, agora não mais para abrigar ‘ escravos fugidos’, mas sobretudo
para propiciar refúgio a pessoas que, embora formalmente livres das
correntes, continuavam prisioneiras do preconceito e, consequentemente,
111
excluídas do contexto social e político da época.
Assim, a competência dessa desapropriação é da União mediante o INCRA,
concorrente com os demais entes políticos, conforme dispõe o artigo 3º do Decreto
n. 4.887 de 2º de novembro de 2003. 112
2.4 O DESVIO DE FINALIDADE OU TREDESTINAÇÃO
O desvio de finalidade de um modo geral ocorre quando uma autoridade,
dotada de poder público, mesmo agindo nos limites de sua competência, desvia o
motivo ou a finalidade que criou o ato, de forma a ferir a previsão legal e tornando o
ato plenamente nulo, devendo retornar a situação jurídica para o status quo ante.113
Esse desvio de finalidade na desapropriação é também chamado de
tredestinação, sendo a concessão de outro uso ao bem desapropriado, diverso do
previsto no ato que declara a desapropriação. Assim, acontecerá quando não for
cumprida a utilidade pública, a necessidade publica ou o interesse social, previsto
precipuamente para sua execução. Como se posiciona Hely Lopes Meirelles:
O desvio de finalidade ocorre, na desapropriação, quando o bem
expropriado para um fim é empregado noutro sem utilidade publica ou
interesse social. Daí o chamar-se, vulgarmente, a essa mudança de
_______________
111
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
p.794-796.
112
o
BRASIL. Decreto n 4.887, de 20 de novembro de 2003. Regulamenta o procedimento para
identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por
remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 21 nov. 2003. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/d4887.htm>. Acesso em: 09 de out. 2012.
113
SANTOS, op.cit., p. 231.
57
destinação, tredestinação (o correto seria tresdestinação, no sentido de
114
desvio de destinação), para indicar o mau emprego do bem expropriado.
A doutrina moderna entende que podem ocorrer dois tipos de tredestinação,
a lícita e a ilícita. Quando for lícita, o desvio da finalidade não desvirtuará a intenção
da administração em atender ao bem coletivo. Assim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro
dispõe que é pacífico na jurisprudência:
[...] a tese de que o expropriado não pode fazer valer o seu direito quando o
expropriado dê ao imóvel uma destinação pública diversa daquela
mencionada no ato expropriatório; por outras palavras, desde que o imóvel
seja utilizado para um fim público qualquer, ainda que não o especificado
115
originariamente, não ocorre o direito de retrocessão. (grifo do autor)
Assim, é plenamente cabível que a propriedade não seja utilizada para o fim
ao qual foi desapropriada, mas seja utilizada visando outra finalidade pública,
mudando o motivo ou o meio para se alcançar o mesmo objetivo. Nesse caso,
portanto, o expropriado não poderá requerer em ação judicial a anulação da
desapropriação por ilegalidade.116
Quando, porém, o bem expropriado for desvirtuado em sua essência,
retirando-se a finalidade pública para atender interesses privados, teremos uma
tredestinação ilícita, diante da qual o expropriado terá direito de reclamar em juízo tal
vício, que deverá ser analisado pelo Poder Judiciário. Desse modo, Mauro Sérgio
dos Santos explica que:
Caso o Poder Publico declare a utilidade pública e posteriormente
desaproprie determinado bem para a construção de um hospital público,
caso este bem seja utilizado para outra finalidade, por exemplo, para venda,
aluguel ou mesmo para beneficiar particulares, estará caracterizado o
desvio de finalidade, neste caso chamado de tredestinação ilícita, que
redundará, além de outras consequências, no direito de preferência em
favor do ex- proprietário (retrocessão),[...]117
No mesmo sentido, Jose Carlos de Moraes Salles dispõe que:
_______________
114
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
p.628 e 629
115
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas 2008,
p.177.
116
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 878.
117
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
p.800.
58
[...] havendo tredestinação do bem expropriado, para uso em finalidade de
caráter particular, ou retardamento injustificado na utilização desse bem,
com evidencia de que não será empregado no fim para que foi expropriado,
118
caberá a retrocessão, seja esse bem imóvel ou móvel.
Existe grande dificuldade em se provar a existência desse tipo de vício,
tendo em vista que, raramente alguma autoridade admitirá tal erro. Desse modo, é
necessário cautela para a sua comprovação.
O proprietário, portanto, deve estar atento aos requisitos da desapropriação,
para que não sofra prejuízos, observando a incidência de desvios de finalidade,
possível abuso de poder da autoridade expropriante.
Assim, sempre que o expropriante se deparar com um caso de tredestinação
ilícita, o mesmo terá direito de pleitear em juízo por tal desvio de finalidade, sendo
esse direito chamado de retrocessão, instituto que estudaremos a seguir.
_______________
118
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação a luz da doutrina e da jurisprudência. 4ª
ed. rev. e atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.844.
59
3 O DIREITO DE RETROCESSÃO
Em
sentido
etimológico,
o
termo
retrocessão
significa
“retrocesso,
retrocedimento, recuo, regredimento. Vem do latim medieval retrocessio, onis ou
ainda é o ato pelo qual se cede a outrem um direito adquirido por cessão.”119 Na
concepção de José Carlos de Moraes Salles:
Retrocessão é o ato pelo qual o bem expropriado é reincorporado, mediante
devolução da indenização paga na expropriação, ao patrimônio do exproprietário, em virtude de não haver sido utilizado na finalidade para a qual
120
fora desapropriado.
No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro “a retrocessão é o direito
que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo não tenha o
destino para que se desapropriou.”121 Ainda, José dos Santos Carvalho Filho dispõe
que:
A estrutura da retrocessão é de singela percepção. O poder público
procede à desapropriação e ultima o respectivo processo, pagando a devida
indenização. Introduzido o bem no patrimônio publico o expropriante não
concretiza a destinação do bem na forma como se havia manifestado
anteriormente, inclusive através de expressa referência a essa destinação
no decreto expropriatório. A hipótese, portanto, demonstra desistência
superveniente do Poder Público pelo que desapropriou, ou, se se preferir,
122
pela finalidade a que se destinava a desapropriação. (grifo do autor)
A retrocessão, portanto, é o direito de o expropriado reaver sua propriedade
ou a respectiva indenização, sempre que o Poder Público não lhe conferir a
finalidade que motivou a desapropriação, ou seja, quando não forem atendidos os
requisitos previstos no art. 5º, inciso XXIV da Constituição Federal, assim sendo, a
necessidade pública, a utilidade pública ou o interesse social.
No ordenamento jurídico brasileiro, não é possível ao expropriado se valer da
retrocessão quando o bem, embora não seja utilizado para a finalidade prevista no
_______________
119
LACERDA, Belizário Antônio de. Natureza Jurídica da reaquisição do bem expropriado;
doutrina, jurisprudência, pratica e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 47
120
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.p. 882.
121
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21 ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas 2008,
p.174.
122
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 875.
60
procedimento expropriatório, for aproveitado em outra finalidade publica. Tal
procedimento é caracterizado como tredestinação lícita. Diógenes Gasparini bem
exemplifica os casos em que não há direito de retrocessão, vejamos:
Assim, não há de falar em retrocessão quando o bem foi desapropriado
para a construção de um hospital e acabou sendo utilizado em uma
instalação para bombeiros. Tampouco enseja a retrocessão, no que
respeita aos bens vendidos pelo expropriante, nos casos de desapropriação
para implantação de loteamento, distrito industrial, urbanização,
reurbanização ou desapropriação por zona, visto ser da essência dessas
desapropriações a alienação dos bens sobejantes. Ressalte-se, ainda, que
não cabe o pedido de retrocessão quando o expropriado renunciou a esse
direito, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(RT 549:104).
Por fim, cabe observar que nos termos do §3º do art. 5º do Decreto-Lei
Federal n. 3.365/41, com a redação dada pela Lei Federal n. 9.785/99, a
retrocessão é vedada quando o imóvel foi desapropriado para a
implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor
123
renda.
Nesse contexto, sobre a aplicabilidade do direito a retrocessão, José dos
Santos Carvalho Filho leciona:
Por ultimo, registre-se que o novo dispositivo [qual seja, art. 519 do CC]
alude a todos os tipos de desapropriação – necessidade ou utilidade
pública, ou interesse social. Conclui-se, portanto, ser sujeita a retrocessão
124
qualquer modalidade de desapropriação. (grifo nosso)
Considerando as premissas supracitadas, podemos chegar a uma falsa
contradição, pois se a retrocessão segundo Carvalho Filho, esta prevista para todas
as desapropriações, deveria ser concebida para a desapropriação urbanística.
Porém, não há contradição tendo em vista que o instituto somente se distanciará da
desapropriação
urbanística,
assim
como
de
qualquer
modalidade
de
desapropriação, quando elas cumprirem suas finalidades e não se corromperem.
Ainda, não há que se falar em retrocessão quando a desapropriação for
confiscatória, tendo em vista que tal modalidade de desapropriação é uma
penalidade a quem não respeita a sociedade nem a função social da propriedade,
_______________
123
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007.p.783
124
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p.876
61
assim, tal infrator não terá direito a qualquer espécie de reivindicação ou
indenização.125
O direito de retrocessão, portanto, nasce quando o expropriado se vê diante
de uma tredestinação ilícita nas desapropriações destinadas a uma finalidade
pública; portanto, tal instituto se insere no contexto do desvio de finalidade, ou seja,
para sua utilização o interesse público deve ter se desvirtuado por completo, em sua
essência.
O instituto está intimamente ligado ao direito de propriedade, encontrando
nele sua origem, tanto é verdade que a primeira Constituição brasileira, a
Constituição Imperial de 1824, aludia em seu art.179, item 22:
Art., 179.[...]
XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o
bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade
do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei
marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras
126
para se determinar a indemnisação. [sic]
A plena garantia do direito de propriedade permaneceu como uma constante
na evolução constitucional, presente em todos os seus textos e tornando a
desapropriação como uma exceção a essa regra. Atualmente percebemos a mesma
redação, adaptada, no art. 5º, caput e inciso XXIV da CF/88, que diz:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição; (grifo nosso)
Assim, a ligação entre a retrocessão e o direito de propriedade acontece
mesmo que implicitamente, pois, para se garantir o direito à propriedade é
necessário assegurar meios viáveis ao proprietário. Sendo, a retrocessão, um meio
que possibilita ao expropriado defender seu patrimônio dos abusos que possam ser
promovidos pelo Poder Público.
_______________
125
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.
794.
126
BRASIL. Constituição (1824). Constituição Politica do Império do Brazil (de 25 de março de
1824). Brasília, DF. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 23 out. 2012.
62
A manifestação precisa do instituto da retrocessão no direito brasileiro ocorreu
com o advento da Lei Provincial nº 57, de 18 de março de 1836, que, em seu artigo
5º, manifestou a possibilidade de o expropriado reaver sua propriedade, através de
um recurso para a Assembleia Legislativa Provincial.127
Em 11 de agosto de 1899, com a elaboração da Nova Consolidação das Leis
Civis, a retrocessão passou a ser disciplinada em seu artigo 855 da seguinte
maneira:
Art. 855. - Si. verificada a desapropriação, cessar a causa que a determinou
ou a propriedade não fôr applicada ao fim para o qual foi desapropriada,
considera-se resolvida a desapropriação e o proprietario desapropriado
poderá reivindicaI-a.128
Após esse período, surgiu a Decreto-lei 1.021, de 2 de agosto de 1903, que
versava sobre o instituto em seu artigo 2º §4º, ao dizer:
Art. 2º[...]
§ 4º Si, por qualquer motivo, não forem levadas a effeito as obras para as
quaes foi decretada a desapropriação, é permittido ao proprietario rehaver o
seu immovel, restituindo a importancia recebida, indemnizando as
bemfeitorias que porventura tenham sido feitas, e augmentando o valor do
prédio.129 [sic]
Esse Decreto-lei, assim como os artigos mencionados, demonstram que o
direito de retrocessão era assegurado ao expropriado como o direito de reaver o
próprio bem objeto de desapropriação. Ocorre que, essa não foi a lei que
permaneceu versando sobre o tema, assim, com as novas legislações a
interpretação concedida ao instituto acabou se transformando, tornando
as
concepções sobre esse direito bastante divergentes no mundo jurídico.
_______________
127
LIMA, Érico Xavier. A retrocessão no novo código civil. In: Boletim de direito municipal. v.21.
n. 6, p. 459-460, jun. 2005.
128
ALVES, Francisco. 1899 apud CARVALHO, Carlos Augusto de. Nova consolidação das leis
civis vigentes em 11 de agosto de 1899. Rio de Janeiro: Livr. de Francisco Alves de 1899.
129
BRASIL. Decreto-lei nº1.021, de 02 de agosto de 1903. Manda aplicar a todas as obras da
competência da União e do Distrito Federal o decreto n. 816, de 10 de julho de 1855, com algumas
alterações. Diário Oficial da União. Seção 1. 28/08/1903.p. 397. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-1021-26-agosto-1903-584610publicacaooriginal-107339-pl.html>. Acesso em: 23 de out. 2012.
63
3.1 DA INEXISTENCIA DA RETROCESSÃO
Em 1941, foi editada a Lei Geral das Desapropriações, que trata da
desapropriação por utilidade pública, Decreto–lei nº 3.365/41. A partir de então,
surgiu no direito brasileiro uma tendência em considerar a retrocessão inexistente ou
extinta do nosso ordenamento jurídico.
Essa teoria sobre a inexistência da retrocessão surgiu tendo em vista que, o
referido Decreto-lei disciplinador das desapropriações, não fez alusão ao instituto.
Assim, muitos juristas passaram a considerar que diante dessa ausência, a
retrocessão não existia sequer como garantia constitucional implícita no direito
brasileiro.130
Nesse sentido, José Carlos de Moraes Sales leciona que uma das principais
causas de tal entendimento foi a redação da exposição de motivos do próprio
Decreto-lei, vejamos:
A exposição de motivos que acompanhou o Dec.-lei 3.365/41, da lavra do
eminente Min Francisco Campos, teve também o condão de nublar os
horizontes, pois o insigne jurista, embora não negasse a permanência do
direito à retrocessão na legislação do País, afirmou que deixaram de ser
regulados os institutos da requisição e da retrocessão, hoje erradamente
assimilados ao de desapropriação, os quais continuarão a reger-se pelo
Código Civil’. Essa afirmação levou muitos a entenderem que, não
disciplinada pela Lei de Desapropriações, a retrocessão fora banida de
131
nosso direito.
Assim, tal exposição de motivos não elucidou a divergência que surgiu sobre
a existência ou não do instituto e ainda levantou criticas, pois muitos juristas
discordaram da alegação de ser a retrocessão desvinculada da desapropriação.
Dentre eles, Belizário Antônio de Lacerda, bem dispõe:
Quanto ao aspecto público que envolve a retrocessão, não é de se
duvidar, posto que esta nasce com a desapropriação, de tal sorte que
sem esta não há se falar naquela. Ora, sendo a desapropriação uma das
mais vivas manifestações de superioridade do Poder Público, e sendo a
_______________
130
Cf. SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência.
4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 822- 823 e MEDAUAR,
Odete. Direito administrativo moderno. 14. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010. p. 374.
131
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.p.825.
64
retrocessão mera decorrência daquela, não há razão lógica para
132
desmembrar o tratamento da retrocessão e da desapropriação.
(grifo
nosso)
O questionamento sobre a existência da retrocessão encontra-se superado
tanto na doutrina quanto na jurisprudência, pois conforme menciona José Carlos de
Moraes Salles “para nós é inequívoco que a retrocessão continua a existir em nosso
direito”133. Ainda, não há como dissociá-lo do direito de propriedade e nem da
desapropriação, pois o mesmo está intimamente ligado aos referidos institutos.
3.2 RETROCESSAO EM CASO DE POSTERIOR DESVINCULAÇÃO
Sabemos que não há direito de retrocessão nos casos de tredestinação lícita,
pois o bem será destinado à outra finalidade pública, sendo cabível, porém, quando
o desvio ocorrer no cerne da finalidade pública.
Assim, pode existir controvérsia quanto à possibilidade de retrocessão nos
casos em que o ente expropriante concede ao bem a finalidade pública por um
determinado período e posteriormente vem a desvinculá-lo dessa finalidade. Nesse
contexto, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que:
Ao nosso ver, tal direito só comparece quando o bem expropriado não foi
aplicado a finalidade de interesse público. Se o foi, nem por isso terá de
ficar perpetuamente vinculado a destino de tal ordem, pena de exsurgir
direito do expropriado a ser afrontado caso de ulterior desafetação e
eventual alienação do bem.134 (grifo nosso)
Ele continua seu posicionamento alegando que deve haver o respeito á
propriedade individual, porém não há como considerar o direito de propriedade como
uma “fênix”, que vive renascendo.135 Em adoção a esse posicionamento, vejamos a
seguinte jurisprudência:
_______________
132
LACERDA, Belizário Antônio de. Natureza Jurídica da reaquisição do bem expropriado;
doutrina, jurisprudência, pratica e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.p. 60-61.
133
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.p. 825
134
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007.p.890
135
Ibidem., p. 891
65
Administrativo - Retrocessão - Indenização. 1. Afasta-se a hipótese de
retrocessão, se não houve desvio de finalidade. 2. Obra realizada e
posteriormente abandonada não gera retrocessão. 3. Recurso não
136
conhecido. (grifo nosso)
Administrativo. Desapropriação. Sentença. Fase de Liquidação. Pretensão
reivindicatória. Retrocessão. Impossibilidade. Solução em perdas e danos.
DEL 3.365/1941(ART.35). CC, ART. 1050. CPC, Art. 467, 468 e 471. DEL
9.760/1946 [...] 2. Inexistindo prazo legal, para que seja utilizada toda a
área do bem expropriado, o seu uso integral dependendo da execução
de projetos, a utilização parcial e locação ou o arrendamento
circunstancial, continuando a afetação patrimonial, revelam-se
137
acontecimentos que não molduram a retrocessão. [...] (grifo nosso)
Assim, a retrocessão não é um direito viabilizado para a eternidade, basta que
o se verifique uma finalidade pública ao bem para que o expropriado seja destituído
do poder de reaquisição. Porém, nos casos em que há possibilidade de retrocessão,
existe grande divergência doutrinaria e jurisprudencial quanto à natureza jurídica que
deve ser adotada para sua aplicação, fato que passaremos a analisar.
3.3 A NATUREZA JURÍDICA DA RETROCESSAO
O direito à retrocessão foi disciplinado no art. 1.150, do código civil de 1916,
da seguinte maneira:
Art. 1.150. A União, o Estado, ou o Município, oferecerá ao ex-proprietário
o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o
destino para que se desapropriou.
A redação desse artigo reafirma a existência do instituto no mundo jurídico,
mesmo diante da ausência de manifestação na Lei Geral das Desapropriações,
tendo em vista que, impôs uma obrigação ao ente expropriante de oferecer o bem
_______________
136
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 13.363/ Minas Gerais. Relator.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 05/08/1999. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199100156728&dt_publicac
ao=13-09-1999&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 26 out. 2012.
137
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 73.907/ Espírito Santo. Relator.
Ministro Milton Luiz Pereira. Primeira Turma. Julgado em 16/06/1997. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199500449749&dt_publicac
ao=06-10-1997&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 26 out. 2012.
66
ao expropriado em casos de desvio no seu destino. Nesse mesmo sentido, o atual
Código Civil disciplina o instituto no art. 519 que diz:
Art. 519 – se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade
publica, ou por interesse social, não tiver o destino para que se
desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos,
caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.
A disposição trazida pelo Código Civil de 2002, não fez menção aos entes
políticos, como os únicos responsáveis à retrocessão, o que demonstra a intenção
em obrigar todos que estejam aptos a desapropriar.138 Porém, Maria Sylvia Zanella
Di Pietro alega que:
“o artigo 519 do novo Código Civil, não mais manda que o poder público
ofereça o imóvel ao desapropriado, pois apenas assegura ao expropriado o
139
direito de preferência, pelo preço atual da coisa”
O que a douta jurista buscou informar foi que, a alteração trazida no bojo do
art. 519 do Código Civil de 2002 acabou por transformar a preferência que antes era
obrigatória, em uma discricionariedade ou facultatividade do ente expropriante.
Assim, caberá a ele oferecer o bem, sendo que o descumprimento gera indenização
ao expropriado, fato esse que instiga a divergência quanto à natureza jurídica da
retrocessão, ou seja, saber como esse direito incidirá no mundo jurídico e na
sociedade.
Assim, existem três correntes de pensamento sobre o tema, sendo que a
jurisprudência pátria ainda não assentou seu posicionamento definitivo. Como alega
José Carlos de Moraes Salles:
A questão é de grande interesse, pois para os que entendem ser a
retrocessão simples direito pessoal, a não aplicação do bem na finalidade
para a qual fora desapropriado gera, apenas, a consequência da
indenização do ex- proprietário por perdas e danos. Para os que a
consideram direito real, descumprido, mediante devolução do preço pago
pelo expropriante.140
_______________
138
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012.p. 876.
139
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas 2008,
p.176.
140
SALLES, José Carlos de Moraes. Desapropriação a luz da doutrina e da jurisprudência. 4. Ed.
rev., atual e ampl. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2000.p.826
67
A primeira corrente sobre a natureza jurídica que será analisada considera a
retrocessão como direito pessoal ou obrigacional, dessa forma, gera um direito de
preferência ou preempção ao expropriado, que em caso de descumprimento
assegura uma indenização por perdas e danos.
Em contrapartida, a segunda corrente que se embasa no artigo 5º da
Constituição Federal, considera a retrocessão como um direito de natureza real e
nesse caso o expropriado pode reaver o próprio bem objeto da desapropriação.
Ainda, a terceira corrente de posicionamento que verificaremos, considera a
retrocessão como um direito de natureza mista, tanto real quanto pessoal, assim,
caberia ao expropriado a escolha do que melhor lhe convêm com relação à
propriedade.
Em âmbito jurisprudencial o Ministro José Delgado manifestou-se quanto a
divergência sobre a natureza jurídica da retrocessão, alegando a existência das três
correntes de pensamento, vejamos:
[...].2.Acerca da natureza jurídica da retrocessão, temos três correntes
principais: aquela que entende ser a retrocessão um direito real em face
do direito constitucional de propriedade (CF, artigo 5º, XXII) que só poderá
ser contestado para fins de desapropriação por utilidade pública, CF, artigo
5º, XXIV. Uma outra entende que o referido instituto é um direito pessoal
de devolver o bem ao expropriado, em face do disposto no artigo 35 da
Lei 3.365/41, que diz que “os bens incorporados ao patrimônio público não
são objeto de reivindicação, devendo qualquer suposto direito do
expropriado ser resolvido por perdas e danos.”. Por derradeiro, temos os
defensores da natureza mista da retrocessão (real e pessoal) em que o
expropriado poderá requerer a preempção ou, caso isso seja inviável, a
resolução em perdas e danos.[...] 141 (grifo nosso)
A análise que faremos visa a concepções dos direitos, deveres e garantias
concedidas à retrocessão diante de cada caso, ou seja, suas peculiaridades. Assim
sendo, passemos à demonstração de como será aplicado esse direito e suas
consequências no mundo jurídico.
_______________
141
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 819.191/São Paulo. Relator.
Ministro José Delgado. Primeira Turma. Julgado em 11/04/2006. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=620725&sReg=200600314962&s
Data=20060522&formato=PDF>. Acesso em: 26 out. 2012.
68
3.3.1 Retrocessão como Direito Pessoal
A retrocessão analisada sobre o enfoque de direito pessoal, parte do
pressuposto de que o instituto foi tratado como direito de preferência ou preempção
tanto no art. 1.150 do Código Civil de 1916 quanto no art. 519 do Código Civil de
2002.
Assim, quando o Estado objetiva alienar ou se desfazer do bem expropriado,
terá que oferecê-lo ao antigo proprietário, porém em caso de descumprimento o
expropriado terá direito a uma indenização por perdas e danos. Nesse sentido é o
entendimento de Hely Lopes Meirelles, ao lecionar que:
A retrocessão é pois uma obrigação pessoal49 de devolver o bem ao
expropriado, e não um instituto invalidatório da desapropriação, nem um
direito real inerente ao bem. Dai o consequente entendimento de que a
retrocessão só é devida ao antigo proprietário, mas não a seus herdeiros,
142
sucessores e cessionários (CC, art. 520). (referencia no original)
Mauro Sergio dos Santos, também se posiciona em favor da referida corrente,
ao dizer que:
Em resumo, o dispositivo legal que trata da retrocessão (art.519 do CC)
confere ao expropriado o direito de preferência ou preempção, significando
com isso dizer que o Poder Público, caso não utilize o bem para a finalidade
prevista no decreto expropriatório, deverá oferecê-lo ao expropriado, pelo
preço atual da coisa; se o Poder Público se furtar ao direito de preferência
do proprietário, deixando de comunica-lo, este fará jus a indenização por
perdas e danos143.
Outro defensor da retrocessão como direito pessoal é Diógenes Gasparini,
que aduz:
10
11
Hoje, por força doutrinaria e jurisprudenial , é um direito pessoal que
proporciona ao expropriado, tão-só, perdas e danos, caso o expropriante
não lhe ofereça o bem quando desistir de utiliza-lo num fim de interesse
público12. Para o exercício desse direito é irrelevante saber se o bem é
móvel ou imóvel, pois se qualquer bem pode ser expropriado(art.2º da LGD)
144
resta certo que qualquer bem pode ser objeto de retrocessão. (referência
no original)
_______________
142
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
p.630.
143
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
p.802.
144
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
Pág. 781.
69
Belizário Antônio de Lacerda menciona que grandes defensores dessa
corrente são Clovis Beviláqua, F. Whitaker e Guimarães Menegale. Sendo que tal
corrente ainda possui como adeptos Múcio de Campos Maia, Caio Mário da Silva
Pereira, Sílvio Rodrigues e Onofre Mendes Júnior.145
A retrocessão, portanto, será uma preferência sobre a propriedade garantida
ao expropriado, assim, embora seja uma obrigação do ente expropriante só será
aperfeiçoada no interesse desse ente, e o descumprimento não gerará grandes
consequências apenas a indenização por perdas e danos.
Essas perdas e danos serão calculadas da diferença entre o valor que o
expropriado pagaria para reaver a propriedade se a preferência fosse respeitada e o
valor da propriedade atualmente. Ainda, possíveis lucros cessantes só estão sendo
aceitos pela jurisprudência, desde que existam provas inequívocas de que seriam
adquiridos.146
Outro argumento levantado por essa corrente é baseado no art. 35 do
Decreto Lei 3.365/41 – Lei Geral das Desapropriações, que aduz:
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública,
não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do
processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolverse-á em perdas e danos.
O referido artigo é claro em considerar que os problemas decorrentes da
desapropriação devem se resolver em perdas e danos, independentemente da
destinação que o bem tenha tomado ou de qualquer nulidade no procedimento
expropriatório.
Assim,
consideram
desapropriação assegurando
que
que,
como
esse
Decreto-lei
trata
da
não pode haver reivindicação de bens
incorporados ao patrimônio publico, torna-se inviável a possibilidade de o
expropriado pleitear a reaquisição da propriedade.
Dentre as críticas existentes quanto a essa corrente, há os que consideram
que preconizar natureza de direito pessoal ao instituto é o mesmo que negar a
própria retrocessão, pois se o ente expropriante não cumprir a obrigação de oferecer
_______________
145
LACERDA, Belizário Antônio de. Natureza Jurídica da reaquisição do bem expropriado;
doutrina, jurisprudência, pratica e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p.52-53.
146
Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
P. 782. e MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 888
70
o bem, ao expropriado somente caberão perdas e danos, ou seja, não terá nenhum
retrocesso.147
Alegam ainda que o Código Civil atribui à preferência relativa à
desapropriação, um sentido de obrigação, mas que na prática se torna uma
faculdade, pois raramente o ente expropriante oferecerá o bem caso não cumpra o
destino para o qual desapropriou.148
Essa corrente, portanto, é estritamente legalista, levando em consideração o
texto literal da lei, possuindo dessa forma vários adeptos, inclusive na jurisprudência
pátria, sendo que, dentre essas temos as seguintes:
Viola os artigos 1.150 do Código Civil e 35 do Dec. 3.365/41, o acórdão que,
em ação de retrocessão determina o retorno dos bens expropriados ao
patrimônio do ex-proprietário. O Art. 35 da Lei de Desapropriações é muito
claro, ao proclamar que “Os bens expropriados, uma vez incorporados à
Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que
fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação,
149
julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
O escolio assente na jurisprudência desta corte que o direito a retrocessão,
desde que o bem expropriado já esteja incorporado ao patrimônio público,
150
resolve-se em perdas e danos, excluída a reivindicação.[...]
Desapropriação. Retrocessão. Alienação do imóvel. Responsabilidade
solidária. Perdas e danos. Código Civil, Art-1150.Transitado em julgado o
reconhecimento da impossibilidade de retrocessão do imóvel por já
incorporado ao patrimônio público e cedido a terceiros, razoável é o
entendimento, em consonância com a doutrina e jurisprudência, do
cabimento de perdas e danos aos expropriados. Recurso Extraordinário não
151
conhecido.
_______________
147
LACERDA, Belizário Antônio de. op.cit., p. 55-56.
LACERDA, Belizário Antônio de. Natureza Jurídica da reaquisição do bem expropriado;
doutrina, jurisprudência, pratica e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 68 e 69.
149
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Rescisória n.769/ Ceará. Relator. Ministro
Humberto Gomes de Barros. Primeira Seção, julgado em 10/12/2003. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1065917&sReg=199
800353917&sData=20040216&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 26 out. 2012.
150
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.408/
Bahia. Relator. Ministro Demócrito Reinaldo. Primeira Turma. julgado em 09/10/1991. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199000042160&dt_publicac
ao=04-11-1991&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 26 out. 2012.
151
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.99571/ Espírito Santo. Relator.
Ministro Rafael Mayer. Primeira Turma. julgado em 14/10/1982. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=192004>. Acesso em: 26 out.
2012.
148
71
Os adeptos dessa teoria alegam ainda que, ao ser realizada uma
desapropriação, a propriedade não pertence mais ao expropriado, assim, não há
porque reivindicá-la, mesmo que não seja utilizada para a finalidade prevista no
decreto expropriatório.152 Nesse contexto, José dos Santos Carvalho Filho leciona
que não há direito de reivindicação, pois realmente o expropriado perdeu o domínio
do bem mediante a desapropriação, mas em contrapartida há ação de
retrocessão.153
Porém, Diógenes Gasparini ensina que:
Essa, a preferência ou a preempção, é o único direito do expropriado. Como
direito obrigacional ou pessoal, se não cumprido, resolve-se por perdas e
danos, vala comum da inexecução das obrigações.[...]154
Desta feita, para essa doutrina é como se a retrocessão não existisse no
ordenamento jurídico, pois o que existe é o direito pessoal155. Portanto, como o
direito de preferência é a conceituação ofertada à retrocessão em sua concepção de
direito pessoal, devemos analisar esse instituto para uma maior compreensão de
sua incidência nos casos de tredestinação ilícita.
3.3.1.1 O Direito de Preferência ou Preempção
A retrocessão como um direito pessoal reconhece a imprescindibilidade da
utilização do bem desapropriado para a finalidade determinada em atender os
interesses coletivos. Ainda, em caso de descumprimento desse dever pelo Estado,
essa corrente assegura a preferência ou preempção em favor do expropriado, sobre
o bem objeto da desapropriação. Assim, sobre a preferência, José da Silva Pacheco
disserta que:
_______________
152
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p.828.
153
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 836
154
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007.p.781.
155
CARVALHO FILHO, op.cit., p. 876
72
A palavra tem origem do latim praeferens, do verbo peferre, tem sentido
equivalente a precedência, fundada no direito, atribuído, por lei, a
determinadas pessoas de serem satisfeitas em primeiro lugar, em relação a
outras, quando estejam, por exemplo, em concurso de credores ou
equivalente a preempção, palavra constituída das palavras latinas prae
(antes) e emptio (venda) e que, juridicamente, tem o sentido de direito de
reaquisição da coisa vendida.156
A preferência ou preempção pode ser analisada sob os mais variados ramos
do direito, mas sempre posicionará uma pessoa, coisa ou fato, em primeiro lugar em
relação a outras. Nesse sentido, diante da desapropriação, ela se caracteriza como
o direito de o antigo proprietário ser informado sobre a intenção do ente expropriante
em se desfazer do bem.
No Código Civil brasileiro, além da previsão do artigo 519, a preferência é
disciplinada ainda pelo artigo 513 do Código Civil, que assim dispõe:
Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de
oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento,
para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.
Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá
exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se
imóvel.
E ainda, prevê no art. 518:
Art. 518. Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa
sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe
oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de
má-fé.
Nesse contexto, os adeptos da concepção de retrocessão como direito
pessoal, acabam por divergir entre si. Uns passaram a relacionar as perdas e danos
do artigo 518 do CC, relativas à preferência convencional com a preferência legal do
artigo 519 do CC, prevista para a desapropriação; outros, em contrapartida,
consideram que a preferência ou preempção do artigo 519 do CC, é legal e
independente da vontade das partes, não se confundindo com a preferência do
artigo 513 do CC que é convencional, ou seja, um pacto acessório na compra e
_______________
156
PACHECO, José da Silva. Da preempção ou preferencia e da retrocessão em nosso sistema
jurídico. In: ADV Advocacia dinâmica: boletim informativo semanal, v. 25, n. 50, p. 990-988, 18
dez.2005.
73
venda. Desse modo, este último posicionamento se tornou o mais aceito para a
resolução da controvérsia.157
Assim, o Código Civil assegura o exercício da preferência nos casos de
desapropriação, não de forma convencional, decorrente de um acordo entre as
partes, mas como uma preempção legal, um verdadeiro direito do ex-proprietário.158
Nesse contexto, cumprida a obrigação de comunica ao antigo proprietário, o
ente expropriante se libera da responsabilidade, cabendo ao expropriado, informar
se deseja adquirir novamente o bem ou não. Como leciona Diógenes Gasparini:
O expropriado, ao receber a preferência, tem, conforme, o art. 516 do
Código Civil, o prazo de três dias, se o bem é móvel, e de sessenta
dias, se o bem é imóvel, para aceitar ou recusar o oferecimento,
contados sempre da data da oferta. O silencio durante o transcorrer
desse prazo significa recusa e liberdade para o expropriante dar ao bem o
destino que melhor lhe convier, restando, assim, precluso o direito de
159
retrocessão.
Porém, caso o ente expropriante não comunique, caberá ao expropriado se
manifestar sobre seu direito através da ação de indenização. Assim, deverá
proceder, conforme o entendimento majoritário, dentro do prazo quinquenal previsto
no art. 10 e Paragrafo único do Decreto- lei nº 3.365/41, que assim dispõe:
Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentarse judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do
respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente
decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que
vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
Ainda, como ratificação ao prazo de ação do expropriado, respaldam-se no
art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que assim dispõe:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem
assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou
_______________
157
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.p.827 e 828.
158
Cf. LACERDA, Belizário Antônio de. Natureza Jurídica da reaquisição do bem expropriado;
doutrina, jurisprudência, pratica e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p.54
159
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
782.
74
municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados
160
da data do ato ou fato do qual se originarem.
Assim, embora José dos Santos Carvalho Filho considere que o prazo para a
propositura da ação de natureza pessoal seja o previsto no art. 206, §3º, V, do
Código Civil, que fixa o prazo de 3 anos para pretensões de reparação civil,161 a
maioria dos doutrinadores entende que vale o art. 1º do Decreto 20.910/32, ou seja,
os cinco anos, contados a partir da tredestinação ilícita162.
3.3.1.2 Valor a ser pago pelo Expropriado
A retrocessão, mesmo concebida como direito de preferência, objetiva de
modo geral, evitar os abusos e os desvios de finalidade nos procedimentos
expropriatórios, para tanto, ela deve ser justa. Diante desse fato, levantou-se a
discussão sobre qual valor o expropriado deveria pagar para readquirir sua
propriedade mediante o direito de preferência.
A redação do art. 1.150 do CC de 1916 assegurava que o valor devido era o
recebido como indenização, atualizado monetariamente. Embora o referido artigo
permitisse a não incidência da atualização, muitos juristas entenderam que ela
vigorou em virtude da inflação da época.163
Com o advento do CC de 2002, o valor a ser pago passou a ser definido
como “o valor atual da coisa”. Diante dessa definição, cumpre refletir sobre a
utilidade do instituto para o expropriado, tendo em vista que, caso a propriedade
esteja supervalorizada, o antigo proprietário muitas vezes não terá condições ou
interesse em pagar um valor tão desproporcional ao que recebeu. Nesse sentido,
Gustavo Alexandre Magalhães disserta que:
_______________
160
BRASIL. Decreto-lei nº 20.910 de 6 de janeiro de 1932. Regula a prescrição quinquenal. Diário
Oficial da União. Brasília, DF, 08 jan.1932.Disponível em:
<http://www.tce.al.gov.br/sti/download/cd/legislacao/decreto_lei_n.htm>. Acesso em: 26 de out. 2012
161
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p.787.
162
Cf. SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
p.802. e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35 ed. São Paulo: Malheiros,
2009.p.630.
163
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.p. 847
75
Além de possibilitar o enriquecimento sem causa do estado, o exercício da
retrocessão pelo valor de mercado da coisa desapropriada tem como
consequência maléfica o total desinteresse econômico do expropriado em
reaver o bem tredestinado, o que acaba por aniquilar a eficácia social do
instituto.Com efeito, o exercício do direito de retrocessão somente será
financeiramente atraente ao ex proprietário caso o valor que deve pagar
corresponda a indenização que recebeu pela desapropriação, corrigido
monetariamente, tendo em vista que são diversos os empecilhos enfrentados
164
pelo particular na busca de reaver o bem tredestinado.
Sobre o assunto, Diógenes Gasparini leciona que:
Pela reaquisição do bem o expropriado, em razão do exercício da
preferencia, pagará, ex vi do art. 519 do Código Civil, o valor atual da coisa.
Ante essa regra, perdeu qualquer sentido a discussão para saber o que
deveria compor (juros, correção monetária) o valor do bem a ser pago pelo
expropriado ao Poder Público expropriante. Esse valor atual do bem é o
ditado pelo mercado.165
Assim, vislumbra-se que a regra do artigo 519 não visa ao enriquecimento
ilícito do Estado nem a inutilidade do direito de preferência, pois da mesma forma,
esse enriquecimento pode recair sobre o expropriado, tendo em vista que não há
como garantir a supervalorização do bem. O que a legislação buscou foi assegurar o
máximo de justiça possível, ao considerar o valor da propriedade de acordo com o
mercado, visando atender as características atuais do bem, independente dos
beneficiados.
3.3.2 Retrocessão como Direito Real
A retrocessão como direito real é baseada primeiramente na alegação de que
o Poder Público não pode se furtar ao cumprimento dos ditames constitucionais.
Dessa forma, sempre que a desapropriação deixar de observar a previsão do art. 5º,
inciso XXIV, ou seja, se furtar à necessidade pública, a utilidade publica ou ao
interesse social, será concedido ao expropriado o direito de reaver sua
_______________
164
MAGALHAES. Gustavo Alexandre. Direito de retrocessão: valor a ser pago pelo expropriado e
outros aspectos polêmicos. In: Fórum de direito urbano e ambiental, v. 8, n. 47, p. 45-51, set/out.
2009.
165
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 . ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007.p.782.
76
propriedade.166 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao lecionar sobre o
assunto dispõe que:
Essa corrente, com algumas variantes na argumentação, baseia-se no
preceito constitucional que assegura o direito de propriedade e que só
autoriza a desapropriação, como alienação forçada que é, quando a medida
seja adotada em benefício do interesse coletivo.167
Alguns adeptos dessa teoria asseguram que o descumprimento da finalidade
pública se torna uma cláusula resolutiva, ou seja, uma clausula que se violada torna
a desapropriação extinta, o que justificaria a reaquisição pelo expropriado. Porém, a
corrente majoritária entende que as condições resolutivas não são contempladas
nos casos de desapropriação, pois decorrem da vontade das partes e subordinam
um ato jurídico a evento futuro e incerto.168
O direito real previsto para a retrocessão é o direito de o proprietário ter
novamente o bem que foi objeto de desapropriação. Antigamente era realizado
mediante a devolução do valor recebido e indenizando as benfeitorias,169 porém,
atualmente observa-se o valor atual da coisa, como dispõe o artigo 519 do Código
Civil.170
José Carlos de Moraes Salles, favorável a essa corrente, explica seu ponto de
vista ao dizer que:
Para nós retrocessão é direito real, direito que incide sobre o bem, no
sentido de que o expropriado, ex- proprietário, pode exigir a reincorporação
do referido bem ao seu patrimônio, se não houver sido utilizado na
finalidade para a qual a desapropriação se realizara.171
São considerados como defensores dessa corrente, “Seabra Fagundes (RDA
78/15), José Cretella Junior (1976:489), Pontes de Miranda (1955,v.14: 174-175)”.172
Ainda, Eurico Sodré, Solidônio Leite, Gama Cerqueira, José Frederico Marques,
_______________
166
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. Pág.876.
167
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21 ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas
2008.p. 175.
168
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 835-836
169
Cf.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007.p 879
170
Ibidem., p 879-880.
171
SALLES, op.cit., p.835.
172
DI PIETRO, op.cit., loc. Cit.
77
Oliveira e Cruz, Washington de Barros Monteiro, Agostinho Alvim, Orlando Gomes,
dentre outros.173
Percebemos também, na jurisprudência pátria, julgados que se filiaram a
natureza de direito real, dentre elas podemos citar:
O e. STJ através da pena do Exmº Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros
no julgamento do Resp. 412.634/RJ, afirmou que a obrigação de retroceder
"homenageia a moralidade administrativa, pois evita que o Administrador –
abusando da desapropriação – locuplete-se ilicitamente às custas do
proprietário. Não fosse o dever de retroceder, o saudável instituto da
desapropriação pode servir de instrumentos a perseguições políticas
e, ainda ao enriquecimento particular dos eventuais detentores do
Poder".[...]174
Este signatário filia-se à corrente segundo a qual a retrocessão é um
direito real. Na espécie, contudo, determinar a retrocessão da parte da
propriedade não destinada à finalidade pública, nesta via extraordinária, em
que não se sabe seu atual estado, seria por demais temerário. Dessa forma,
o município recorrido deve arcar com perdas e danos, a serem calculados
em liqüidação por arbitramento. A hipótese vertente não trata de matéria
puramente de fato. Em verdade, cuida-se de qualificação jurídica dos fatos,
175
que se não confunde com matéria de fato.[...]
Processo civil e Administrativo - Retrocessão - Desvio de Finalidade de
bem desapropriado – Prazo Prescricional.1. A jurisprudência desta Corte
e do STF adotou corrente no sentido de que a ação de retrocessão é de
natureza real e, portanto, aplica-se o art. 177 do CC/16 e não o prazo
qüinqüenal de que trata o Decreto 20.910/32. 2. Recurso especial
176
provido.
O posicionamento baseado na natureza jurídica de direito real alega ainda
que, o artigo 35 do Decreto-lei nº 3.365/1941 ao dispor sobre a impossibilidade de
reivindicação, somente será aplicável se a desapropriação atender aos requisitos
_______________
173
LACERDA, Belizário Antônio de. Natureza Jurídica da reaquisição do bem expropriado;
doutrina, jurisprudência, pratica e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.p.53.
174
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 819772 / São Paulo. Relator.
Ministra Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 26/06/2006. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=627684&sReg=200600323329&s
Data=20061130&formato=PDF>. Acesso em: 26 out. 2012.
175
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 570483/ Minas Gerais. Relator.
Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 09/032004. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=455201&sReg=200300742076&s
Data=20040630&formato=PDF>. Acesso em: 26 out. 2012.
176
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 868.655/ Minas Gerais. Relator.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06/03/2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=677399&sReg=200601546994&s
Data=20070314&formato=PDF >. Acesso em: 26 out. 2012.
78
constitucionais177. Pois, em caso contrário, seria o mesmo que conceder ao Estado
um poder arbitrário, de agir mesmo diante de nulidade.
É nesse sentido que Belizário Antônio de Lacerda diz que “a Lei Geral das
Desapropriações [Decreto-lei nº 3.365/41], não prima pela harmonia de suas normas
com os dispositivos constitucionais que regulam, especificamente, os direito e
garantias individuais.”178
Assim, segundo seu entendimento, dizer que a propriedade não pode ser
objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriação, torna o referido artigo eivado de inconstitucionalidade. Nesse
contexto, Belizário continua:
Não se concebe que em um Estado de direito como o nosso se desaproprie
sem motivo e finalidade pública, e mesmo assim o Poder desapropriante
possa ficar com a coisa expropriada, limitando-se apenas a indenizar ao exproprietário as perdas e danos. Seria em última análise, dar azo à
desapropriação sem os pressupostos constitucionais enunciados no § 22 do
179
art. 153 do Diploma Básico.
Uma das críticas à referida corrente alega que, o instituto não pode ser
incluído no rol dos direitos reais, pois esses direitos são previsões restritivas na lei,
não comportando novas contemplações.180
Celso Antônio Bandeira de Mello dispõe que a retrocessão em sentido técnico
próprio, é um direito real, de o ex-proprietário reaver o bem expropriado Porém
completa seu pensamento alegando que “o que era claro e legislativamente assente
ulteriormente perderia a nitidez. Muitos doutrinadores e numerosos julgados
passaram a entender que a retrocessão é um direito pessoal.” 181
Vale ressaltar, por fim, o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho,
que ao analisar as teorias sobre a natureza jurídica, lecionou que:
A nosso ver, o direito é pessoal, conclusão a que temos que curvar-nos
em virtude da legislação atualmente vigorante. Entretanto, conviria que,
de lege ferenda, viesse a se caracterizar como real. De fato, se o
_______________
177
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas 2008.
p.175.
178
LACERDA, Belizário Antônio de. Natureza Jurídica da reaquisição do bem expropriado;
doutrina, jurisprudência, pratica e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p P.61.
179
Ibidem., p 61-62.
180
CHAMOUN, Ebert. Da retrocessão nas desapropriações. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.2539 apud LACERDA, Belizário Antônio de. Natureza Jurídica da reaquisição do bem expropriado;
doutrina, jurisprudência, pratica e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.p. 55.
181
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007.p 878- 879.
79
próprio Estado desiste do que pretendia, deve restituir a coisa ao
estado anterior, obrigando-se a devolver o bem a seu antigo
proprietário. Este constatada a desistência, teria direito real contra o
Estado, sendo-lhe viável reaver a coisa do poder de quem indevidamente a
detivesse. A vigente legislação, contudo, não permite extrair essa
182
conclusão, com a devida vênia daqueles que pensam em contrario. (grifo
nosso)
O referido autor, mesmo se filiando à teoria da natureza de direito pessoal,
acredita que o melhor entendimento é o que assegura um direito real na
retrocessão; dessa maneira, o Estado estaria obrigado a devolver o bem ao
expropriado, caso ele assim pleiteasse. Em sua concepção, deve prevalecer a
previsão constitucional que garante o direito de propriedade, porém ele acredita que
a legislação pátria garante tal direito como pessoal, prevendo a preferência ou
perdas e danos.
3.3.2.1 O Prazo da Ação de Retrocessão
Ao considerar a retrocessão com um direito real, o prazo para que o
expropriado promova a ação cabível prescreverá diversamente do previsto para a
retrocessão com natureza de direito pessoal, apesar dessas correntes se
assemelharem quanto à consideração do início do prazo como a data da
tredestinação ilícita.
Desse modo, como dispõe o art. 205 do Código Civil, o prazo prescricional
ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Como dispõe
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Pelo novo código Civil, o artigo 205 não faz mais distinção entre as ações
reais e pessoais para fins de fixação do prazo prescricional; este passa a
ser de 10 anos em qualquer hipótese. Com essa nova norma, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deve ser adaptada, para
entender-se que a prescrição, na retrocessão ocorre no prazo de 10 anos,
desde que mantido o entendimento de que a retrocessão é direito real.
Caso contrário o prazo será o quinquenal, valido para as ações contra a
183
Fazenda Pública.
_______________
182
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p. 877.
183
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas 2008,
p.177.
80
Assim, quando incidirem as exceções onde há prazo para a utilização do bem
expropriado, ou seja, na desapropriação por interesse social, que tem o prazo de
dois anos fixado no art.3º da Lei 4.132/62;184 na desapropriação para reforma agrária
onde vigora o prazo de três anos, previsto no art. 16 da Lei. 8.629/93185 e na
desapropriação urbanística, que possui o prazo de cinco anos prevista no §4º do art.
8º do Estatuto da cidade - Lei 10.257/2001, o prazo prescricional se iniciará a partir
do término desses prazos em que o Poder Público deve agir.
Nesse contexto, nasceu a dúvida em saber a partir de qual momento surgiria
o direito de retrocessão ou até mesmo de preferência do expropriado, nos casos de
desapropriações sem que a lei fixe prazo para a utilização do bem expropriado.
Assim, buscando explicar a incidência do prazo nesses casos, dispõe José Carlos
de Moraes Salles:
Parece-nos, realmente, que não tendo a Lei de Desapropriações fixado
prazo para emprego do bem na finalidade para a qual foi expropriado, só
haverá lugar para a retrocessão quando o expropriante, mediante atos
inequívocos, demonstrar que não pretende mais utilizar o bem naquela
186
finalidade. (grifo nosso)
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal já se manifestou ao dizer que
“O fato da não utilização da coisa expropriada não caracteriza, só por si,
independente das circunstancias, desvio do fim da desapropriação.”187 Ainda, Celso
Antônio bandeira de Melo alude que:
A obrigação do expropriado de oferecer o bem em preferência nasce no
momento em que este desiste de aplica-lo a finalidade publica. A
188
determinação exata deste momento há que ser verificada em cada caso.
_______________
184
BRASIL. LEI Nº 4.132, de 10 de setembro de 1962.Define os casos de desapropriação por
interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 07 nov. 1962.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4132.htm>. Acesso em: 26 de out. 2012.
185
BRASIL. LEI Nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Dispõe sobre a regulamentação dos
dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da
Constituição Federal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 26 fev. 1993. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8629.htm>. Acesso em: 26 de out. 2012.
186
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.p. 838.
187
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 64.559/ São Paulo. Relator.
Ministro Eloy da Rocha, Segunda Turma, julgado em 11/05/1970. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=37872> Acesso em: 27 de out.
2012.
188
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007.p. 886
81
Assim, a comprovação da não utilização do bem à finalidade pública pelo ente
expropriante deve ser feita mediante prova, devendo ser analisado cada caso em
concreto, para assim incidir o prazo prescricional.
Em crítica a esse posicionamento, Odete Medauar considera que não deveria
ser dessa maneira, pois aceitar uma inutilização por longo período seria o mesmo
que admitir uma desapropriação sem fundamento e assim inconstitucional.189
Celso Antônio Bandeira de Mello, alega ainda que:
Cumpre anotar, todavia, que reconhecer ao ex-proprietário o direito de
recuperar o bem expropriado e não afetado a destino público não significa
que não lhe deva ser oferecido o bem, tal como previa o art. 1150 e hoje
igualmente resulta do art. 519c/c art. 513. Ou seja, não significa que o
expropriante esteja liberado do dever de afrontá-lo. Donde também não
significa que esteja isento da obrigação de pagar perdas e danos, como
190
previa o art. 1.156 e hoje, prevê o art. 518, caso viole tal dever. (grifo do
autor)
Assim, independentemente do direito de reaver a propriedade, conforme
Bandeira de Mello cabe ao Estado cumprir sua obrigação prevista no Código Civil,
devendo oferecer o bem ao expropriado. Analisaremos melhor esse posicionamento
quanto tratarmos da corrente sobre a natureza mista da retrocessão.
3.3.3 Da Transmissão aos Herdeiros
Diante da análise da natureza jurídica da retrocessão, nasce também a
divergência sobre à transmissibilidade de tal direito aos herdeiros do expropriado.
Assim, a retrocessão considerada como direito real é um direito transmissível aos
herdeiros, por ser considerada como um direito patrimonial.
Já quando analisado como de direito pessoal, preferência ou preempção,
normalmente os juristas consideram que não se transmite. Esse pensamento é
_______________
189
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010.p. 376.
190
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007.P.882.
82
pautado na redação do art. 520 do CC, que alega que o direito de preferência não
pode ser cedido ou transferido aos herdeiros.
Porém, Celso Antônio Bandeira de Melo é contra esse posicionamento,
considerando que pode ser transmitido mesmo que seja um direito pessoal, assim
ele aduz:
Parece-nos que o superior interesse da ordem jurídica seja o de proteger o
mais amplamente quem teve o seu direito de propriedade extinto, sem que
comparecessem ou persistissem os fundamentos constitucionais que
justificam a desapropriação. Como o direito de preferencia, integra, por
força de lei, o patrimônio jurídico do expropriado, não há por que reduzir-lhe
a disponibilidade sobre ele ou negar-lhe a transmissibilidade.191(grifo do
autor)
Nesse sentido, ainda, Odete Medauar alude que “a jurisprudência apresentase oscilante, registrando-se predominância em sentido favorável.”192 Desse modo, a
análise desse direito dependerá da
consideração dada a natureza jurídica da
retrocessão.
3.3.4 A Retrocessão como Direito Misto
Há, ainda, uma terceira corrente que considera a retrocessão como um direito
de natureza mista, tanto real quanto pessoal, cabendo ao expropriado a ação de
retrocessão, de natureza real, ou, perdas e danos.
Dentre os autores que se filiaram a tal corrente estão Roberto Barcelos de
Magalhães, Antônio de Pádua Ferraz Nogueira, Carlos Alberto Dabus Maluf e Maria
Sylvia Zanella Di Pietro,193 sendo que essa última afirma que:
Essa terceira corrente é a que melhor se coaduna com a proteção ao direito
de propriedade: em princípio, a retrocessão é um direito real, já que o art.
1.150 do Código Civil manda que o expropriante ofereça de volta o imóvel;
pode ocorrer, no entanto, que a devolução do imóvel tenha se tornado
problemático, em decorrência de sua transferência a terceiros, de
alterações nele introduzidas, de sua deterioração ou perda, da realização de
benfeitorias; nesse caso, pode o ex- proprietário pleitear indenização, que
corresponderá ao mesmo preço da desapropriação, devidamente corrigido,
_______________
191
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007.p.889.
192
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010.p. 376.
193
MELLO, op.cit., p. 883
83
com alterações para mais ou para menos, conforme as melhorias ou
194
deteriorações incidentes sobre o imóvel
Destarte, como argumento a tal teoria, os adeptos asseguram que a mudança
na situação fática do bem é que determinará a decisão a ser tomada pelo exproprietário. Caso o bem supervalorize, pode o expropriado sofrer prejuízos ao
adquiri-lo novamente, o mesmo pode ocorrer se o bem sofrer grande depreciação no
seu valor.
Pode se dizer que essa corrente de pensamento busca assegurar o direito de
propriedade previsto na Constituição Brasileira, da forma mais ampla possível,
sempre com vista a atender os anseios sociais e evitar abusos advindos do Estado.
Porém, José dos Santos Carvalho considera que “[...] o pensamento da autora com
a distinção que faz, acaba por desaguar na corrente que sustenta ser a retrocessão
um direito pessoal.”195
Ainda, Celso Antônio Bandeira de Mello alega que é cabível ao expropriado
caso não lhe seja garantido o direito de preferência, recorrer à indenização por
pernas e danos ou a ação de retrocessão, reivindicando o próprio bem, porém ele
deverá optar por uma dessas alternativas, não sendo cabível um pleito simultâneo
dos dois direitos, vejamos:
Com efeito, se houver violação do direito de preferência, o expropriado, a
nosso ver, tanto poderá se valer do citado preceptivo, pleiteando perdas e
danos, quanto, ao invés disto, optar pela ação de retrocessão, a fim de
reaver o bem. O que não poderia, a toda evidencia, é pretender
simultaneamente o desfrute dos dois direitos, pois o exercício de um exclui
o exercício do outro. Há, simplesmente, dois direitos, alternativamente, isto
é, excludentemente, posto à disposição do expropriado. Um lhe advém da
Constituição; Outro lhe foi outorgado pelo Código Civil.196(grifo do autor)
Ele continua seu posicionamento alegando que não há direito de natureza
mista, como alega a corrente em análise, pois se tratam de dois direitos
perfeitamente distintos e que somente podem ser alternativamente utilizados.
Em pesquisa a jurisprudência pátria, torna-se perceptível julgados que se
aceitam o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Melo, vejamos:
_______________
194
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21.ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas
2008, p.176
195
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª ed. rev., ampl. e
atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012. p.877.
196
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007.p.883.
84
A retrocessão permite ao expropriado, no caso de desvio de finalidade,
reivindicar o imóvel e, diante da impossibilidade, a conversão em
indenização por perdas e danos. IV - Entretanto, in casu, revela-se
inviável o retorno da propriedade expropriada ao patrimônio dos ora
Recorrentes, nos precisos termos do art. 35, do Decreto-Lei nº 3.365/41, de
modo que lhes resta a indenização por perdas e danos, sendo este,
aliás, o entendimento da Egrégia Primeira Seção desta Corte. Precedente:
AR nº 769/CE, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de
16/02/2004. V - Em resumo: não há como o imóvel expropriado retroceder
ao patrimônio dos Recorrentes, surgindo, em razão da manifesta
tredestinação, direito a indenização por perdas e danos. VI - Recurso
197
Especial parcialmente provido. Invertidos os ônus de sucumbência.
Conquanto seja a retrocessão um direito real, havendo pedido
alternativo de restituição do imóvel ou de indenização por perdas e
danos, esta é a melhor solução nesta fase recursal, em que é inviável o
conhecimento da atual situação do bem. Precedente.3. Recurso especial
198
provido.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a defesa dos preceitos constitucionais
deve estar adstrito a todos os atos administrativos. Assim, caso o direito de
preferência não seja cumprido, diante da proteção ao direito de propriedade, deve
sempre haver a expectativa de retorno do bem ao expropriado, quando esse se vir
desapropriado e comprovar que houve tredestinação ilícita. Por fim, caso não seja
possível tal retorno, que então, seja concedida a devida indenização ao expropriado,
pois restarão comprovadas as perdas e danos.
_______________
197
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 816.251/São Paulo. Relator.
Ministro Francisco Falcão. Primeira Turma, julgado em 14/042006. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=613188&sReg=200600254170&s
Data=20060327&formato=PDF >. Acesso em: 27 out. 2012.
198
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 647.340/Santa Catarina. Relator.
Ministro João Otavio de Noronha. Segunda Turma, julgado em 06/04/2006. Disponível em: <
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=619479&sReg=200400559919&s
Data=20060529&formato=PDF >. Acesso em: 27 out. 2012.
85
CONCLUSÃO
O Estado nasceu dos anseios sociais por uma organização que trouxesse
justiça e igualdade nas relações interpessoais, mediante a garantia de direitos e
imposição de deveres a todos. Sabemos que, sem essa tutela do estado, o homem
tenderia a sobrepor seus direitos em detrimento dos demais.
Embora existam vários estudos que defendem de diferentes maneiras a
origem do direito de propriedade, prevaleceu o entendimento de que esse é um
direito inerente à natureza humana, como uma manifestação de sua liberdade. Por
muitos anos, a propriedade foi considerada com um direito ilimitado e absoluto,
porém, diante dos abusos infligidos aos menos favorecidos e da busca por evitar a
proliferação das imensas desigualdades, vimos a necessidade do intervencionismo
estatal.
Ao mesmo tempo em que a propriedade passou a ser premissa fundamental
em todas as Constituições brasileiras, foi também assegurado ao Estado a
intervenção mais drástica nesse direito, qual seja, a desapropriação. A seriedade
desse instituto se encontra no perdimento sofrido pelo proprietário quando a
propriedade não cumpre sua função social ou quando imprescindível a realização de
uma finalidade pública visando a um bem para a coletividade
A desapropriação, portanto, não pode ser exercida ao arbítrio do Estado, pois
a Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 5º, inciso XXIV, que só é
cabível essa ação quando presentes a necessidade pública, a utilidade pública ou o
interesse social. Quando declarada uma dessas finalidades na desapropriação, é
necessário que a mesma seja cumprida, porém há casos de desvio de finalidade
que tredestinam a propriedade para atender a interesses particulares ou escusos,
cabendo ao antigo proprietário, nesses casos, reclamar o direito sobre esse
patrimônio perdido.
O direito de retrocessão, de regresso, retorno ou reversão é o meio viável a
essa reclamação, porém, levantam-se diferentes correntes quanto à sua natureza
jurídica, pois, se considerado um direito real, o proprietário poderá reaver o bem
expropriado. Quando considerado direito pessoal, o expropriado terá direito a uma
preferência, se houver a intenção de o Estado se desfazer do bem, sendo que, em
86
caso contrário, poderá requerer uma indenização. Por fim, é também analisado
como um direito de natureza mista, em que cabe ao proprietário pleitear tanto o bem
quanto uma indenização por perdas e danos.
Antigamente, a Lei nº 1.021, de 1903, previa expressamente, em seu artigo
2º, § 4º, o direito do expropriado de reaver o bem desapropriado, concedendo-lhe
natureza de direito real. Porém, em 1941, com a edição do Decreto-Lei nº 3.365,
também chamado de Lei Geral das Desapropriações, assegurou-se, em seu artigo
35, que bens desapropriados e incorporados à Fazenda Pública não poderiam ser
objeto de qualquer reivindicação, mesmo diante de nulidade no procedimento
expropriatório, sendo somente cabível ação indenizatória.
Ainda, com o Código Civil de 1916, foi assegurado o direito de preferência do
expropriado sobre o bem desapropriado, texto que se repetiu no art. 519 do Código
Civil de 2002, porém, essa nova redação não trouxe a obrigatoriedade ao ente
expropriante de proceder à preferência, apenas garantiu esse direito ao expropriado.
Assim, perpetrou-se a referida divergência, pois os que se filiam aos artigos da Lei
Geral das Desapropriações, unindo seu entendimento ao direito de preferência,
garantem ao expropriado apenas indenização.
Já os que se filiam ao texto constitucional asseguram que é plenamente
cabível a retrocessão como direito real, sobre o próprio bem, pois as leis
infraconstitucionais não podem se sobrepor à Lei Magna, permitindo que
desapropriações inconstitucionais sejam válidas e produzam efeitos. Finalmente os
adeptos da natureza mista buscam garantir ao expropriado o exercício do direito que
melhor lhe convém diante da situação de sua propriedade, para que não sofra mais
prejuízos do que já lhe foi causado.
Vários doutrinadores, em suas obras recentes, vêm assegurando a
retrocessão apenas como um direito pessoal, porém, não podemos considerar esse
assunto resolvido nessa esfera de pensamento. Assim, José dos Santos Carvalho
Filho, mesmo se filiando à doutrina de direito pessoal em decorrência da legislação
vigente, assevera que conviria que a retrocessão se caracterizasse como direito
real, pois o Estado deveria restituir as coisas desapropriadas ao status quo.
Ainda, Celso Antônio Bandeira de Melo, ao se debruçar no estudo desse
tema, posicionou-se pela garantia constitucional do direito de propriedade,
assegurando que seria inconstitucional não permitir que o expropriado reivindicasse
87
o bem expropriado, considerando, por fim, que nos casos de impossibilidade de
regresso é que o expropriado poderia se valer da indenização.
Embora pareça que seu posicionamento se filie à natureza de direito misto,
não podemos assim considerar, pois ele critica essa corrente de pensamento
dizendo que o direito real e o direito pessoal não podem ser unidos e usados como
um só direito, pois são direitos extremamente diferentes, com consequências
diversas, e que podem ser utilizados alternativamente e não concomitantemente.
Como já mencionado, não há como chegarmos a uma conclusão definitiva
sobre o direito de retrocessão, pois não existe posicionamento uniformizado na
jurisprudência pátria, havendo muitos julgados que se posicionam diante da
natureza real da retrocessão e outros tantos que se filiam à doutrina de direito
pessoal.
Porém, diante da pesquisa realizada e dos estudos sobre sua natureza
jurídica, perfilhamo-nos ao posicionamento que eleva o texto constitucional,
garantindo a reivindicação da propriedade que teve seu objetivo desvirtuado.
Assim como Celso Antônio Bandeira de Melo, cremos que não se pode limitar
a tal extremo a ação de um expropriado que se vê injustiçado, devendo ser-lhe
garantido o direito de reaver a sua propriedade e, caso não possa tê-la novamente,
deve ser garantido uma indenização pelo danos causados e pela perda sofrida.
Nesse sentido a jurisprudência pátria vem aceitando o pedido alternativo dos
expropriados, que se valem dos dois pedidos, não de maneira mista ou
concomitante, mas de maneira excludente, o que demonstra maior igualdade de
tratamento entre os interesses conflitantes e se inclinam à verdadeira realização da
justiça social.
Enfim, cabe esperar o deslinde dessa divergência no âmbito jurisprudencial
para que se esclareça como esse direito será concedido ao expropriado e para que
assim vincule as demais manifestações sobre o tema, uniformizando a concepção
sobre o direito de retrocessão.
88
REFERÊNCIAS
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2012.
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.
Acesso em: 10 set. 2012
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