PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
A EXPLORAÇÃO SEXUAL INFANTO-JUVENIL NO
DISTRITO FEDERAL À LUZ DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Autora: Vanessa Guimarães de Oliveira
Orientador: Professor Especialista Emerson Silva Masullo
VANESSA GUIMARÃES DE OLIVEIRA
A EXPLORAÇÃO SEXUAL INFANTO-JUVENIL NO DISTRITO FEDERAL À LUZ
DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Monografia apresentada ao curso de
graduação em direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do título de bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Especialista Emerson
Silva Masullo.
Brasília
2009
Monografia de autoria de Vanessa Guimarães de Oliveira, intitulada “A
Exploração Sexual Infanto-Juvenil no Distrito Federal à Luz do Estatuto da Criança e
do Adolescente”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de
bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em ___/___/___,
defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
__________________________________________________________
Prof. (titulação). (Nome do orientador)
Orientador
(Curso/Programa) – (sigla da instituição)
___________________________________________________________
Prof. (titulação). (Nome do membro da banca)
(Curso/Programa) – (sigla da instituição)
___________________________________________________________
Prof. (titulação). (Nome do membro da banca)
(Curso/Programa) – (sigla da instituição)
Brasília
2009
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, gostaria de dedicar o presente trabalho a Deus, meu
supremo Criador, a quem devo toda honra e toda a glória.
Aos meus pais (Wilton Chaves de Oliveira e Ciley Guimarães de Oliveira) e
aos meus irmãos (Filipe, Andressa e Ana Carolina), pela motivação e a força em
toda a trajetória de minha vida acadêmica, animando e fortalecendo-me a confiança
e a coragem para enfrentar as dificuldades no processo de aprendizagem e
conhecimento. Obrigada pela compreensão e amor incomparável.
Ao meu noivo, que me apoiou nesta caminhada com o seu amor e paciência,
sabendo todo o tempo que colheríamos os frutos deste trabalho.
Agradeço aos meus familiares e amigos, pelo apoio e incentivo.
Agradecimentos à Cássia pela ajuda na formatação e revisão deste trabalho.
Gostaria de prestar meus agradecimentos especiais ao meu orientador Professor
Especialista Emerson Silva Masullo, pela paciência, determinação e conhecimento
na orientação do presente trabalho.
Agradecimento ao CECRIA, por ter sido a ONG que me auxiliou na minha
discussão sobre a exploração sexual de crianças e adolescentes.
E em ti confiarão os que conhecem o teu
nome; porque tu, Senhor, nunca
desamparaste os que te buscam.
Salmos 9.10
RESUMO
OLIVEIRA, Vanessa Guimarães de. A exploração sexual infanto-juvenil no Distrito
Federal à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2009. 83f. Trabalho de
conclusão de curso - graduação - Faculdade de Direito, Universidade Católica de
Brasília, Brasília, 2009.
A idéia central do presente trabalho é fazer uma análise da situação da exploração
sexual infanto-juvenil no Distrito Federal à luz do Estatuto da Criança e do
Adolescente. A proteção dos direitos destinados às crianças e adolescentes contra
qualquer forma de violência sexual estão em conformidade com os direitos que a
Constituição e o Estatuto da Criança e do Adolescente proclama como sendo os
direitos fundamentais da pessoa humana. O ponto de partida é a análise da
evolução do direito infanto-juvenil no contexto jurídico-social brasileiro. Em seguida,
pondera-se a respeito da exploração sexual infanto-juvenil como violação dos
direitos humanos, identificando a forma como se manifesta no Distrito Federal.
Finalmente o trabalho trata sobre posicionamento legal e jurisprudencial adotado
pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Exploração sexual, criança, adolescente, Distrito Federal, Estatuto
da Criança e do Adolescente.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ____________________________________________________________ 9
Capítulo 1 - Evolução histórica do direito da criança e do adolescente _______________ 12
1.1Idade antiga ________________________________________________________________ 12
1.2 Âmbito internacional ________________________________________________________ 12
1.3 A construção da legislação brasileira ___________________________________________ 14
1.3.1 A incorporação dos direitos da infância nas constituições brasileiras _______________________
1.3.2 O Estatuto da Criança e do Adolescente ______________________________________________
1.3.3 A doutrina da proteção integral _____________________________________________________
1.3.4 Princípios orientadores do direito da criança e do adolescente _____________________________
19
21
23
25
Capítulo 2 - Conceitos, garantias e aplicabilidade ________________________________ 29
2.1 Conceito __________________________________________________________________ 29
2.1.1 Criança _______________________________________________________________________ 29
2.1.2 Adolescente ____________________________________________________________________ 31
2.2 Direitos Fundamentais_______________________________________________________ 32
2.2.1 Direito à vida e à saúde ___________________________________________________________
2.2.2 Direito à liberdade, respeito e à dignidade ____________________________________________
2.2.3 Direito de convivência familiar e comunitária _________________________________________
2.2.4 Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer _____________________________________
2.2.5 Direito à profissionalização e à proteção no trabalho ____________________________________
33
33
34
35
36
2.3 Medidas de proteção ________________________________________________________ 38
2.3.1 Medidas específicas de proteção ____________________________________________________ 40
2.3.2 Medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis __________________________________________ 43
Capítulo 3 -Exploração sexual de crianças e adolescentes _________________________ 45
3.1 O conceito e a evolução da exploração sexual ____________________________________ 45
3.2 Diferenças entre abuso sexual, violência sexual e maus tratos ______________________ 49
3.3 Definição teórica das modalidades de exploração sexual __________________________ 51
3.3.1 Prostituição infanto-juvenil _______________________________________________________
3.3.2 Pornografia infantil ______________________________________________________________
3.3.3 Turismo sexual _________________________________________________________________
3.3.4 Tráfico com finalidades sexuais ____________________________________________________
51
52
54
55
3.4 A exploração sexual infanto-juvenil no Distrito Federal ___________________________ 56
Capítulo 4 -O marco legal e a posição jurisdicional ______________________________ 61
4.1 Lei nº. 12.015/09 (crimes contra a dignidade sexual) ______________________________ 61
4.1.1 Dos crimes contra a liberdade sexual ________________________________________________
4.1.1.1 Artigo 213 ________________________________________________________________
4.1.1.2 Artigo 217-A _____________________________________________________________
4.1.1.3 Artigo 215 ________________________________________________________________
4.1.1.4 Artigo 216-A _____________________________________________________________
4.1.2 Dos crimes contra vulnerável ______________________________________________________
4.1.2.1 Artigo 218 ________________________________________________________________
4.1.2.2 Artigo 218-A _____________________________________________________________
4.1.2.3 Artigo 218-B ______________________________________________________________
4.1.3 Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual
4.1.3.1 Artigo 228 ________________________________________________________________
4.1.3.2 Artigo 229 ________________________________________________________________
63
63
64
65
65
66
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67
68
4.1.3.3 Artigo 230 ________________________________________________________________ 68
4.1.3.4 Artigo 231 ________________________________________________________________ 69
4.1.3.5 Artigo 231-A _____________________________________________________________ 70
4.2 Os crimes de exploração sexual no Estatuto da Criança e do Adolescente ____________ 71
4.2.1 Artigo 244-A ___________________________________________________________________ 71
4.2.2 Artigo 250 _____________________________________________________________________ 72
4.3 Exploração sexual infanto-juvenil: uma análise à luz da jurisprudência brasileira _____ 73
CONCLUSÃO ____________________________________________________________ 77
REFERÊNCIAS __________________________________________________________ 80
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo fazer uma reflexão sobre a exploração
sexual infanto-juvenil no contexto jurídico-social brasileiro e, em especial, a respeito
das garantias destinadas a assegurar à proteção dos direitos da criança e do
adolescente.
Além das questões pertinentes à exploração sexual infanto-juvenil foi
imprescindível tratar dos direitos e garantias fundamentais proclamados na
Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, que representam
um forte embasamento legal e jurídico para conferir-lhes a posição de sujeitos de
direitos de que crianças e adolescentes são titulares.
Justifica-se, portanto, a realização de um estudo sistemático sobre a
exploração
sexual
infanto-juvenil
no
ordenamento
jurídico
brasileiro.
Para
desenvolver o trabalho necessário se fez analisar a evolução do direito da criança e
do adolescente no seu contexto histórico, bem como as mudanças surgidas na
legislação brasileira relativas à infância e a juventude.
Além da exposição sobre os conceitos de criança e adolescente, bem como
sintetizados alguns direitos fundamentais próprios das crianças e dos adolescentes
e a sua aplicabilidade, também foi abordado o conceito de exploração sexual
infanto-juvenil, suas modalidades e a sua quantificação no Distrito Federal,
explorando o conjunto das legislações nacionais, abrangendo a Constituição
brasileira e as normas infraconstitucionais, principalmente o Código Penal e o
Estatuto da Criança e do Adolescente, com a finalidade de desenvolver um estudo
comparativo a respeito da posição do Estado perante a exploração sexual infantojuvenil.
O direito da criança e do adolescente passou por momentos de indiferença,
omissões, situação irregular e por fim o reconhecimento do direito.
O Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 foi a primeira legislação
brasileira específica que tratou das questões referentes à infância e a juventude; a
segunda surgiu em 10 de outubro de 1979, com a lei nº 6.697, tendo como ideologia
inspiradora do Código de Menores a Doutrina da Situação Irregular. A Constituição
10
Federal de 1988 representa um marco na incorporação dos direitos das crianças e
dos adolescentes, adotando a Doutrina da Proteção Integral e assim legislou:
Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
1
exploração, violência, crueldade e opressão.
Determina, ainda, o Estatuto da criança e do Adolescente, em seu artigo 5º:
“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei
qualquer atentado, por ação ou omissão aos seus direitos fundamentais”.
A partir do estudo de temas relativos à proteção dos direitos da criança e do
adolescente, percebemos que uma das mais profundas violações se constitui na
violência sexual, nas suas mais variadas formas.
Nesse sentido, enfocamos a exploração sexual infanto-juvenil no âmbito do
Distrito Federal, com o objetivo de demonstrar que essa violência ainda tem pouca
visibilidade, sendo difícil de ser quantificada, não só no Distrito Federal, mas em
vários Estados brasileiros.
Assim, urge a necessidade de questionar se a lei destinada a proteger e
garantir os interesses da criança e do adolescente tem se posicionado e respondido
a tal vitimização e como os tribunais tem respondido a violência sexual quando a
vítima é criança ou adolescente.
Foi a partir dessa busca por respostas concretas e específicas que me
aprofundei na pesquisa desse trabalho, as quais resultaram nesses quatro capítulos.
O capítulo 1 procura introduzir o leitor ao tema partindo de uma breve
introdução à história do direito da criança e do adolescente e o momento do
surgimento da Doutrina da Proteção Integral na Constituição Federal de 1988 e no
ECA analisando os princípios que fundamentam o direito infanto-juvenil brasileiro.
No capítulo 2 foi feita uma análise dos conceitos de criança e adolescente no
ordenamento jurídico nacional, tomando como referência às legislações que
1
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado
Federal, 2009.
11
abordaram o tema, com a finalidade de demonstrar quem são os detentores dos
direitos fundamentais elencados no artigo 227, caput, da Carta Magna e as medidas
de proteção capazes de garantir esses direitos.
O capítulo 3 se consolidou com uma análise do conceito de exploração sexual
infanto-juvenil, demonstrando as diferenças entre as outras formas de violência
sexual e identificando as modalidades daquela exploração. Foram ainda
demonstrados os gráficos que apresentam o ranking das denúncias de abuso e
exploração sexual no período de maio de 2003 a agosto de 2009, demonstrando que
o Distrito Federal lidera o ranking nacional de denúncias.
E por fim, o capítulo 4 trata do posicionamento legal adotado pelo
ordenamento jurídico brasileiro, no que se refere aos crimes contra a liberdade
sexual, destacando as mudanças introduzidas pela Lei nº 12.015, de 07 de agosto
de 2009, e os crimes de exploração sexual infanto-juvenil previstos no Estatuto da
Criança e do Adolescente, além da análise à luz da jurisprudência brasileira,
demonstrando a problemática do tema como o é a exploração sexual infanto-juvenil
e a necessidade de uma ação conjunta entre a família, a sociedade e o Estado.
Para o desenvolvimento do presente trabalho foi utilizado o método dedutivo
que permite, em primeiro momento, atentar para uma visão geral a respeito do
direito da criança e do adolescente para, ao final, conhecer os aspectos particulares
do tema escolhido. Foi também aplicado o método de procedimento histórico que
consiste em investigar os acontecimentos, processos e instituições do passado que
permite verificar a sua influência na atual sociedade.
O tema será desenvolvido a partir da técnica de pesquisa bibliográfica,
documental e jurisprudencial, buscando auxílio nas leituras de obras sobre a
exploração sexual infanto-juvenil, na evolução das legislações em âmbito
internacional
e
nacional,
na
atual
Constituição
Federal,
nas
infraconstitucionais, em especial, o Estatuto da Criança e do Adolescente.
normas
12
CAPÍTULO 1 - A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
1.1 IDADE ANTIGA
As propostas que são abordadas neste capítulo partem da construção
histórica do direito da criança e do adolescente, no sentido de reconhecê-los como
indivíduos com particularidades próprias e como sujeito de direitos.
Conhecer o passado é um importante instrumento para entendermos melhor a
situação atual da criança e do adolescente no nosso ordenamento jurídico brasileiro.
Nas civilizações antigas a religião era o principal elemento constitutivo da
família. Os laços familiares eram estabelecidos pelo culto a religião e não pelas
relações afetivas ou consangüíneas, visto que os direitos grego e romano não
reconheciam este sentimento.2
A família antiga era uma associação religiosa e não uma associação natural,
e o que unia os membros da família encontrava-se na religião do lar e dos
antepassados, onde o fundamento deveria residir no poder paterno ou no do marido.
O antigo direito não era obra do legislador, mas imposto a ele, pois o seu
berço estava na família, formada pelos antigos princípios que a constituíram, não
podendo agir de outro modo e não ousando modificá-lo se não bem mais tarde.
Esse direito de justiça, exercido na casa pelo chefe de família era completo e sem
apelação, sendo considerado no seio da família, o único magistrado.
1.2 ÂMBITO INTERNACIONAL
Partindo da premissa universal, que considera a criança e o adolescente
como seres vulneráveis e em desenvolvimento, que necessitam de proteção
especial, os documentos internacionais de reconhecimento à criança, constituíram
2
FUSTEL DE COULANGES; MELVILLE, Jean (Trad.). A cidade antiga. São Paulo: Editora Martin
Claret, 2005. p. 45.
13
em fonte de inspiração para a formulação da denominada Doutrina da Proteção
Integral.
Foi a partir da Declaração de Genebra de 1924 que a preocupação
internacional em assegurar e garantir os direitos de crianças e adolescentes tornouse o foco de discussão entre as nações, mas somente após o fim da Segunda
Guerra Mundial, com a criação da ONU, a partir da década de 1950, que os países
começaram a se preocupar com a situação das crianças e dos adolescentes.
A aprovação da Declaração Universal dos Direitos das Crianças em 1959 foi
um aprimoramento das denominadas “Regras de Beijing” de 1985, das “Regras das
Nações Unidas para a proteção dos menores privados de liberdade”, de 1990, e das
“Diretrizes de Riad” para a prevenção da delinquência juvenil, de 1990.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica), tratado celebrado em 1969, estabelece, em seu artigo 19, que “[...] toda
criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por
parte da família, da sociedade e do Estado”.
Em 1989, a Assembléia-Geral da Organização das Nações Unidas, aprovou a
Convenção sobre os Direitos da Criança, passando a se assentar sobre um
documento global, com força coercitiva para os Estados signatários, inclusive o
Brasil.3
Sua elaboração tem origem em 1979 – Ano Internacional da Criança – a partir
de um grupo de trabalho estabelecido pela Comissão de Direitos Humanos da
Organização das Nações Unidas (ONU).
Este foi o principal documento internacional de Direitos da Criança, apesar de
não ser cronologicamente o primeiro texto que consagrou a Doutrina da Proteção
Integral.
A partir da ratificação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança
quase imediata por quase todos os membros das Nações Unidas, a discussão sobre
violência contra crianças e adolescentes, especialmente a da violência sexual ganha
densidade, como será visto mais adiante.
3
SARAIVA, João Batista Costa. Direito Penal Juvenil: adolescente e Ato Infracional: garantias
processuais e medidas socioeducativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 15.
14
A partir desses documentos estabelecidos pela nova ordem internacional,
houve uma mudança paradigmática no Direito da Criança, que contrapôs o
tratamento histórico dispensado à criança e ao adolescente que reforçava a
exclusão social, contrários à doutrina dos direitos universais da criança e do
adolescente, dando-lhes dignidade e respeito do qual são merecedores, sob a ótica
dos direitos humanos.
1.3 A CONSTRUÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Através dos tempos, a criança e o adolescente foram tratados, por longos
períodos, como um “adulto em miniatura.” 4
A história das primeiras leis destinadas à infância e a juventude no Brasil,
inicia-se após a independência do Brasil em 1822 que, conforme Irene Rizzini, “[...]
neste período, havia uma preocupação ainda incipiente em relação à população
infantil e juvenil.” 5
O Código Criminal de 1830 foi a primeira lei penal do império que teve um
interesse relativo aos indivíduos menores de idade e o período em que surgiram as
primeiras referências ao termo “menor”, que, anteriormente, eram punidos sem
distinção entre crianças e adultos
A legislação nas primeiras décadas do Brasil império tinha uma preocupação
com o recolhimento de crianças órfãs e expostas e as medidas eram de caráter
essencialmente assistencial, já que a prática de abandono de crianças nas portas
das igrejas, conventos, residências e até mesmo nas ruas eram comuns, tendo
como solução a Roda dos Expostos importada da Europa e mantida pelas Santas
Casas de Misericórdia.
Percebe-se, neste período, que a primeira instituição encarregada da
assistência aos menores (órfãos e abandonados) foi a Igreja Católica, através das
ordens religiosas. O atendimento aos menores se restringia a dar-lhes casa e
4
SEGUIN, Elida (Org.). Aspectos jurídicos da criança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 7.
RIZZINI, Irene. A criança e a Lei no Brasil - Revisitando a História (1882-2000). Brasília, DF:
UNICEF; Rio de Janeiro: USU Ed. Universitária, 2000. p. 9.
5
15
comida, e a educação estava voltada para o aprendizado de atividades domésticas e
educação familiar, preparando-os para o emprego doméstico.
Com a passagem do século XIX para o século XX, as preocupações com a
infância no Brasil império e a legislação promulgada no período mudaram, dando
passagem a uma fase importante da história da proteção e da assistência à infância
no país.
Ao longo da segunda metade do século XIX os preceitos higienistas foram
assimilados juridicamente, através da Doutrina da Situação Regular, que foi a
prerrogativa legal que embasou os dois Códigos de Menores, sendo o primeiro
promulgado em 1927 e o segundo em 1979.
No Brasil República (1889-1930), a situação da infância passa a ser
regulamentada, sendo que o projeto do deputado Alcindo Guanabara foi, ao ver de
Irene Rizzini, “[...] o primeiro a tratar diretamente da regulamentação da infância,
tratada como „moralmente abandonada e delinqüente‟ em 1906”.6
Nesse período, surgiu a necessidade de ampla reformulação de todo
ordenamento jurídico, criando uma legislação especial para menores de idade.
Dessa maneira, as leis sancionadas nesse período republicano demonstravam “[...]
de um lado a preocupação do país em torno do reordenamento político-social, e de
outro a preocupação com a infância, que emerge como foco de preocupações
bastante diversas daquelas da época do império”.7
Nos anos 20, o período de 1923 a 1927, foi o momento em que se avolumou
as leis referentes à organização da assistência e proteção a infância abandonada e
delinqüente.
Em 1924, instituiu-se a Inspetoria de Higiene Infantil, com artigos sobre “a
assistência à primeira infância” e no mesmo ano, o regulamento do Conselho de
Assistência e Proteção dos menores foi aprovado pelo Decreto 16.388.8
6
RIZZINI, 2000, p. 19.
SANTOS, Érika Piedade da Silva. (Des)construindo a “menoridade”: uma análise critica sobre o
papel da Psicologia na produção da categoria “menor”. In: GONÇALVES, Hebe Signorini; BRANDÃO,
Eduardo Ponte (coord.). Psicologia jurídica no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2008. p.
215.
8
RIZZINI, op. cit., p. 26.
7
16
Nesse mesmo ano foi criado o primeiro Juizado de Menores do Brasil, na
cidade do Rio de Janeiro, que se deu através do Decreto n. 16.272, de 20 de
dezembro de 1923.9
O Decreto n. 5.083, de 1º de dezembro de 1926, aprovou o Projeto Mello
Mattos, que constituiu um entendimento moderno do pátrio poder já tão
institucionalizado no sistema familiar, transformando-o em pátrio dever, mudando a
idéia de o pai possuir um grande poder sobre o filho, até sobre a vida e morte deste,
conferindo a obrigação dos pais de educar os filhos, castigá-los moderadamente ou,
se fosse preciso, levá-los ao magistrado quando perdessem o controle.
O Código de Menores foi instituído em 1927 a partir do Decreto n. 17.943-A,
de 12 de outubro de 1927, que consolidava as leis de assistência e proteção aos
menores, contendo 231 artigos que destoavam dos outros projetos e decretos que o
antecederam, pois procurou abordar diversas situações envolvendo a população
infantil e juvenil.
Os diversos projetos que conduziram ao Código de Menores de 1927,
apresentados no início do século, refletiram quanto à regularização do internamento
de “menores” já que, ate então, o recolhimento era feito nas Casas de Detenção e
de Correção, colocando os menores junto com loucos e criminosos.
Na legislação de 1927, “a simples suspeita, uma certa desconfiança, o biótipo
ou a vestimenta de um jovem poderiam dar margem a que fosse apreendido.”10
Dizia a lei:
Si o menor não tiver sido preso em flagrante, mas a autoridade competente
para a instrucção criminal achar conveniente não o deixar em liberdade,
procederá de accôrdo com os #2 e 3 (confiado, “mediante termo de
responsabilidade, à sua própria família, pessoa idônea, instituto de ensino
11
de caridade. (art. 86, #4).
A infância pobre, caracterizada como “abandonado” e “delinqüente” e o termo
“menor” foi criminalizado neste período e incorporado na linguagem comum, pois as
medidas propostas tinham por objetivo manter um controle sobre a população nas
9
VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr,
1999. p. 23.
10
Ibidem, p. 30.
11
RIZZINI, 2000, p. 30.
17
ruas e um sistema de proteção e assistência que qualquer criança, por sua simples
condição de pobreza, estava sujeita a ação da Justiça e da Assistência.
Após a promulgação do Código de Menores de 1927 (conhecido como Código
Mello Mattos), o país passou por um período de transformações sociais que
culminou com o Estado Novo. O governo Vargas priorizou, a infância e a
adolescência considerando-os parte fundamental na estratégia de reformulação do
Estado. A política implementada por Getúlio Vargas foi marcada por um forte
paternalismo e pelo assistencialismo que levou à criação do Serviço de Assistência
ao Menor (SAM), promulgado pelo Decreto-Lei nº 3.799, de 5 de novembro de
194112, e da Legião Brasileira (LBA - Ato do Governo Federal nº 6.013 de 1942)13,
no qual se organizava a rede de proteção à maternidade, à infância e à
adolescência. 14
Com a aprovação do Código de Menores, o reconhecimento da situação
infantil como um problema social é explicito nas leis, como conseqüência da pobreza
da população, cedendo espaço para uma caracterização de cunho social da infância
e a adolescência.
O Serviço Social, no tocante aos menores, foi primordial na formulação dos
programas de bem-estar e a legislação dos anos 40, instituindo o Conselho Nacional
de Serviço Social (Decreto-Lei nº 55, de 1º de julho de 1938)
15
, com o objetivo de
suprimir deficiências ou sofrimentos causados pela pobreza e miséria.
Nas décadas de 30 e 40, os problemas dos menores abandonados e
delinqüentes continuavam sendo um desafio de difícil solução, já que grandes partes
desses menores abandonados continuavam desassistidos.
A mudança do enfoque do problema do menor surge nas décadas de 40 e 50,
buscando melhorar as condições de vida do trabalhador resultando em benefícios
sociais para a população refletindo sobre a situação da infância.
Em 1943 surge a necessidade de instalação de uma Comissão Revisora do
Código Mello Mattos com influência dos movimentos pós-Segunda Guerra em prol
12
VERONESE, 1999, p. 47.
Ibidem, p. 48.
14
SANTOS, 2008. p. 220.
15
RIZZINI, 2000, p. 47.
13
18
dos Direitos Humanos, onde a ONU, em 1948, elaborou a Declaração Universal dos
Direitos da Criança, que originou a Doutrina da Proteção integral.16
Nesse momento histórico, a tutela destinada à infância, era caracterizado pelo
regime de internações com a quebra dos vínculos familiares, prevalecendo os
vínculos institucionais, dando enfoque a uma preocupação correcional e não afetiva.
Com o período pós Vargas, a partir de 1954, a situação da população
empobrecida só se agrava e o setor jurídico ainda tentará utilizar medidas para
socorrer a infância através da regulamentação de serviços de adoção e colocação
familiar (Lei Estadual/SP, nº 560, de 1949; Lei nº 3.133, de 1957, criando o instituto
de Adoção). 17
Na década de 1960 o SAM (Serviço de Atendimento ao Menor) recebeu
diversas críticas por não cumprir suas finalidades, desviando do seu objetivo
primordial – a internação de crianças e adolescentes carentes e abandonadas. O
desvio de verbas, superlotação, ensino precário, incapacidade de recuperação dos
internos, levaram a sua extinção e a criação, pela lei nº 4.513, da FUNABEM –
Fundação Nacional do Bem Estar do Menor.18
Dessa forma, a criação da FUNABEM, veio para dar alguma solução diante
do descrédito que se tornou a SAM, sendo necessário à criação de um órgão que
projetasse o direcionamento dessa nova política do Governo Revolucionário de 1964
a serem aplicadas nos Estados Federados.
A partir desse momento, a criança não é uma simples responsabilidade de
entidades privadas e de somente alguns órgãos estatais, que atuavam de acordo
com suas ideologias, pois passaram a ser enquadradas aos objetivos de uma
Política do bem-estar no Menor, sendo responsabilidade desse novo órgão –
FUNABEM.
Esta ordem legislativa não se dirigia ao conjunto da população infantil e
juvenil, mas somente aqueles em situação irregular, movida pela Doutrina da
Situação Irregular, “[...] onde eram incluídos os menores em estado de necessidade
16
AMIN, Andréa Rodrigues. Evolução Histórica do Direito da Criança e do Adolescente. In: MACIEL,
Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente:
Aspectos teóricos e práticos, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 7.
17
Ibidem, p. 53.
18
Ibidem, p. 7.
19
em razão da incapacidade dos pais para mantê-los, colocando-os na condição de
objeto potencial de intervenção no sistema de Justiça, os Juizados de Menores”.19
Dentro deste contexto surge o Código de Menores de 1979, Lei nº 6.697, de
10 de outubro de 1979, no ano internacional da criança, tendo como ideologia
inspiradora do Código de Menores a Doutrina da Situação Irregular, através da qual
crianças e adolescentes devem ser apreendidos (presos) por autoridades policiais e
judiciárias e encaminhados as coletividades mantidas pelo Estado sem a garantia de
direitos individuais próprios da cidadania. 20
O termo “situação irregular” adotado pelo Instituto Interamericano da Criança,
órgão da OEA – Organização dos Estados Americanos - referia-se às diversas
qualificações atribuídas à criança como abandonada, exposta, carente, delinqüente,
com desvio de conduta, infratora e outras denominações para designar as crianças e
adolescentes.21
Em 1990, a FUNABEM foi substituída pelo CBIA – Centro Brasileiro para
Infância e Adolescência e, a partir desde momento, percebe-se, desde logo, a
mudança na terminologia “menor” para “criança e adolescente”, expressão
consagrada na Carta Magna de 1988 e nos documentos internacionais.22
1.3.1 A incorporação dos direitos da infância nas constituições brasileiras
Analisando a história das Constituições Brasileiras, verifica-se que a
Constituição do Império de 1824 e a primeira Constituição da República de 1891,
são omissas com relação ao menor, tanto com referência ao menor de idade, em
termos de responsabilização penal, tampouco à criança desassistida.
23
A Constituição de 1934 foi a primeira a tratar da infância no que diz respeito à
proteção a seus direitos, quando estabeleceu a proibição do trabalho a menores de
19
SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção
integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003. p. 43.
20
VIANNA, Guaraci de Campos. Direito Infanto-Juvenil: teoria, prática e aspectos multidisciplinares.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. p. 7.
21
VERONESE, 1999, p. 36.
22
AMIN, 2006, p. 8.
23
VERONESE, op. cit., p 42.
20
14 anos, o trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres a menores
de 18 anos, os serviços e amparo à maternidade e a infância, os que se referiam ao
lar e ao trabalho feminino, assim como sua orientação e fiscalização, seriam dadas
preferencialmente a mulheres habilitadas.
A Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, estabeleceu que o
Estado deveria prestar assistência à infância e juventude, dando-lhes condições
físicas e morais para o desenvolvimento de suas faculdades, onde o abandono à
criança era considerado falta grave dos pais; neste caso, caberia ao Estado provêlas. Era permitido aos pais miseráveis o direito de pedir ao Estado um auxílio para a
subsistência e educação dos filhos. 24
A criação de instituições de ensino público como dever da Nação, Estados e
Municípios, era destinada para os que não tivessem condições de estudar nas
escolas particulares. As indústrias e aos sindicatos econômicos tinham como
responsabilidade a criação de escolas de aprendizes para os filhos de seus
operários e associados e ao Estado caberia a fiscalização e auxilio.
A Constituição de 1964 não trouxe novas alterações, contendo as mesmas
disposições contidas na Carta anterior.
Já a Constituição de 1967, prescreveu a assistência à maternidade e à
infância, a obrigatoriedade das empresas comerciais, industriais e agrícolas
manterem o ensino primário gratuito aos empregados e seus filhos e sobre o
fornecimento, por parte das empresas industriais e comerciais da aprendizagem aos
trabalhadores menores; determinou, também, a proibição ao trabalho de 14 para 12
anos, e instituiu o ensino obrigatório e gratuito nos estabelecimentos oficiais para
crianças de 7 a 14 anos de idade.25
A Emenda Constitucional n. 1 de 1969 manteve as mesmas disposições com
relação à infância, apenas acrescentando que as crianças excepcionais teriam
acesso à educação.
Sem dúvida alguma a atual Constituição da República Federativa do Brasil,
promulgada a 05 de outubro de 1988, representa um marco na incorporação dos
24
25
VERONESE, 1999, p 42.
Ibidem, p. 43.
21
direitos das crianças e dos adolescentes, que antecipou à Convenção das Nações
Unidas de Direito da Criança, trazendo significativas mudanças em nosso
ordenamento jurídico nacional.
O legislador constitucional não restringiu a proteção somente aos “menores”
em abandono ou estado de delinqüência do antigo sistema jurídico da situação
irregular, adotando a doutrina da proteção integral, com o objetivo de garantir e
ampliar os direitos sociais e individuais de nossas crianças e adolescentes.
O MNMMR – Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua – foi um
dos importantes pólos de mobilização nacional, cujo objetivo maior era discutir e
mobilizar a sociedade para que a constituição garantisse e ampliasse os direitos
relativos à infância e a juventude.26
O resultado desse esforço foi recompensado com a aprovação do texto do art.
227, caput, da Constituição Federal de 1988 que assim prescreve quanto aos
direitos da infância e da juventude:
Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso)
Portanto, o citado artigo atribui ao Estado, assim como a família e a
sociedade, o dever de assegurar à criança e ao adolescente a efetivação dos
direitos fundamentais, estabelecendo uma proteção integral.
1.3.2 Estatuto da Criança e do Adolescente
Nos meses que antecederam a promulgação da Carta Magna de 1988, vários
grupos se mobilizaram com o objetivo de lutar pela defesa de variadas causas de
seu interesse. Destacou-se, neste período, o movimento denominado “A Criança e o
Constituinte”, que culminou na inclusão do artigo 227 da Constituição Federal que
26
AMIN, 2006, p. 9.
22
tornou possível a elaboração de uma nova Lei, o Estatuto da Criança e do
Adolescente.27
Em consonância com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança
de 1989, ratificada pelo Brasil em 21.11.1990 através do Decreto 99.710, o novo
regramento passou a adotar o que se denomina doutrina da proteção integral, cujo
objetivo é satisfazer e garantir os direitos inerentes à criança e ao adolescente.
Ainda que o Estatuto da Criança e do Adolescente tenha entrado em vigor
antes da Convenção, os dois documentos guardam uma ligação orgânica, na qual
um serviu de fonte de inspiração para o outro. Os dois documentos guardam como
fonte de inspiração a concepção da proteção integral, que se caracteriza por
reconhecer os direitos e responsabilidade da infância e adolescência como
verdadeiros sujeitos de direitos.
No dia 05 de dezembro de 1989, o Senador Ronan Tito submetia ao Senado
Federal o Projeto de Lei nº 193, que “dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências”. No verso da publicação do texto do Projeto,
estava escrito a seguinte mensagem por ele assinada:
Com Absoluta Prioridade – o presente projeto de lei que dispõe sobre o
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE visa regular o art. 227 da
Constituição Federal. Ele foi elaborado por um competente grupo de
juristas, com participação de representantes da FUNABEM e do FORUM
DCA – Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente – tendo sido
ouvidas milhares de pessoas e diversas entidades governamentais e nãogovernamentais. Este Projeto destina-se ao cumprimento do preceito
constitucional de que os direitos da criança e do adolescente devem ser
28
garantidos com absoluta prioridade.
A ideologia firmada no texto constitucional irá nortear o Estatuto da Criança e
do Adolescente, cujos dispositivos legais foram fundamentados na Declaração
Universal dos Direitos Humanos, na Convenção Internacional dos Direitos da
Criança e em amplos fóruns de discussão nacional, formados por Organizações Não
Governamentais
(ONGs),
grupos
ecumênicos,
sindicatos,
universidades
e
estudiosos.
Assim, no dia 13 de julho de 1990, foi aprovada a Lei nº 8.069, também
denominada de Estatuto da Criança e do Adolescente, que veio regulamentar os
27
28
RIZZINI, 2000, p. 77.
Ibidem, p. 78.
23
dispositivos constitucionais que tratam da matéria, dispondo sobre a proteção
integral à criança e ao adolescente que revogou os Códigos de Menores anteriores,
sendo ainda uma versão brasileira do texto da Convenção das Nações Unidas de
Direito da Criança.
Anteriormente, os Códigos de Menores visavam o controle social apenas das
crianças e adolescentes vítimas da omissão e transgressão da família, da sociedade
e do Estado em seus direitos básicos e essenciais, enquanto o ECA apresenta-se
como o instrumento de desenvolvimento social que garante proteção especial a toda
população infanto-juvenil considerada de risco social e pessoal.
O ECA substituiu o termo direito do menor cedendo lugar ao direito da
infância e da juventude, representando um divisor de águas na história da infância e
da adolescência brasileira, ao substituir a Doutrina da Situação Irregular, presente
no antigo Código de Menores, pela Doutrina da Proteção Integral.
Dessa forma, o Estatuto promove uma proteção social para todas as crianças
e adolescentes, entendendo-os como sujeitos de direitos e obrigações de acordo
com a sua peculiar condição de desenvolvimento, garantindo ainda um atendimento
integral, já que esta lei tem como base o princípio constitucional da “prioridade
absoluta”, preceito este afirmado nos termos do art. 1º do Estatuto da Criança e do
Adolescente - Lei nº. 8.069 de 1990:
Artigo 1º Esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao
adolescente. (grifo nosso)
1.3.3 Doutrina da proteção integral
A Doutrina da Proteção Integral trouxe um novo paradigma à legislação
referente à infância e à adolescência, encontrando-se insculpida no artigo 4° do
ECA, em consonância com o artigo 227 da Carta Maior de 1988, em uma perfeita
integração com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
O princípio da proteção integral está estabelecido no citado artigo:
Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
24
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso)
Eis o art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069 de 1990 –
que trata da proteção integral:
Artigo 4° É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral
e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos
direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária. (grifo nosso)
Para a Doutrina da Proteção Integral, crianças e adolescentes são sujeitos de
direitos e devem ter estes direitos individuais e coletivos garantidos, respeitando a
sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, que lhes confere direitos
especiais, além de assegurar, com absoluta prioridade, todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, delegando à família, à sociedade –
instituições fundamentais na garantia desses direitos - e ao Estado o dever legal e
concorrente de assegurá-los em sua integralidade.
Diante disso, se estabelece para esta população uma cidadania em condição
especial, o que se contrapõe à visão de que crianças e adolescentes eram meros
objetos de tutela dos adultos.
A garantia da proteção integral é feita por meio da primazia de receber
proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, precedência de atendimento nos
serviços públicos ou de relevância pública, preferência na formulação e execução
das políticas públicas e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas
relacionadas com a proteção à infância e a juventude.
Cabe ao poder público formular e executar políticas públicas, principalmente o
municipal, executor da política de atendimento, de acordo com o artigo 88, I, do
ECA, que é condição crucial para a garantia da proteção integral da população
infanto-juvenil.
25
1.3.4 Princípios orientadores do direito da criança e do adolescente
O nosso ordenamento jurídico é formado por um conjunto de normas que “[...]
estão dispostas de forma hierárquica, podendo ser representada pela figura de uma
pirâmide, onde podemos alocar normas superiores e inferiores.” 29
No ápice da pirâmide normativa é possível identificar duas espécies
normativas, quais sejam: os princípios constitucionais e as regras constitucionais.30
Tanto o nosso texto constitucional como o Estatuto da Criança e do
Adolescente possuem uma série de princípios que expressam valores relevantes e
que fundamentam o direito infanto-juvenil brasileiro.
Merecem destaque os princípios da prevenção geral e especial 31; prioridade
absoluta; condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; da excepcionalidade; e
da brevidade32; do melhor interesse e da municipalização33, conforme adiante se
expõe:

O Princípio da Prevenção Geral dispõe que é dever do Estado
assegurar à criança e ao adolescente as necessidades básicas para seu pleno
desenvolvimento (art. 54, I a VIII, ECA) e prevenir a ocorrência de ameaça ou
violação desses direitos (art. 70, ECA).

Pelo Princípio da Prevenção Especial caberá ao Poder Público
regular, através de órgãos competentes, as diversões e espetáculos públicos,
conforme dispõe o art. 74 do ECA.

O Princípio da prioridade absoluta está estabelecido no artigo 227 da
Constituição Federal e no artigo 4º do ECA. De acordo com esse princípio, o
interesse
infanto-juvenil
atendimento
dos
deve
serviços
prevalecer,
públicos,
seja
devendo
no
receber
campo
prioridade
judicial,
extrajudicial,
administrativo, social ou familiar e na formulação das políticas sociais.
29
no
CABRERA, Carlos Cabral. Direitos da Criança, do Adolescente e do Idoso: doutrina e
legislação. Belo Horizonte, MG: Del Rey, 2006. p. 7.
30
CABRERA, loc. cit..
31
ALMEIDA, Sabrina Chagas de. Estudos sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Disponível em: <http://intervox.nce.ufrj.br/~diniz/d/direito/civilResumo_Civil_Estudo_sobre_ECA.doc>. Acesso em: 30 jul.2009.
32
CABRERA, 2006, p. 9.
33
AMIN, 2006, p. 30-32.
26

O Princípio da Condição Peculiar de Pessoa em Desenvolvimento
dispõe que o destinatário do direito da infância e da juventude é a criança e o
adolescente, pois estes estão vivenciando um processo de
formação e
transformação física e psíquica. Crianças e adolescentes são pessoas que ainda
estão em processo de desenvolvimento de sua personalidade, encontrando-se em
situação especial e de maior vulnerabilidade, devendo receber um regime especial
de proteção.
Essa vulnerabilidade refere-se a sua personalidade que ainda está
incompleta, amadurecimento incompleto, são mais fracas, e não podem exercer
completamente suas potencialidades e direitos, justamente porque estão em
condição menos favorável para defender seus direitos.
Em resumo, “[...] os atributos da personalidade infanto-juvenil têm conteúdo
distinto dos da personalidade do adulto, porque aquela ainda está em fase de
formação, de desenvolvimento de suas potencialidades humanas adultas, está na
plenitude de suas forças.” 34

O Princípio da Excepcionalidade está previsto na Constituição Federal
no artigo 227, § 3º, inciso V, que determina a aplicação do princípio da
excepcionalidade, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade.
Por este princípio, a aplicação da medida privativa de liberdade só poderá ser
aplicada quando não houver outra medida mais adequada, devendo prevalecer as
medidas em meio aberto, para possibilitar a manutenção da convivência do
adolescente com a sua família.35
A privação de liberdade deverá ser utilizado como ultima ratio, e somente
após outras formas de advertência e repreensão, de acordo com a gravidade do ato
infracional cometido, devendo ser um meio de se proteger e possibilitar ao
adolescente outras atividades educacionais que lhe forneçam novos parâmetros de
convívio social. Havendo possibilidade de ser imposta medida menos onerosa ao
direito de liberdade do adolescente, será esta imposta em detrimento da internação.
É necessário levar em consideração as condições particulares do adolescente e a
34
MACHADO, Marta de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os
direitos humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 115.
35
CABRERA, 2006, p. 10.
27
natureza do ato infacional cometido, havendo proporcionalidade entre o bem jurídico
atingido e a medida imposta.36

O Princípio da Brevidade encontra asilo no artigo 121, § 3° do ECA que
dispõe a impossibilidade de existir penas perpétuas, não podendo exceder a três
anos a medida extrema de internação. Os princípios da brevidade e da
temporariedade são determinações expressas na Constituição Federal no artigo
supramencionado e repetidas na legislação infraconstitucional em seu artigo 121 do
ECA.
A inadmissibilidade de medida perpétua encontra óbice não só no Estatuto
que fixa o prazo máximo de cumprimento da medida, mas também a Carta Maior
((art. 5º, XLVII, b CF), impedindo a perpetuidade da medida sócio-educativa para
evitar o cumprimento de medidas desproporcionais à gravidade das infrações ou o
permanecimento dos infratores internos além do tempo máximo permitido em lei
para o processo de reabilitação.

Princípio do Melhor Interesse encontra sua origem histórica no instituto
protetivo do parens patrie do direito anglo-saxônico, “[...] pelo qual o Estado
outorgava para a si a guarda dos indivíduos juridicamente limitados – menores e
loucos.” 37 O princípio do melhor interesse foi oficializado pelo sistema jurídico inglês
em 1836, sendo adotado pela comunidade internacional da Declaração dos Direitos
da Criança, em 1959.38
Com a advento da Doutrina da Proteção Integral, reconhecendo direitos
fundamentais para a infância e adolescência no artigo 227 da CF e no ECA, o
princípio do melhor interesse ganhou amplitude, sendo aplicado a todo o público
infanto-juvenil, contrário ao Código de Menores que aplicava este princípio somente
às crianças e adolescentes em situação irregular.

Pelo Princípio da Municipalização contido no art. 88, I do ECA, o
Constituinte de 1988 optou, em diversos campos da atividade estatal, pelo princípio
da municipalização.
36
BRAZ, Mirele Alves. Os princípios orientadores da medida sócio-educativa e sua aplicação na
execução. Jus Navigandi. Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2282>. Acesso em: 30 jun. 2009.
37
AMIN, 2006, p. 30.
38
AMIN, loc. cit.
28
No contexto do ECA, inspirado sempre no art. 204 da CF, municipalizar
significa a distribuição de poderes até então exclusivos da União e dos Estados
dentre os municípios.
O artigo 88 do ECA dispõe “quais as diretrizes da política de atendimento
determinando a municipalização, criação de conselhos municipais dos direitos da
criança, criação e a manutenção de programas de atendimento com observância da
descentralização político-administrativa.” 39
Recentemente, com o advento da Lei n° 12.010, de 03 de agosto de 2009,
acrescentou-se mais dois incisos nesse dispositivo, dispondo que:
VI - políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de
afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à
convivência familiar de crianças e adolescentes;
VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de
crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção,
especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com
necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de
irmãos.
A municipalização busca, desta forma, alcançar eficiência e eficácia, com
base na doutrina da proteção integral, através de políticas locais, solucionar conflitos
e proteger os direitos fundamentais infanto-juvenis, através das pessoas que
compõem o Conselho Tutelar.
39
AMIN,2006. p. 32.
29
CAPÍTULO 2 - CONCEITOS, GARANTIAS E APLICABILIDADE
2.1 CONCEITO
O Presente capítulo deste trabalho não tem como deixar de abordar os
conceitos de criança e adolescente para melhor compreensão dos direitos
destinados ao público infanto-juvenil brasileiro. Acreditamos que a obtenção de
conceitos é o ponto de partida para examinarmos as garantias constitucionais e a
sua aplicabilidade que dão efetividade ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
2.1.1 Criança
Na sociedade medieval o sentimento de infância não existia, pois não havia
distinção entre a criança e o adulto. Por essa razão, assim que a criança tivesse
condições de viver sem o auxílio de sua mãe ou ama, ela faria parte da sociedade
dos adultos sem se distinguir destes.
A Idade Média foi um período em que não sabiam sua data de nascimento e
as fases que atualmente separam nossa vida em infância, adolescência, puerilidade,
etc., pois a idade não fazia parte da identidade medieval.
A esse respeito, Philippe Áries, explica que:
A vida era a continuidade inevitável, cíclica, uma continuidade inscrita na
ordem geral e abstrata das coisas, mais do que na experiência real, pois
poucos homens tinham o privilégio de percorrer todas as idades da vida
40
naquelas épocas de grande mortalidade.
Foi durante o século XVII que palavras relativas à infância estavam ligadas à
idéia de dependência, e usada para designar, na língua falada, os homens de baixa
condição, cuja submissão aos outros continuava a ser total. No início do século
XVIII, as famílias nobres tendiam a usar o vocabulário da infância quase sempre
para designar a primeira idade. Até aquele século, a adolescência foi confundida
com a infância, pois as duas palavras eram ambíguas.
40
ARIÈS, Philippe; FLAKSMAN, Dora Rocha (Trad.). História social da criança e da família. 2. ed.
Rio de Janeiro, RJ: LTC, 1981. p. 39.
30
Philippe Áries concluiu que:
Tem-se a impressão, portanto, de que, a cada época corresponderiam uma
idade privilegiada e uma periodização particular da vida humana: a
„juventude‟ é idade privilegiada do século XVII, a „infância‟, do século XIX, e
41
a „adolescência‟, do século XX.
Ainda no século XVIII, tudo o que se referia às crianças e à família tornara-se
um assunto sério e digno de atenção, onde os elementos “preocupação com a
higiene e a saúde física” assumem papel primordial e as crianças são consideradas
dignas de preocupação, ocupando um lugar central dentro da família.
Vê-se claramente que construção da significação da infância passou por
várias etapas, desde não ter uma palavra para defini-la até a descrição detalhada de
suas características na sociedade contemporânea.
A concepção de infância está intimamente relacionada aos paradigmas do
contexto histórico, às classes sociais e o tempo e espaço em que foram geradas.
Segundo o Dicionário Aurélio, criança é ser humano de pouca idade. No
mesmo dicionário, a infância é definida como um período de crescimento, que vai do
nascimento até a puberdade.42
Na língua portuguesa, a palavra “infantil” – assim como a palavra “criança” –
possui dupla significação, podendo se referir apenas a crianças até a puberdade
(crianças propriamente ditas) ou, alternativamente, a crianças num sentido mais
amplo, englobando assim crianças e adolescentes abaixo da idade da maioridade.
Já o Estatuto da Criança e do Adolescente, na primeira parte do artigo 2º,
define o que seja criança:
Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de
idade incompletos [...].
O conceito legal adotado pelo Estatuto tem por base o disposto no
artigo 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989.
De acordo com o dispositivo mencionado:
Artigo 1º Para efeito da presente Convenção, considera-se como criança
todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a não ser que, em
conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada
antes.
41
ARIÈS, 1981, p. 48.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, 1910 – 1989. Miniaurélio Século XXI Escolar: O
minidicionário da língua portuguesa. 4ª Ed. rev. amp. Rio Janeiro: Nova Fronteira, 2000. p. 193.
42
31
Percebemos que há inúmeros estudos que resgatam as concepções de
infância ao longo da historia da humanidade, mas o sentimento hoje existente de
preocupação e a atenção da sociedade e do Estado sobre as crianças, de criar
formas de regulação da infância e da família, são idéias que surgem com a
modernidade, trazendo como tese principal o fato de que as crianças devem
participar coletivamente na sociedade como sujeitos ativos e não passivos.
2.1.2 Adolescente
O conceito de adolescência foi construído durante vários anos para designar
a passagem de uma fase da vida que é a infância para outra que ainda não é
considerada adulta, mas também não é mais criança.
Em relação ao conceito da adolescência, Daniel Becker diz que:
Até o século XVIII, a adolescência foi confundida com a infância. Nas
escolas jesuítas, garotos de 13 a 15 anos eram chamados indistintamente
de crianças ou adolescentes. A noção do limite da infância estava ligado à
43
dependência do individuo do que à puberdade.
Essa fase da vida nunca foi totalmente clara na história, pois no período da
Idade Média, não se sabia exatamente a sua idade, por ser algo impreciso e ao
mesmo tempo místico, de acordo a citação de Áries:
Na idade média, o primeiro nome já fora considerado uma designação muito
imprecisa, e foi necessário completá-lo por um sobrenome da família,
muitas vezes um nome de um lugar. Agora, tornou-se conveniente
acrescentar uma nova precisão, de caráter numérico a idade. O nome
pertence ao mundo da fantasia, enquanto o sobrenome pertence ao mundo
da tradição. A idade, quantidade legalmente mensurado com uma precisão
quase de horas, é um produto de um outro número, o da exatidão do
44
número. (grifo nosso)
Como se vê, no período medieval, não se tinha a precisão do nome, nem se
tinha com exatidão a data de nascimento, o que dificultava saber a idade certa de
cada pessoa.
Considerando a inexatidão das datas de nascimento, alguns autores deste
período tentaram fazer uma aproximação mais exata com a idade, na qual esse
43
44
BECKER, Daniel. O que é adolescência? 9ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1992. p. 58.
ARIÈS, 1981, p. 30.
32
adolescente poderia assumir um papel de responsabilidade na sociedade em que
vivia.
Com o surgimento da idade moderna, o sentido de solidariedade orgânica em
que todos se ajudavam mutuamente, presente no período medieval, vai acabando e
o conceito de adolescência naquele período também, pois as pessoas eram
consideradas crianças ou adultas ao assumir as suas próprias responsabilidades.
Conforme o dicionário Aurélio, adolescência pode ser considerada o período
da vida humana que começa com a puberdade e se caracteriza por mudanças
corporais e psicológicas, estendendo-se, aproximadamente, dos 12 aos 20 anos.45
Adolescência deriva de “Adolecere, uma palavra latina que significa crescer,
desenvolver-se, tornar-se jovem”.46
Em termos legais, a segunda parte do Art. 2º do ECA define o adolescente:
“[...] e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”
Vê-se claramente que a realidade do adolescente atual percorreu um longo
período que vai desde o medieval até os nossos dias e a construção do conceito de
adolescência está ligado ao tempo e espaço que teve seus primeiros pilares no
período da idade média e que hoje possui um significado diferenciado.
2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Na Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte estabelece alguns
direitos fundamentais próprios das crianças e dos adolescentes, reforçando a
prioridade dos seus direitos a quaisquer outros, arrolando aqueles que se mostram
indispensáveis à formação do indivíduo em desenvolvimento, elencando-os no artigo
227, da CF, que procura garantir o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária.
45
46
FERREIRA, 2000, p. 18.
BECKER, 1992, p. 8.
33
Assim, passamos a abordar alguns desses direitos fundamentais, conforme
adiante se expõe:
2.2.1 Direito à vida e à saúde
O direito à vida é um direito reconhecido como o mais elementar e absoluto
dos direitos, indispensável para o exercício de todos os demais. Já o direito à saúde
é o nascimento e o desenvolvimento sadio, harmonioso e digno.
A respeito do direito à vida e à saúde, Giuliano D‟Andrea afirma que:
[...] não se restringe ao aspecto biológico, mas a uma série de fatores que
garantem o bom desenvolvimento desde a concepção até o amplo apoio em
todo o processo de crescimento a criança e do adolescente, além de
assistência à família. Caberá à Administração adotar políticas capazes de
suprir toda a necessidade do menor e a família, em todos os níveis (físico,
47
mental, educacional, etc.).
O atendimento emergencial deverá ser garantido à criança e ao adolescente
por profissionais especializados nos hospitais e estabelecimentos de saúde,
devendo este atendimento ser primordial e indispensável, não admitindo escusas,
cabendo, ainda, ao Poder Público o fornecimento de condições adequadas ao
aleitamento materno e o investimento em saneamento básico e programas de
prevenção a doenças.48
2.2.2 Direito à Liberdade, respeito e à dignidade
Segundo determina o artigo 15 do ECA, a criança e o adolescente tem direito
à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoa humana em desenvolvimento e
como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas
leis.
47
D‟ANDREA, Giuliano. Noções de Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC,
2005. p. 27.
48
Ibidem, p. 28.
34
O direito à liberdade preconizado no artigo 16 do ECA é amplo,
compreendendo o direito de ter suas próprias idéias e crenças, liberdade de opinião,
expressão, liberdade de brincar, praticar esportes, divertir-se, participar da vida
familiar e comunitária sem nenhuma discriminação, participar também da vida
política, na forma da lei e buscar refúgio, auxílio e orientação.
O direito ao respeito, conforme o art. 17 do ECA, consiste na inviolabilidade
da sua integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, assim como
a preservação da imagem, identidade, da autonomia, aos valores e opiniões, dos
espaços e objetos pessoais.
Para assegurar a dignidade da criança e do adolescente, o ECA em seu
artigo 18, determina ser dever de todos mantê-los a salvo de qualquer tratamento
desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
Todos esses direitos fundamentais referentes às crianças e aos adolescentes
são apenas um reforço às liberdades e garantias constitucionais previstas no art. 5º
da CF, devendo ressaltar que no ECA o rol de direitos à liberdade, dignidade e
respeito são exemplificativos, podendo acrescentar qualquer outro que vise à
proteção do menor em sua integridade, bem como seu bem-estar.
2.2.3 Direito de Convivência Familiar e Comunitária
O ECA assegura à criança e ao adolescente a vida e a educação no seio
familiar natural e de forma excepcional, na substituta.
Esta convivência familiar e comunitária foi elevada pelo ECA à categoria de
direito fundamental, onde crianças e adolescentes não devem ser separados dos
pais biológicos, ainda que estes faltem ou sejam insuficientes os recursos materiais,
conforme dispõe o artigo 23 do ECA.49
A família, no conceito clássico, era constituída por pai, mãe e prole, mas o
Estatuto adota este termo familiar de forma mais abrangente, estabelecendo “como
o espaço natural e fundamental para o desenvolvimento integral da criança e do
49
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e da juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 17.
35
adolescente, garantindo a convivência comunitária e ressalvando a necessidade do
menor estar livre de companhia nociva, como a convivência com dependentes de
entorpecentes (art. 19, ECA).” 50
Com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos, proibidas quaisquer discriminações relativas à
filiação (arts. 227, § 6°, da CF, art. 20, do ECA e 1.596 do CC).
Aquelas crianças e adolescentes em que não for possível a convivência com
a família natural, a lei admite a inserção em família substituta, podendo ser feita em
três modalidades distintas: a guarda, a tutela e a adoção, independentemente da
situação jurídica da criança ou adolescente (art. 28, ECA).
A colocação da criança ou do adolescente em família substituta é para
garantir suficiente proteção em um ambiente familiar adequado em prol do melhor
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social das crianças e dos
adolescentes.
2.2.4. Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer
A Constituição Federal de 1988 dá especial tratamento à educação em seu
art. 205 a 208, e é repetido pelo ECA, em seu artigo 53, estabelecendo que é direito
de todos e dever do Estado e da família, destacando a colaboração que a sociedade
deve ter, visando o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente, preparandoo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho.
A educação é um direito de todos, sem distinção, considerado “[...] direito
fundamental que
permite
a
instrumentalização
dos demais, pois sem
o
conhecimento não há o implemento universal dos direitos fundamentais”.51
Cabe aos pais, através da matrícula dos filhos na rede de ensino, assegurar a
educação de seus filhos, devendo a sociedade fiscalizar os casos de evasão escolar
50
D‟ANDREA, 2005, p. 37.
AMIN, Andréa Rodrigues. Dos Direitos Fundamentais. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo
Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e práticos, Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 51.
51
36
ou o não ingresso do aluno na escola através do Conselho Tutelar, e aos
profissionais da educação; e ao Estado é devido, com base na Constituição e no
ECA, atendimento aos preceitos mínimos indispensáveis ao desenvolvimento
cultural, educacional e de lazer.
Inserido o aluno no sistema educacional, este tem direito a: “a) igualdade de
condições para o acesso e permanência na escola; b) ser respeitado por seus
educadores; c) contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias
escolares superiores; d) participar de entidades estudantis ou organizá-las. Os pais
ou responsáveis podem ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da
definição das propostas educacionais, e por outro lado tem a obrigação de matricular
os filhos na escola e de mantê-los freqüentes (arts. 53 e 54 do ECA).52
O esporte está relacionado ao desenvolvimento das habilidades motoras,
socializando a criança e o adolescente, além de estar aliada a saúde, estimulando o
bom colesterol, uma melhora na capacidade cardiorrespiratória, diminuindo a
obesidade, se estiver aliada a uma alimentação racional.53
O lazer envolve o entretenimento, a diversão, as brincadeiras, onde a criança
tem o seu momento de descontração, descansam a mente e se inter-relacionam.
A criança e o adolescente no seu desenvolvimento necessitam de estímulos
emocionais, culturais, educacionais, sociais que são fundamentais para sua
formação e para a efetivação desses direitos fundamentais, o Poder Público e a
família tem o papel de assegurar o acesso à cultura, esporte e lazer, devendo a
sociedade exigir o respeito e a efetivação desses direitos fundamentais
preconizados no ECA e na Constituição Federal de 1988.
2.2.5 Direito à profissionalização e à proteção no trabalho
O direito à profissionalização e ao trabalho também estão inclusos no rol de
direitos fundamentais da criança e do adolescente.
52
53
ALVES, 2005, p. 28.
AMIN, 2006, p. 64.
37
A profissionalização está relacionada ao processo de formação do
adolescente e, por isso, lhe é assegurado esse direito, pois sua peculiar condição de
pessoa em desenvolvimento exige um regime especial de trabalho, contendo direitos
e restrições.54
A Constituição Federal de 1988 fixava a idade mínima de trabalho para o
adolescente em 14 (quatorze) anos de idade, salvo na condição de aprendiz, mas
com o advento da EC n° 20, de 15/12/98, alterou o inciso XXXIII do art. 7º
restringindo o trabalho adolescente a partir dos 16 (dezesseis) anos, salvo na
condição de aprendiz a partir de 14 (quatorze) anos.
Ao adolescente aprendiz, conforme o artigo 65 do ECA, são assegurados
todos os direitos trabalhistas e previdenciários.
A aprendizagem consiste na formação técnico-profissional ministrada
segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor. O contrato de
aprendizagem está definido no artigo 428 da Consolidação das Leis Trabalhistas CLT.
Quanto ao trabalho noturno, é proibido entre 22 (vinte duas) e 5 (cinco) horas,
aqueles realizados em ambiente perigoso, insalubre ou penoso, realizados em locais
prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social
da criança e do adolescente.
A carga horária do trabalho poderá ser de até 44 (quarenta e quatro) horas
semanais, com intervalo intrajornada de 1 a 2 horas se o trabalho for superior a 6
(seis) horas diárias e de 15 (quinze) minutos se a jornada for de quatro horas.55
À criança ou adolescente trabalhadores são asseguradas as férias integrais,
que deverão ser gozadas de uma só vez, devendo o período coincidir com as férias
escolares (art. 134 e 136 da CLT).
O trabalho rural é regulado pela Lei nº. 5.889/73 e pela Constituição Federal,
que equiparou ao trabalho urbano quanto às garantias previstas no art. 7°.
O trabalho adolescente no campo restringiu-se a idade mínima de 16 anos,
com exceção do aprendiz de 14 (quatorze) anos, sendo vedado o trabalho noturno
54
55
AMIN, 2006, p. 64.
Ibidem, p. 66.
38
na lavoura entre às 21 horas e às 5 horas do dia seguinte e na atividade pecuária
entre 20 horas e 4 horas do dia seguinte.56
A remuneração não poderá ser inferior ao salário-mínimo-hora e o
empregador assegurará o período de freqüência à escola.
De modo geral, o ECA procurou determinar que o trabalho do menor de 18
anos esteja subordinado ao respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento e à necessidade de capacitação profissional adequada ao mercado
de trabalho (art. 69, ECA).
2.3 MEDIDAS DE PROTEÇÃO
Tendo em vista a consagração constitucional da Doutrina da Proteção
Integral, por meio do qual todas as crianças e adolescentes são titulares de direitos
especiais, o ECA propôs tratar de algumas medidas de proteção que podem ser
definidas, conforme Patrícia Tavares, como “[...] Providências que visam
salvaguardar qualquer criança ou adolescente cujos direitos tenham sido violados ou
estejam ameaçados de violação”. 57
Entendemos que a incorporação dos direitos fundamentais das crianças e
adolescentes pelo ordenamento jurídico pátrio seria de pouca valia sem o
estabelecimento de mecanismos capazes de garanti-los, entre os quais estão
incluídas as medidas de proteção.
As medidas protetivas são instrumentos colocados à disposição dos agentes
responsáveis pela proteção da população infanto-juvenil, em especial, da autoridade
judiciária e dos conselhos tutelares, a fim de garantir a efetividade dos direitos do
público alvo de tais medidas.
As medidas de proteção estão condicionadas à ocorrência de uma situação
de risco que justifique a sua aplicação.
56
AMIN, 2006, p. 67.
TAVARES, Patrícia Silveira. As Medidas de Proteção. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo
Andrade (Coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. p.
515.
57
39
O artigo 98 do ECA, assim prescreve quanto às medidas de proteção:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis
sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou
violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.
A primeira situação apresentada pelo legislador é a ameaça ou violação a
direitos por conta de ação ou omissão da sociedade ou do Estado, como, por
exemplo, a ausência de vagas em escolas públicas; precariedade no atendimento
médico destinados a toxicômanos; crianças e adolescentes em situação de rua;
exploradas sexualmente ou sem acesso às políticas públicas sociais básicas.
A segunda circunstância prevista na lei está relacionada à família no qual a
criança ou adolescente está inserida, que pode ser vítima da falta, omissão ou
abuso dos pais ou responsável. Esta falta se caracteriza pela ausência, falecimento
ou são desconhecidos os pais ou responsáveis. A omissão diz respeito à negligência
na assistência em todos os sentidos por parte dos pais ou responsáveis.
Por fim, o outro motivo que enseja a aplicação de medida protetiva é quando
a criança ou adolescente apresenta desvio de conduta, como, por exemplo, o uso de
drogas e a ingestão de bebidas alcoólicas, evasão escolar voluntária, etc.
A diferença existente entre as medidas protetivas e medidas sócio-educativas,
cujas disposições gerais encontram-se previstas nos arts. 112 a 130 do Estatuto da
Criança e do Adolescente consiste no destinatário dessas medidas que são
aplicáveis aos adolescentes que incidirem na prática de atos infracionais.
Assim dispõe o art. 112 da mencionada Lei:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente
poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semiliberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
40
VII - qualquer uma das previstas no Art. 101, I a VI.
2.3.1 Medidas específicas de proteção
Para que possamos ter uma adequada compreensão do tema a ser abordado
no presente item, faz-se necessário indicar à competência para a aplicação das
medidas.
Incluem-se no conceito de autoridade competente indicada no artigo 101 do
ECA o Conselho Tutelar e o Juiz da Infância e da Juventude, por força dos artigos
136, inciso I, e art. 148 do ECA, podendo atuar somente nos limites legais previstos.
A atuação do Conselho Tutelar, por exemplo, se restringe ao disposto nos
incisos I a VII do dispositivo legal supramencionado, sendo de competência
exclusiva da autoridade judiciária a colocação de criança ou adolescente em família
substituta, em procedimento judicial específico.
Assim sendo, ressalvada a hipótese de colocação em família substituta, a
aplicação das medidas de proteção é de competência judiciária e do conselho
tutelar.
O Estatuto da Criança e do Adolescente atentou-se em delinear normas
especiais, ou seja, algumas medidas de proteção específicas a fim de nortear a
atuação da autoridade competente quando da constatação de alguma das hipóteses
de ameaça ou violação de direitos.
Desta forma, estabelece o art. 101 do ECA, estabelecendo que:
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a
autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes
medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à
criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial;
41
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional;
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;
IX - colocação em família substituta.
A primeira medida que consta no rol legal consiste no encaminhamento da
criança ou do adolescente aos pais ou responsável.
Verificada a situação de risco, como por exemplo, a constatação de que uma
criança está perdida na rua ou adolescente em locais impróprios à sua freqüência,
deverá à autoridade promover o imediato encaminhamento aos seus pais ou
responsável mediante termo de responsabilidade ou outro documento semelhante.
A segunda medida é a orientação, apoio e acompanhamento temporário da
criança ou do adolescente, onde não foi possível fazer cessar, por completo, a
situação de risco que ensejou a intervenção da autoridade competente.
É por meio dessa medida que serão analisadas as causas que provocaram a
vitimização social ou familiar, e a busca pela aplicação de outras medidas, como
inclusão da criança, adolescente e a própria família nos programas disponíveis. 58
A terceira medida de proteção é a matrícula e freqüência obrigatórias em
estabelecimento oficial de ensino fundamental.
Aplica-se esta medida sempre que for verificada a ausência de matrícula ou
de freqüência de determinada criança ou adolescente no ensino fundamental,
devendo a autoridade competente promover medidas necessárias visando à
cessação da situação de risco.
A quarta medida específica elencada pelo legislador reside na inclusão em
programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente.
Tem cabimento nas hipóteses em que o acompanhamento temporário indique
a necessidade de inclusão em programas específicos, identificando o programa mais
adequado às suas necessidades. Projetos destinados especificamente a vítimas de
abuso ou exploração sexual é um exemplo dessa medida.
58
CABRERA, 2006, p. 46.
42
Outra medida específica de proteção diz respeito à requisição de tratamento
médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, seguida
da sexta medida de proteção que consiste na inclusão em programa oficial ou
comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos.
As duas medidas estão vinculadas à saúde, direito fundamental de todo ser
humano, sendo que a criança e o adolescente têm prioridade absoluta no
atendimento. A primeira está relacionada a serviços que devem ser disponibilizados
por meio de políticas sociais básicas.
Assim sendo, a ausência de tratamento poderá ensejar a requisição pela
autoridade competente para a adoção das medidas cabíveis.
A segunda, por sua vez, relaciona-se a programa de proteção especial.
Constatada uma situação de alcoolismo ou toxidependência por parte da criança ou
adolescente, esses deverão ser incluídos em programas específicos de auxílio,
orientação e tratamento.
Quanto aos incisos VII, VIII e IX, com o advento da Lei nº. 12.010, de 03 de
agosto de 2009, estes foram alterados para o aperfeiçoamento da sistemática
prevista para a aplicação das medidas protetivas.
As medidas elencadas não constituem rol taxativo, devendo as autoridades
competentes atentar para outras possibilidades de atuação além daquelas
vislumbradas.
Com relação aos critérios descritos no art. 100 do ECA, quando da aplicação
da medida, a autoridade responsável deve observar as necessidades pedagógicas
da criança ou do adolescente, além de atentar também para os princípios que regem
a aplicação das medidas, previstos no parágrafo único do artigo supracitado.
A determinação constante do art. 102 da lei, que impõe que medidas
específicas de proteção sejam acompanhadas da regularização do registro civil da
criança ou do adolescente deve ser respeitado e obedecido.
Por fim, na aplicação das medidas estas poderão ser aplicadas isoladas,
cumulativamente, ou ainda substituídas por outras que se mostrem mais adequadas.
Essa alternativa é posta pelo artigo 99 do ECA.
43
2.3.2 Medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis
O Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê uma série de medidas
aplicáveis aos pais ou responsáveis.
Ao contrário do que ocorre com as medidas aplicáveis às crianças e
adolescentes, o rol previsto no artigo 129 do ECA contém medidas de proteção e
medidas sancionatórias.
Desse modo, o seu não cumprimento importará na prática de infração
administrativa prevista no art. 249, parte final, do ECA, sendo de responsabilidade
do Conselho Tutelar e da competência da autoridade judiciária a responsabilidade
pela aplicação das medidas pertinentes aos pais ou responsável.
De acordo com o art. 129 do ECA, são medidas aplicáveis aos pais ou
responsável:
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;
II - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;
V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e
aproveitamento escolar;
VI - obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento
especializado;
VII - advertência;
VIII - perda da guarda;
IX - destituição da tutela;
X - suspensão ou destituição do pátrio poder.
Os quatro primeiros incisos são de caráter tutelar e tem por escopo garantir a
proteção de determinada criança e do adolescente, através do tratamento do núcleo
familiar no qual estão inseridos.59
A quinta medida elencada pelo legislador é adequada para aquelas situações
em que a evasão escolar ou a falta de matricula decorre de uma ação dos próprios
pais ou dos responsáveis, colocando a educação em segundo plano.
59
TAVARES, 2006, p. 529.
44
Esta medida está atrelada aos deveres inerentes ao poder familiar, e a não
observância poderá ensejar sanções de natureza penal, como no cometimento do
delito de abandono intelectual descrito o art. 246 do Código Penal, bem como na
prática da infração administrativa descrita no art. 249 do ECA.
Assim como na medida anterior, a sexta medida está vinculada ao regular
exercício do poder familiar e o seu descumprimento importará nas mesmas sanções
acima mencionadas.
As medidas previstas nos incisos VII a X possuem natureza sancionatórias,
estando condicionadas ao devido processo legal as medidas de advertência; perda
da guarda; destituição da tutela; e, suspensão ou destituição do pátrio poder.
Por serem medidas mais gravosas que se pode aplicar aos pais ou aos
responsáveis, possuem em comum o fato de pressuporem o afastamento da criança
ou do adolescente do convívio destes, portanto, exceção ao direito de convivência. 60
Por fim, cumpre ressaltar outra providência legal, prevista no art. 130 do ECA,
podendo a autoridade judiciária determinar, como medida cautelar, o afastamento do
agressor da moradia comum quando constatada as hipóteses de maus-tratos,
opressão ou abuso sexual imposto pelos pais ou responsáveis, e deve ser
determinada judicialmente, em ação cautelar autônoma, ou incidentalmente, em
processo judicial de natureza contraditória e levada ao conhecimento do Juiz da
Infância e da Juventude.
60
CABRERA, 2006, p. 58.
45
CAPÍTULO 3 - A EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES
3.1 O CONCEITO E A EVOLUÇÃO DA EXPLORAÇÃO SEXUAL
Delimitados o momento do surgimento do direito da criança e do adolescente
em âmbito internacional e na legislação brasileira, bem como sintetizadas as
considerações sobre o conceito de criança e adolescente, suas garantias e as
medidas de proteção que visam salvaguardar seus direitos que foram violados ou
estejam ameaçados de violação, passamos a apresentar as questões que
entendemos de fundamental importância para o estudo da exploração sexual de
crianças e adolescentes.
A questão da exploração sexual de crianças e adolescentes se manifesta de
forma complexa, com inúmeras interfaces que para melhor compreensão, deverão
ser analisadas em suas diferentes dimensões, que só podem ser entendidas a partir
da evolução da sua conceituação.
A literatura sobre o tema da exploração sexual formulou diversos conceitos
sobre o tema, dentre eles, podemos citar a definição de Maria de Fátima Leal e
Maria Auxiliadora César:
Uma violência contra crianças e adolescentes, que se contextualiza em
função da cultura (do uso do corpo), do padrão ético e legal, do trabalho e
do mercado. Operacionalmente, a exploração sexual se traduz em múltiplas
e variadas situações que permitem visualizar as relações nelas imbricadas e
as dimensões que as contextualizam. A exploração sexual de crianças e
adolescentes é uma relação de poder e de sexualidade, mercantilizada, que
visa à obtenção de proveitos por adultos, que causa danos bio-psico-sociais
aos explorados que são pessoas em processo de desenvolvimento. Implica
o envolvimento de crianças e adolescentes em práticas sexuais, através do
comércio de seus corpos, por meios coercitivos ou persuasivos, o que
configura uma transgressão legal e a violação de direitos e liberdades
61
individuais da população infanto-juvenil.
No âmbito internacional, dentre os mais importantes instrumentos políticos,
legais e éticos sobre a questão da exploração sexual infanto-juvenil, destacamos a
Convenção Internacional dos Direitos da Criança frente à violência e a exploração
sexual.
61
LEAL, Maria de Fátima Pinto; CÉSAR, Maria Auxiliadora (Org.). Indicadores de Violência
intrafamiliar e Exploração Sexual Comercial de Crianças e adolescentes. Brasília: CECRIA,
1998. Disponível em: <http://www.cecria.org.br/pub/livro_indicadores_publicacoes.pdf>. Acesso em:
1º out.2009.
46
A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança é um tratado que visa
à proteção de crianças e adolescentes de todo o mundo, aprovada na Resolução
44/25 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989,
realizado por representantes dos quarenta e três Estados-membros da comissão de
direitos humanos das Nações Unidas.
No tocante ao tema violência sexual podemos destacar o artigo 19 da
Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança:
Artigo 19 - 1. Os Estados Partes adotarão todas as medidas legislativas,
administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança
contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento
negligente, maus tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a
criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de
qualquer outra pessoa responsável por ela.
2. Essas medidas de proteção deveriam incluir, conforme apropriado,
procedimentos eficazes para a elaboração de programas sociais capazes
de proporcionar uma assistência adequada à criança e às pessoas
encarregadas de seu cuidado, bem como para outras formas de prevenção,
para a identificação, notificação, transferência a uma instituição,
investigação, tratamento e acompanhamento posterior dos casos acima
mencionados de maus tratos à criança e, conforme o caso, para a
intervenção judiciária.
No Brasil, o enfrentamento do uso sexual de crianças e adolescentes no
mercado do sexo teve seu marco no início da década de 90, possibilitando uma
conscientização da gravidade do assunto que culminou uma mobilização nacional,
continental e internacional, trazendo importantes avanços no conhecimento e na
compreensão desse fenômeno em escala mundial que atinge milhões de jovens,
principalmente do sexo feminino, com maior incidência em países com população
pobre.
Naquele período, o uso de crianças e adolescentes no mercado do sexo era
designado por Prostituição Infanto-juvenil. Os estudos do fenômeno enquanto
mercado,
exploração
e
como
produção
industrial pornográfica
não
eram
aprofundados.
O desenvolvimento de todo esse mercado de pornografia, turismo sexual e o
próprio trafico expandiram com mais rapidez através da Internet, que possibilitou
entender a importância da pornografia como forma de exploração de crianças e
adolescentes.
47
A partir desse entendimento, houve um avanço no enfrentamento do
problema do uso de crianças e adolescentes no mercado do sexo, tratando essa
questão como violação dos direitos humanos e a violação desse direito reservado às
crianças e adolescentes como um crime contra a humanidade.
Eva T. Silveira Faleiros e Josete de Oliveira Campos, pesquisadoras do
CECRIA, ao tratar dessa problemática, explica que:
Identifica-se entre os pesquisadores, instituições e profissionais que atuam
no enfrentamento do problema do uso de crianças e adolescentes no
mercado do sexo diferentes concepções quanto à compreensão desta
problemática. Ou seja, a de que se trata de um trabalho intolerável de uma
forma moderna de escravidão, e a concepção de que esse fenômeno deve
ser entendido como exploração sexual comercial, posição esta adotada no
Congresso Mundial contra a Exploração Sexual Comercial de crianças,
62
realizado em agosto de 1996 em Estocolmo.
O fenômeno do trabalho e da exploração no mercado do sexo de crianças e
adolescentes deve ser compreendido a partir da formação econômica, social e
cultural da sociedade brasileira, por estar assentada na colonização e escravidão,
produzindo
uma
sociedade
machista,
adultocêntrica,
elites
dominantes
e
dominadoras de categorias sociais inferiorizadas pela raça, cor, gênero e idade,
dando origem a ruptura de limites sociais, padrões culturais e de liberalização
sexual.
Deve-se considerar que um dos principais fatores determinantes na inserção
de crianças e adolescentes no mercado do sexo está ligado à pobreza e a exclusão
sócio-econômica (da escola, do mercado de trabalho, da saúde, lazer, cultura), onde
a inclusão, através do acesso a políticas sociais públicas é de responsabilidade
exclusiva do Estado.
Dessa forma, a criança e o adolescente tornam-se objeto da dominação dos
adultos, tanto através da exploração do seu corpo no trabalho, quanto do seu sexo e
da sua submissão, deixando de ser considerados sujeitos de direitos, uma vez que o
termo exploração neste contexto significa utilizar alguém ou alguma coisa de
maneira injusta e cruel para tirar vantagens próprias.
62
FALEIROS, Eva T. Silveira, CAMPOS, Josete de Oliveira. Repensando os conceitos de
violência, abuso e exploração sexual de crianças e de adolescentes. Brasília: CECRIA, 2000.
Disponível em: http://www.cecria.org.br/pub/livro_repensando_os_conceitos_eva_publicacoes.rtf.
Acesso em: 1º out.2009.
48
A Declaração aprovada durante o primeiro Congresso Mundial contra a
Exploração Sexual Comercial de Crianças e Adolescentes, Estocolmo 1996, definiu
que:
A exploração sexual comercial de crianças é uma violação fundamental dos
direitos da criança. Esta compreende o abuso sexual por adultos e a
remuneração em espécie ao menino ou menina e a uma terceira pessoa ou
várias. A criança é tratada como um objeto sexual e uma mercadoria. A
exploração sexual comercial de crianças constitui uma forma de coerção e
violência contra crianças, que pode implicar o trabalho forçado e formas
63
contemporâneas de escravidão.
No âmbito jurídico, com a CPI da prostituição Infanto-Juvenil no Brasil, em
1993, houve um avanço na concepção da prostituição infantil, passando a ser
compreendida como Exploração Sexual Infanto-Juvenil, em consonância com as
diretrizes do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que diz em seu
artigo 5º:
Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade ou opressão,
punindo na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus
direitos fundamentais.
Destacamos ainda, a aprovação da Lei nº. 9.970/00, de 17 de maio, que
institui o dia 18 de maio, como o dia Nacional de Combate ao Abuso e Exploração
Sexual de Crianças e Adolescentes.
Assim, optou-se pelo termo “exploração e violência sexual contra crianças e
adolescentes”, e não “prostituição infanto-juvenil”, por considerar a prostituição um
modo de vida que abrange um determinado segmento social, pois só um adulto
pode optar por este modo de vida, já que crianças e adolescentes são induzidos
pela prática delituosa do adulto que se apropria comercialmente do corpo destas,
como mercadoria para auferir lucro.
Diante dessa breve abordagem quanto à exploração sexual, pretendemos, em
princípio, diferenciar abuso sexual, de violência sexual e maus tratos, com a
finalidade de comparar estes três conceitos que não são sinônimos, mas são
epistemologicamente
distintos.
Tal
estudo
nos
possibilitará
superar
essas
dificuldades de caráter epistemológico, tornando-se indispensável clarificar esses
conceitos com o objetivo de distingui-los do tema ora apresentado.
63
ALBERTON, Mariza Silveira. Violação da Infância, crimes abomináveis humilham, machucam,
torturam e matam!Porto Alegre: Editora Age LTDA, 2005, p. 135.
49
Por outro lado, seremos sucintos ao abordar o assunto comparativo em
questão, pois o que nos interessa, na verdade, é termos uma visão geral sobre o
fenômeno da exploração sexual de crianças e adolescentes no âmbito do Distrito
Federal.
3.2 DIFERENÇAS ENTRE ABUSO SEXUAL, VIOLÊNCIA SEXUAL E MAUS
TRATOS
O abuso sexual é o termo mais utilizado para designar as situações de
violência sexual contra crianças e adolescentes, sendo considerado ora como maus
tratos ora como violência. Dessa forma, tornar-se necessário diferenciar os conceitos
de abuso sexual, de violência e de maus tratos.
O abuso sexual infantil se caracteriza como uma das formas de violência e
maus-tratos cometidos contra crianças e adolescentes.
Conforme Marceline Gabel, na sua etimologia, “Abuso sexual indica a
separação, o afastamento do uso (“us”) normal. O abuso é, ao mesmo tempo, um
uso errado e um uso excessivo”. 64
Abusar é ultrapassar os limites e, portanto, transgredir que, no caso das
crianças e dos adolescentes, seria violar os direitos fundamentais de uma pessoa
humana de condição especial que ainda está em fase de desenvolvimento.
Alguns pesquisadores classificam o termo abuso sexual na categoria dos
maus tratos, porque os primeiros estudos realizados sobre a violência contra
crianças e adolescentes foram realizados a partir do atendimento a vitimas de maus
tratos físicos.
Marceline Gabel, ao tratar sobre o abuso sexual, afirma que:
O abuso sexual deve ser claramente situado no quadro dos maus tratos
infligidos à infância. Essa noção, aparecida recentemente, assinala o
alargamento de uma definição em que se passou da expressão “criança
espancada”, na qual se mencionava apenas a integridade corporal, para
“criança maltratada” na qual se acrescentam os sofrimentos morais e
psicológicos. “Maus tratos” abrange todo o que uma pessoa faz e concorre
64
GABEL, Marceline (org.). Crianças vítimas de abuso sexual. Tradução Sonia Goldfeder. São
Paulo: Summus, 1997, p. 10.
50
para o sofrimento e a alienação de outra. Em 1990, ela abre espaço maior
65
ao abuso sexual e às violências institucionais
O abuso sexual possui a idéia de dominação, de poderio que a pessoa exerce
sobre outra ou sobre si mesma, sem perceber os danos que produz. No caso de
crianças e adolescentes, o abuso é uma forma de maus tratos, com violência física e
psicológica associada.
A esse respeito, Eva T. Silveira Faleiros, entende que:
Em síntese, o abuso sexual deve ser entendido como uma situação de
ultrapassagem (além, excessiva) de limites, de direitos humanos, legais, de
poder, de papéis, do nível de desenvolvimento da vitima, do que esta sabe
e compreende, do que o abusado pode consentir, fazer e viver de regras
sociais e familiares e de tabus. E que as situações de abuso infringem maus
66
tratos às vitimas.
Quanto à violência sexual, trata-se de um fenômeno antigo, que deve ser
compreendido em seus aspectos sociais, culturais, políticos, econômicos e jurídicos,
por ser obra das relações sociais construídas de forma desigual que se materializa
em pessoas que se encontram em desvantagem social, física e emocional,
ocorrendo, principalmente, contra mulheres, crianças e adolescentes de ambos os
sexos,
com
incidência
maior
entre
meninas
e
mulheres
no
ambiente
doméstico/familiar.
A violência sexual pode ocorrer tanto no ambiente intrafamiliar, ou seja,
quando há relação de parentesco entre vítima e agressor e extrafamiliar, quando
não há uma relação de convivência familiar entre agressor e vítima.
Tendo em vista o seu caráter intimo e relacional, a violência sexual
perpetrada por adultos contra crianças ou adolescentes, se reveste de uma extrema
gravidade e adquire particularidades que a tornam mais complexa, pois deturpam as
relações sócio-afetivas e culturais entre adultos e crianças ou adolescentes,
principalmente nos casos de abusos sexuais de longa duração e na exploração
sexual comercial.
Em síntese, podemos organizar esses três conceitos da seguinte forma:
VIOLÊNCIA é a categoria explicativa da vitimização sexual; refere-se ao
processo, ou seja, à natureza da relação (de poder) estabelecida quando do
abuso sexual.
65
66
GABEL, 1997, p. 10.
FALEIROS; CAMPOS, 2000, p. 7.
51
ABUSO SEXUAL é a situação de uso excessivo, de ultrapassagem de
limites: dos direitos humanos, legais, de poder, de papéis, de regras sociais
e familiares e de tabus, do nível de desenvolvimento da vítima, do que esta
sabe, compreende, pode consentir e fazer.
MAUS TRATOS é a descrição empírica do abuso sexual; refere-se a danos,
ao que é feito/praticado/infringido e sofrido pelo vitimizado, ou seja, refere67
se aos atos e conseqüências do abuso.
Conforme foi exposto, conclui-se que todas as formas de violência sexual
contra o público infanto-juvenil são abusivas e violentas, incluindo as de caráter
comercial, cujo objetivo é a geração de lucro para os proprietários das empresas
industriais e comerciais, causando danos bio-psico-sociais aos explorados, que são
pessoas em processo de desenvolvimento, constituindo uma das piores violações
dos direitos humanos e dos direitos elencados no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
3.3 DEFINIÇÃO TEÓRICA DAS MODALIDADES DE EXPLORAÇÃO SEXUAL
A exploração sexual comercial de crianças e de adolescentes é compreendida
neste estudo a partir de quatro modalidades: prostituição infanto-juvenil, a
pornografia, o turismo sexual e o tráfico com finalidades sexuais.
3.3.1 Prostituição infanto-juvenil
A prostituição infanto-juvenil é uma forma de exploração sexual comercial,
onde alguém obtém vantagem por uma transação comercial com finalidade sexual
na qual uma criança ou adolescente está envolvida.
A prostituição infantil está relacionada com a pornografia infantil e o tráfico de
crianças e adolescentes com fins sexuais.
As crianças e adolescentes que estão submetidas às condições de
vulnerabilidade e risco social são levadas à prostituição em troca da satisfação de
67
FALEIROS; CAMPOS, 2000, p. 10.
52
suas necessidades básicas como o alimento, a segurança, o abrigo ou dinheiro para
comprar bens de consumo.
Dessa forma, a prostituição consiste numa relação nas quais os adultos tiram
proveito dessa vulnerabilidade para explorá-los sexualmente, com fins lucrativos e
num processo de transgressão e deteriorização física e psicológica, afetando a
individualidade, a satisfação sexual e a integridade moral da criança e do
adolescente.
Ao escrever sobre a prostituição infantil, Maria Lúcia Pinto Leal afirma que:
A prostituição pode ser concebida como uma construção social reveladora
de práticas, idéias, comportamentos e atitudes que desconhecem os mais
elementares direitos humanos e perpetua a dominação do homem sobre a
mulher e dos mais poderosos sobre os mais despossuídos. Esta forma de
troca de favores sexuais converte a pessoa prostituída em produto de
consumo, organizado em função dos princípios econômicos de oferta e da
68
demanda.
Conforme a Convenção 182, da OIT, em 1999, a prostituição infanto-juvenil
foi elencada entre as piores formas de trabalho infantil. Podemos concebê-la como
atividade econômica perversa, produzida pelo sistema social, impedindo o
desenvolvimento físico, psíquico e social de crianças e adolescentes.
3.3.2 Pornografia Infantil
Pornografia é um produto com fins comerciais destinado a provocar estímulo
sexual dos indivíduos.69
A pornografia infantil é a exposição de imagens eróticas de pessoas ou de
partes ou de práticas sexuais entre crianças e adultos, onde essas imagens são
distribuídas, vendidas ou comercializadas.
68
LEAL, Maria Lúcia Pinto. A Exploração Sexual Comercial de Meninos, Meninas e
Adolescentes na América Latina e Caribe. Brasília: CECRIA, IIN, Ministério da Justiça, UNICEF,
CESE, 1999. p. 11. Disponível em: <http://www.cecria.org.br/pub/livro_iin_publicacoes2.pdf>. Acesso
em: 30 set.2009.
69
SANTOS, Benedito Rodrigues do. Guia Escolar: métodos para identificação de sinais de abuso e
exploração sexual de crianças e adolescentes. 2ª Ed. Ver. e atual. Brasília: Secretaria Especial dos
Direitos Humanos e Ministério da Educação, 2004. p. 89.
53
A pornografia infantil é definida pelo Protocolo Facultativo à Convenção das
Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, em seu art. 3º “c”, em novembro de
2002:
[...] por utilização de crianças na pornografia se entende toda
representação, por qualquer meio, de uma criança dedicada a atividades
sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou toda representação das partes
70
genitais de uma criança com fins primordialmente sexuais.
Com o crescimento da internet, a distribuição em escala mundial de
pornografia infantil criou oportunidades comerciais para os exploradores de crianças
e adolescentes e os produtores de pornografia, além de facilitar o desenvolvimento e
o alcance das redes de distribuição.
Como a internet não responde aos limites das fronteiras físicas dos países e a
falta de leis uniformes de proteção a criança e ao adolescente, faz com as
autoridades judiciais tenham dificuldade em abrir um processo aos criminosos em
âmbito local, exigindo uma legislação uniforme, disciplinando este crime de natureza
transnacional, exigindo uma grande mobilização e articulação de diversos
segmentos da sociedade, além de ações planejadas pelos governos e organizações
não governamentais.
A produção pornografia infanto-juvenil constitui exploração sexual e são
considerados exploradores os intermediários, produtores, os difusores do material
pornográfico e os colecionadores ou consumidores.
Com o advento da Lei nº. 11.829, de 25 de novembro de 2008, houve a
alteração dos artigos 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei
8.069/90 – para aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de
pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse do material e
outras condutas relacionadas à pedofilia na internet.
Para tanto, deu nova redação aos artigos 240 e 241 da Lei Federal nº
8069/90, bem como acrescentou ao diploma legal os artigos 241-A, 241-B, 241-C,
241-D e 241-E.
Cabe, neste momento, diferenciar a pedofilia do abuso sexual, já que esses
dois termos são utilizados, de forma errônea, para designar a mesma coisa
70
PORNOGRAFIA Infanto-Juvenil na Internet, uma violação aos Direitos Humanos. Bahia, 2002.
Disponível em: <http://www.cedeca.org.br/publicacoes/conferencia.pdf>. Acesso em: 1° out.2009.
54
A pedofilia é um desvio de preferência sexual (fantasias, desejos e atos
sexuais) em que a pessoa tem predileção pela prática de sexo com crianças ou prépúberes. A pedofilia é a atração, o desejo.71
Já o abuso sexual infanto-juvenil é o ato em si, onde o desejo de se relacionar
com crianças deixa de ser apenas um desejo, ou seja, é qualquer jogo ou relação
sexual, ou mesmo ação de natureza erótica, destinada a buscar o prazer sexual com
crianças ou com adolescentes.72
3.3.3 Turismo sexual
O turismo sexual é a exploração sexual de crianças e adolescentes para
oferta de serviços sexuais, com fins não declarados de proporcionar prazer sexual a
turistas estrangeiros ou de outras regiões do país, envolvendo a cumplicidade de
agências de viagem, guias turísticos, hotéis, bares, lanchonetes, restaurantes e
barracas de praia, caminhoneiros e taxista, prostíbulos, casas de massagem e,
ainda a cafetinagem.73
Maria de Fátima Leal e Maria Auxiliadora César, ao tratar sobre o turismo
sexual, afirmam que:
[...] Não se pode reduzir a exploração sexual ao sexo turismo que
estigmatiza o “outro”, o estrangeiro como único agressor, colocando-nos de
fora da questão, quando sabemos que nem todos os turistas estrangeiros
são abusadores sexuais, que nem todos os turistas abusadores são
74
estrangeiros.
O turismo sexual está intimamente relacionado com o comércio de turismo
(rede de hotelaria, rede de taxistas, agencias de turismo), articulado com o comércio
de entretenimento, como boates e casas de show, conjuntamente com atividades
econômicas informais (vendedores ambulantes, quiosques, etc.), formando a rede
local e transnacional do turismo sexual, sendo predominante nas regiões litorâneas.
71
BRASIL. Congresso. Senado Federal. Abuso sexual infanto-juvenil: algumas informações para
os pais ou responsáveis. Brasília, 2009. p. 16
72
Ibidem, p. 15.
73
LEAL; CÉSAR, 1999, p. 13.
74
Ibidem, p. 73.
55
Percebe-se que, apesar dos esforços e dos visíveis avanços nos estudos
sobre o tema, não existe um consenso em relação ao conceito de turismo sexual. É
evidente que sua ocorrência está ligada a fatores específicos, como a falta de
planejamento
turístico,
exclusão
sexual,
desemprego,
falta
de
moradia,
escolaridade, etc.
3.3.4 Tráfico com finalidades sexuais
De acordo com o Código Penal Brasileiro, o tráfico é a promoção da saída ou
entrada de crianças/adolescentes do Território Nacional para fins de prostituição.
(CP 231 e 231-A, ECA, 83, 84, 85, 251).
O tráfico para fins de exploração sexual de crianças e adolescentes é uma
das modalidades mais perversas de exploração sexual, pois a prática envolve
atividades de cooptação e/ou aliciamento, rapto, intercâmbio, transferência, e
hospedagem da pessoa recrutada para esta finalidade.
Embora o tráfico de pessoas tenha surgido há séculos, nas últimas décadas,
e particularmente nos últimos anos, o problema vem tomando dimensões cada vez
maiores, sendo considerada por muitos como uma forma moderna de escravidão,
com trabalho sob condições abusivas.
A Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional
(Convenção de Palermo) define o tráfico de pessoas como:
[...] o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o
acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou outras
formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade
ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos
ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha
autoridade sobre outra pra fins de exploração. A exploração incluirá, no
mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de
exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas
75
similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos.
O tráfico de pessoas é uma atividade de baixos riscos e altos lucros, já que as
atividades ilícitas são facilmente camufladas em atividades legais, como entrar no
75
DIAS, Claudia Sérvulo da Cunha (Coord.). Tráfico de pessoas para fins de exploração sexual.
Brasília: OIT, 2005. p. 12.
56
país com visto de turista, representando um baixo risco que o tráfico de pessoas
representa para criminosos, onde parte do crime organizado está mudando seu foco
de atuação das drogas e armas para o comércio de seres humanos.
Com a publicação do relatório “Uma Aliança Global contra o trabalho forçado”,
em 2005, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) estimou que:
[...] cerca de 2,4 milhões o número de pessoas no mundo que foram
traficadas para serem submetidas a trabalhos forçados. A OIT calcula que
43% dessas vítimas sejam subjugadas para exploração sexual e 32% para
exploração econômica – as restantes (25%) são traficadas para uma
combinação dessas formas ou por razões indeterminadas.
[...] o lucro total anual produzido com o tráfico de seres humanos chega a
76
31,6% bilhões de dólares.
A Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, introduziu algumas alterações
relativas ao tráfico de pessoas, modificando os artigos 231 e 231-A, em que o bem
juridicamente protegido é a moral pública sexual, ou seja, a dignidade sexual da
pessoa seja homem ou mulher, adulto ou criança.
3.4 A EXPLORAÇÃO SEXUAL INFANTO-JUVENIL NO DISTRITO FEDERAL
Conforme
foi
exposto
anteriormente,
crianças
e
adolescentes
são
constantemente vitimas, não somente de pessoas, mas, fundamentalmente, de uma
sociedade desigual, em crise com seus valores e conivente com as mais variadas
formas de violência.
A exploração sexual infanto-juvenil trata-se de um fenômeno a nível mundial,
que não está associado somente à pobreza e miséria, já que atinge todas as classes
sociais e está ligada a aspectos culturais, principalmente nas relações desiguais.
Ao analisar esse fenômeno, percebe-se que a exploração sexual no Brasil
manifesta-se de forma diferenciada conforme as características econômicas,
culturais, étnicas e geossociais de cada região, constituindo-se em um comércio
local e transnacional, presente nas regiões nordeste, norte, centro-oeste, sul e
sudeste.
76
DIAS, 2005, p. 12.
57
Com o objetivo de receptar, encaminhar e monitorar as denúncias de
violência contra crianças e adolescentes em todo o país, buscando interromper a
situação revelada e subsidiar a formulação de políticas públicas voltadas para a
proteção de Crianças e adolescentes, criou-se, em 1997, o serviço Disque Denúncia
Nacional de Abuso e Exploração Sexual Contra Crianças e Adolescentes.
Segundo dados de maio de 2003 a agosto de 2009, o Disque Denúncia
Nacional: 100, realizou mais de 2 milhões de atendimentos (2.336.104), tendo
recebido e encaminhado 106.481 denúncias de todo o país.
O gráfico a seguir apresenta tipos de violência sexual registrados nas
denúncias (maio de 2003 a agosto de 2009), em percentual.
A macro categoria violência sexual está subdividida em outras: exploração
sexual; tráfico de criança e/ou adolescentes e pornografia e abuso sexual.
Gráfico 1
Porcentagem de Registros dos Tipos de Violência Sexual registrada nas
denúncias categorizadas
DDN 100 - maio de 2003 a agosto de 2009
70,00
58,58
60,00
50,00
39,14
40,00
30,00
20,00
10,00
0,68
1,60
Tráfico de Crianças e
Adolescentes
Pornografia
0,00
Exploração Sexual
Abuso Sexual
Fonte: DDN 100 - Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República, 2009.
O gráfico abaixo apresenta o ranking das denúncias no período de maio de
2003 a agosto de 2009. O ranking é o total de denúncias em relação à densidade
58
populacional (por 100 mil habitantes – dados de população: IBGE 2007). Exemplo: O
Distrito Federal apresentou o maior número de denúncias para cada grupo de 100
mil habitantes neste período. São Paulo ocupa o penúltimo lugar no ranking, ou seja,
o 26º lugar, embora em dados absolutos, seja a UF que apresenta o maior número
de denúncias ao serviço.77
Gráfico 2
Ranking das Denúncias por UF (por grupo de 100 mil habitantes)
maio de 2003 a agosto de 2009
120,00
100,00
80,00
60,00
40,00
20,00
0,00
DF MS MA PA AM CE
BA
RN RO MT GO PE
ES
TO
AC
RS
RJ
AL
PI
PB
SC RR MG PR
SE
SP
AP
Unidades Federadas
Fonte: DDN 100 - Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República, 2009.
A região centro-oeste, mais especificamente o Distrito Federal, lidera o
ranking nacional de denúncias de abuso e exploração sexual, para cada grupo de
100 mil habitantes no período de maio de 2003 a agosto de 2009.
.
77
BRASIL. Presidência da República. Secretaria Especial de Direitos Humanos. Disque Denúncia
Nacional de Abuso e Exploração Sexual Contra Crianças e Adolescentes – 100. Brasília, 2009.p. 9.
59
Tabela 01
Ranking das Denúncias - de maio de 2003 a agosto de 2009
Unidade
Média de denúncias para
Denúncias
Federada
grupo de 100 mil hab. UF
2.594
DF
105,62
2.112
MS
93,23
5661
MA
92,52
5.582
PA
79,00
2.447
AM
75,95
6.122
CE
74,79
10.424
BA
74,03
2.227
RN
73,89
1.024
RO
70,44
1.985
MT
69,54
3.907
GO
69,19
5.862
PE
69,08
2.302
ES
68,68
823
TO
66,18
414
AC
63,17
6.474
RS
61,17
9.202
RJ
59,67
1.710
AL
56,30
1.707
PI
56,29
1.969
PB
54,07
2.680
SC
45,69
177
RR
44,73
8.597
MG
44,61
4.559
PR
44,33
769
SE
39,65
13.949
SP
35,02
167
AP
28,43
UF Não
Informada
1.035
BR
106.481
57,87
Fonte: DDN 100 - Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República, 2009.
Posição no
Ranking
1º
2º
3º
4º
5º
6º
7º
8º
9º
10º
11º
12º
13º
14º
15º
16º
17º
18º
19º
20º
21º
22º
23º
24º
25º
26º
27º
É bom ressaltar, porém, que esses números não refletem a verdadeira
dimensão do fenômeno no país, justamente porque os crimes sexuais estão entre os
menos notificados, não só do Brasil, mas mundialmente.
Um aspecto de fundamental importância é o fato de que nem sempre a maior
quantidade de denúncias é termômetro da gravidade da situação. Muitas vezes,
esses indicadores são resultado de maior mobilização social em determinados
estados.
Além disso, por ser ilegal e clandestina, a exploração sexual ainda tem pouca
visibilidade, sendo difícil de ser quantificada, por ser tratar de uma violência que, na
60
maioria das vezes, ocorrem em ambientes privados, criando problemas práticos e
éticos na elucidação das pesquisas, impedindo um diagnóstico preciso sobre a
questão, não só no Distrito Federal, mas em todos os Estados brasileiros.
Os dados disponíveis sobre a exploração sexual infanto-juvenil no Distrito
Federal não nos possibilita construir, com base nas fontes existentes, uma análise
precisa da quantificação do fenômeno, “[...] o que se pode oferecer são subsídios
que permitem análise da situação sobre o fenômeno, construção de indicadores de
caracterização das situações de violência sexual, parâmetros para o planejamento
das ações para intervenção, estabelecimentos de fluxos de atendimento, dentre
outros mecanismos, procedimentos e ações para o enfrentamento da violência
sexual contra criança e adolescente”.78
Considerando que o Distrito Federal lidera o ranking nacional de denúncias de
abuso e exploração sexual, isso não significa que todos os casos denunciados foram
solucionados, mas a explicação estaria no fato de que a população está se
conscientizando e se mobilizando no combate à exploração sexual de crianças e
adolescentes.
Concluímos, portanto, que não há pesquisas específicas e conclusivas sobre
a exploração sexual no DF, uma vez que o assunto ainda é “meio velado” na capital,
ou seja, não tem sido amplamente debatido, inclusive por meio de campanhas
publicitárias governamentais, tampouco em audiências públicas, o que dificulta a
diminuição de sua incidência.
Dessa forma, tendo como base os paradigmas jurídicos da Constituição
Federal e 1988, a Convenção dos Direitos da Criança de 1989 e do ECA de 1990, o
Brasil vem, aos poucos, consolidando uma cultura favorável à defesa da causa da
infância e da adolescência, a partir da criação de mecanismos de acesso às políticas
sociais e às ações especializadas de combate à violência sexual, entretanto, tal
processo de especificação e combate caminha a passos lentos, sem grande
engajamento social.
78
CASTANHA, Neide. Violência sexual contra crianças e adolescentes: Uma questão em debate. In:
Direitos sexuais são direitos humanos. Coletânea de textos. Brasília, 2008. p. 20.
61
CAPÍTULO 4 - O MARCO LEGAL E A POSIÇÃO JURISDICIONAL
4.1 LEI Nº. 12.015/09 (CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL)
No dia 10 de agosto de 2009, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº
12.015 que trouxe várias modificações na Parte Especial do Código Penal, no
Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei dos Crimes Hediondos, no que se
refere aos crimes contra a liberdade sexual, punindo com mais rigor aqueles
cometidos contra crianças e adolescentes.
As alterações trazidas pela lei supramencionada vão além de meras
mudanças pontuais nos tipos penais previstos. Houve uma mudança estrutural na
disciplina jurídico-criminal da matéria, alterando a denominação Crimes Contra os
Costumes, passando o Título VI a vigir com a denominação Crimes Contra a
Dignidade Sexual.
Mais do que uma mudança de nomes, essa alteração demonstra o propósito
do legislador de modificar o foco da proteção jurídica, transmitindo a idéia de que o
interesse jurídico tutelado refere-se não só a liberdade sexual, mas a proteção da
disposição do corpo para fins sexuais, o saudável desenvolvimento da identidade e
maturidade sexual da pessoa, da proteção da pessoa contra as diversas formas de
exploração sexual, com base na dignidade da pessoa humana.
A referida lei trouxe uma modernização no tratamento penal à tutela dos
crimes sexuais, que pode ser tida como uma extensão do movimento de
modernização da disciplina jurídico-penal da matéria, que fora iniciado com a Lei nº
11.106, de 28 de março de 2005.
Assim, a Lei de 2005 teve por escopo principal a retirada de tipos penais de
pouca ou nenhuma valia ao nosso ordenamento jurídico brasileiro, revogando os
crimes de sedução (art. 217), o rapto (arts. 219 a 222) e o adultério, além da
eliminação da expressão mulher honesta e as causas extintivas de punibilidade dos
crimes contra os costumes relativos ao casamento da vítima com o agente ou com
terceiro.
62
Em contrapartida, a Lei nº 12.015/09, conduz para a ampliação e adequação
da tutela penal da dignidade da pessoa humana no que se refere às atividades
sexuais.
Quanto à justificação do Projeto de Lei do Senado nº 253, de 2004, que
resultou a Lei nº 12.015, cumpre destacar alguns trechos da exposição de motivos
que deram ensejo a referida Lei:
Sobre a legislação penal reinante pairam concepções características da
época de exercício autoritário de poder – a primeira metade dos anos 40 – e
de padrão insuficiente de repressão aos crimes sexuais, seja por estigmas
sociais, seja pelos valores preconceituosos atribuídos ao objeto e as
finalidades da proteção pretendida. Trata-se de reivindicação antiga dos
grupos e entidades que lidam com a temática, sob o argumento de que a
norma penal, além de desatualizada quanto a termos e enfoque, não atende
a situações reais de violação da liberdade sexual do individuo e do
desenvolvimento de sua sexualidade, em especial quando tais crimes são
dirigidos contra crianças e adolescentes, resultando, nesse caso, no
descumprimento do mandamento constitucional contido no art. 227, § 4º, de
que “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da
criança e do adolescente”. Partindo dessa perspectiva, foi criado, em
consórcio com a CPMI, um Grupo de Estudos de Análise Legislativa em
reunião de setembro de 2003 da Comissão Intersetorial de Combate à
Violência Sexual contra Crianças e Adolescentes, então coordenada pela
Secretaria Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça. Esse Grupo
produziu anteprojeto, que culminou na presente proposição, e teve
representantes dos seguintes órgãos e instituições: Ministério da Justiça,
Secretaria Especial de Direitos Humanos, Ministério Público do Trabalho,
Ministério Público do Distrito Federal, Defensoria Pública da União,
Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre Exploração Sexual de
Crianças e Adolescentes e Organização Internacional do Trabalho.
[...]
Importante também considerar que a opção por esses estudos se deu em
razão de eles partirem da realidade vivida pelas crianças e adolescentes
explorados, o que direcionou as adequações legais sugeridas para a
repressão de violações concretas. Para se ter uma referencia atual, é
importante ressaltar que a CPMI investigou situações de violências não
contempladas pela legislação penal, que resultam na impunidade dos
agressores e na dificuldade de combate a essa situação, facilitando a sua
79
perpetuação.
Assim, sem a pretensão de esgotar o tema, passaremos a análise das
alterações específicas relativas aos crimes de exploração sexual cometidos contra
crianças e adolescentes trazidas ao ordenamento jurídico por essa nova lei.
Sobre a matéria, importa ressaltar as seguintes modificações:
79
BRASIL, Senado Federal. Projeto de Lei nº 253, de 2004. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=36730>. Acesso em: 02 out. 2009.
63
4.1.1. Dos crimes contra a liberdade sexual
4.1.1.1 Artigo 213
Quanto aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ocorreram as
seguintes modificações, conforme o quadro comparativo abaixo:
Redação anterior à Lei 12.015/09
Estupro: artigo 213, CP: Constranger mulher
à conjunção carnal, mediante violência ou
grave ameaça: Pena – reclusão, de 06 (seis)
a 10 (dez) anos.
Atentado violento ao pudor: artigo 214, CP:
Constranger alguém, mediante violência ou
grave ameaça, a praticar ou permitir que com
ele se pratique ato libidinoso diverso da
conjunção carnal: Pena – reclusão, de 06
(seis) a 10 (dez) anos.
Modificação pela Lei 12.015/09
Estupro: artigo 213, do CP: Constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça,
a ter conjunção carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso: Pena – reclusão, de 06 (seis) a 10
(dez) anos.
§1º Se da conduta resulta lesão corporal de
natureza grave ou se a vítima é menor de 18
(dezoito) anos ou maior de 14 (quatorze)
anos: Pena – reclusão, de 08 (oito) a 12
(doze) anos.
§2º Se da conduta resulta morte: Pena –
reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Quadro 1 – Estupro e atentado violento ao pudor
Com relação à criança e ao adolescente, destaca-se o acréscimo da
qualificadora prevista no § 1º do artigo 213, consistente na prática do crime contra
pessoa menor de 18 anos ou maior de 14 anos, sendo excluídas do pólo passivo as
pessoas menores de 14 anos, vez que tal hipótese passou a constituir tipo
específico, previsto no artigo 217-A do CP.
Como regra geral, a ação penal passou a ser pública condicionada à
representação, ou incondicionada, na hipótese da vítima ser menor de 18 (dezoito)
anos, segundo alterações introduzidas ao artigo 225 do CP, que passou a contar
com a seguinte redação:
Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante
ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único.
Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a
vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Dessa forma, O estupro ou atentado violento ao pudor praticado nas
hipóteses do artigo 224 e alíneas do Código Penal passou a integrar tipo específico,
constante do artigo 217-A.
64
4.1.1.2. Artigo 217-A
A nova lei trata por “vulneráveis” as vítimas menores de 14 (quatorze) anos,
ou portadoras de enfermidade ou deficiência mental, ou, ainda, aquelas que por
qualquer outra causa não possam oferecer resistência, pois tem menor capacidade
de autodeterminação, de consentir livre e validamente e de dispor de seu próprio
corpo.
Redação anterior à Lei 12.015/09
Artigo 213 ou 214 c/c artigo 224 do Código
Penal, com a seguinte redação:
“Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de 14 (quatorze) anos; b) é
alienada ou débil mental, e o agente conhecia
esta circunstância; c) não pode, por qualquer
outra causa, oferecer residência”.
Modificação pela Lei 12.015/09
Artigo 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar
outro ato libidinoso com menor de 14
(quatorze) anos: Pena – reclusão, de 08 (oito)
a 15 (quinze) anos.
§1º Incorre na mesma pena quem pratica as
ações descritas no caput com alguém que,
por enfermidade ou deficiência mental, não
tem o necessário discernimento para a prática
do ato, ou que, por qualquer outra causa, não
pode oferecer resistência.
§2º (VETADO)
§3º Se da conduta resulta lesão corporal de
natureza grave: Pena – reclusão, de 10 (dez)
a 20 (vinte) anos.
§4º Se da conduta resulta morte: Pena –
reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Quadro 2 – Estupro de vulnerável
Com a nova lei, não há restrição de gêneros quanto aos sujeitos do crime,
todavia, deve-se observar que o homem somente poderá ser vítima da figura
prevista na segunda parte do referido artigo.
Em razão do sujeito passivo, denominado vulnerável, houve um aumento da
pena básica, que passou a reger-se pelos limites de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.
Com a criação dos parágrafos 3º e 4º do artigo 217-A, que qualificam os
resultados lesão corporal grave e morte, o artigo 9º da Lei n.º 8.072/90 tornou-se
inaplicável, quanto aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, em suas
formas qualificadas, praticados contra pessoa vulnerável.
Houve um abrandamento da pena do crime de estupro qualificado contra
vulnerável, que, no caso de resultar lesão corporal grave para a vítima, passou a
reger-se pelos limites de 10 (dez) e 20 (vinte) anos, e, no caso de resultar morte, de
12 (doze) a 30 (trinta) anos.
65
A ação penal que, em regra, era de iniciativa privada condicionada à
representação, passou a ser pública incondicionada de acordo com as alterações
introduzidas ao artigo 225 do Código Penal.
4.1.1.3. Artigo 215
Os crimes de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante
fraude, definidos, anteriormente, nos artigos 215 e 216 do CP, foram unificadas no
artigo 215, com as seguintes alterações:
Redação anterior à Lei 12.015/09
Posse sexual mediante fraude:
Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher,
mediante fraude: Pena – reclusão, de 01 (um)
a 03 (três) anos.
Parágrafo único. Se o crime é praticado
contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito)
e menor de 14 (catorze) anos: Pena –
reclusão, de 02 (dois) a 06 (seis) anos.
Atentado ao pudor mediante fraude:
Art. 216. Induzir alguém, mediante fraude, a
praticar ou submeter-se à prática de ato
libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena
– reclusão, de 01 (um) a 02 (dois) anos.
Parágrafo único. Se a vítima é menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos: Pena
– reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos.
Quadro 3 – Violação sexual mediante fraude
Modificação pela Lei 12.015/09
Violação sexual mediante fraude:
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar
outro ato libidinoso com alguém, mediante
fraude ou outro meio que impeça ou dificulte
a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena – reclusão, de 02 (dois) a 06 (seis)
anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com
o fim de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa.
O crime que, originalmente, tinha o nome “posse sexual mediante fraude”
passa a ser designado por “violação sexual mediante fraude”.
4.1.1.4 Artigo 216-A
A estrutura típica do art. 216-A (Assédio sexual) permanece a original,
incluída no texto do Código Penal pela Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001. A
única modificação quanto a esse crime, trazida pela Lei nº 12.015/2009, foi à
inclusão do parágrafo 2º prevendo causa de aumento de pena em até um terço
66
quando a vítima é menor de 18 anos, mantendo coerência com o § 1º incluído no art.
213.
A ação penal, nos casos de assédio sexual contra menores de 18 (dezoito)
anos, passou a ser pública incondicionada por força do artigo 225, parágrafo único,
do CP, de acordo com a nova lei.
4.1.2. Dos crimes contra vulnerável
4.1.2.1. Artigo 218
Com o advento da Lei nº 12.015/09, o titulo do capitulo II que tratava da
“Sedução e da Corrupção de Menores”, passou a ser “Dos crimes Sexuais contra
Vulnerável”, trazendo mudanças à redação do artigo 218 (Corrupção de menores)
do Código Penal, passando a punir a conduta de “Induzir alguém menor de 14
(catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem”, com pena de reclusão de 02 (dois)
a 05 (cinco) anos.
A ação penal também é pública incondicionada, conforme dispõe o artigo 225,
parágrafo único, do CP.
4.1.2.2 Artigo 218-A
A lei nº. 12.015/09 criou o seguinte tipo penal:
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos,
ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de
satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos.
A criação desse crime tem por escopo a proteção da dignidade sexual do
vulnerável, pois a submissão do menor de 14 a assistir a prática de ato libidinoso
afeta diretamente o desenvolvimento saudável da personalidade no que se refere ao
sexo.
67
A ação penal nesse crime é igualmente pública incondicionada, de acordo
com o artigo 225, parágrafo único, do CP.
4.1.2.3. Artigo 218-B
A lei 12.015/09, também criou a seguinte figura delitiva:
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de
vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de
exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena
- reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica,
aplica-se também multa.
§ 2º Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjunção carnal ou outro
ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze)
anos na situação descrita no caput deste artigo; II - o proprietário, o gerente
ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no
caput deste artigo.
§ 3º Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da
condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do
estabelecimento.
Com a inclusão do crime previsto neste artigo, percebe-se que o legislador
visa punir com mais rigor a exploração da prostituição e outras formas de exploração
sexual infanto-juvenil, já que se considera vulnerável a pessoa menor de 18 anos,
conforme explicitado pelo caput do presente artigo, ampliando o limite etário.
A ação penal é pública condicionada à representação.
4.1.3 Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra
forma de exploração sexual
4.1.3.1. Artigo 228
A primeira alteração que merece destaque é a alteração do titulo para “Do
Lenocínio e do Tráfico de Pessoas para fim de prostituição ou outra forma de
exploração sexual”, de modo a conferir maior abrangência ao tipo penal.
68
Redação anterior à Lei 12.015/09
Favorecimento da prostituição:
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à
prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém
a abandone: Pena – reclusão, de 02 (dois) a
(cinco) anos.
§1º Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º
do artigo anterior: Pena – reclusão, de 03
(três) a 08 (oito) anos.
§2º Se o crime é cometido com emprego de
violência, grave ameaça ou fraude: Pena –
reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos,
além da pena correspondente à violência.
§3º Se o crime é cometido com o fim de lucro,
aplica-se também multa.
Modificação pela Lei 12.015/09
Favorecimento da prostituição ou outra forma
de exploração sexual:
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à
prostituição ou outra forma de exploração
sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que
alguém a abandone: Pena – reclusão, de 02
(dois) a (cinco) anos, e multa.
§1º Se o agente é ascendente, padrasto,
madrasta,
irmão,
enteado,
cônjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima, ou se assumiu, por lei
ou outra forma, obrigação de cuidado,
proteção ou vigilância: Pena – reclusão, de 03
(três) a 08 (oito) anos.
Quadro 4 - Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual
4.1.3.2 Artigo 229
Com a nova lei, houve uma atualização na redação, passando a punir a
conduta de “Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra
a exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta de proprietário
ou gerente”, substituindo o termo “casa de prostituição” por “estabelecimento em que
ocorra a exploração sexual”, conferindo maior abrangência ao tipo penal, além de
adequar o delito à realidade social, que admite a existência de estabelecimentos
como motéis, saunas mistas, etc., antes enquadrados pelo artigo 229 do CP.
A pena manteve-se inalterada, que varia de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de
reclusão e multa.
4.1.3.3 Artigo 230
Os parágrafos 1º e 2º do referido artigo (Rufianismo) sofreram diversas
alterações, conforme o quadro abaixo:
69
Redação anterior à Lei 12.015/09
Art. 230.
§1º Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º
do art. 227: Pena – reclusão, de 03 (três) a 06
(seis) anos, além da multa.
§2º Se há emprego de violência ou grave
ameaça: Pena – reclusão, de 02 (dois) a 08
(oito) anos, além da multa e sem prejuízo da
pena correspondente à violência.
Modificação pela Lei 12.015/09
Art. 230
§1º Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e
maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é
cometido
por
ascendente,
padrasto,
madrasta,
irmão,
enteado,
cônjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima, ou por quem assumiu,
por lei ou outra forma, obrigação de cuidado,
proteção ou vigilância: Pena - reclusão, de 3
(três) a 6 (seis) anos, e multa.
§2º Se o crime é cometido mediante
violência, grave ameaça, fraude ou outro
meio que impeça ou dificulte a livre
manifestação da vontade da vítima: Pena reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem
prejuízo da pena correspondente à violência.
Quadro 5 – Rufianismo
4.1.3.4 Artigo 231
A nova lei alterou o artigo 231 (Tráfico internacional de pessoa para o fim de
exploração sexual) do CP ampliando o seu alcance, punindo as condutas “Promover
ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a
prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá
exercê-la no estrangeiro”.
O § 1º estabeleceu que “Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar
ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição,
transportá-la, transferi-la ou alojá-la”.
Quanto à pena de prisão, esta permaneceu inalterada, permanecendo o
mínimo de 03 (três) e o máximo de 08 (oito) anos de reclusão, excluindo-se a pena
pecuniária.
Foram adicionadas ao § 2º quatro causas de aumento de pena: “se I – a
vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II – a vítima, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III – se o agente é
ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou
curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
70
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV – há emprego de violência grave
ameaça ou fraude”.
E, finalmente, acrescentou o parágrafo 3º prevendo que “Se o crime é
cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa”.
4.1.3.5 Artigo 231-A
Por fim, destaca-se a mudança substancial no tipo previsto no artigo 231-A,
dispondo da seguinte forma:
Redação anterior à Lei 12.015/09
Tráfico interno de pessoas:
Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar,
no território nacional, o recrutamento, o
transporte, a transferência, o alojamento ou o
acolhimento da pessoa que venha exercer a
prostituição:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e
multa.
Parágrafo único. Aplica-se ao crime de que
trata este artigo o disposto nos §§ 1o e 2o do
art. 231 deste Decreto-Lei.
Modificação pela Lei 12.015/09
Tráfico interno de pessoa para fim de
exploração sexual:
Art. 231-A. Promover ou facilitar o
deslocamento de alguém dentro do território
nacional para o exercício da prostituição ou
outra forma de exploração sexual:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena aquele que
agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa
traficada, assim como, tendo conhecimento
dessa condição, transportá-la, transferi-la ou
alojá-la.
§ 2º A pena é aumentada da metade se:
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato;
III - se o agente é ascendente, padrasto,
madrasta, irmão, enteado, cônjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima, ou se assumiu, por lei
ou outra forma, obrigação de cuidado,
proteção ou vigilância; ou
IV - há emprego de violência, grave ameaça
ou fraude.
§ 3º Se o crime é cometido com o fim de
obter vantagem econômica, aplica-se também
multa.
Quadro 6 – Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual
71
4.2 OS CRIMES DE EXPLORAÇÃO SEXUAL NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
No que se refere à exploração sexual, o Estatuto da Criança e do Adolescente
tipifica as condutas que ferem a compreensão da criança e do adolescente como um
sujeito de direitos, criando um arcabouço jurídico em defesa do público infantojuvenil brasileiro, confirmando o que preceitua o artigo 5º do Estatuto da Criança e
do Adolescente, que “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão,
punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos
fundamentais”.
Assim, passemos a análise desses crimes:
4.2.1 Artigo 244-A
O art. 244-A trata especificamente da prostituição e exploração, preceituando
que “submeter criança ou adolescente, como tais definido no caput do art. 2º desta
Lei, à prostituição ou à exploração sexual” (incluído pela Lei 9.975, de 23.06.2000)
incorre em pena de reclusão de quatro a dez anos, e multa.
Trata-se de um crime de ação única, que consiste no verbo “submeter”, ou
seja, sujeitar a vítima, criança ou adolescente de qualquer sexo, à prostituição ou
exploração sexual, estando subordinados a essa conduta típica não só os
aliciadores, mas também aqueles que exploram sexualmente a vítima de qualquer
forma.80
Quanto à conduta do parágrafo 1º do artigo 244-A do ECA, dispondo que
“Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local
em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no
caput deste artigo”, a sua incriminação já estaria garantida pela incidência na regra
80
CONDACK, Cláudia Canto. Dos Crimes. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.).
Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e práticos, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. p 902.
72
geral do artigo 29 do Código Penal, relativa ao concurso de pessoas, que viabiliza a
imputação do delito a qualquer pessoa que com ele colabore.
No parágrafo 2º, há a previsão, como efeito secundário da condenação, a
cassação de licença de localização e funcionamento do estabelecimento onde
ocorra a prostituição ou exploração sexual.
4.2.2 Artigo 250
Em 02 de outubro de 2009, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei
12.038, de 01 de outubro de 2009, que trouxe modificações no artigo 250 do ECA,
no que se refere à determinação do fechamento definitivo de estabelecimentos que
reiteradamente hospedarem crianças e adolescentes desacompanhados dos pais ou
responsável, sem autorização escrita desses ou de autoridade judiciária, dispondo
que:
Art. 250. Hospedar criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou
responsável, ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária,
em hotel, pensão, motel ou congênere:
Pena – multa.
§ 1º Em caso de reincidência, sem prejuízo da pena de multa, a autoridade
judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15
(quinze) dias.
§ 2º Se comprovada a reincidência em período inferior a 30 (trinta) dias, o
estabelecimento será definitivamente fechado e terá sua licença cassada.
A penalidade para o estabelecimento flagrado pela primeira vez hospedando
crianças ou adolescentes desacompanhadas dos pais ou responsáveis, ou sem
autorização começa com o pagamento de multa. Na legislação anterior, o valor
variava entre dez e 50 salários mínimos.
Com a nova lei, em caso de reincidência, além do pagamento de multa, a
autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15
(quinze) dias.
Caso seja comprovada a reincidência em período inferior a 30 (dias) dias, o
parágrafo 2º dispõe que “[...] o estabelecimento será definitivamente fechado e terá
sua licença cassada”.
73
Cumpre, neste momento, destacar um trecho da exposição de motivos que
deram ensejo a referida Lei:
O fechamento definitivo de hotéis, motéis ou congêneres, quando
pertinazes na prática de hospedar crianças e adolescentes
desacompanhados dos pais ou responsáveis, é medida que já deveria ter
sido adotada desde a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Concerne a fato dos mais graves. Tais estabelecimentos tornam-se pontos
de prostituição infanto-juvenil e merecem ser punidos por tal, ainda mais se
advertidos diversas vezes pela autoridade judiciária que os autua. Verificada
a obstinação na conduta profligada, nada mais justo do que cassar
definitivamente o direito desse estabelecimento funcionar por exercer
81
atividade nociva à sociedade.
4.3 A EXPLORAÇÃO SEXUAL INFANTO-JUVENIL: UMA ANÁLISE À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
Tendo em vista que a prostituição e a exploração sexual infanto-juvenil
ignoram os valores da pessoa humana em desenvolvimento, os princípios da
prioridade absoluta e da proteção integral vigentes no ordenamento brasileiro, é que
existe um sistema próprio de Direitos e Instituições com o escopo de proteger as
crianças e os adolescentes de forma diferenciada das demais pessoas.
No ordenamento jurídico, a legislação é a mais importante das fontes formais,
sendo que tal primazia encontra-se prevista no artigo 5º, inciso II, da Constituição
Federal de 1988.
Embora a lei seja fonte quase que exclusiva do Direito brasileiro,
verificaremos na prática a incidência dos costumes, jurisprudência, doutrina e
princípios gerais do direito, dentre as demais fontes admitidas.
A jurisprudência, como fonte do direito, deve atuar paralelamente à lei, que
jamais poderá originar um direito em contrariedade a um significado da lei, já que o
seu limite consiste em efetivar a norma valendo-se das regras da hermenêutica
jurídica, suprindo a lei sempre que se verifique omissão ou possibilidade abstrata de
entendimentos divergentes.82
81
BRASIL, Senado Federal. Projeto de Lei nº 255, de 2004. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=37018>. Acesso em: 12 out.2009.
82
KIETZMANN, Luís Felipe de Freitas. Da uniformização de jurisprudência no direito brasileiro. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1124, 30 jul. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8701>. Acesso em: 12 out. 2009.
74
Dessa forma, “o Direito consiste não apenas no produto do processo
legislativo, mas especialmente na efetiva aplicação deste pelos órgãos do poder
Judiciário, em contínuo processo hermenêutico de interpretação das leis”
83
.
Ao tratar sobre a violência sexual, mais precisamente sobre a exploração
sexual infanto-juvenil, encontramos diversos julgados que demonstram a importância
social e jurídica do tema em estudo e o compromisso com a proteção e efetivação
dos direitos fundamentais, entre eles os que possuem como destinatários diretos
crianças e adolescentes. Neste sentido, observa-se a presente ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 244-A DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONSENTIMENTO DA
VÍTIMA. IRRELEVANTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Para a configuração do delito de exploração sexual de criança e
adolescente, previsto no art. 244-A do ECA, basta a submissão da vítima à
prostituição ou exploração sexual, sendo irrelevante o seu consentimento.
2. Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença
84
condenatória.
Buscando tutelar a saúde e a integridade física e psíquica da criança e
adolescente, percebemos a coerência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao
julgar que para a caracterização do delito de exploração sexual de crianças e
adolescentes não é necessário o seu consentimento para se configurar como
elementar do tipo.
Dessa forma, torna-se irrelevante a criança ou adolescente já ser iniciado na
vida sexual e que utilize a prostituição como forma de trabalho, pois a função do
Estatuto da Criança e do Adolescente é proteger o indivíduo em seu
desenvolvimento, protegendo-os de tudo que possa afetá-los sexualmente,
fisicamente ou psicologicamente.
Quanto à conduta descrita no parágrafo 1º do artigo 244-A do ECA, prevendo
a imputabilidade aos responsáveis que contribuem para o crime de exploração
sexual de menor de idade, na condição de proprietário, gerente ou responsável pelo
local onde ocorre o crime, encontramos dois julgados que se destacaram nesse
sentido:
83
KIETZMANN, 2006.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1104802. 5ª Turma. Relator: Ministro
Arnaldo Esteves Lima. Julgado em 16/06/2009, DJe, 03 de agosto de 2009.
84
75
HABEAS CORPUS. ART. 244-A, § 1.º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. PACIENTE DENUNCIADO NA CONDIÇÃO DE
PROPRIETÁRIO DE LOCAL UTILIZADO PARA A EXPLORAÇÃO SEXUAL
DE MENOR DE IDADE.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ANÁLISE SOBRE A MATERIALIDADE
DO DELITO QUE NÃO PODE SER FEITA NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE
JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. ORDEM DENEGADA.
1. A inicial acusatória, fundada nos indícios de autoria constantes dos autos,
demonstra de forma suficiente para a deflagração da ação penal que, em
tese, o Paciente contribuía para o crime de exploração sexual de menor de
idade, na condição de proprietário do hotel onde ocorria o crime, nos exatos
termos do § 1.º do art. 244-A, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2. Acolher a alegação de que o denunciado não tinha ciência de que a
adolescente se prostituía em seu estabelecimento demanda dilação
probatória insuscetível de ser feita na via do habeas corpus. O exame da
tese defensiva deve ser feito no momento próprio, pelo Juízo ordinário, após
necessária instrução criminal contraditória.
3. Ordem denegada. Julgo prejudicado o pedido de reconsideração da
85
decisão que indeferiu a liminar do writ.
HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - SUBMISSÃO DE MENOR
À PROSTITUIÇÃO - PACIENTE DONO DO ESTABELECIMENTO
COMERCIAL - CONHECIMENTO DA CONDUTA ILÍCITA PRATICADA
PELAS ADOLESCENTES - NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA
ORDEM PÚBLICA - EXIGÊNCIA DE CONDUTA DIVERSA - HOMEM
ESCLARECIDO E PAI DE TRÊS FILHAS - ORDEM DENEGADA UNÂNIME.
A conduta imputada ao paciente expôs a risco a vida de duas meninas
menores de idade, quando sua função era protegê-las, não só por força do
mandamento constitucional estatuído no artigo 227 da Constituição Federal,
como também pelo fato de ser um homem esclarecido e pai de três filhas.
O periculum libertatis consiste-se no receio (concreto) de que a soltura do
paciente, na fase incipiente em que se encontra o processo, possa estimulálo à reiteração da prática criminosa, em virtude das facilidades havidas no
meio em que trabalha, pois é o proprietário do estabelecimento comercial,
86
conhecido pela população da cidade como local de prostituição.
Os dois julgados ora apresentados confirmam o papel da família, sociedade e
Estado como princípio constitucional estabelecido pelo artigo 227 da Lei Maior, com
previsão no artigo 4º da Lei nº 8.069/90, concretizando a doutrina da proteção
integral.
A partir da exposição desses julgados, percebemos que atualmente há uma
compreensão mais civilizatória sobre o fenômeno da exploração sexual como uma
forma de violência à sexualidade humana que incorpora as dimensões políticas e
85
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus/CE nº 94423. 5ª Turma. Relatora: Ministra
Laurita Vaz. Julgado em 21/05/2009. DJe, 29 de junho de 2009.
86
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Habeas Corpus nº
20070020044796.1ª Turma Criminal. Relator: Lecir Manoel da Luz. Julgado em 17/05/2007, DJ, 12 de
junho de 2007. p. 178.
76
éticas na compreensão do fenômeno como uma questão social que implica
cidadania e direitos humanos.
Nossos Tribunais têm demonstrado uma firme atuação jurisdicional nos casos
que envolvem a proteção aos direitos das crianças e dos adolescentes, aplicando os
dispositivos da legislação referente aos menores e atuado no sentido de resguardar
os princípios constitucionais que garantem a dignidade, a integridade física e mental
das crianças e dos adolescentes.
Verifica-se, portanto, que apesar do fenômeno ser reconhecido pela sua
complexidade e gravidade, as ações no enfrentamento à exploração sexual infantojuvenil ainda são muito fragmentadas, dificultando tanto a análise da situação como
o planejamento para o seu enfrentamento.
A respeito dessas ações de enfrentamento à exploração sexual infantojuvenil, seguem as palavras de Lauriene Ayres de Queiroz:
O grande desafio, portanto, é criar uma rede integrada de ações com vista a
construção de uma política nacional de enfrentamento à exploração sexual,
de forma descentralizada, por meio da municipalização do atendimento, e
da implementação do Plano Nacional de Enfrentamento da Violência Sexual
Infanto-Juvenil e sua inclusão no orçamento público.
[...] Além de políticas de enfrentamento a exploração sexual de crianças e
adolescentes, merece especial atenção a implementação de políticas
públicas voltadas para uma cultura de prevenção, objetivando o
favorecimento do exercício dos direitos sexuais e reprodutivos de forma
87
consciente, responsável e protegida.
Por fim, outro aspecto importante a considerar é que de nada adiantará a
existência da nova lei (Lei nº 12.015/09), com previsão de novos crimes e penas
mais altas, se, na prática, não houver mais eficiência por parte dos órgãos públicos
encarregados da fiscalização, investigação, o processo e a punição daqueles que
praticam esse crime, rompendo a cultura da impunidade, através de uma resposta
firme e correta do Estado no combate à exploração sexual de crianças e
adolescentes.
87
QUEIROZ, Lauriene Ayres de. Sexualidade e Educação para os Direitos Humanos. In: Direitos
sexuais são direitos humanos. Coletânea de textos. Brasília, 2008. p. 35.
77
CONCLUSÃO
O estudo realizado no presente trabalho demonstrou que o combate à
exploração sexual de crianças e adolescentes é um direito consagrado na
Constituição Federal, que ganhou reconhecimento e legitimidade na sociedade
brasileira após a promulgação do Estatuto da Criança e do adolescente que rompeu
com o paradigma da proteção irregular instaurada pelos Códigos de Menores de
1927 e de 1979, instituindo o paradigma da proteção integral, considerando-os
sujeitos de direitos.
No entanto, observou-se que o comportamento social tolera tanto a
comercialização do sexo de crianças e adolescentes como a banalização do mesmo,
através da exibição de imagens eróticas como um mero produto de consumo, por
vezes ao arrepio da lei.
Ao longo deste trabalho, analisamos o advento das leis nº. 12.015/2009 e nº.
12.038/2009, que criaram novos tipos penais, no que se refere aos crimes contra a
liberdade sexual, introduzindo alterações no Código Penal Brasileiro, as quais
passaram a prever causas de aumento de pena e o acréscimo de qualificadoras,
bem como as modificações inseridas no ECA, todas elas no sentido de punir com
mais rigor a exploração sexual infanto-juvenil.
Embora as alterações trazidas por essas leis seja um bom indicador de
evolução da nossa legislação, elas por si só não são capazes de garantir a proteção
efetiva das crianças e adolescentes vítimas da violência.
Nota-se, também, que os nossos Tribunais têm se posicionado de modo firme
na prestação jurisdicional nos casos que envolvem o combate à mencionada
exploração sexual de vulneráveis, aplicando os dispositivos da legislação no sentido
de resguardar os princípios constitucionais que garantem a dignidade, a integridade
física e mental das crianças e adolescentes.
Porém, a tutela judicial brasileira perfaz dois aspectos cruéis do problema da
violência sexual contra crianças e adolescentes. Em primeiro lugar, quando o Estado
tem a posse das denúncias e dos dados sobre a violência, este não promove a
proteção da vítima, conduzindo-a a outro processo de vitimização. Em segundo
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lugar, dando andamento ao processo, por vezes, não é feito o devido cuidado com a
vítima, considerando-a tão somente como fonte de informações do processo penal,
sob o argumento da necessidade de punir o agressor ou agressora da violência.
Percebe-se, portanto, que falta uma atuação integrada entre o esforço de
melhorar o marco legal e a efetividade das decisões judiciais para, enfim, promover
a prevenção e restituição de direitos destinados às crianças e adolescentes vítimas
de atos tão cruéis.
Dentro dessa perspectiva, enquanto não houver uma ação eficaz do Poder
Público com o objetivo de garantir direitos através de um compromisso forte de
equipar o Brasil com a estrutura adequada para responder a situação atual de
violência, não há de se esperar diminuição dos indicadores das situações de
violência sexual.
Soma-se a esses argumentos, a importância dos meios de comunicação, em
especial a televisão, como instrumento para efetivação de mudanças de
comportamento social, assim como o papel da educação para o pleno
desenvolvimento da criança e do adolescente, no sentido de orientá-la também em
termos de sexualidade.
Concluirmos, portanto, pela utilização dos meios de comunicação, no sentido
de difundir campanhas e propagandas educativas, na busca da conscientização da
sociedade e da família, com o fim de reforçar que a violência sexual contra crianças
e adolescentes é crime. Além de criar programas infantis, tais como desenhos
animados e vídeos educativos, que exibam conteúdos formativos e informativos dos
direitos reservados à criança e ao adolescente com linguagem acessível ao público
infanto-juvenil.
Nos posicionamos, ainda, no sentido de que seja realizada uma alteração na
Lei de Diretrizes Básicas da Educação, Lei nº. 9.394/96, de modo a introduzir no
currículo escolar a orientação sexual como tema transversal a ser tratada desde a
educação infantil, trabalhada de forma interdisciplinar. Tal método pode utilizar-se de
exposições lúdicas, rodas de conversa, vídeos educativos, teatros de fantoches,
dentre outros.
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Dessa forma, a criança e o adolescente passariam a ser orientados das
etapas de seu desenvolvimento e crescimento para que possam reconhecer
situações de violência e entender que a infância e a adolescência não é a fase
adequada para a iniciação da vida sexual.
Ter essa orientação sexual desde a educação infantil é uma estratégia
fundamental para avançar na formação de novos valores éticos e humanos, capazes
de garantir a toda criança o direito ao desenvolvimento de sua sexualidade de forma
segura e protegida, livres de exploração sexual.
Assim, realizamos nossa proposta de conclusão de curso, sem a pretensão
de esgotar o motivante tema, mas na esperança de contribuir na busca de soluções
para ver minimizado o problema tão freqüente hoje no seio da nossa sociedade: a
exploração sexual infanto-juvenil como uma das mais perversas violações aos
direitos humanos dos mesmos.
80
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