UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
PAULO ROBERTO DIAS
OS DIREITOS DA MULHER DECORRENTES DA NOVA
ESTRUTURA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
BIGUAÇU
2009
PAULO ROBERTO DIAS
OS DIREITOS DA MULHER DECORRENTES DA NOVA
ESTRUTURA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRAILEIRO
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. MSc. Renato Heusi de
Almeida
BIGUAÇU
2009
PAULO ROBERTO DIAS
OS DIREITOS DA MULHER DECORRENTES DA NOVA ESTRUTURA
DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Civil – Direito de Família
BIGUAÇU, 16 de junho de 2009.
Prof. MSc. Renato Heusi de Almeida
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc. Geyson José Gonçalves da Silva
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro Banca
Prof. MSc. Helena Natasssya Paschoal Pitsica
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro Banca
Dedico este trabalho ao meu orientador Professor Renato Heusi de Almeida
Agradeço a Deus pela saúde e a todos aqueles que tornaram possível esta
caminhada. Ao meu orientador Professor Renato pela paciência e por tudo que
aprendi.
A monogamia nasceu da concentração de grandes riquezas nas mesmas mãos –
as de um homem – excluídos os filhos de qualquer outro.
Friedrich Engels -1820-1895
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
BIGUAÇU, 16 de junho de 2009.
Paulo Roberto Dias
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo o estudo da posição assumida pela mulher
casada/companheira no novo ordenamento jurídico brasileiro. O objetivo geral é
analisar as conquistas obtidas na posição da mulher dentro da relação familiar.
Buscou-se demonstrar a transformação do ordenamento jurídico brasileiro, através
do tempo, relativamente a esta posição. Para tanto, o primeiro capítulo apresenta
uma síntese da família e seus diversos modos de formação e constituição através
dos tempos. No segundo capítulo é apresentada a legislação brasileira relativa ao
comportamento dos cônjuges/companheiros, direitos e deveres e a posição da
mulher na relação conjugal em busca de igualdade legislativa. Por fim o terceiro
capítulo aborda a posição atual da mulher dentro da relação conjugal no Brasil e
são apontados pontos a serem buscados para se corrigirem as desigualdades que
por ventura ainda possam existir, bem como a obrigação do Estado em proteger as
novas formas de constituição da família moderna, tomando-se por princípio que a
família é a base do Estado e todos os seus partícipes tem igualdade de direitos e
obrigações dentro dela.
Palavras-chave: Família; Mulher; Igualdade.
ABSTRACT
The objective of this research is to study women´s stake on new brazilian legal
system by analyzing the changes of women´s status on the family relationship.
Therefore the first chapter presents a summary of the family evolution on the history
timeline. The second chapter presents the legal aspects of marital relationship,
duties and rights and discusses the women acquisition of equal rights on this
relationship. The third chapter presents the situation in Brazil and pinpoint ways to
correct the existing inequalities , as well as, the new ways law can protect the new
family format, considering that the basis of the State is the family cell.
Key-words: Family; Women; Equal rights;
ROL DE CATEGORIAS
Casamento
Azevedo (2001, p.35), entende que: “Casamento é o vinculo jurídico, de natureza
institucional, entre duas pessoas de sexo oposto que têm como finalidade o auxílio
mútuo, tanto material quanto espiritual, fazendo com que elas se integrem
fisiopsiquicamente de maneira a constituir uma Família” 1.
Direitos Fundamentais
Conforme Bastos: Dá-se o nome de liberdades públicas, de direitos humanos ou
individuais, àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado
constitucional ou do Estado de Direito Segundo ele ainda podem denominar-se de
direitos individuais ou liberdades públicas como denominam os franceses,ou até
mesmo de direitos do homem e do cidadão 2.
Isonomia
No entender de Melo: “Princípio segundo o qual se estabelece uma situação
jurídica de igualdade, prescrevendo-se que, em condições indistintas, devem todos
ser submetidos às mesmas disposições legais” 3.
Sociedade Conjugal
Para Wald: “é composta pelo marido e pela mulher, constitui o núcleo básico da
família, caracterizando-se pela convivência social e física e pela solidariedade
econômica” 4.
1
AZEVEDO, Álvaro Vilaça de. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união
estável. São Paulo. Jurídica Brasileira. 2001. p. 35.
2
BASTOS,Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo.Celso Bastos Editora. 2002. p. 258.
3
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis. OAB-SC. 2000. p. 51.
4
WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14. ed. Ref. Atual. E ampli. Pelo autor. São Paulo. Saraiva. 2002.
p. 80.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................1
CAPÍTULO I ...........................................................................................4
1 A FAMÍLIA ..........................................................................................4
1.1 A FAMÍLIA NA ANTIGUIDADE - ASPÉCTOS HISTÓRICOS..............................4
1.1.1 A FAMÍLIA ROMANA.............................................................................................5
1.1.1.1 Os tipos de Casamento em Roma..................................................................8
1.1.2 A Família na Idade Média................................................................................9
1.1.2.1 A Influência da religião católica.....................................................................10
1.1.2.2 A Concepção do Casamento........................................................................12
1.1.2.3 O Concilio de Trento.....................................................................................12
1.1.3 As Ordenações do Reino de Portugal..........................................................13
1.2 A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO.............................................................14
1.2.1 Fato Social......................................................................................................16
1.2.1.1 Finalidade......................................................................................................17
1.3 . CONCEITOS.....................................................................................................18
1.3.1 O Casamento dos Não Católicos..................................................................20
1.3.2 O Código Civil de 1916..................................................................................21
1.4 FUNDAMENTO LEGAL DA FAMÍLIA NO DIRETO BRASILEIRO....................23
CAPÍTULO II ........................................................................................26
2 A UNIÃO ESTÁVEL..........................................................................26
2.1 DA UNIÃO ESTÁVEL.........................................................................................27
2.1.2 Resumo Legislativo da União Estável ........................................................31
2.2 O CONCUBINATO – CONCEITO
..................................................................35
2.2.1 O Concubinato Perante o Direito Brasileiro...............................................36
2.2.2 Da Terminologia............................................................................................37
2.2.3 Das Restrições havidas na Idade Média - Igreja Católica.........................39
2.3 O CONCUBINATO NO DIREITO BRASILEIRO...............................................41
2.4 DAS SÚMULAS 380 E 382 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF......42
2.5 DOS CONTRATOS PATRIMONIAIS NA UNIÃO ESTÁVEL............................43
2.5.1 Contrato de Namoro.....................................................................................44
2.5.2 Indenização por Serviços Prestados..........................................................45
2.6 DAS LEIS 8.971/94 E 9.278/96.........................................................................45
CAPÍTULO III........................................................................................48
3 DOS DIREITOS DA MULHER NA SOCIEDADE FAMILIAR
BRASILEIRA........................................................................................48
3.1 AS MUDANÇAS NA LEGISLAÇÃO DECORRENTES DA REVOLUÇÃO
FRANCESA EM RELAÇÃO AOS DIREITOS INDIVIDUAIS ..................................49
3.3.1. Mudanças Ocorridas na Legislação Brasileira.........................................50
3.2 IGUALDADE NA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM51
3.3 LEI 4.121/62O - ESTATUTO DA MULHER CASADA......................................54
3.4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ASAPÉCTOS RELATIVOS À IGUALDADE DO
HOMEM E DA MULHER...................................................................................................56
3.5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – IGUALDADE...........................................58
3.5.1 Igualdade Formal .......................................................................................61
3.5.2 Igualdade Material.........................................................................................62
3.6 CONQUISTAS FEMMININAS APÓS A EDIÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988.................................................................................................64
3.6.1 Principais Alterações do Direito de Família do Novo Código Civil..........65
3.7 OS NOVOS DESAFIOS FRENTE ÀS NOVAS DEMANDAS SOCIAIS............68
3.7.1 Origens da Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha..........................................69
CONCLUSÃO..........................................................................................................72
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................................75
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo sobre a
posição jurídica da mulher casada/companheira dentro da relação de casamento.
O seu objetivo é buscar na doutrina e jurisprudência a mudança de posição da
mulher no casamento e na União Estável. A escolha do tema se justifica em
função das profundas transformações sofridas pela família moderna onde a
mulher ocupa um papel preponderante em relação a estas mudanças, dada a sua
condição física em relação ao homem.
A mulher considerada como geradora de prole e ainda
sendo aquela que amamenta, têm dentro da espécie humana um papel
fundamental até mesmo para a continuidade da espécie, todavia, apesar desta
importância ela nem sempre teve seu lugar assegurado em relação à hierarquia
familiar, sendo desde o início da formação das sociedades, submissa ao homem
e relegada a um segundo plano quando se trata de direitos sociais. A proteção à
sua condição física nem sempre foi observada e suas peculiaridades femininas
nem sempre reconhecidas.
Todas as conquistas femininas em busca de igualdade
perante o homem, foram através de lutas, seja por direitos humanos, seja por
direitos diretamente ligados a figura feminina como, por exemplo, a gestação ou a
amamentação. Assim, modernamente os direitos humanos estão em evidência e
os direitos femininos por excelência dentro da gama dos direitos humanos. Se
considerado que é a mulher a responsável pela conservação da espécie através
da gestação e amamentação, deve receber especial atenção do Estado com
relação à proteção legal.
O objetivo da pesquisa acadêmica quanto a posição atual da
mulher dentro da relação familiar, através das garantias constitucionais busca
revelar e questionar o grau de igualdade que se encontra a mulher em relação ao
homem dentro do casamento ou União Estável e apontar caminhos para a
melhoria da igualdade de direitos frente às novas formas de instituição de família
2
que modernamente existem ou ainda podem aparecer e as necessidades
específicas da mulher em relação à prole e a si própria.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de definir e
conhecer a instituição familiar através do tempo foi na família que a posição da
mulher se modificou em função das mudanças ocorridas na sociedade. Trata
também o capítulo de conhecer as diversas formas de família reconhecidas pela
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, resultado das
transformações sofridas ao longo do tempo, bem como a análise destas
transformações legais.
O Capítulo 2 trata da união estável desde as suas origens
até sua posição atual no direito brasileiro, do concubinato, sua definição e formas
de interpretação jurídicas, e suas formas. As restrições que havia na Idade Média
em função da posição da Igreja Católica e o modo como é tratado no
ordenamento jurídico pátrio no decorrer do tempo também é considerado neste
capítulo.
No Capítulo 3, a pesquisa está direcionada para a busca de
se conhecer a posição da mulher inserida dentro do modelo familiar moderno,
seus deveres e direitos em igualdade com o homem.
Para tanto o conceito de igualdade, os tipos de igualdade, a
Declaração Universal dos Direitos do Homem auxiliam a se entender a posição
atual. Lutas como a Revolução Francesa, que altera profundamente os direitos
individuais foram pesquisadas.
Dentro do direito brasileiro deve-se destacar a posição
feminina frente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
relativamente à igualdade em relação ao homem e as novas conquistas obtidas
através da legislação infraconstitucional após a Carta de 88. A Lei Maria da
Penha que deu amparo à segurança da mulher entra do seio da família,
protegendo-a contra agressões, que físicas ou morais e os novos desafios do
Judiciário diante das novas demandas sociais fazem parte do capítulo.
3
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
conclusões, nas quais são apresentados pontos concernentes às mesmas,
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a posição da mulher na família contemporânea.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
- A mulher através dos tempos sempre teve posição
subalterna em relação ao homem na sociedade familiar;
- A posição da mulher em relação ao homem sofreu
evolução dentro da sociedade familiar;
- A mulher ainda permanece em posição inferior ao homem
na sociedade conjugal;
- A legislação brasileira não acompanha de forma satisfatória
as solicitações sociais relativa à igualdade de direitos, sobretudo em relação à
mulher casada ou que vive em União Estável.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas
diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da
Categoria,
do
Conceito
Operacional
e
da
Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO I
Através do estudo da família, conhecendo sua origem e suas
modificações ocorridas no tempo podem-se entender as lutas da mulher dentro da
sociedade na busca da igualdade de direitos e deveres em relação ao homem.
1 A FAMÍLIA
Como todo dia surgem novos olhares e novos tipos de
relacionamento, estes determinam à dinâmica do direito de família e sua constante
evolução. Madaleno lembra que nem sempre as inovações são frutos de novos
pensamentos ou coisas modernas. Comparando o direito de família com a moda
afirmam que este segue as tendências, os estilos, texturas, todavia, “nem sempre o
direito de família se atualiza e projeta suas soluções para uma dimensão de futuro.
Cauteloso, busca sua inspiração nas experiências do passado” 5, quando pretende
buscar o equilíbrio das relações, usando modelos bem sucedidos, a mescla do
passado com o presente pode ser também boa fonte de inspiração já que pode
aproximar gerações.
1.1 A FAMÍLIA NA ANTIGUIDADE – ASPÉCTOS HISTÓRICOS
Com relação ao aspecto histórico da instituição familiar, sob o
ponto de vista sociológico, já que sob o aspecto jurídico sua ocorrência somente é
verificada mais tarde, Venosa ensina que “no estado primitivo das civilizações o
grupo familiar não se assentava em relações individuais”, quando fez referência à
descrição feita por Engels, ao tratar sobre a origem da família, já que os indivíduos
praticavam a endogamia, que se constituía em relações sexuais entre todos os
5
MADALENO. Paternidade Alimentar. 1999. p. 134.
5
integrantes da tribo sem individualizar casais. Tal procedimento acabava por gerar o
desconhecimento do pai, o que se caracterizava como uma sociedade matriarcal 6.
Venosa salienta que na existência das primeiras civilizações de
importância, no passado, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana “o
conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje,
fundamentalmente, para o âmbito quase exclusivo de pais e filhos menores, que
vivem no mesmo lar” 7.
A monogamia reforçou o exercício do poder paterno, onde em
cada lar existe uma pequena oficina, o que torna a família em “fator econômico de
produção”. Tal quadro somente foi revertido com a Revolução Industrial, sendo que
deste momento em diante a família perde a sua característica de unidade de
produção restrita quase que exclusivamente ao interior dos lares 8.
Essa combinação de dignidade da pessoa humana e proteção
integral da estrutura familiar sob qualquer forma é fruto de um longo caminho que
passou pela sociedade romana e sua concepção de família.
1.1.1 A Família Romana
Leciona Venosa que em Roma as famílias eram organizadas
segundo o princípio da autoridade. O pater (chefe) ocupava simultaneamente as
funções de chefe político, sacerdote e juiz. Possuía sobre os filhos direito de vida e
morte. Era o pater também o único possuidor dos bens da família. domenica
potestas – poder sobre o patrimônio familiar; patria potestas – poder sobre a pessoa
dos filhos e; manus – poder sobre a mulher.
Na família romana nem o afeto nem o nascimento eram o
fundamento da família. Venosa observa ainda que “em Roma, o poder do pater
exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos era quase absoluto. A família como
6
ENGELS, Friedrich. A Origem da Família da Propriedade Privada e do Estado. 15. ed. Rio de Janeiro. Bertrand
Brasil. 2000. p. 31.
7
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6. ed. São Paulo. Atlas. 2006. p. 3.
8
VENOSA. Direito Civil: Direito de Família. 2006. p. 3.
6
grupo é essencial para a perpetuação do culto religioso”. Neste caso a religião
exercia mais poder que o vínculo pelo nascimento.
O culto aos antepassados era dirigido pelo pater e a mulher ao
se casar, abandonava o culto dos antepassados do pai e passava a cultuar os
antepassados do marido. Neste período também o celibato era considerado
desgraça já que ameaçava a continuidade do culto 9.
A máxima mencionada por Azevedo dá uma idéia da fusão
destes elementos: “nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis
vitae, divini et humani iuris communicatio” (as núpcias são a união do marido e da
mulher e o consórcio para toda a vida, a comunicação do direito divino e do
humano). Para o direito romano não era o bastante o primeiro elemento, não
bastava somente o acordo de viver o matrimônio, era necessário também que essa
união fosse duradoura 10.
Assevera ainda Venosa que o caráter de culto religioso no
casamento permanece até hoje, já que a família é considerada como a célula básica
da igreja. A família, nascida sem a regulamentação do casamento constitui-se na
família de fato, quando sob a luz da legislação pátria, contemplando as formalidades
do casamento, diz-se família de direito. Tal instituição, portanto, vai do concubinato
ao casamento de fato, necessitando de proteção e de garantias jurídicas. A família
romana como fundamento de sua sociedade tem no casamento sua base (iustae
nuptiae) como conceito de matrimônio a presença de dois elementos distintos,
sendo que o objetivo é resultante da convivência do marido e da mulher, o subjetivo
se representa pela afeição marital.
Não bastava, porém gerar um filho: este deveria ser fruto de um
casamento religioso. O filho bastardo ou natural não poderia ser o
continuador da religião doméstica. As uniões livres não possuíam o
status de casamento, embora se lhes atribuísse certo
reconhecimento jurídico. O cristianismo condenou as uniões livres e
instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a
comunhão espiritual entre os nubentes, cercando-a de solenidades
perante a autoridade religiosa.
9
VENOSA. Direito Civil: Direito de Família. 2006. p. 4.
AZEVEDO, Álvaro Vilaça. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável.
São Paulo. Jurídica Brasileira. 2001. p. 40.
10
7
Por muito tempo na história, inclusive durante a Idade Média, nas
classes nobres, o casamento esteve longe de qualquer conotação
afetiva. A instituição do casamento sagrado era um dogma da
religião doméstica. Várias civilizações do passado incentivavam o
casamento da viúva, sem filhos, com o parente mais próximo de seu
marido, e o filho dessa união era considerado filho do falecido. O
nascimento da filha não preenchia a necessidade, pois ela não
poderia ser continuadora do culto de seu pai, quando contraísse
núpcias. Reside neste aspecto a origem histórica dos direitos mais
amplos, inclusive em legislações mais modernas, atribuídos ao filho e
em especial ao primogênito, a quem incumbiria manter unido o
patrimônio em prol da unidade familiar 11.
Azevedo ressalta o fato de que o casamento romano se
diferenciava das uniões temporâneas e do concubinato, já que nestes tipos de união
faltava a união total e perpétua devida, essência do matrimônio Sem uma forma
própria para a celebração do matrimônio em função de que para os romanos era
apenas mais um fato da vida social, por isso, não possuía nenhum valor jurídico 12.
O casamento civil romano (iustae nuptiae) podia implicar ou não
a submissão da mulher à autoridade do pater famílias da casa do marido conforme
fosse o acordo.
Azevedo leciona que para que fosse considerado justo ou
legítimo o casamento romano devia atender a três requisitos:
O consentimento recíproco dos esposos; a puberdade e a nubilidade
dos nubentes e; o ius conubii, que consistia na liberdade conjugal e
liberdade civil de auto gerir-se. Lembra ainda o autor que não
possuindo autonomia civil a permissão para o casamento poderia
partir dos responsáveis No caso de haver submissão da mulher ao seu
marido ela saía de sua família, entrando para a família de seu marido
e passando para esta nova família todo o seu patrimônio (casamento
cum manu). Através deste instituto a esposa tornava-se juridicamente,
filha do marido e irmã de seus filhos, agnada de todos os agnados do
marido e herdeira deste 13.
Existia também a coemptio que era o casamento entre plebeus
em que a manus era realizada através da venda simbólica da mulher ao marido.
Havia ainda o usus que se caracterizava pelo casamento realizado através da
coabitação ininterrupta do homem e da mulher por um ano.
11
VENOSA. Direito Civil: Direito de Família. 2006. p. 5.
VENOSA. Direito Civil: Direito de Família. 2006. p. 5.
13
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 40.
12
8
Procurando diferenciar esses modos de aquisição da manus, explica
Paul Fréderic Girard14 que a confarreatio foi, verdadeiramente, um
casamento religioso, que guardou, sempre, numerosos caracteres
arcaicos, ao passo que a coemptio por sua vez, foi o casamento civil
ao lado do primeiro, o casamento plebeu ao lado do casamento do
patriarcado, sendo certo que o usus era para a coemptio o que o
usucapião significava para a mancipatio, representando a aquisição
pela posse prolongada.
Tenha-se presente, ainda, segundo a lição de Adhémar Esmein 15
que devemos acreditar ter sido a confarreatio o modo mais antigo de
conventio in manum mariti, sendo certo que autores há que
entendem ter surgido a coemptio, em seguida; outros, o usus. É
provável, continua o mesmo autor, que uma dessas inovações tenha
tido por finalidade comunicar aos plebeus a instituição da
paternidade legítima e da agnação 16.
Cabe salientar que apesar de parecer, a mulher romana nunca
foi considerada como objeto, já que para a celebração do casamento uma das
principais exigências era a concordância, tanto do marido quanto da mulher, por sua
própria vontade ou seus representantes. Venosa resume que foi na sociedade
romana que teve origem jurídica o casamento e a estrutura da família.
Em Roma a família não era unida necessariamente por laços
de sangue, mas pelo culto. O grupo familiar possuía um ramo principal e um
secundário que se constituía nos serviçais e clientes com religião comum. A morte
não separava os membros da família, os mortos eram sepultados próximo aos lares
e cultuados como parte integrante da família. Venosa lembra ainda que “o pater
exercia a chefia da família como orientador maior do culto dos deuses lares,
acumulando as funções de sacerdote, legislador, juiz e proprietário” 17
1.1.1.1
Os Tipos de Casamento em Roma
No Direito Romano sem levar-se em conta o casamento
praticado pelos peregrinos, denominado de iuri gentium e também o contubernium,
14
GIRARD, Paul Fréderic. Manuel Élementaire de Droit Romain. 8. ed. Paris. Rousseau. 1929. p. 165. Apud.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 49.
15
ESMEIN, Adhémar. Mélanges d’Histoire du Droit et de Critique, Droit Romain, lê Manus, la Paternité et lê
Divorce dans l’Ancien Droit Romain, L. Larose et Forcel, Paris, 1886, pp. 8 e 9. Apud. AZEVEDO. Estatuto da
Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 49.
16
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 49.
17
VENOSA. Direito Civil: Direito de Família. 2006. p. 25.
9
praticado pelos escravos, havia três tipos de casamento: o confeeratio, coemptio e
usus.
O casamento dos patrícios era a conferratio que se revestia de
grande pompa e era realizado perante o Pontifex Maximus e o Flamen Dialis, com a
presença de pelo menos dez testemunhas, para representar as antigas dez tribos.
Já a coemptio era o casamento celebrado pelos não patrícios e que ao contrário da
conferratio, não possuía caráter religioso, sendo, portanto civil, com menos
sacramentos, mas bastante solene, representava esta forma de união uma venda
como faziam as antigas tribos bárbaras. Por fim havia o casamento entre plebeus
que se denominava usus e que se caracterizava sob a forma semelhante ao
concubinato já que se caracterizava pela coabitação por um ano, quando se
consolidava a situação jurídica 18.
1.1.2 A Família na Idade Média
Na Idade Média a consolidação do sistema patriarcal embora
gradual, foi consolidada, colocando os direitos humanos das mulheres em plano de
submissão:
Nesta fase o Deus-Rei-Esposo reinava em igualdade com a Deusa no
antigo politeísmo greco-romano. Todavia, a cena está preparada para
ela ser destronada, com a introdução da crença do monoteísmo
religioso de fundo judaico, mas operacionalizado, na Europa
Ocidental, pela Igreja Católica Apostólica Romana; na Europa oriental
e no Império Bizantino pelas Igrejas Cristãs Ortodoxas e pela religião
Islâmica.
Segundo a visão patriarcal quem levou Adão ao pecado original
foi Eva, comendo o fruto da árvore proibida, que era a árvore do bem e do mal,
oferecido pela serpente.
O livro de Llull, de 1283, faz referência ao casamento medieval,
salientando que primeiramente cabe observar que a mulher na Idade Média possuía
uma posição de submissão em relação à família. O modelo da época era o modelo
cristão de união que se perpetuava, todavia, os casamentos eram escolhidos pelos
18
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro. Forense. 2006. p. 65.
10
pais dos noivos, que muitas vezes se realizavam dentro da própria família para a
manutenção da fortuna. Somente nas camadas mais baixas a autonomia de escolha
era mais flexível. Salienta Amaral que “em determinadas regiões, mulheres nobres
puderam comprar o direito de se casar com quem desejassem. Pagavam certas
quantias a funcionários do rei para se ver livre da sujeição a que estavam
submetidas” 19.
Havia ainda a possibilidade do envio das filhas ao mosteiro
caso o dote fosse muito caro. Salienta Amaral ainda o fato de que a mulher deveria
ser fértil, requisito este que, se não preenchido levaria à devolução ou ao repúdio.
Naquele momento o casamento servia à procriação e como uma forma de controle
da igreja sobre a sociedade.
No século XII, o casamento tornou-se público, uma solenidade.
Amaral assevera que entre os séculos XIII e XIV a cerimônia dividiu-se em duas
partes. Numa o pai entregava a filha ao padre, que entregava ao noivo. Na segunda
parte o padre colocava a mão de um sobre a mão do outro e os entregava
simultaneamente.
Lembra ainda Amaral, que apesar da mulher pertencer ao
homem sua alma pertencia a Deus, o que a levava a relacionar-se sexualmente
apenas com fins de procriação. A igreja proibia também o concubinato e o incesto,
determinando parentesco até sétimo grau, modificado em 1215 para até quarto grau
entre casais. Também eram proibidas pela igreja as meninas casarem antes dos
sete anos 20.
1.1.2.1 A Influência da Religião Católica
Azevedo leciona que com relação ao casamento religioso
católico, o ponto de partida é o ensinamento de Jesus, que coloca o homem como
19
LLULL, Ramon. Livro da Intenção (c. 1289). Apud. AMARAL, Jéssica Fortunata do. O Casamento na Idade
Média: a concepção de matrimônio no Livro da Intenção (c. 1283). Trad. Do Catalão Medieval: Prof. Dr. Ricardo
da Costa. Grupo de Pesquisas Medievais III. Ufes. Disponibilizado em
http://www.miniweb.com.br/historia/Artigos/i_media/PDF/casamento_i_media.pdf. em 13/01/09. 19:33.
20
LLULL, Ramon. Livro da Intenção. 1289.
11
uma criação de Deus, feitos à sua imagem e semelhança, para que, fecundos, se
tornassem uma só carne. São Paulo revive as palavras de Jesus, que observa que
“o que Deus ajuntou, não o separe o homem” 21.
O Código de Direito Canônico refere-se a ato de vontade ou
“consentimento legitimamente manifestado entre pessoas juridicamente hábeis [...]”
(cân 1057, § 1º0)22 por aliança irrevogável, se entregam e se recebem mutuamente.
E ainda: “o matrimônio é um consórcio permanente entre homem e mulher,
ordenado à procriação da prole por meio de alguma cooperação sexual” (cân 1061,
§ 1º)23.
O concubinato (casamento clandestino)
perdurou até o
Concílio de Trento, culminância de vários plenários que se destinavam a reprimir a
expansão do protestantismo perdurando de 1545 até 1563 com os Papas Paulo III e
seguintes, que objetivou regulamentar várias matérias de Direito Canônico, e, dentre
elas o casamento, que até então era considerado clandestino visto que se realizava,
sem formalidades.
Azevedo pondera que:
O casamento canônico como visto, em um acordo de vontade, uma
vez constituído, permanecerá para toda a vida, explicando José
Maldonado 24 que, por essa razão, o casamento cristão se apresenta
sob um “conceito jurídico novo em relação ao matrimônio romano
anterior”. Isto porque este “era simplesmente o reconhecimento pelo
Direito de um estado de fato integrado pela vida em comum de um
homem e de uma mulher com certa maritalis affectio”, resultando daí
ser “tão facilmente constituível e dissolúvel”. Em contrapartida, aduz,
“os cônjuges cristãos continuam como tais, mesmo que estejam
separados” 25.
Della Rocca esclarece que como fruto do Concílio de Trento se
estabeleceu a chamada “forma Tridentina”, que implicava na obrigação futura dos
21
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 58.
Promulgado pelo Papa João Paulo II, em 25 de janeiro de 1983, com início de vigência a partir de 27 de
novembro desse mesmo ano. Apud. AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato,
concubinato e união estável. 2001. p. 59.
23
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 59.
24
MALDONADO. José. Curso de DerechoCanónico para Juristas Civiles, parte General. Reimpressão da 2. ed. de
1975. Madrid. p. 274. Apud. AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e
união estável. 2001. p. 61.
25
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 61.
22
12
nubentes em diante do pároco prestar o consentimento matrimonial, o que deveria
ser feito na presença de no mínimo duas testemunhas para que a união não fosse
considerada clandestina e levava à nulidade das núpcias caso não atendidas tais
formalidades
26
. Com tais providências desapareceram os matrimônios clandestinos
realizados até então.
1.1.2.2 A Concepção do Casamento
A idéia de casamento segundo Azevedo provem dos textos
bíblicos, onde feitos à imagem e semelhança de Deus os homens, fecundos,
deveriam crescer e se multiplicar, através da união em uma só carne. O que Deus
ajuntou não o separe o homem. Azevedo coloca que existem duas situações, uma
do ato (negocio jurídico contratual) e outra pelo matrimônio de fato que se constitui
na vida a dois. Salienta o autor que nos art. 1081 1082, § 1º, do revogado Código de
Direito Canônico, de 1917, que validava a celebração
27
a concepção religiosa do
casamento fica bem clara e também sua indissolubilidade.
1.1.2.3 O Concílio de Trento
Os cristãos, combatentes do concubinato, materializaram tal
posição nos concílios de Toledo em 400 d.C. da Basiléia, em 431 d.C. e no Concílio
de Latrão em 1516, sendo terminantemente proibido no Concílio de Trento em 1563,
com a proibição do casamento presumido, determinando a obrigatoriedade da
celebração formal do matrimônio, realizado pelo pároco com presença de pelo
menos duas testemunhas. Tal evento deveria ser público e deveria ter seu assento
feito nos registros paroquiais e se ameaçava a relação concubinária com a
excomunhão. O Concílio de Trento também proibiu aos clérigos a convivência com
qualquer mulher 28.
26
ROCCA, Fernando Della. Derecho Matrimonial Canônico. 1. ed. Madrid. Españolas. 1967. pp. 86/90. Apud.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 64.
27
AZEVEDO Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 59.
28
AZEVEDO Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 174.
13
1.1.2 As Ordenações do Reino de Portugal
Em Portugal a legislação se encontrava sob a forma de
compilação de várias leis promulgadas, inicialmente com as Ordenações Afonsinas
que foram substituídas pelas Manoelinas em 1521.
Wald leciona que “em 1595, foi determinada a Compilação das
Ordenações Filipinas, que a Lei de 11-1-1603 mandou observar tanto em Portugal
quanto no Brasil 29
O casamento na época do direito luso-brasileiro quando do
descobrimento e, mesmo quando da vigência das Ordenações Afonsinas (1446),
ainda seguiam as regras ratificadas no Concílio de Trento (1545/1563). Também nas
Ordenações Manuelinas (1521) e Filipinas (1630) que determinavam: “E quando o
marido e mulher forem casados por palavras de presente à porta da Igreja, ou por
licença do Prelado, fora dela, havendo cópula carnal, serão meeiros em seus bens e
fazenda” 30.
À época do descobrimento do Brasil, o casamento era regido
pela normatização oriunda do Concílio de Trento, que tentou manter a unidade do
catolicismo, em face ao protestantismo, dando ao casamento a forma sacramental.
Juntamente com a independência do Brasil em função da Lei Imperial de 20 de
outubro de 1823, passaram a vigir no país as Ordenações Filipinas. A influência da
igreja católica determinou que na Constituição Imperial de 1824 fosse decretada a
religião católica como a oficial do Império.
A influência do direito romano no Direito luso-brasileiro,
relativamente ao pátrio poder, tem nas Ordenações sua materialização, Salles
observa que:
Transplantou-se para o nosso país o preconizado no Direito
português. Na proclamação da independência política, permaneceram
vigorando as Ordenações Filipinas, leis e decretos promulgados pelos
reis portugueses até aquela data. Assim os princípios do Direito
29
30
WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15. ed. rev. atual. e ampli. São Paulo. Saraiva. 2004. p. 17
AZEVEDO Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 135.
14
português continuaram a existir entre nós, mesmo após a revogação
das Ordenações 31.
A família calcada no pátrio poder tal como em Roma se reflete
no direito pátrio à época da independência.
1.2 A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
No período do Império no Brasil o casamento era celebrado
segundo os moldes do catolicismo. O protestantismo que havia sido fundado nesta
época foi combatido no Concílio de Trento, que considerou que o casamento era
exclusivamente um sacramento, possível de excomunhão se fosse negado.
Mesmo com a independência política brasileira o governo,
através da Lei Imperial de 20 de outubro de 1823, determinou a vigência das
Ordenações Filipinas no Brasil e com elas, aí já em 1824, a oficialização da religião
católica como religião do Império, sendo permitidos outros cultos, contanto que não
ostentassem formas aparentes, devendo manter-se em forma de culto doméstico ou
particular 32.
Assim, através do Decreto de 03 de novembro de 1827, foi
oficializado o casamento em conformidade com o estabelecido no Concílio de
Trento, o que só dava validade ao casamento canônico.
Ainda durante o Império Brasileiro, dentre outras, a Lei de 11
de setembro de 1861, que foi regulamentada pelo Decreto de 17 de abril de 1863,
validava os casamentos que se realizavam entre “pessoas professantes de religiões
cristãs”
33
diferentes do catolicismo, podendo ainda estes casar-se segundo os ritos
de sua religião. A partir daquele momento o casamento saiu do jugo católico.
Pereira leciona que naquela época eram aceitas então, três
formas de casamento:
31
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. Rio de janeiro. Lúmen Júris. 2001. p. 6.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 136.
33
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 136.
32
15
1ª) Os casamentos católicos, celebrados conforme o Concílio
Tridentino e a constituição do arcebispado da Bahia;
2ª) O casamento misto, isto é, entre católicos e pessoa que professa
religião dissidente, contraído segundo as formalidades do Direito
Canônico;
3ª) Finalmente, o casamento entre pessoas pertencentes às seitas
dissidentes, celebrado em harmonia com as prescrições das
religiões respectivas. E continua: “Prevalece, pois, entre nós,
doutrina que atribui à religião exclusiva competência para regular as
condições e a forma do casamento e para julgar da validade do ato”.
Todavia, a recente lei, acerca do casamento entre os membros das
seitas dissidentes, consagrou uma inovação que cumpre assinalar:
passou para a autoridade civil a faculdade de dispensar os
impedimentos e a julgar da nulidade desta forma de casamento 34
Finalmente em 1890, após a proclamação da República,
através do Decreto nº 181, o casamento civil foi regulamentado. “Tornou-se
obrigatório o casamento civil por força do art. 108, do Decreto”. O art. 49
determinava que a prova devesse ser a Certidão extraída de Registro ou prova no
caso de extravio. Merece destaque o ato do Governo Republicano Provisório de
1890 que vetou a prática do casamento religioso antes do civil, sob pena de punição
com seis meses de prisão e multa
35
. Assim definitivamente se secularizou o
casamento civil no Brasil. As Ordenações Filipinas, que vigoraram até o advento do
Código Civil de 1916, reconheciam o casamento realizado perante testemunhas
ainda que fora da Igreja 36.
Várias são as entidades familiares reconhecidas atualmente
pela legislação brasileira, Viana e Nery assim as enumeram e comentam:
Está, pois, consagrada, na atualidade, a família com pluralidade de
tipos: a família nuclear, que abrange o casal e seus filhos (CC, art. 70,
par. ún.); a família monoparental, de origem celibatária, e a família
patriarcal voltada à sucessão hereditária (art. 1.603 do CC) e a
interesses comuns (CC, art. 263, IX). Leis sociais, previdenciárias e
até de feição penal apresentam abrangência variada, a tornar tarefa
inglória a tentativa de albergar, numa definição, todo o variegado
34
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 136.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 139.
36
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei nº 10.406, de 10.01.2006. Rio de Janeiro. Forense. 2006. p. 19.
35
16
enfoque do instituto, nos aspectos morais, sociológicos, econômicos,
sociais e previdenciários, pelo que disseminado está em todo o
ordenamento 37.
A definição clássica de família que é mais abrangente pois
coloca todas as pessoas ligadas pelo parentesco e ainda àquelas ligadas pela
afinidade, ou fruto de alianças, agregados etc. São interesses sentimentais (morais)
e econômicos que se desenvolvem dentro desta instituição denominada familiar.
1.2.1 Fato Social
Sob o aspecto social, Groeninga e Pereira consideram que
família pode ser definida como um sistema, assim possui um conjunto de elementos
em constante evolução no tempo, em função de “suas finalidades e do ambiente” 38.
Observada como fato social, pode ser considerada como uma
relação privada, já que se estabelecem ligações particulares (afetivas e
econômicas). Nela se dividem o poder e as tarefas. Cada família é única e diferente,
pois as relações estabelecidas são “assimétricas”, mas, ainda assim, está submetida
a normas jurídicas que lhe impõe direitos e deveres, mesmo e apesar de sua
configuração eclética. Com relação a ser um sistema, Groeninga e Pereira assim se
expressam:
Ao definirmos família como um sistema, estamos trazendo a noção
de que um sistema é maior que a soma das partes. E mais, são
elementos em interação que mantêm uma relação de
interdependência.
Emprestamos o modelo da ecologia, em que um elemento está em
íntima integração com os demais, e o que ocorre com ele afeta o
restante, em maior ou menor grau. Assim, o destino de um dos
elementos, afeta os demais, o que é fundamental ter em conta nas
sistematizações de transformação de estado pelas quais passa uma
37
VIANA, Rui Geraldo Camargo – NERY, Rosa Maria de Andrade. Temas Atuais de Direito Civil na Constituição
Federal. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2000. P. 38
38
GROENINGA, Giselle Câmara – PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família e Psicanálise – rumo a uma
nova epistemologia. Rio de Janeiro. Imago. 2003. p. 136.
17
família, sobretudo quando um terceiro é buscado, como nas
situações de separação e divórcio 39.
Assim, a família permanentemente em transformação no
tempo se organiza em função de suas finalidades e do ambiente.
Madaleno considera que:
Longe desta veneração com o passado, todas as proibições
relacionais e afetivas sofreram mudanças culturais, suscitaram
reflexões e permitiram derrubar barreiras profundas e preconceitos,
revolveram rígidas posturas, conceitos estereotipados do que
deveria ser certo e errado. Em nova versão das relações familiares,
a dignidade da prole não depende de sua origem; a culpa não mais
se discute em uniões infelizes, e as entidades familiares, agora
ampliadas apenas na realização pessoal 40.
A visão da família como uma célula social indissociável e que
contém o afeto das pessoas.
1.2.1.1 Finalidade
O ser humano possui uma qualidade de desamparo que lhe é
inerente, logo, a família supre esta carência dando-lhe a proteção tão necessária ao
ser humano e, a família também “cumpre leis da aliança e/ou leis da filiação” 41.
O relacionamento estável é à base da família, “as relações
pessoais e patrimoniais entre os cônjuges, as relações entre pais e filhos, definindose as diversas espécies de filiação e o conceito de poder familiar, união estável e,
enfim a tutela e a curatela, instituição protetora dos incapazes”
42
são parte deste
tipo de instituição.
Dentro de um conceito moderno de família, Alves coloca que :
É ela que proporciona as recompensas e as punições, por cujo
intermédio são adquiridas as principais respostas para os primeiros
obstáculos da vida. É instituto no qual a pessoa humana encontra
39
GROENINGA – PEREIRA. Direito de Família e Psicanálise – rumo a uma nova epistemologia. 2003. P. 136.
MADALENO. Paternidade Alimentar. 1999. p. 133.
41
GROENINGA - PEREIRA. Direito de Família e Psicanálise – rumo a uma nova epistemologia. 2003. p. 136.
42
WALD. O Novo Direito de Família. 2004. p, 3.
40
18
amparo irrestrito, fonte da sua própria felicidade. Os membros
integrantes da família (pais, irmãos, avós, etc.) moldam os seres
43
humanos, contribuindo para a formação do futuro adulto .
Em resumo, o auxílio mútuo para garantir a própria
sobrevivência, já que o ser humano agrega “à dependência biológica e afetiva, fator
essencial em sua constituição”
44
. Tal fato se constitui no impulso de satisfazer o
amor e o ódio, que se limitam pelas normas jurídicas.
Groeninga e Pereira, em termos de constituição, elencam três
tipos de família dos quais dois a se destacar: esfera do sujeito do desejo:
a) O nível econômico, e;
b) O nível sócio-jurídico, da repartição dos direitos e deveres, o
nível do sujeito do direito 45.
Esses autores lecionam que as ligações familiares ocorrem em
diversos planos que vão do consciente ao inconsciente em função do aspecto
material da relação e do plano afetivo que envolve a relação familiar e o nível sóciojurídico que a contextualiza na sociedade como um todo.
1.3 CONCEITOS
Rodrigues observa que para a compreensão do sentido do
direito de família é fundamental o entendimento do sentido da expressão “família”.
Somente com a Constituição de 1988 é que o conceito
tradicional de família, vinculada restritamente ao casamento, sofreu maior amplitude,
uma vez que contemplou a família havida fora dele, com o reconhecimento da união
estável entre homem e mulher ou ainda a forma monoparental, composta por um
dos cônjuges e a sua prole. O § 4º do art. 226, da Constituição Federal: “Entende-se
43
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A Função Social da Família. Revista Brasileira de Direito de Família. v.1
n.1. Porto Alegre. IBDFAM. Síntese. 1999. p. 133.
44
GROENINGA - PEREIRA. Direito de Família e Psicanálise – rumo a uma nova epistemologia. 2003. p. 137.
45
GROENINGA - PEREIRA. Direito de Família e Psicanálise – rumo a uma nova epistemologia. 2003. p. 137.
19
também, como entidade familiar à comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes”.
Rodrigues observa que o vocábulo família tem uso com vários
sentidos, sendo que num conceito mais amplo: “família – formada por todas aquelas
pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas providas de
um tronco ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da órbita da família
todos os parentes consangüíneos” 46.
De forma mais limitada, Rodrigues observa que: “poder-se-ia
compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os
colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até o quarto grau” 47.
Para Wald o direito de família “regula as relações existentes
entre os seus diversos membros e as influências que exercem sobre as pessoas e
bens” 48.
Se o sentido a ser usado for o mais restrito, observa que se
refere somente aos pais e sua prole. Rodrigues acredita que para a perfeita
compreensão de família somente se obtém uma visão clara através do aspecto
sociológico:
a) Examinando a questão por seu aspecto individual, verifica-se que
o indivíduo nasce dentro de uma família, que é a de seus pais, aí
floresce e se desenvolve até constituir sua própria família; numa
e noutra está sujeito a várias relações de seu interesse imediato,
tais como o poder familiar, o direito de obter e obrigação de
prestar alimentos a seus parentes e, se a família se tiver
originado do casamento ou da união estável, o dever de
fidelidade naquele, e lealdade nesta, e de assistência decorrente
de sua condição de cônjuge ou companheiro etc. Essas são as
relações que afetam a pessoa na ordem individual.
b) Paralelamente, deve-se ter em vista o aspecto social desse ramo
do direito, representado pelo interesse do Estado na sólida
46
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. v. 6. 28. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva. 2004. p. 4.
RODRIGUES. Direito Civil: Direito de Família. 2004. p. 5.
48
WALD. O Novo Direito de Família. 2004. p, 3.
47
20
organização da família e na segurança das relações humanas,
que se propõe na esfera do direito de família 49.
Observa Rodrigues que a família é à base de toda estrutura
social na história da civilização. Assevera ainda que “o Estado para garantir a
própria sobrevivência tem que proteger a família, para que esta possa ter
assegurado o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos
institucionais” para a formação de um Estado bem estrutuado50.
1.3.1 O Casamento dos não Católicos
No Brasil somente a partir da Constituição de 1891 é que se
referendou o casamento civil para todos os brasileiros não católicos e sem a
influência da Igreja Católica. “A República só reconhece o casamento civil, que
precederá sempre as cerimônias de qualquer culto” (art. 72, § 4º) 51.
Rodrigues leciona que:
Em Portugal e no Brasil - Império, o casamento entre católicos foi
sempre celebrado por sacerdotes dessa religião. Somente lei de
1861 é que regulou o casamento dos não católicos.
Com a proclamação da República, em 1889, deu-se a separação
entre a igreja e o Estado, vindo o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de
1890, estabeleceu o casamento civil neste país 52.
Com essa separação os casamentos de não católicos saíram
da clandestinidade.
49
RODRIGUES. Direito Civil: Direito de Família. 2004. p. 5.
RODRIGUES. Direito Civil: Direito de Família. 2004. p. 5.
51
RIZZARO. Direito de Família: Lei nº 10.406, de 10.01.2006. 2006. p. 18.
52
RODRIGUES. Direito Civil: Direito de Família. 2004. p. 23.
50
21
1.3.2 O CÓDIGO CIVIL DE 1916
Giorgis informa que as constituições brasileiras sempre
refletiram as mudanças sociais ocorridas na sociedade civil, fruto das diferenças de
ideologias e de calorosos debates em prol de novas teorias. Salienta que até a
proclamação da independência, a religião oficial era a Católica, fruto do estreito
vínculo da igreja e o Império. Neste caso somente havia o casamento religioso e a
Carta de 1824 não referendava de forma expressiva o direito de família, que seguia
a orientação religiosa. Giorgis comenta:
Já na Constituição de 1891, sob a influência do ideário republicano,
proclamou o casamento civil, dizendo-o gratuito e isso nas
disposições sobre os direitos individuais, representando uma
diáspora que desvinculou a instituição matrimonial do caráter
religioso existente 53.
O reflexo das idéias republicanas se verificou de forma mais
contundente em relação a diversidade de formas de casamento com a
materialização do Código Civil de 1916, que iniciado em fascículos em 1860, definiu
mais de uma forma de casamento.
O Código Civil de 1916 que teve seus primeiros esboços com a
publicação em fascículos em 1860, no capítulo sobre casamento espelhava três
espécies:
a) O casamento perante a Igreja Católica (arts. 1261 a 1272);
b) O casamento com autorização da Igreja Católica (arts. 1275
a 1284) e;
c) O casamento sem autorização da Igreja Católica (arts. 1275
a 1298)
54
.
O casamento com autorização da Igreja Católica deveria se
processar segundo o estabelecido no Concílio de Trento e nas Constituições em
vigor no Império. No segundo caso, quando o casamento se realizaria com
53
GIORGIS, José Carlos Teixeira. A Paternidade Fragmentada. Família, Sucessões e Bioética. Porto Alegre.
Livraria do Advogado. 2007. P.15
54
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 140.
22
autorização da Igreja Católica seria o casamento misto envolvendo católicos e
cristãos não católicos. E, por fim, o casamento sem autorização da Igreja Católica
que poderia se realizar entre católicos ou entre pessoas não cristãs 55.
Rodrigues leciona que se comparados os direitos do homem e
da mulher no Código Civil de 1916, percebe-se claramente que ao homem (marido),
eram deferidas várias condutas que não contemplavam as mulheres. A igualdade
dos cônjuges estava longe de ser alcançada apesar das grandes inovações para a
época.
Pode-se salientar o rol das diferenças pelo fato do marido
constar como chefe da sociedade conjugal, que segundo o legislador da época se
destinava a permitir que este tomasse certas iniciativas ou cuidasse de certos
assuntos dos quais a mulher se mantinha afastada. Apesar dessa distinção, já se
igualava marido e mulher em direitos, desfazendo a prática de até então de que o
marido desfrutava de posição superior à mulher na família.
O Código Civil de 1916 foi aprovado com normas “altamente
avançadas, em face do direito anterior, mostrando sua vocação igualitária”
56
.
Rodrigues destaca que entre as modificações pode-se citar o art. 240, que declara
que a mulher pelo casamento adquire o apelido do marido e a condição de consorte
e companheira. Salienta também o fato de que o art. 246 permitia a esposa de
dispor livremente do fruto de seu trabalho.
Alguma injustiça, como o fato de reconhecer a esposa como
relativamente incapaz, denota resquícios das legislações anteriores. Sobre essas
injustiças do Código Civil de 1916, Rodrigues considera a mais humilhante de todas,
a do art. 6º, que considerava a mulher casada no mesmo rol dos incapazes e
considera a mais injusta a que emanava do art. 393 que retirava da bínuba o pátrio
poder sobre os filhos do primeiro leito. Salienta Rodrigues:
Aquele preceito derivava de um engano resultante da confusão em
que incidira o legislador, misturando os conceitos de incapacidade e
falta de legitimação.
55
56
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 140.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 140.
23
Aliás, o próprio art. 6º, ao declarar incapazes as pessoas nele
enumeradas, ressalva que tal incapacidade se circunscrevia a certos
atos, ou à maneira de praticá-los.
Ora, quanto a determinados atos, tanto a mulher casada quanto o
homem casado não tinham legitimação para praticá-los, sem a
anuência ou autorização de seu consorte. Contudo, obtido tal
consentimento, podia o cônjuge praticar o ato jurídico sem qualquer
outra restrição, visto que o assentimento de um consorte conferia
legitimação para agir.
De maneira que a expressão “incapaz”, com seu possível sentido
pejorativo, mostrava-se inadequada e, se fosse valedoura, deveria
abranger, por igual, o marido 57.
Mesmo e apesar dos enganos e confusões a cerca da
interpretação de certos termos é inegável a evolução sofrida no instituto do
casamento através do Código de 1916.
1.4 Fundamento Legal da Família no Direito Brasileiro
A Constituição da República de 1934, apresentava várias
conotações sociais, sua essência foi dar ao Estado inicialmente a obrigação do
socorro as famílias de prole muito numerosa, devendo também fomentar a idéia da
indissolubilidade do casamento, mantendo, contudo, o desquite ou a anulação de
forma gratuita.
O exame de sanidade física e mental dos nubentes e a
gratuidade no reconhecimento dos filhos naturais, que foram repetidas na Carta de
1937 e ainda acrescidas à igualdade entre os filhos naturais e legítimos, acrescida
da proteção por parte do estado da Infância e da juventude.
Em 1946, os direitos foram renovados, sendo adicionado a
vocação concernente a hereditariedade de brasileiros em relação a bens de
estrangeiros no país.
57
RODRIGUES. Direito Civil: Direito de Família. 2004. p. 121.
24
A Emenda nº 1, de 1969, garantiu a indissolubilidade do
casamento, posteriormente alterada com a Lei do Divórcio em 1977 que admitiu a
dissolução da sociedade conjugal nos casos elencados na Lei. Posteriormente, pela
Emenda nº 2 de 1977 se permitiu o divórcio direto.
Estes novos paradigmas aliados à ocupação pela mulher de
nichos sociais antes reservados apenas aos homens, inclusive alguns aspectos
relativos à sexualidade, desembocaram na Carta de 1988 com bases bastante
distintas das Cartas anteriores.
Para Giorgis “A Constituição de 1988 representou radical
mudança com a nova conceituação de entidade familiar, para efeitos de proteção do
Estado...”
58
, o que leva as formas de família reconhecidas hoje em nosso
ordenamento.
São três as formas de família elencadas na Constituição da
República Federal do Brasil de 1988: casamento, união estável e a monoparental
constituida por qualquer dos pais que viva com seus descendentes (art. 226, CF).
Dias - Pereira afirmam que existem outras formas e citam o caso de irmãos que
morem juntos, avós com netos e ainda as relações homoafetivas, estáveis. Dias e
Pereira salientam que neste último caso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
já reconheceu tal tipo de família. Afirmam também que o conceito ou ainda no
entendimento do que seja família, já que é interesse do Estado a sua proteção, deve
ser observado o seguinte:
Os ingredientes são aqueles, já demarcados principalmente pela
jurisprudência e pela doutrina pós-constituição de 1988: durabilidade,
estabilidade, convivência sob o mesmo teto, prole, relação de
dependência econômica. Entretanto, se faltar um desses elementos,
não significa que esteja descaracterizada a união estável. É o
conjunto de determinados elementos que ajuda a objetivar e a
formatar o conceito de família. O essencial é que se tenha formado
com aquela relação afetiva e amorosa uma família, repita-se 59.
58
GIORGIS. A Paternidade Fragmentada. Família, Sucessões e Bioética. 2007. P.16.
DIAS, Maria Berenice – PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil. 4. ed. 2. tir. rev.
Atual. Belo Horizonte. 2006. p. 221.
59
25
Os dois autores comentam que são os elementos intrínsecos e
extrínsecos e ainda os objetivos e subjetivos que vão caracterizar se trata de uma
entidade familiar ou não.
Já Gonçalves aponta como subjetivos: “o convívio more
uxório”, apesar da Súmula 382 do STF não julgar indispensável à caracterização do
concubinato; “o affectio maritalis” (ânimo ou objetivo de constituir família). E como
objetivos: salienta a diversidade de sexos (relacionamento entre pessoas de sexos
diferentes); a notoriedade ou publicidade da relação e; sua duração no sentido de
atestar a continuidade e a fidelidade, dentre outras, como os principais 60.
Ficam implícitos, a publicidade da relação, o fato de ocorrer
entre pessoas de sexos distintos (homem/mulher) e sua continuação no tempo para
a sua carac
60
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI. Direito de Família. 3. ed. rev. e atual. São Paulo.
Saraiva. 2007. pp. 547/548.
CAPÍTULO II
Este capítulo trata da União Estável desde suas origens até sua posição atual no
direito brasileiro. O concubinato, as restrições da Igreja Católica relativamente a ele
a seu tratamento no ordenamento jurídico Pátrio.
2 A UNIÃO ESTÁVEL
A adaptação do direito aos novos fatos então se faz necessária
para adaptarem-se as novas formas de constituição de família da sociedade
moderna, diferentes das antigas formas em função de finalidades e interesses. O
princípio de autoridade do chefe, por exemplo, foi substituído pelo princípio da
consangüinidade 61.
Chanan comenta:
A família patriarcal, até então revestida de caráter econômico, político,
procriacional e religioso, evolui como ente familiar, formando a partir
de então um grupo vinculado por laços afetivos 62. Ocorreu, assim,
uma renovação dos valores sociais que conduziram à transformação
do conceito da família tradicional, valorizando a partir de então o
aspecto da afetividade das relações familiares 63.
O dever de cooperação entre seus membros é a característica
básica da entidade sócio afetiva. A solidariedade e as condições necessárias ao bom
desenvolvimento do ser humano passam a ser os valores mais importantes pára a
entidade familiar.
As entidades familiares não oriundas do casamento sempre
mereceram por parte da doutrina as mais variadas denominações, quase sempre
fruto apenas da semântica. O termo união estável parece ser o resultado do
61
PEREIRA, Áurea Pimentel. A Constitucionalização do Direito de Família na Carta Política Brasileira de 1988.
Revista da EMERJ. v. 4. n. 15. p. 48. 2001. Apud. CHANAN. As Entidades Familiares na Constituição Federal.
2007. p. 46.
62
DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalização do Direito de Família. In: PORTO, Sérgio Gilberto;
USTÁRROZ, Daniel. (Org.) Tendências Constitucionais no Direito de Família. Porto Alegre. Livraria do
Advogado. 2003. p. 16-19. Apud. CHANAN. As Entidades Familiares na Constituição Federal. 2007. p. 47.
63
“A família moderna é um grupo social igualitário, em que não existe a supremacia do marido e do pai, em
que há direitos e deveres iguais, em que a mulher está igualada ao marido, e em que a autoridade paterna
constitui função social, destinada a satisfazer os interesses do filho menor”. (GUSMAO, Paulo Dourado de.
Dicionário de Direito de Família. Rio de Janeiro. Forense. 1985. p. 561). Apud. CHANAN. As Entidades
Familiares na Constituição Federal. 2007. p. 47.
27
encontro da maioria das denominações, embora ainda haja, segundo Vasconcelos
doutrinadores que “prefiram denominá-las uniões livres, outros uniões extramatrimoniais, famílias de fato, ou simplesmente mantém a clássica denominação
concubinato 64.
Vasconcelos, com relação à expressão união livre considera:
Se não acompanhada do termo estável, pode ser utilizada para
designar qualquer espécie de relação entre duas pessoas, ainda que
não enquadrada no conceito de entidade familiar, e, por isso mesmo,
não merecedora, como tal, da proteção do Estado. Nem todos os
relacionamentos entre homem e mulher reúnem as características de
continuidade, publicidade, estabilidade, tampouco intenção de
constituir
família,
presentes
nas
uniões
reconhecidas
constitucionalmente como entidades familiares 65.
A disposição das pessoas de simplesmente passarem a viver
juntos com a intenção de formar uma família foi duramente combatido através do
tempo. A modernidade, contudo exigiu da parte do legislador brasileiro uma radical
mudança de paradigmas sob pena de uma quase falência do sistema jurídico que já
não mais atendia os anseios e as necessidades da família moderna.
2.1 DA UNIÃO ESTÁVEL
Quando se fala de família, da união de homem/mulher, com o
fim de reprodução ou simplesmente de vida em comum, em razão da existência do
afecto maritalis (vontade mútua), há que pensar em determinados princípios
inerentes ao homem. A dignidade da pessoa humana é o primeiro fator a ser levado
em conta como determina a nossa Carta Maior.
Cunha Pereira dentro da expressão “macro princípio da
dignidade humana” coloca seis sub-princípios, sem os quais se cometeria uma
injustiça para com o Direito de Família. São eles:
1) Princípio da Monogamia;
2) Princípio jurídico organizador, do melhor interesse da criança
/adolescente;
64
65
VASCONCELOS, Rita de Cássia C. de. Tutela de Urgência nas Uniões Estáveis. Curitiba. Juruá. 2000. p. 33.
VASCONCELOS. Tutela de Urgência nas Uniões Estáveis. 2000. p. 33.
28
3) Princípio da igualdade e respeito às diferenças;
4) Princípio da autonomia e da menor intervenção estatal;
5) Princípio da pluralidade de formas de família e;
6) Princípio da afetividade 66.
Tais princípios são resultado e conseqüência das lutas e
conquistas políticas desenvolvidas através dos tempos. No Direito de Família, onde
a afetividade, a intimidade e a felicidade são valores importantes, mais ainda carece
este de nortear-se pelo princípio da dignidade humana onde tais valores são
considerados.
Dentre os sub-princípios o da Monogamia, que serve de
conexão moral nas relações amorosas e conjugais, é um princípio jurídico
ordenador, organizador das relações jurídicas da família do mundo ocidental 67.
A parte das discussões filosóficas a cerca do Princípio da
Monogamia, que tem gerado grande polêmica, levando em conta o estado de
castidade da mulher e, em conseqüência à idéia de posse e propriedade. O que se
pretende com a monogamia é fidelidade de parte a parte, evitando a promiscuidade
que geraria o caos e inviabilizaria qualquer organização social e jurídica
68
. Nesse
sentido Cunha Pereira coloca:
A proibição poderia ser, por exemplo, um homem não ter mais de
três mulheres ou uma mulher não ter mais de três homens. Qualquer
que seja a proibição ela será apenas uma variação em torno do
mesmo tema, ou seja, da necessidade de se barrar um excesso,
fazer uma renúncia pulsional para que possa haver civilização.
Portanto, não é apenas uma questão moral, mas de necessidade de
alguma interdição, pois se não houver proibições não será possível à
constituição do sujeito e, conseqüentemente, de relações sociais 69.
66
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 110.
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 106.
68
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 110.
69
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 93.
67
29
Logo, segundo Cunha Pereira é através da renúncia dos
impulsos, viabiliza-se a existência do regime monogâmico.
No Brasil, Dias lembra que apesar do “nítido repúdio do
legislador”, vínculos extraconjugais sempre existiram. Salienta que o Código Civil de
1916 não deu guarida às relações extramatrimôniais. Puniu-as com vedações de
doações, seguros ou testamento. Até 1977, ainda, a única possibilidade de
separação era o desquite, e nem este dissolvia a sociedade conjugal e ainda
impedia novo casamento 70.
Os primeiros impulsos à criação de uma doutrina concubinária
datam da década de sessenta, ainda que somente para sanar grandes injustiças ou
para gerir os efeitos patrimoniais do relacionamento.
Dias leciona que em função das queixas e da notória existência
da “sociedade de fato”, o amparo legal passou a limitar-se a orientar a divisão de
bens com necessidade da prova do convívio e do esforço na aquisição do
patrimônio. Quase como uma sociedade, aí não se cogitavam alimentos ou direitos
sucessórios.
Com o tempo e o aumento das exigências, foi necessário que o
texto da Constituição alterasse a forma até então vigente de instituição familiar, o
que resultou na adoção do termo genérico “entidade familiar”, onde, mais
abrangente, passou a recepcionar e proteger relacionamentos outros além dos
constituídos pelo casamento.
Naquele momento o chamado concubinato puro tornou-se
perfeitamente legal. Sob a denominação de “entidade familiar” ocorrida através da
“união estável”, bem como os vínculos monoparentais, todos foram recepcionados,
mesmo e apesar disso Dias lembra que os Tribunais sequer tomaram conhecimento
da nova legislação, invocando ainda a Súmula 380 e tratando o concubinato ou a
união estável no âmbito do Direito das Obrigações 71.
70
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev. atual. e ampli. 3. tir. São Paulo. Revista dos
Tribunais. 2007. p. 155.
71
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2006. p. 156.
30
O caráter de inclusão do caput do art. 226 é clausula geral de
inclusão. Sua regulamentação através de leis infraconstitucionais reguladoras da
união estável passou a dar maior força ao novo instituto.
A Lei 8.971/94, que fixou aos companheiros o direito a
alimentos e a sucessão do companheiro, embora ainda um pouco atrelada ao
passado, por exigir que as pessoas fossem solteiras, separadas judicialmente,
divorciadas ou viúvas, excluindo os separados de fato.
O prazo também significou outro tipo de ranço, quando
somente após cinco anos de convívio para a estabilidade ou prole comum, os
direitos acima seriam assegurados.
Muitas destas injustiças foram sanadas com a Lei 9.278/96 que
aboliu o prazo de convivência e acolheu os separados de fato. A fixação da
competência das varas de família para julgar litígios, acabou por reconhecer o direito
real de habitação. O esforço comum na aquisição de bens na constância da relação,
com a presunção Júris et de jure, que já não exigia questionamentos a cerca da
participação de cada parceiro na partilha de bens.
Dias afirma que os contornos e a semelhança ao casamento
são claros, na medida em que se avança no reconhecimento e proteção da união
estável. No sentido de que o casamento e a união estável merecem por parte do
Estado o mesmo tratamento, Dias coloca:
Todavia, em que pese à equiparação constitucional, a lei de forma
retrógrada e equivocada outorgou à união estável tratamento
notoriamente diferenciado em relação ao matrimônio. Em quatro
escassos artigos (CC 1.723 a 1.726), disciplina seus aspectos
pessoais e patrimoniais. Fora do capítulo específico, outros
dispositivos fazem referência à união estável. É reconhecido o
vínculo de afinidade entre os conviventes (CC 1.595), autoriza a
adoção (CC 1.618) parágrafo único e 1.622) e assegurando o poder
familiar a ambos os pais (CC 1.631), sendo que sua dissolução não
altera as relações entre pais e filhos (CC 1.632) É deferido o direito a
alimentos (CC 1.694) e de instituir bem de família (CC 1.711),
assim como é admitido um companheiro ser curador do ouro (CC
31
1.775).. O direito sucessório dos companheiros foi tratado – e muito
mal tratado – em um único dispositivo (CC 1.790) 72.
Houve
ai,
clara
reprodução
da
legislação
existente,
reconhecendo como estável a união duradoura entre homem e mulher (CC 1.723).
Segundo Dias, a tentativa de levar a quem não escolheu o
casamento como forma de união trás o seguinte comentário:
Há quase uma simetria entre as duas estruturas de convívio que tem
origem em elo afetivo. A divergência diz só com o modo de
constituição. Enquanto o casamento tem seu início marcado pela
celebração do matrimônio, a união estável não tem termo inicial
estabelecido – nasce da consolidação do vínculo de convivência, do
comprometimento mútuo, do entrelaçamento de vidas e do
embaralhar de patrimônios. [...]. Quando a lei trata de forma diferente
a união estável em relação ao casamento, é de se ter simplesmente
tais referências como não escritas. Sempre que o legislador deixa de
nominar a união estável frente a prerrogativas concedidas ao
casamento, outorgando-lhe tratamento diferenciado, devem tais
omissões ser tidas por inexistentes, ineficazes e inconstitucionais.
Igualmente, em todo texto em que é citado o cônjuge, é necessário
ler-se cônjuge ou companheiro. Assim, como os cônjuges, os
companheiros têm acesso ao planejamento familiar (CC 1.565, §
2º) 73.
Como se tratam de garantias constitucionais os institutos não
podem sofrer limitações ou restrições da legislação ordinária, em face do princípio
da proibição do retrocesso social.
2.1.2 Resumo Legislativo da União Estável
Coelho considera que com relação à positivação das leis, o
direito ocidental se distanciou ou se individualizou a partir do século XIX, tomando
por base a relação homem/mundo, que ante então se afigurava com uma visão
jusnaturalista, de fundamento racional, portanto, derivada da natureza do homem,
Coelho considera que “Assim como a ciência descobria as leis da física, a partir do
estudo dos corpos em movimento, também deveria descobrir as leis jurídicas,
debruçando-se sobre a natureza humana. O direito, de qualquer modo estava dado,
72
73
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2006. p. 158.
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2006. p. 159.
32
restando revela-lo”
74
, e mais, se todos têm direito à vida, tal atributo e os demais
são naturais a homens e mulheres. Relativamente à positivação dos institutos das
relações Coelho considera:
Na verdade, a crescente complexidade das relações sociais impede
a construção de qualquer sistema de solução de conflitos de
interesses que possa dispensar tanto a positivação como sua
negação. É paradoxal, como tantos outros conceitos jurídicos, mas
nunca será possível a superação da dicotomia entre positivistas
e antipositivistas. Para dar conta da complexidade que os
conflitos de interesses enceram, o direito deve ser
necessariamente maleável, flexível, paradoxal. Para tanto, a
convivência de doutrinas e jurisprudências mais apegadas ao
texto normativo ditado pelo legislador com as que dele se
afastam, com maior ou menor intensidade, é ínsita ao direito
da complexa sociedade dos nossos tempos. Por mais ilógico
que possa soar, o direito é e não é a lei posta; não há como
escapar dessa contradição dialética 75.
O reconhecimento constitucional das uniões estáveis como
entidades familiares não trouxe alivio àqueles que temiam um enfraquecimento do
instituto do matrimônio, acreditando que tal medida certamente levaria a derrocada
da família como instituição. Tal temor não se materializou, o que ocorre não é o
desaparecimento da família e sim a transformação do seu perfil, assim, o Direito
deve corresponder às mudanças sociais para poder agir como instrumento da ordem
social.
Vasconcelos acredita que as Leis 8.971/94 e 9.278/96
76
,
apesar de tratarem da União estável não se mostraram capazes de eliminar as
divergências e as polêmicas em torno desse assunto, todavia, foram importantes
para vários esclarecimentos pertinentes a esse tipo de união. A fusão de dos
dispositivos: estabilidade ou convivência duradoura e contínua; publicidade;
74
COELHO, Fábio Ulhoa. In MOTTA, Carlos Dias. Direito Matrimonial e seus Princípios Jurídicos. São Paulo.
Revista dos Tribunais. 2007. Prefácio. p. 11
75
COELHO. In MOTTA. Direito Matrimonial e seus Princípios Jurídicos. 2007. Prefácio. p. 11.
76
Lei 8.971/94 e 9.278/96 - Trataram de incluir as uniões estáveis no âmbito do Direito de Família, versando
sobre direitos alimentícios e sucessórios, sendo a Lei 9.278/96 de mesmo cunho, porém acrescida previsão do
direito real de habitação ao companheiro sobrevivente, dentre outras.
33
diversidade de sexos e objetivo de constituição de família são as características
definidas pelo legislador no texto constitucional 77.
A
legislação
pertinente
ao
instituto
da
união
estável
relativamente a Constituição Federal se encontra principalmente no art. 226, §3º (“A
família, base da sociedade, tem proteção especial do Estado. Para efeito da
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”) 78.
Três elementos merecem destaque na caracterização da união
estável:
1) A moral, ligada à monogamia, como já era no concubinato;
a reciprocidade é tônica, uma vez que o artigo não faz distinção entre homens e
mulheres; e a publicidade.
Neste caso o Princípio da Moral Conjugal norteia o elemento
para que se possa avaliar o aspecto de fidelidade. Relacionados no art. 1.566, os
aspectos pessoais e materiais. No tocante ao casal e aos filhos, o inciso III cuida da
assistência mútua.
O inciso I cuida da fidelidade recíproca que violada pode
ensejar ações de separação onde o elemento culpa se evidencia. O conceito de
fidelidade pode ser considerado em sentido amplo como fidelidade material e
moral.Motta salienta que o conceito de fidelidade vem sendo ampliado pela
doutrina,, neste caso até mesmo a infidelidade virtual já tão comum em nossos dias
é considerada, podendo se enquadrar também no art. 1.573, VI como conduta
desonrosa já que não materialização do ato.
Pode haver também o adultério casto ou cientifico, no caso de
inseminação artificial, se heteróloga e não consentida pelo marido. Motta explica
ainda que neste caso também “não se trata propriamente de adultério, mas, a
77
78
VASCONCELOS. Tutela de Urgência. 2000. p. 38.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. In, Vademecum Saraiva. 2007. p. 68.
34
exemplo da infidelidade virtual, de conduta desonrosa ou de injúria grave”
79
. A lei
além de estabelecer o dever de fidelidade, foi pontual na observância das condutas.
2) A notoriedade, ou seja, relacionamentos públicos, abertos,
com o conhecimento de todos, contanto que não indiscreto;
Para Vasconcelos, a notoriedade ou publicidade, complementa
a estabilidade, já que se há interesse na constituição de família, a publicidade é
parte fundamental para tal. Neste caso se excluem as uniões adulterinas, que
procuram preservar a relação matrimonial com outra pessoa. A Lei 9.278/96, já
citada anteriormente, revogando o art. 1º da anterior, “substituiu o lapso temporal e a
exigência de prole comum pela exigência de comprovação de convivência
duradoura, pública e contínua”
80
. Em verdade para Vasconcelos o importante é a
idéia de notoriedade se contrapondo a idéia de clandestinidade.
3) A continuidade das relações sexuais, pelo menos por um
lapso de tempo razoável. A dependência econômica e a “compenetração” das
famílias entram como caracteres secundários 81.
Vasconcelos leciona que a estabilidade das uniões é
característica básica, positivada pela expressão ”duradoura e contínua”. Tal
característica exclui da tutela do Estado, uniões livres sem compromisso ou maior
apelo emocional, sem o intuito de constituição de família.
A lei 8.971/94, ao tratar dos direitos alimentares e sucessórios entre
os companheiros, estabeleceu como prazo mínimo de duração da
união, cinco anos, a exemplo de leis anteriores à própria
Constituição de 1988, como a antiga legislação previdenciária e a
Lei de Registros Públicos, que reputavam como companheira,
respectivamente, para fins de recebimento de benefício do
companheiro, a mulher que comprovasse a convivência mínima de
cinco anos 82.
79
MOTTA, Carlos Dias. Direito Matrimonial e seus Princípios Jurídicos. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2007.
p. 313.
80
VASCONCELOS. Tutela de Urgência. 2000. p. 40.
81
PAULO FILHO, Pedro. Concubinato, União Estável, Alimento, Investigação de Paternidade. 2. ed. São Paulo.
JH Mizuno. 2006. p. 61.
82
VASCONCELOS. Tutela de Urgência. 2000. p. 39.
35
Mesmo sem a exigência temporal, que denota a intenção de
formação de família, é fator essencial o intuito da composição de família para que se
materialize o instituto.
2.2 O CONCUBINATO – CONCEITO
Historicamente há que se reportar a Roma onde se originou o
vocábulo, já que etimologicamente concubinato descende do vocábulo latino
concubinatus, us, significando mancebia, amasiamento, aborregamento. Derivado
do Grego cujo sentido é o de dormir com outra pessoa, copular, deitar-se com,
repousar, descansar, ter relação carnal, estar na cama. Pode, contudo, representar
a lealdade, uma união duradoura a formar uma sociedade doméstica de fato (ânimo
societário) 83.
Para Diniz, “consiste o concubinato numa união livre e estável
de pessoas de sexo diferente, que não estão ligadas entre si por casamento civil” 84.
Duas espécies de concubinato têm destaque, o concubinato
puro e o concubinato impuro. É considerado concubinato puro quando tem
conotações estáveis, duradouras, constituindo-se a família de fato, sem qualquer
detrimento da família legítima
85
. Se duas pessoas desimpedidas se unem por mais
de um ano, caracteriza-se o concubinato puro. É considerado impuro o concubinato
que caracteriza uma relação adulterina, incestuosa ou desleal. Como alguém casado
que mantenha uma relação paralela clandestina.
Doutrinariamente na parte relativa à união estável pode
denominar-se também concubinato puro, não adulterino e não incestuoso.
No pensar de Rodrigues “a união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de
caráter estável mais ou menos prolongado, para o fim da satisfação sexual,
83
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 207.
FROSSI, Luigi. Concubinato, in Dizionario Pratico del Diritto Privato, de Scialoja, v. 2, p. 279; DOWER, Bassil.
Curso Renovado de Direito Civil. São Paulo. Nelpa. 1973. v. 4. p. 20; BITTENCOURT, Edgard Moura.
Concubinato. In Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 17. p. 259. Apud. DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro.
1994. p. 223.
85
DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1994. p. 211.
84
36
assistência mútua e dos filhos comuns e que implica numa presumida fidelidade da
mulher ao homem” 86.
2.2.1 O CONCUBINATO PERANTE O DIREITO BRASILEIRO
Azevedo por seu turno leciona que com a edição do Decreto n.
181 de 1890, que secularizou o casamento, formalizou a união homem/mulher,
deixando de ser apenas de fato. Salienta que primeiro, a falta do registro civil do
casamento religioso importa em concubinato e, segundo, com a rápida modificação
das famílias, desquites se tornam numa avalanche que pedia o divórcio,
contemplado pela Reforma Constitucional de 1977. Tal instituto salienta Azevedo,
não obteve o sucesso esperado, já que raros casais, já restabelecidos procuraram
se divorciar para casar-se logo após. O que passou a ocorrer na realidade foi uma
tendência das famílias se formarem por via da união estável, dando segmento a
esse novo tipo de família, ainda que no Brasil a tradição repudiasse o concubinato.
Azevedo vai mais longe ao relatar que:
Ao examinarmos o art. 147 da Consolidação das Leis Civis de
Teixeira de Freitas, percebemos que ele possibilita à mulher casada,
independentemente de autorização do marido, reivindicar bens
móveis ou imóveis que tenham sido doados ou transferidos por este
à sua concubina. Esses bens passarão a pertencer, exclusivamente,
à reivindicante 87.
Tal procedimento se estendia aos filhos e outros herdeiros
necessários da mulher. Salienta também que nas Ordenações Filipinas, davam-se
reconhecimento, no caso de que a mulher não tivesse impedimentos como segue no
relato de Azevedo:
Se algum homem houver ajuntamento com alguma mulher solteira,
ou tiver uma só manceba, não havendo entre eles parentesco ou
impedimento por que não possam casar, havendo de cada uma
delas filhos, os tais filhos são havidos por naturais. E se o pai for
peão, suceder-lhe-ão e virão à sua herança igualmente com os
legítimos, se os o pai tiver. E, não havendo filhos legítimos, herdarão
86
87
RODRIGUES. Direito Civil: Direito de Família. 2004. p. 259.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 215.
37
os naturais todos os bens e herança do pai, salvo a terça, se ao pai
tomar, da qual poderá dispor como lhe aprouver 88.
Já aos filhos espúrios nada cabia além do direito alimentar. Tal
dispositivo de anulação, de eventuais doações feitas pelo cônjuge adulterino ao
cúmplice, permanece hoje em nosso ordenamento jurídico por força do art. 226, §
5º, da Constituição Federal de 1988 e o art. 1177, do Código Civil que estatui: “A
doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge ou
por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade
conjugal”. Azevedo critica o fato de o artigo mencionar: “após a separação”, uma vez
que o cônjuge prejudicado pode pretender a devolução mesmo ainda na vigência do
casamento 89.
2.2.2 Da Terminologia
A legislação de modo geral, bem como os textos legais utilizase da expressão “companheiro” (L. 8.971/94) e “convivente” (L. 9.278/96). O Código
Civil faz uso do vocábulo “companheiro” prioritariamente, mas faz referência também
aos outros dois, convivente ou concubino.
Segundo Dias, a tentativa dos elaboradores do Código Civil de
separar o concubinato da união estável não foi feliz, isto porque na certa intenção de
distinguir a união estável do que se entenderia por concubinato adulterino, quando
diz de forma tímida que as uniões paralelas não constituem uniões estáveis, e nem
sequer as coloca no âmbito do Direito das Obrigações.
Dias comenta:
Pelo jeito a pretensão é deixar as uniões “espúrias” fora de qualquer
reconhecimento, e a descoberto de direitos. Não é feita sequer
remissão ao direito das obrigações, para que seja feita analogia com
as sociedades de fato. Nitidamente punitiva a postura da lei, pois
condena à indivisibilidade e nega proteção jurídica às relações que
desaprova, sem atentar que tal exclusão pode gerar severas
injustiças, dando margem ao enriquecimento ilícito de um dos
88
89
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 216.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 216.
38
parceiros. A essas relações é que faz referência a lei ao autorizar a
anulação de doações (CC 550 e 1.642 V), suspender o encargo
alimentar (CC1.708) e impedir a possibilidade de “o concubino do
testador casado” ser nomeado herdeiro ou legatário (CC 1.801 III) 90.
A expressão “sociedade de fato” retira do campo do direito de
família e coloca o concubinato no direito das obrigações sem que isso tenha uma
justificativa plausível. O equivoco com que trata o art. 981 do Código Civil é
incompreensível, uma vez que o que leva as pessoas ao convívio familiar não é o
propósito de amealhar bens.
Feita a definição e a distinção dos tipos de concubinato, cabe
observá-lo no direito brasileiro. Dias e Pereira consideram que tal expressão,
“concubinato” tem uma enorme carga de preconceito, com sentido pejorativo,
aplicado apenas às mulheres. Não se fala no concubino e sim, sempre, na
concubina, o que no passado era uma relação de “menos-valia”, menor, quase uma
depreciação moral, principalmente para as mulheres”
91
. Esse panorama mudou
radicalmente com a revolução feminista. Num segundo momento, os autores
indicam que começou a se fazer distinção entre concubinato puro e impuro. Essa
distinção garante o princípio da monogamia em nosso ordenamento jurídico para o
puro. Daí, a dedução que o concubinato puro é a união estável, e o concubinato
impuro, por sua vez, continua tendo um sentido pejorativo de concubinato mesmo.
Esse conceito de relação adulterina está contemplado no art. 1.727 do Código Civil,
in verbis: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de
casar, constituem concubinato”
92
. É feita uma ressalva com relação à expressão
“impedidos de casar”, que deveria ser substituída pela palavra “adulterina”, já que os
separados judicialmente e os de fato, embora impedidos de casar, são livres para
estabelecer uma união estável (art. 1.723, § 1º, do CC) 93.
90
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2007. p. 160.
DIAS – PEREIRA. Direito de Família e o Novo Código Civil. 2006. p. 224.
92
DIAS – PEREIRA. Direito de Família e o Novo Código Civil. 2006. p. 225.
93
Código Civil, art. 1.723, § 1º - A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521;
Não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente. In VADEMECUM SARAIVA. 3. ed. atual. e ampli. São Paulo. Saraiva. 2007. p. 303.
91
39
2.2.3 Das Restrições havidas na Idade Média – Igreja Católica
No período do direito clássico, o concubinato não se
apresentava como um instituto jurídico, na família romana somente o pater era o
possuidor dos bens da família, não produzia efeitos no âmbito do Direito. Sob o
ponto de vista social sua origem remonta à legislação matrimonial do Imperador
Augusto, primeiro Imperador romano. Essa regulamentação ainda que indireta, pois
proibia tão somente as uniões com mulheres de situação inferior, perdurou até que o
Imperador Constantino promulgou em 326 d.C. um édito piorando a posição das
concubinas e seus filhos contidos no período anterior, deixando ainda mais em
desamparo este tipo de instituição. Considerado imoral pelos Imperadores cristãos
foi definitivamente abolido pelo Imperador Leão, o sábio. A idéia era de estimular os
concubinos a contraírem matrimônio para poderem legitimar os filhos.
Apesar das sanções, pouco resultado obteve tais normas em
virtude das tradições que até então não exigiam tal formalismo, pois se dava mais
importância à posse do estado de casado do que ao formalismo de uma certidão de
casamento. Somente no período do Direito pós-clássico é que se elevou o
concubinato à categoria de instituto jurídico, o que permitiu a legalização dos filhos
que até então eram “considerados como se não tivessem pai”, sendo cognatos da
mãe e dos parentes maternos. Eram tidos como filhos naturais
94
. A oficialização
deu-se de forma muito semelhante à moda romana como o fato do concubino ser
púbere e a concubina núbil ou pelo fato de não se poder ter duas concubinas ou
ainda uma esposa e uma concubina. Não havia também qualquer formalidade,
bastava o consentimento. Havia a proibição do filho tomar como concubina a antiga
concubina do pai, sob pena de ser deserdado.
As diferenças elencadas pelo direito romano, são em número de
oito:
a) faltava no concubinato a affectio maritalis , sendo que “o
concubino não tinha a intenção de comunicar sua condição à
concubina”, que ficava na mesma situação em que se
encontrava antes do casamento;
94
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 169.
40
b) “um cidadão podia tomar por concubina uma mulher com a qual
não tivesse o connubium “, como, por exemplo, uma liberta ou
uma prostituta;
c) “um governador de província podia tomar concubina uma
habitante de sua província (L. 5, D., 25, 7)”;
d) uma mulher condenada por adultério podia viver em concubinato
com seu cúmplice (L. 1 § 2, D., 25, 7)”;
e) “a concubina não usava o nome de mater famílias , que era
reservado, exclusivamente, à esposa legítima”;
f)
“as doações proibidas inter virum et uxorem eram permitidas
entre concubinos”;
g) “os filhos ex concubinatu chamavam-se naturais (liberi
naturales), que não se submetiam ao poder paterno, seguindo a
condição de sua mãe”, “de que tomavam emprestado a
nacionalidade e quiçá, mesmo, o domicílio (L. 1 § 2, D., 50, 1)”;
h) “o concubinato dissolvia-se como ele se formara”, pela simples
vontade das partes interessadas, não havendo necessidade de
qualquer ato de repúdio 95.
À época do Imperador Justiniano, tal como anteriormente, deu
ao instituto do concubinato o status de instituto jurídico.
Com a regulamentação do Imperador Justiniano formou-se um
ambiente favorável ao instituto.
Com
base
nesta
regulamentação,
Azevedo
entende
o
concubinato ao tempo de Justiniano como:
Uma relação estável de um homem com uma mulher de qualquer
condição e de qualquer posição social, ingênua ou liberta, sem a
affectio maritalis ou a honor matrimonii. Este motivo espiritual é, na
95
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 170.
41
verdade, a única distinção que, a essa época, existia entre o
concubinato e o casamento 96.
Ele
conclui,
considerando
que
Justiniano
respeitou
e
normatizou os costumes considerando o concubinato como um casamento de
categoria inferior, porém, dando-lhe amparo legal.
2.3 O CONCUBINATO NO DIREITO BRASILERIO
O legislador de 1916 ignorou a família ilegítima e as referências
ao concubinato (arts. 248, IV; 1.177 e 1.719, III...), esses artigos visavam
exclusivamente proteger a família oriunda do casamento. Somente o art. 363, I
permitia a investigação de paternidade no caso de ao tempo da concepção a mãe
ter estado concubinada com o pretenso pai.
Várias leis esparsas foram aprovadas, com destaque para Lei
n. 4.121, de 27.8.1962, intitulada Estatuto da Mulher Casada. A crescente mudança
social no método de constituição familiar passou a exigir uma providência legal para
o grande número de casais em situação de concubinato, pelas mais diversas razões.
Finalmente em 26 de dezembro de 1977, editou-se a Lei n. 6.515, intitulada Lei do
Divórcio. Lei esta em defesa do concubinato já que igualava os filhos consangüíneos
de qualquer natureza – (art. 51, art. 1º, § único, art. 2º). Após a Lei do Divórcio,
conheceu-se um verdadeiro “aglomerado” de leis que regulamentaram o
concubinato, neste sentido também caminhou a passos largos a jurisprudência
visando acompanhar a realidade social. Azevedo coloca que a jurisprudência “não
se fazendo ausente dos acontecimentos sociais e dos justos reclamos da família de
fato brasileira”
97
. Finalmente em 1984 o Projeto n. 118/1994 da Câmara dos
Deputados inclui ou pretende incluir o Título III, “Da União Estável” com cinco
artigos, tendo sido aprovado somente em 1997.
96
97
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 171.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 231.
42
2.4 DAS SÚMULAS 380 E 382 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
Para tentar reparar o a injustiça da negação do efeito jurídico
ao concubinato, duas soluções se fizeram presentes: Azevedo coloca:
Uma, atribuindo à companheira, que prestou, por muito tempo,
serviços domésticos ao concubino, direito a salários, outra conferindo
participação no patrimônio adquirido pelo esforço comum, dada à
sociedade de fato entre os concubinos, que redundou na Súmula n.
380 do Supremo Tribunal Federal, baseada em quase uma dezena
de julgados, de 1946 a 1963, do teor seguinte: “comprovada a
existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço comum” 98 .
Salienta Azevedo o fato da necessidade da prova da formação
da sociedade de fato, em comum convivência e esforços para o aumento de
patrimônio. A necessidade de comprovação do “esforço comum”, além da
convivência. Há que se salientar ainda que pode ser recursos ou esforços ou até
mesmo a combinação de ambos.
Azevedo leciona que o concubinato adulterino não era para a
jurisprudência gerador de efeitos jurídicos, chegando a ser considerado como crime
em julgado do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, na pessoa do relator
desembargador Manoel Antônio de Castro Cerqueira, que assim se pronunciou:
Resultando o concubinato de adultério, que a lei repele como crime,
não pode ter efeitos de natureza patrimonial e, não provada a
participação direta e efetivada mulher na formação do patrimônio do
concubino, casado e com filhos, não tem a concubina direito à
meação dos bens do companheiro falecido, pertencente a casal 99.
A Súmula 380 do STF acabou por ratificar este entendimento
de que a lei só dava guarida àquela união que configurava uma sociedade de fato
(na longa existência – more uxório).
Para corrigir essa injustiça a Súmula 382 do Supremo Tribunal
Federal – STF, cujo teor é “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório , não é
98
99
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 231.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 236.
43
indispensável à caracterização do concubinato”
100
. Assim, a necessidade de
comprovação de existência de sociedade de fato para que se viabilizasse a partilha
do patrimônio foi sanada pela Súmula 382 do STF, já que o que realmente importa é
o esforço comum ou a divisão de recursos.
Decisão do STF, que sustentou a tese da Súmula 380, embora
o varão, casado, estivesse separado de fato da esposa há anos e a concubina
houvesse concorrido para o aumento do patrimônio de seu companheiro. Diz a
ementa do acórdão:
“CONCUBINA – Partilha patrimonial – Réu casado – Compreensão
da Súmula 380 – Recurso extraordinário conhecido e provido.
A ação da partilha patrimonial promovida pela concubina não pode
prosperar se o réu é casado, visto que tanto conduziria ao
despropósito da dupla meação.
A Súmula 380, interpretada à luz da jurisprudência que lhe serviu de
base, e daquela que sobreveio, refere-se à concubinos
desimpedidos” 101.
A Súmula 382 por seu turno, veio a sanar esse tipo de injustiça,
já que tendo havido aumento patrimonial, inexistente ao tempo do início do
relacionamento concubino, torna-se justa sua divisão.
2.5 DOS CONTRATOS PATRIMONIAIS NA UNIÃO ESTÁVEL
O regime condominial dos bens na união estável é decorrente
do período de convivência em função do esforço comum na aquisição ou no
aumento do patrimônio, mesmo que estes bens estejam em nome de apenas um
dos companheiros, devendo ser a partilha efetivada de forma igualitária.
Tal composição jurídica não é impedimento para que os
companheiros, obedecidos os limites previstos para o casamento (art. 1.641),
100
101
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 231.
RODRIGUES. Direito Civil: Direito de Família. 2004. p. 265.
44
efetuem a regulamentação das questões patrimoniais da forma que entenderem. A
elaboração de contrato escrito é totalmente liberalizada pela legislação, o que dá
ampla liberdade dos contratantes resolverem a questão patrimonial da forma que
entenderem.
Apesar de o Código Civil dedicar 50 dos seus artigos para
regulamentar o casamento, no que se refere à união estável somente faz referência
em um único artigo onde utiliza a expressão “contrato escrito (CC 1.725)”. O contrato
de convivência, apesar de não criar a união estável é indício de sua existência (CC
1.723), pode receber a denominação de pacto antenupcial e sua eficácia está sujeita
à concretização da união, pode indicar o seu início. O contrato pode ser modificado
a qualquer tempo bem como é o caso do regime de bens, sua revogação pode darse também a qualquer tempo sem a exigência de procedimentos especiais, a única
necessidade é a anuência dos dois contratantes, manifestações unilaterais não tem
nenhum efeito.
O contrato é soberano e somente em casos extremos como o
caso de depois de muitos anos de relacionamento apenas um dos companheiros
restarem com todo o patrimônio e o outro restar sem nada nem ao menos que lhe
possibilite a sobrevivência, então neste caso o contrato pode ser questionado. Neste
caso como nos e mais, é nula a cláusula que disponha de forma absoluta todo o
patrimônio a somente um dos companheiros (CC 1.655).
A previsão de indenização ao fim do relacionamento é
permitida, no caso de ruptura unilateral do acordo. Este contrato não carece de
averbação, registro ou qualquer outro tipo de oficialização, contudo não se impede
sua materialização desta forma. Para o caso da separação extrajudicial ou união
estável não permite divórcio, é condição a averbação do distrato que põe fim ao
relacionamento.
2.5.1 Contrato de Namoro
Ao contrário do que se imaginava quando da regulamentação
da união estável, o simples namoro, ainda que prolongado por vários anos não leva
45
a presunção de união estável. Como havia certa insegurança, casais de namorados
passaram
a
firmar
contratos
de
namoro.
Tais
contratos
garantiam
a
incomunicabilidade do patrimônio atual e futuro. Sustentados pelos pais, não
materializam as condições necessárias à caracterização da união estável. Dias
lembra que o convívio prolongado como o que caracteriza a união estável pode levar
a presunção de enriquecimento ilícito 102.
2.5.2 Indenização por Serviços Prestados
Dias considera “um subterfúgio nitidamente depreciativo”, que
era utilizado pela jurisprudência no caso de uniões extramatrimôniais sem amparo
legal, e sem reconhecimento no direito de família. Analogamente ao direito do
trabalho ao invés de alimentos, se exigia uma contrapartida da prestação laboral,
indenizando-se o amor como trabalho
103
. A solicitação ao invés de alimentos era a
de indenização por serviços prestados. Ao final do relacionamento a partilha era feita
através da indenização por serviços prestados.
Com a regulamentação da união estável tal recurso não mais
pode ser utilizado, uma vez que a indenização por trabalhos domésticos não está
prevista na união estável. Dias salienta que “em face do repúdio do legislador” (CC
1.727), e também da jurisprudência ante ao reconhecimento das famílias paralelas,
que foram excluídas do direito de família, podem recorrer ainda, a este tipo de
indenização.
2.6 DAS LEIS 8.971/94 E 9.278/96
O § 3º, do art. 226
104
, da Constituição Federal também não
especifica no sentido de referir-se à união estável pura.
102
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2007. p. 172.
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2007. p. 172..
104
BRASIL. Constituição Federal. Art. 226, caput A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeitos da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. In Vademecum Saraiva. 2007. p. 68.
103
46
Claramente percebe-se no texto constitucional, que não se
admite dois tipos de união familiar simultânea. Dá-se primazia a família construída
com o casamento.
Importante observação faz Gonçalves, citando voto vencido do
Des. Alexandre Loureiro em acórdão no Tribunal de Justiça de São Paulo,
colocando as coisas nos seus devidos lugares:
Inescondíveis o concubinato e a formação do patrimônio comum. A
partilha dos bens decorre, na verdade, não da existência do
concubinato, mas da sociedade de fato, existente desde 1956 e
admitida pela co-ré apelante a partir de 1962. Pouco importa o
adultério. A partilha de bens nada ter a ver com o Direito de Família e
é indene às suas violações. A divisão dos bens diz respeito mais à
dissolução da sociedade do que do próprio concubinato. Não fosse
assim, haveria enriquecimento ilícito de um dos sócios em detrimento
do outro. (RT, 626/68) V. ainda: ”Sociedade de fato. Homem casado.
A sociedade de fato mantida com a concubina elege-se pelo Direito
das Obrigações e não pelo de Família. Inexiste impedimento a que o
homem casado, além da sociedade conjugal, mantenha outra, de
fato ou de direito com terceiro. Não há cogitar da pretensa dupla
meação. A censurabilidade do adultério não haverá de conduzir a
que se locuplete, com esforço alheio, exatamente aquele que o
pratica” (STJ, RRsp 47.103-6-SP, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter,
j. 29-11-194). No mesmo sentido: RSTJ, 1138/262.105.
Com relação à Lei 8.971/94 Cunha Pereira acredita que pôs fim
“aos ridículos pedidos de indenização por serviços prestados”
106
. O concubinato
adulterino ou simplesmente concubinato, que está estabelecido no art. 1.727 do
Código Civil de 2002, como sendo aquela relação que origina uma família paralela,
são duas famílias ao mesmo tempo, uma delas paralela ao casamento ou a união
estável, ferindo o princípio da monogamia. O fato deste tipo de relação ferir o
princípio da monogamia, para que não se cometa injustiça à prevalência da ética
sobre a moral se faz necessária. Neste caso o direito deve proteger a essência e
não a forma.
Cunha Pereira não aponta apenas este como único paradoxo
jurídico do principio da monogamia, aponta o fato do multiculturalismo, nele o
casamento poligâmico se insere, pergunta como registrar um marroquino e suas três
105
106
GONÇALVES. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI. Direito de Família. 2007. p. 536.
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 122.
47
mulheres legalmente no Brasil? 107 Embora a Lei 8.971/94 tenha esclarecido a
questão do concubinato, ainda se encontra uma dicotomia entre o casamento
monogâmico e o poligâmico como formas de organização familiar. O concubinato
dito adulterino ou a relação paralela ao casamento não deixa de se parecer com a
poligamia apontada por Cunha Pereira anteriormente. Neste caso um desafio para o
legislador resolver quando da apreciação de demanda judicial envolvendo este tipo
de caso.
107
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 124.
CAPÍTULO III
O presente capítulo trata da igualdade de direitos entre homem
e mulher na sociedade familiar brasileira. Estuda a posição da mulher dentro do
modelo familiar atual, seus direitos e deveres em relação ao homem. O conceito de
igualdade tem destaque em função do princípio da igualdade.
3
DOS
DIREITOS
DA MULHER
NA SOCIEDADE
FAMILIAR
BRASILEIRA
Santos coloca que “no século XX os direitos humanos
emergiram, como uma necessidade humana fundamental”
108
. Para o autor, após a
segunda grande guerra em função do relacionamento internacional, os países, em
função da guerra fria passaram a dar um caráter universal aos direitos humanos,
que tiveram o seu coroamento com a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
pelas Nações Unidas, em 1948. Desde então, como modelo ético se reflete
diretamente no ordenamento Pátrio com as garantias fundamentais cimentadas na
Magna Carta brasileira, em 1988.
Santos lembra que antes das ações acima, já havia luta pela
igualdade e respeito ao direito das pessoas, desde a queda da monarquia na França
em 1791:
A luta pela construção dos direitos humanos das mulheres tem um
dos seus pontos marcantes com a pioneira francesa Olympe de
Gouges, contemporânea da Revolução Francesa. Uma revolucionaria
contestadora da política patriarcal feudal, que buscou liderar as
mulheres para ter uma voz ativa no direito de voto às mulheres, no
direito de exercer um ofício e no reconhecimento das uniões
concubinárias 109.
Tais direitos, contudo somente veriam seu reconhecimento na
Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, muitos anos depois da
Declaração da Mulher Cidadã de 1791. Em 1977, a Lei 6.515/77 procurou nas
108
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 17.
109
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 18.
48
palavras de Diniz, “com sinceridade solucionar problemas que a vida conjugal dá
nascimento, e que o excessivo amor à tradição impedia de resolver”
110
. Diniz
comenta:
A instituição do divórcio, ao mesmo passo que provoca adversários
sinceramente convictos, e aderentes que afloram na corrente das
águas novas, provocou no começo, uma certa onda de procedimentos
judiciais, contra as expectativas generalizadas 111.
A busca de pessoas por separação do casamento através do
divórcio, com a lei denominada de Estatuto da Mulher Casada, ao contrário do
pensamento geral então dominante, ocorreu apenas de forma discreta, o que
comprova que a instituição do casamento, apesar da possibilidade de separação
pelo divórcio continuou sólida em sua essência.
Em 1979, a Convenção para a Eliminação de todas as Formas
de Discriminação contra a mulher, que passou a vigorar em 1981, só foi homologada
no Brasil em 1984, pelo Decreto nº. 89.460/84112, vindo a ser realmente respeitado
somente a partir da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil,
de 1988.
Santos elenca os avanços que oriundos da convenção
internacional influenciaram a Carta de 1988:
a) direito de votar e ser votada para cargos políticos e órgãos públicos
e de exercer funções públicas em todos os níveis;
b) direito de participar da formulação de políticas governamentais e de
ONGs, voltadas para vida pública e política;
c) igualdade perante a Lei;
d) direitos iguais quanto à nacionalidade;
e) direito ao trabalho, com igualdade de oportunidade e de salários em
relação aos homens;
f) direitos e responsabilidades iguais no casamento e na relação com
os filhos;
110
DINIZ. Maria Helena. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. v. 5. 17. ed. São paulo. Saraiva. 2005. p.
9.
111
DINIZ. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. 2005. p. 9.
Adotada pela Resolução n. 34/180 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em18 de dezembro de 1979 e
ratificada pelo Brasil em 1º de fevereiro de 1984.
112
49
g) proteção contra o casamento infantil e a exploração sexual;
h) medidas para modificar os padrões culturais de conduta que
mantêm as mulheres em situação de inferioridade; e
i) medidas para reprimir a prostituição e o tráfico de mulheres 113.
Este autor aponta a ineficácia jurídica brasileira em face aos
novos tipos de conflitos que são típicos deste final de século XX, por culpa de uma
cultura de tradição monista.
3.1 AS MUDANÇAS NA LEGISLAÇÃO DECORRENTES DA REVOLUÇÃO
FRANCESA EM RELAÇÃO AOS DIREITOS INDIVIDUAIS
Santos leciona que o resultado das lutas entre as forças sóciopolíticas da realeza, da nobreza e do clero católico francês, e a emergente classe
burguesa, culminou com a Revolução Francesa ocorrida em 1789 114.
Na França, o direito diferenciado para a nobreza e o clero em
comparação ao aplicado em relação ao povo provocou a insatisfação dos
burgueses.
Santos comenta:
Dessa forma, em reunião dos Estados Gerais, no dia 05 de maio de
1789, os representantes do povo (burguesia e artesãos) protestaram
contra a determinação de se fazer votar por ordem e exigiu que se
procedesse à votação por cabeça, em comum, pelos três
estamentos unidos, momento em que se estabeleceu a Assembléia
Nacional Constituinte. Começava aí a Revolução Francesa,
seguindo a tomada da prisão da Bastilha, em 14 de julho, a
supressão dos privilégios feudais, em 4 de agosto, e a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (DDHC), em
26 de agosto de 1789. Em 1791, foi elaborada a primeira
113
Extraído do art. 1º a 30 da Convenção para Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher
de 1979. In SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história
dos direitos humanos das mulheres. 2006. p. 18.
114
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 30.
50
Constituição Francesa Republicana, baseada na Declaração
de 1789 115.
A igualdade aí apregoada foi mais uma arma na luta da mulher
em busca da igualdade perante o homem.
Pinsk lembra que a Revolução Francesa pouco conseguiu em
relação aos direitos trabalhistas assim como o movimento britânico em prol do
sufrágio universal masculino, o cartismo. As leis trabalhistas, contudo, evoluíram
muito e, outras leis, como a proibição do trabalho subterrâneo da mulher ou a
redução da jornada de trabalho feminino 116, Juntamente com as conquistas relativas
à igualdade os direitos femininos ganharam espaço.
3.3.1 Mudanças ocorridas na legislação brasileira
No Brasil, desde o tempo da Colônia que a luta das mulheres
faz parte da construção do Estado brasileiro.
Após 1850 as primeiras organizações feministas começaram a
surgir, elas lutavam pelo direito à educação e ao voto. Direito de mulher cursar o
ensino de terceiro grau só foi contemplado pela legislação em 1879.
Na primeira metade do século XX, o avanço das mulheres foi
bastante expressivo e em 1929, Alzira Soriano de Souza foi eleita prefeita no estado
do Rio Grande do Norte com 60% dos votos e em 1933 Carlota Pereira de Queiróz
foi eleita à primeira deputada federal do país para a Assembléia Nacional
Constituinte.
Na Constituição Federal de 1934 foi aprovada a isonomia
entre os sexos nos direitos trabalhistas como igualdade salarial e proteção à
maternidade 117.
115
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 31.
116
PINSK. História da Cidadania. 2003. p. 231.
117
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 119/120.
51
Os direitos civis da mulher tiveram lugar de destaque nos anos
50 quando, segundo Santos:
Uma das lutas dos anos 50 foi a luta dos movimentos feministas em
prol da modificação dos dispositivos que versavam sobre os direitos
civis da mulher inscritos no Código Civil Brasileiro de 1/1/1917. Este
Código Civil tinha um entendimento altamente patriarcal, onde
apontava em seus inúmeros dispositivos legais a condição de
inferioridade natural da mulher, a saber:
A mulher era considerada uma perpétua relativamente incapaz,
sendo colocada na mesma condição legal dos pródigos, silvícolas e
menores púberes 118.
Essas lutas acabaram por desembocar em 1962, no chamado
Estatuto da Mulher Casada, que será analisado a seguir.
3.2 IGUALDADE NA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM
Pinsk leciona que as sociedades capitalistas contemporâneas
são divididas em duas partes, sendo uma delas composta por aquelas pessoas que
não tem necessidade de trabalhar em virtude do volume de suas posses
econômicas. A outra, sem tais posses que possam assegurar o seu bem estar e de
suas famílias, dependem para sobreviver do exercício de atividade remunerada. São
os trabalhadores. Estes são os sujeitos dos direitos sociais.
Dentro dessa classe, no entanto, esses direitos só se aplicam
àqueles cuja situação torna necessário o seu uso. São, nesse
sentido, direitos condicionais: vigem apenas para quem depende
deles para ter acesso a parcela da renda social, condição muitas
vezes fundamental para sua sobrevivência física e social – e,
portanto, para o exercício dos demais direitos humanos 119.
O fato de não se considerar os capitalistas como sujeitos de
direitos sociais, em virtude de suas posses não indica que as pessoas enquadradas
nessa classe não trabalham. A gestão do seu patrimônio e empreendimentos,
provavelmente lhes ocupa o tempo, todavia, não são trabalhadores formais,
118
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 119/120.
119
PINSK, Carla B. História da Cidadania. São Paulo. Contexto. 2003. p. 191.
52
autônomos ou assalariados, assim não estão albergados pelos direitos sociais que
se destina a classe trabalhadora.
Pinsk explica que “portanto os direitos sociais têm como
sujeitos os trabalhadores; uma parte dos direitos tem como sujeitos os trabalhadores
remunerados (assalariados e autônomos) e outra parte os trabalhadores que dele
carecem”
120
. Neste último caso, em função da política do pleno emprego, é
necessário amparar os trabalhadores quando estes se encontram desempregados,
para que não se tornem carentes.
As conquistas por direitos sociais foi fruto de várias lutas dos
trabalhadores por melhores condições. Junto dessas lutas por direitos sociais, o
direito à igualdade entre homens e mulheres também teve seu lugar.
Respeitadas
as
diferenças,
algumas
conquistas
foram
registradas como, por exemplo, a jornada de trabalho dos jovens e das mulheres em
12 horas, depois 11 horas e ainda 10 horas. a aposentadoria da mulher aos 25 anos
de trabalho também pode ser considerado como conquistas femininas em busca de
igualdade 121.
No direito das famílias a igualdade também é fruto de longas
lutas em busca da igualdade de direitos.
A dignidade humana, portanto, está positivada e contemplada
na Constituição da República Federativa do Brasil, apesar de não haver uma
definição formal da expressão dignidade humana. No entender de Cunha Pereira,
trata-se de expressão Kantiana, e no entender do pensador é através dele que se
pode então encontrar seu sentido:
Kant afirma de forma inovadora que o homem não deve jamais ser
transformado num instrumento para a ação de outrem. [...] Em
outras palavras, embora os homens tendam a fazer dos outros
homens instrumento ou meios para suas próprias vontades ou afins,
isso é uma afronta ao próprio homem. É que o homem, sendo
dotado de consciência moral, tem um valor que o torna sem preço,
120
121
PINSK. História da Cidadania. 2003. p. 192.
PINSK. História da Cidadania. 2003. p. 231.
53
que o põe acima de qualquer especulação material, isto é, coloca-o
acima da condição de coisa 122.
Para Kant o homem é um ser superior às coisas, portanto,
incapaz de receber um preço, logo não pode ser tratado como se coisa fosse. Sendo
dotado de consciência racional e moral é capaz de ter responsabilidade e liberdade.
O caminho percorrido até se chegar a Declaração Universal
dos Direitos do Homem foi bastante longo e, várias conquistas, que podem ser
consideradas etapas, se verificaram até sua efetivação.
Groeninga e Pereira lecionam que a realização do ser humano
em na sua essência é o seu fim maior, tal anseio, sempre cerceado pelos regimes
absolutistas.
Com vistas ao combate ao absolutismo, assim se expressam:
Dessa maneira, foi com as vistas dirigidas imediatamente para o
combate ao arbítrio dos reis absolutos que, na origem da era
contemporânea, no fim do século XVIII, os revolucionários liberais
proclamaram direitos mais abstratos, tendo por objeto alguns dos
valores mais gerais da humanidade que, por isso mesmo, foram
havidos como os de maior instância naquele momento histórico.
Assim, o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à fraternidade, à
felicidade, à segurança e outros similarmente genéricos. A eles
convém chamar direitos humanos fundamentais ou principais (melhor
seria dizê-los principais), porque são basilares de outros direitos mais
particulares, que neles se fundamentam e principiam, visando a darlhes maior, ou melhor, concretude e, para isso, operando em
ocasiões ou situações bem determinadas, nas quais os instrumentam
para realizá-los 123.
Seriam
estes
os
direitos
humanos
operacionais
ou
instrumentais. A materialização destes direitos, de modo prático, pode verificar-se
em 1722, quando nos Estados Unidos, se procedia a operacionalização dos direitos
humanos, contra o absolutismo, até que se estratificou em 1793, pela França, na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu art. 33 124.
122
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 96.
123
GROENINGA/PEREIRA. Direito de Família e Psicanálise – rumo a uma nova epistemologia. 2003. p. 145.
GROENINGA/PEREIRA. Direito de Família e Psicanálise – rumo a uma nova epistemologia. 2003. p. 146.
124
54
Cunha
Pereira
assevera
tal
instrumentalização,
quando
observa que a obra de Kant - Metafísica dos Costumes, que colocava o homem
como fim e não meio de todas as coisas, teve papel preponderante no processo de
lutas por esses ideais 125.
3.3 LEI 4.121/62 - ESTATUTO DA MULHER CASADA
O “lugar ao sol”
126
da mulher, lenta, vagarosamente, acabou
por abalar a organização tradicional da família. Com o crepúsculo do patriarcado, as
mulheres deixaram à condição de “sujeito de desejo” o que provocou a ruína da
indissolubilidade conjugal, já que a submissão, esteio do casamento passava a
deixar de existir. As virtudes femininas, voltadas para a emancipação pessoal e
profissional, sob a batuta dos movimentos feministas, as levaram a liberdade e a
igualdade.
Desde a época do descobrimento, muitos anos de lutas se
passaram e, apesar de ainda longe de uma posição ideal, finalmente a mulher no
Brasil, saiu de sua condição de relativamente incapaz com o advento da Lei 4.121
de 1962 que se intitulou de Estatuto da Mulher Casada. Dentre outras conquistas,
destacam-se, a possibilidade exercer todos os atos da vida civil após completar 21
anos, sem necessitar mais do consentimento do marido. A conquista seguinte foi o
divórcio, aprovado em 1977 pela Lei 6.515/77, ferrenhamente combatido pela igreja
católica Neste momento passou a ser colaboradora do marido com relação aos
encargos familiares.
Várias arestas, contudo ainda necessitavam ser polidas, como
o fato de que ao marido pertencia a representação legal da família, administração
dos bens e a escolha do domicílio. O pátrio poder era de ambos, mas o exercício era
do marido 127.
125
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 99.
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2007. p. 94.
127
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 122.
126
55
Após
novas
lutas,
em
1988
com
a
promulgação
da
Constituição, as mulheres obtiveram a igualdade de direitos e deveres no âmbito
familiar.
Num retrospecto histórico a posição da mulher na família
sempre esteve atrelada à subordinação ao marido. A obediência era a tônica do
relacionamento. A capacidade de reprodução e o trabalho doméstico não eram
valorizados. Todavia, a igualdade, respeitadas as peculiaridades do homem e da
mulher, apresenta-se viável sem que se tenha que conceder privilégios a nenhum
dos dois.
Dias faz um retrospecto e acentua que o Código de 1916, que
teve sua elaboração iniciada em 1899, apontava uma sociedade “conservadora e
patriarcal”
128
. Neste caso era notória a superioridade do homem, a quem cabia com
exclusividade o comando da família. A adoção por parte da mulher do nome do
marido e a indissolubilidade do casamento, aliados ao não reconhecimento de
vínculos extramatrimoniais, denominados de concubinato, materializavam a
condição de inferioridade da mulher. Os filhos oriundos do concubinato, classificados
pela lei, como bastardos, teriam que ser sustentados apenas pela concubina, já que
não tinham direito ao reconhecimento.
O Estatuto da Mulher Casada, nome dado a Lei 4.121/62,
proporcionou à mulher maior capacidade no âmbito da família. Apontada agora
como colaboradora do marido na administração da sociedade conjugal. A guarda
dos filhos quando do desquite e, posteriormente, da separação judicial, também se
incluem entre as conquistas. Para trabalhar não era mais necessária a autorização
do marido, e os chamados “bens reservados” (patrimônio amealhado pelo trabalho
da esposa), não respondiam por dívidas do marido, cabendo a mulher com
exclusividade, independentemente do regime de bens do casal.
A Lei 4.121/62 trouxe grande avanço na posição da mulher
dentro da relação familiar. A Lei do Divórcio, rompendo com os ditames impostos por
pressão social de iniciativa da Igreja Católica, exigiram até mesmo reforma em
128
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 122.
56
dispositivos da própria Constituição Federal, derrubando definitivamente a
indissolubilidade do casamento.
3.4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ASPÉCTOS RELATIVOS À
IGUALDADE DO HOMEM E DA MULHER
A sensibilidade do legislador quando da elaboração e
aprovação do Código Civil, especialmente do Direito de Família se faz em função
“no
plano
social
por
toda
uma
fenomenologia
complexa,
determinando
transformações conceituais extras” 129. Diniz acredita que se equivocam aqueles que
falam crise, esta, muito mais aparente do que real, já que o que muda são os
“conceitos básicos”, como por exemplo, o fato de no passado as leis e os códigos
“falando nas relações familiares, aludiam ao casamento, à filiação, ao regime de
bens, mas não mencionavam a palavra “família”. à observação, posto que em geral,
teve seu aparecimento no Código de Napoleão”
130
. As famílias então, eram
consideradas como “viveiros do Estado”. No Brasil, em 1969, foi considerada como
“base da sociedade”
131
. Referindo-se às transformações na posição da mulher, que
levou a atualmente a substituir a posição subalterna pela de “colaboradora
afetuosa”.
Diniz observa:
Sem nos determos na percussão destas transformações, por todos
os sistemas jurídicos, ou ao menos pelos que compõe o que se
convencionou denominar como a “civilização ocidental”, uma visão
de conjunto sobre o direito brasileiro reflete essa tendência e
consagra essas transformações. Se nos detivéssemos no
plano doutrinário, bem veríamos que os escritores em obra
sistemática e em trabalhos monográficos descrevem a
concepção autonomista da mulher, como expressão da
atualidade de nosso direito 132.
129
DINIZ. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. v. 5. 2005. p. 2.
DINIZ. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. v. 5. 2005. p. 3.
131
BRASIL. Emenda Constitucional nº 1, de 1969, art. 175. In DINIZ. Instituições de Direito Civil, Direito de
Família. v. 5. 2005. p. 3.
132
DINIZ. Instituições de Direito Civil, Direito de Família. v. 5. 2005. p. 6.
130
57
Diniz acredita que mesmo limitando-se ao direito escrito ou
legislado, já se consolida em tal posição a mulher brasileira com seus reflexos
inequívocos no direito de família.
O interesse dos constituintes anteriores à 1988 foi de proteger
a família, que se originava no casamento, e se manter em silêncio sobre a família de
fato, levaram a exigência que o texto constitucional de 1988 apenas se referisse
simplesmente que a família terá direito à proteção dos Poderes Públicos
133
. Neste
sentido Azevedo leciona que:
Destaque-se, neste passo, que após ser instalada a Assembléia
Constituinte, em 1º de fevereiro de 1987, e eleito seu Presidente,
Deputado Ulisses Guimarães, havia necessidade da elaboração de
um projeto de Constituição, constituindo-se, para tanto, a Comissão
Afonso Arinos (de Melo Franco), que era seu Presidente 134.
A tarefa da Comissão era a de priorizar a “democratização da
família”, base da sociedade; acolher a “união estável” e a igualdade de direitos entre
os filhos, bem como direitos e deveres entre os cônjuges. Ainda e apesar das várias
propostas, como a do seu Presidente, o Deputado – Constituinte Nelson Aguiar que
sugeriu no art. 1º, § 1º, que “o casamento civil é a forma própria de constituição de
família”
135
. Para Azevedo, a ingerência do Estado na gestão da família contraria os
princípios libertários aos quais se norteia a Constituição da República Federativa do
Brasil.
Substitutivo do Senador-Constituinte Bernardo Cabral, no art.
297, corrigiu a injustiça, melhorando o texto “a família, constituída pelo casamento
ou por união estável, tem proteção do Estado, que se estenderá à entidade familiar
fundada por qualquer dos pais ou responsável legal e seus dependentes,
consangüíneos ou não” 136. Neste caso foi abolido ou omitido o casamento religioso.
Com relação aos direitos humanos, sem dúvida a Constituição
da República Federativa do Brasil, de 1988 foi para as mulheres uma grande
conquista. Previsto no seu art. 5º, I, que homens e mulheres são iguais perante a lei,
133
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 295.
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 295.
135
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 296.
136
AZEVEDO. Estatuto da Família de Fato: antigo casamento de fato, concubinato e união estável. 2001. p. 295.
134
58
representa uma isonomia jurídica respeita as diferenças psico-sócio-culturais ao
mesmo tempo em que, reconhece direitos, como à licença maternidade de 120 dias,
a assistência aos filhos da mulher trabalhadora, gratuidade do nascimento e,
também, em creches ou pré-escolas até os seis anos de idade. O compartilhamento
do pátrio poder com o marido na sociedade conjugal, o divórcio, o reconhecimento
da União Estável entre homem e mulher como entidade familiar ou ainda o
reconhecimento da família monoparental, formada por qualquer dos pais e seus
descendentes 137.
Por fim, várias inovações foram trazidas à Constituição de 88 e
dentre elas, merece destaque que o § 3º do art. 226 com o reconhecimento do
concubinato puro, não adulterino nem incestuoso, como forma de constituição
familiar.
Azevedo vai mais longe ao afirmar:
Tenha-se presente, ainda, que, mencionando em seu caput que a
família é a “base da sociedade”, tendo “especial proteção do Estado”,
nada mais necessitava o art. 226 de dizer no tocante à formação
familiar, podendo o legislador constituinte ter deixado de discriminar
as formas de constituição da família. Sim, porque ao legislador, ainda
que constituinte, não cabe dizer ao povo como deve ele constituir sua
família 138.
A proteção da família por parte do Estado é o mais importante
DISPOSITIVO Constitucional com relação à sociedade familiar, isto está claro no
texto aprovado.
3.5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - IGUALDADE
Os direitos humanos possuem dimensão interdisciplinar, já que
extrapolam o âmbito das ciências sociais e penetra em todas as demais ciências.
137
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 122.
138
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 297.
59
Com origem patriarcal, durante muito tempo os direitos humanos se vincularam a
figura masculina, deixando portanto, mulheres e crianças excluídas.
Dentro do âmbito do princípio da dignidade humana, os direitos
humanos e a inclusão social são fórmulas recentes no “mundo Jurídico”
139
. Tiveram
sua origem na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, onde a
igualdade perante a lei, sem distinção de sexo, raça, credo ou ideologia política, se
fez presente.
Para Cunha Pereira, a intangibilidade da dignidade humana
tem por parte do Estado, proteção garantida. Deste momento em diante as
constituições não mais puderam se furtar de ter a pessoa humana como centro e,
suas bases espelham a Declaração Universal dos Direitos Humanos. No âmbito da
sociedade familiar, esta igualdade veio acabar com as diferenças existentes na
legislação brasileira.
O autor assim expressa seu ponto de vista:
O Direito de Família só estará de acordo e em consonância com a
dignidade e com os Direitos Humanos a partir do momento em que
essas relações interprivadas não estiverem mais à margem, fora do
laço social. Os exemplos históricos de indignidade no Direito de
Família são muitos: a exclusão da mulher do princípio de igualdade,
colocando-a em posição inferior ao homem; a proibição de registrar o
nome do pai nos filhos havidos fora do casamento se o pai fosse
casado; e o não-reconhecimento de outras formas de família que não
fosse o casamento 140.
O discurso da igualdade é paradoxal, ao passo que se declara
sua igualdade e universalidade de direitos, mais abstrata se tornam suas categorias.
A igualdade genérica é distinta da realidade em função das diferenças. E, nessas
diferenças não se podem calcar a superioridade de um sobre o outro. A diversidade
também tem que ser respeitada e é justamente neste respeito às diferenças é que
se faz a igualdade. O princípio da igualdade no campo do direito de família
possibilitou compatibilizar o direito positivo à ordem constitucional instaurada em
1988.
139
140
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 99.
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 100.
60
Quando se estabelece a igualdade entre cônjuges ou
companheiros, está estabelecida a igualdade entre homem e mulher, respeitadas as
suas diferenças o que pode redundar em um tratamento diferenciado à mulher sem
que, todavia este tratamento diferenciado ofenda o princípio da igualdade. Motta
observa que “é correta a afirmação de que os desiguais devem ser tratados de
forma desigual, na medida de sua desigualdade” 141.
Considerada pela Constituição da República Federativa do
Brasil, como a “base da sociedade”, é na família que se forma a estrutura social,
dentro da célula familiar, e é através desta mesma família que a sociedade cresce
em termos de população. Logo se o Estado oferece especial proteção a esta família,
a sociedade como um todo ganha.
Para o bom desempenho da família no contexto social tornouse necessário que os direitos e deveres da mulher dentro da sociedade familiar, bem
clara, obedeçam ao princípio da igualdade constitucional, previsto nos art. 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil e no art. 226, § 5º.
Viana ensina que o princípio da autoridade era a tônica do
direito de família, onde o pater era ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz.
A mulher e os filhos ocupavam posição subalterna. Sob a inspiração do Cristianismo
houve evolução no sentimento humano e deram início à caminhada da proposta de
fins econômicos, políticos culturais e religiosos para uma união de companheirismo
e de afeto.
“A organização autocrática da família cede lugar a uma
orientação democrático-afetiva. A família no presente é muito mais do que antes, o
espaço de realização pessoal-afetiva, despatrimonializada”
142
. Para Viana, o novo
rumo dado ao poder familiar e a isonomia conjugal, aliados ao fim da distinção entre
os filhos em função da origem, revela a igualdade, a liberdade e o respeito na família
atual.
Viana assevera que o importante agora é buscar o equilíbrio
entre o interesse social e o privado. “É na família que o ser humano nasce e se
desenvolve, plasma sua personalidade para, depois, integrar-se na sociedade” e
mais:
141
142
MOTTA. Direito matrimonial e seus Princípios Jurídicos. 2007. p. 211.
VIANA. Marco Aurélio S. Direito Civil, Direito de Família. 2. ed. São Paulo. Del Rey. 1998. p. 24.
61
O direito busca dar à família uma nova organização, procura captar o
caudal de novas situações criadas, reconhecendo-lhe como núcleo de
preparação do ser humano para a vida. A igualdade assume seu
lugar, o respeito, também. Marido, mulher e filhos, todos são titulares
de direitos e obrigações, sem contar os deveres que decorrem da
constituição do universo familiar. Há igualdade. A realização pessoal
da afetividade inclui-se entre as funções básicas da família. A
dignidade humana desponta, a unidade na affectio consolida-se, a
afetividade prepondera. Efetiva-se com maior rigor o direito de fundar
uma família, presente na Declaração Universal dos Direitos do
Homem. E o legislador pátrio acolhe essa concepção e admite a
família fora do casamento, estatuindo que, para efeito de proteção do
Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, determinando que a lei deve facilitar sua
conversão em casamento 143.
A Constituição da República Federativa do Brasil refletiu a
evolução ocorrida no plano internacional que passou a considerar a família como
instituição social imprescindível.
3.5.1 Igualdade Formal
A igualdade formal, contemplada pela Constituição da
República Federativa do Brasil, de 1988 em seu art. 5º, I e 226, § 5º
144
, coloca em
pé de igualdade homens e mulheres, fruto de uma evolução histórica em função de
uma sociedade patriarcal e das pressões dos movimentos feministas.
Para Ceneviva a igualdade a nível formal tem um objetivo
idealístico não realizável no plano dos homens e das mulheres, pois dá garantia à
parte dominante da sociedade e mais:
Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
constitucionais, num reforço de não distinção em função do sexo,
sendo, pois, inviável no mundo jurídico nacional toda regra que,
observadas as naturais diferenças psicossociológicas, afirme
desigualdades.
A Carta, porém, atribui tratamento diferenciado, em vários
dispositivos, para a mulher. Serve de exemplo a especial proteção
ao mercado de trabalho feminino (art. 7º, XX), a aposentadoria aos
vinte e cinco anos de serviço (art. 40, II, c), a dispensa do serviço
militar obrigatório, juntamente com os eclesiásticos (art. 143, § 2º),
143
VIANA. Direito Civil, Direito de Família. 1998. p. 24.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 5º, I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição; Art. 226, § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher. In VADEMECUM SARAIVA. 2007. pp. 67/68.
144
62
e, ainda no art. 7º, a licença à gestante (inc. XVIII) de cento e vinte
dias 145.
Cunha
Pereira,
sobre
esse
assunto,
afirma
que
“particularmente o Código Civil de 2002, no que se refere a equalização de direitos
dos gêneros ainda não se efetivou” 146. O tratamento isonômico às pessoas, homens
ou mulheres, inclusive dentro do casamento e da união estável não tem uma
equidade completa.
Motta comenta que não é a norma que conduz a dominação,
“dominação e submissão antecedem a disposição jurídica que as regulamenta”
147
.
Assim, os dispositivos constitucionais cuidam de uma forma ou de outra, e com um
maior ou menor grau de generalidade do princípio da igualdade.
Dias considera que o sistema jurídico “assegura tratamento
isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social” 148. A idéia de
igualdade está ligada à idéia de justiça, os conceitos evoluíram, assim, a justiça
formal identifica-se com a igualdade formal, o que garante àquelas pessoas de uma
mesma categoria, tratamento igual.
3.5.2 Igualdade Material
Na prática, a realidade material nem sempre corresponde ao
que se propõe na Magna Carta ou mesmo na lei infraconstitucional. As lacunas são
o principal problema para a efetivação dos ditames constitucionais.
Motta, corroborando com o pensamento de Canotilho
149
coloca:
Tradicionalmente o princípio da igualdade serve para a aplicação do
direito, mas o princípio também é voltado para o legislador. Afirma:
Ser igual perante a lei não significa apenas aplicação igual da lei. A
lei, ela própria, deve tratar por igual todos os cidadãos. O princípio da
145
CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 2. ed. ampl. São Paulo. Saraiva. 1991. p. 48.
CUNHA PEREIRA. Princípios Fundamentais Norteadores para Direito de Família. 2005. p. 142.
147
MOTTA. Direito Matrimonial e seus Princípios Jurídicos. 2007. p. 205.
148
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2007. p 62.
149
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra. Almedina. 1993. p. 563.
146
63
igualdade dirige-se ao próprio legislador, vinculando-o à criação de
um direito igual para todos os cidadãos 150.
Pelas palavras do doutrinador, pode constatar que este
princípio serve como limitador e como regra ao legislador.
Dias cita a frase de Rui Barbosa que diz: “tratar a iguais com
desigualdade ou a desiguais com igualdade não é igualdade real, mas flagrante
desigualdade”
151
. Para que a lei considere a todos igualmente é necessário
respeitar as desigualdades. Dias considera que “É imprescindível que a lei em si
considere todos igualmente, ressalvadas as desigualdades que devem ser
sopesadas para prevalecer à igualdade material em detrimento da obtusa igualdade
formal”
152
. Dias leciona que o Código Civil, em obediência aos princípios
constitucionais estendeu o princípio da igualdade ao âmbito do direito das famílias.
Com relação à proteção especial para a mulher, a Constituição
da República Federativa do Brasil, visando a igualdade, oferece tratamento
diferenciado à mulher em vários de seus dispositivos, tais como a aposentadoria
com menor tempo de serviço ou a dispensa do serviço militar obrigatório, licença à
gestante, dentre outros.
Wald explica que “a família é fundada pelo casamento,
compondo-se dos nubentes e de seus filhos” 153.
Este princípio se baseia no direito familiar pela solidariedade
entre seus membros, caracterizado pelo afeto e pelo amor 154.
O Código Civil estabelece, segundo esses princípios, direitos e
deveres dos cônjuges (CC 1.511)
150
155
a mútua colaboração (CC 1.565, § 1º)
156
MOTTA. Direito Matrimonial e seus Princípios Jurídicos. 2007. p. 208.
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2007. p. 62.
152
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2007. p. 62.
153
WALD. O Novo Direito de Família. 2004. p. 83.
154
DIAS. Manual de Direito das Famílias. 2007. p. 63.
155
CÓDIGO CIVIL. Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges. In, Vademecum Saraiva. 2007. p. 285.
156
CÓDIGO CIVIL. art. 1.565, § 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do
outro. p. 290.
151
.
64
Assim, também tratamento igualitário a ambos os cônjuges no tocante a pessoa e
bens dos filhos (CC 1.690) 157.
3.6 CONQUISTAS FEMININAS APÓS A EDIÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988
O atual Código Civil brasileiro, instituído pela Lei 10.406, de 10
de janeiro de 2002, no livro do direito de família retrata as conquistas no que tange
aos direitos humanos das mulheres.
Santos leciona que o atual Código Civil manteve a estrutura
básica do Código de 1916, com a divisão em partes, uma Parte Geral e outra Parte
Especial. Na Parte Especial se encontram os Livros de matérias específicas, tais
como Direito de Família, dentre outros. O Direito de Família é tratado no Livro IV do
Código e ocupa os artigos 1.511 até o artigo 1.783, sendo dividido em quatro Títulos
que são: Do Direito Pessoal; Do Direito Patrimonial; Da União Estável; Da Tutela e
Da Curatela. Aqui já não se encontra o patriarcado do casamento como única forma
de constituição de família.
Santos assim se pronuncia:
A visão atual é bem outra, com a ampliação das formas de
constituição do ente familiar e a consagração do princípio da
igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais
são todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa
humana, independentemente de sua origem. O novo Código Civil
brasileiro segue o entendimento da legislação infraconstitucional no
campo da família aprovada após a CF/88, tais como: o Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), a normatização do
reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (Lei 8.560/92) e
as leis da União Estável (ns. 8.971/94 e 9.278/96), dando aos
companheiros direitos a alimentos, meação e herança 158.
157
CÓDIGO CIVIL. art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade,
representar os filhos menores de dezesseis anos, como assisti-los até completarem a maioridade ou serem
emancipados. In Vademecum Saraiva. 2007. p. 300.
158
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 124.
65
Comparativamente ao Código de 1916 o autor comenta que o
de 16 tornou-se arcaico, letra morta, simples referência histórica. A sua não
atualização o tornou um simples conjunto de normas que não mais regulamentava o
Direito de Família.
3.6.1 Principais Alterações do Direito de Família do Novo Código Civil
Merece destaque a redução da maioridade civil, que dá a plena
capacidade à pessoa, de 21 para os 18 anos de idade. Neste caso as autorizações
para o casamento ou a sujeição ao pátrio poder, hora denominado poder familiar ou
ainda a cessação da tutela, dentre outros como a possibilidade da emancipação a
partir dos 16 anos de idade.
Os direitos e deveres conjugais também são de suma
importância uma vez que os consortes são responsáveis solidariamente pelos
encargos da família (art. 1.565). Neste caso já não se estabelece tratamento jurídico
diferente entre cônjuges, onde o marido não é mais o “chefe” como o estabelecido
no Código de 16. O art. 1.567 determina que a direção da sociedade conjugal
compita em colaboração ao marido e a mulher, sempre no interesse do casal e dos
filhos. Tudo é tratado em comum, direitos e deveres.
Quanto à dissolução da sociedade conjugal, que contava com
legislação própria, também passou a se incorporar ao novo Código com a revogação
parcial da Lei 6.515/77 que tratava da separação judicial e do divórcio. A novidade
que pode ser lembrada é a de que o novo Código entende que dá-se o término da
sociedade conjugal por ausência de um dos cônjuges (art. 1.571, § 1º do Novo
Código Civil).
A separação judicial permanece com sua clássica divisão em
consensual e litigiosa. Nos casos de separação consensual, Inovação no tempo de
dois anos que se considera “prazo de experiência” para um ano (art. 1.574).
66
Santos considera que “não se compreende a menção
abandono do lar por mais de um ano contínuo, quando sabidamente ocorrem
situações de abandono da convivência em tempo muito inferior”
159
. Também este
autor considera desnecessária a menção da condenação por crime infamante, que
se enquadra na conduta desonrosa.
O divórcio que mantém suas características anteriores (Lei
6.515/77), indireto ou direto disposto no art. 1. 580, §§ 1º e 2º, do atual Código Civil.
Pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens (art. 1.582).
O uso do nome do cônjuge que era perdido pela mulher, passa
a ser direito adquirido por ambos os nubentes, (art. 1.565, § 1º).
Quanto à proteção da pessoa dos filhos, não importa o tipo de
separação dos pais, cabe a eles disporem comum acordo sobre a guarda dos filhos,
sem consenso decide o juiz, dando a guarda àquele com melhores condições de
exercê-la (art. 1.584). Neste caso prevalece o interesse dos filhos. A chamada
“guarda compartilhada” passou a fazer parte do atual Código que considera a
possibilidade de que principalmente com moradias próximas a atuação conjunta dos
pais posa fazer a separação menos traumática para os filhos. Neste caso é
necessários o diálogo e compreensão entre os pais.
O atual Código Civil disciplinou quanto à eliminação das
distinções entre os filhos legítimos, legitimados e ilegítimos, estabelecido na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Santos coloca:
“Reproduzindo a regra de ouro inscrita no art. 227,”… § 6º, da Constituição Federal
de 1988, dispõe o art. 1.596 do novo ordenamento civil que “os filhos, havidos ou
não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” 160.
159
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 132.
160
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 136.
67
O reconhecimento dos filhos previsto no art. 1.607, reproduz a
disposição da Lei 8.560/92, que havia regulamentado o mandamento constitucional
de igualdade, permitindo o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento,
nas formas indicadas no art. 1.609
161
, exigindo a participação do pai na criação e
educação do filho.
O poder familiar, antes denominado de pátrio poder, eliminou a
conotação patriarcal, e outorgou em igualdade de condições aos cônjuges, a gestão
da família, já contemplado no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90),
que assim como o Código Civil vigente prevê a família monoparental que, conforme
já citado anteriormente, constitui-se por um dos pais e sua prole.
Quanto ao regime de bens do casamento as mudanças foram
substanciais no novo Código, o art. 1. 639 e seguintes sugerem o pacto antenupcial,
por escritura pública, todavia, escolhido o regime de comunhão parcial bastará a
redução a termo no processo de habilitação (art. 1.640 e seu § único). A alteração
de regime durante a vigência do casamento também se constitui em novidade.
Os alimentos no novo Código (art. 1.694) podem ser pedidos
aos parentes, cônjuges ou companheiros se necessário for.
A União Estável entre homem e mulher que foi contemplada pela Carta
de 88 (art. 226, § 3º) recebeu regulamentação pela Lei 8.971/94 e 9.278/96.
O bem de família foi acertadamente, na opinião de Santos,
retirado da Parte Geral e incluído no Livro de Direito de Família, em subtítulo dos
direitos patrimoniais, arts. 1.711 a 1.722 162.
A Tutela sofreu poucas mudanças pouco significativas no novo
Código, já a Curatela, relativa às pessoas sujeita à interdição sofreu ampliação no
novo Código (art. 1.767) 163.
161
O art. 1.609 enumera formas que são o reconhecimento no registro de nascimento, por escritura pública,
por escrito particular a ser arquivado em Cartório, por testamento ou por declaração perante o juiz em
qualquer processo.
162
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 146.
68
3.7 OS NOVOS DESAFIOS FRENTE ÀS NOVAS DEMANDAS SOCIAIS
Novas demandas sociais têm se apresentado diante do
judiciário brasileiro, representativas de vítimas de quase todas as formas de
discriminação, principalmente contra as mulheres e, considerando que o judiciário
não possui uma pronta eficácia instrumental, tais demandas vão ficando sem
resposta. Tal ineficácia se justifica segundo Wolkmer pelo fato de que:
[...] A cultura jurídica brasileira é marcada por uma tradição monista
de forte influxo kelseniano, ordenada num sistema lógico-formal de
raiz liberal-burguesa, cuja produção transforma o direito e a justiça
em manifestações estatais exclusivas. Esta mesma legalidade quer
enquanto fundamento e valor normativo hegemônico, quer enquanto
aparato técnico-oficial e controle e regulamentação, vive uma
profunda crise paradigmática, pois se vê diante de novos e
contraditórios problemas, não conseguindo absorver determinados
conflitos específicos deste final do século XX 164.
Essa conduta reflete uma postura de medo frente ao que seria
uma ameaça para a certeza jurídica.
No que se referem aos direitos das mulheres, os índices
alarmantes de violência doméstica falam por si. Santos considera que a violência
doméstica contra a mulher ”não é apenas um crime doméstico, é uma violação aos
direitos humanos, uma agressão à cidadania, que solapa a própria idéia de Estado
Democrático de Direito”
165
. O autor considera que a impunidade nesses casos, são
indicadores sócio-políticos da ineficácia instrumental do Estado no exercício do
Poder Judiciário, como aplicador de normas e fiscalizador do Estado de Direito.
A denominada Lei Maria da Penha já é resultado da pressão
externa com relação à política brasileira com relação aos direitos humanos e,
principalmente contra as mulheres. Souza leciona que em termos de definição, o
termo “violência doméstica tem significado similar ao ”violência familiar“ ou ainda
163
O art. 1.767, do Código Civil, aumentou sua abrangência para outras pessoas que não possam exprimir sua
vontade ou sofram de restrições por serem ébrios habituais, viciados em tóxicos ou excepcionais sem completo
desenvolvimento mental.
164
WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico Fundamentos de uma Nova Cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo. Alfa Omega. 2001. pp. 96-97. Apud SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um
olhar interdisciplinar na história dos direitos humanos das mulheres. 2006. p. 154.
165
SANTOS. MULHER: Sujeito ou Objeto de Sua Própria História? Um olhar interdisciplinar na história dos
direitos humanos das mulheres. 2006. p. 156.
69
“violência intra-familiar”, com referência a violência ocorrida no âmbito domiciliar ou
em local onde habite um grupo familiar. Neste caso não se especifica o sujeito
submetido a agressão, podendo ser qualquer uma das pessoas componentes do
grupo, podendo ser, também, a agressão de maneira física ou psíquica e, praticada
por qualquer membro do grupo. Com relação as mulheres Souza considera que
esta, é mais suscetível de sofrer violência na família e em outros grupos sociais,
sendo no seio da família segundo dados das pesquisas realizadas pelas Nações
Unidas, onde ocorre o maior número de violências, sendo de forma geral praticadas
pelos maridos, companheiros ou conviventes. Pais e irmãos também se incluem
neste rol 166.
3.7.1 Origens da Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha
Souza faz um retrospecto temporal da trajetória de
Maria da Penha colocando os fatos mais relevantes:
Maio de 1983: Maria da Penha, costumeiramente agredida pelo
marido é alvejada por tiro disparado por ele, enquanto dormia. Em
decorrência das seqüelas da agressão, a vítima fica paraplégica;
Junho de 1983: Retorna do hospital sendo mantida em cárcere
privado. Sofre nova agressão e, com a ajuda da família consegue
autorização judicial para abandonar a residência em companhia das
filhas menores;
Janeiro de 1984: Maria da Penha dá o seu primeiro depoimento à
polícia;
Setembro de 1984: Ministério Público propõe ação penal contra o
agressor;
Outubro de 1986: O Poder Judiciário de 1ª instância acata a
acusação e submete o réu a julgamento perante o Tribunal do Júri
(pronúncia);
Maio de 1991: O acusado é condenado a 10 anos de prisão. A
defesa apela no mesmo dia;
1994: Maria da Penha publica o livro “Sobrevivi... Posso Contar”;
166
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher. 2. ed. Curitiba. Juruá.
2008. p. 35.
70
Maio de 1994: O Tribunal de Justiça do Ceará acolhe o recurso da
defesa e submete o réu a novo julgamento;
Março de 1996: Submetido ao segundo julgamento o réu é
condenado a dez anos e seis meses de prisão. A defesa interpõe
novo recurso;
Setembro de 1997 a 20/08/1998: A vítima, juntamente com o Centro
pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê LatinoAmericano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), formalizou
uma denúncia contra o Brasil à Comissão Interamericana de Direitos
Humanos da OEA. A denúncia foi recebida pela CIDH.;
Outubro de 1998: A Comissão solicitou informações ao Brasil;
Agosto de 1999: A Comissão Interamericana de Direitos Humanos
da OEA adverte o governo brasileiro sobre a aplicação da “revelia”,
ante a inércia em se manifestar;
Abril de 2001: A CIDH da OEA acolhe as denúncias, torna público o
relatório e recomenda providências por parte do governo brasileiro
visando tornar efetivas as Convenções destinadas a combater a
violência contra a mulher, elaborando o Relatório 54/01;
Março de 2002: Nova audiência sobre o caso na OEA, oportunidade
em que o Brasil apresenta suas considerações e se compromete a
cumprir as recomendações da Comissão;
Setembro de 2002: Segunda reunia na OEA. Quinze dias depois, M.
A. H. V. é preso, no Rio Grande do Norte, onde morava 167.
Quando se refere que o judiciário brasileiro demora a dar
resposta as novas demandas, o fato de se passarem dezoito anos do fato ocorrido e
a resposta jurisdicional e ainda com a necessidade de interferência estrangeira,
demonstram tal morosidade.
A Lei 11.340/06 tem por finalidade satisfazer as determinações
da Constituição da República Federativa do Brasil que em seu art. 226, § 8º oferece
proteção contra a violência no âmbito familiar e da Convenção sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados
internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil. Determina ou
regulamenta a criação dos juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a
167
SOUZA. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher. 2008. p. 33-34.
71
Mulher, estabelece, também, medidas de assistência e proteção às mulheres em
situação de violência doméstica e familiar168.
Coibir e prevenir a violência contra a mulher já se estampam
no art. 1º da lei Maria da Penha, apesar de que para se chegar a este ponto foram
necessárias muitas lutas e grande colaboração prestou a Sra. Maria da Penha
Fernandes que dá nome a Lei.
Para Santos, “dentro desse ordenamento jurídico estatal, os
sujeitos de direito da sociedade civil (desiguais em condições sócio-econômicas) são
formalmente concebidos em condições de “igualdade formal” perante a lei...” 169.
Neste caso considera-se que terão as mesmas oportunidades para fazer valer seu
direito frente ao judiciário.
168
169
SOUZA. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher. 2008. p. 29.
SOUZA. Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher. 2008. p. 157.
CONCLUSÃO
A posição da mulher no ambiente familiar em relação ao
homem através dos tempos sempre foi de inferioridade e sua busca por igualdade
sempre ocorreu através de muitas lutas. A mulher já foi considerada até mesmo
propriedade do homem e podia ser até mesmo disponibilizada como mercadoria.
A família tida no caso brasileiro e na maioria dos países como
“a base do Estado” sempre mereceu atenção especial, pois de alguma forma é ai
que se inicia a sociedade como um todo. É ai também que se travam as maiores
lutas por igualdade de direitos e deveres. Na busca de proteger a família, a proteção
da mulher recebe especial atenção da sociedade, em função da desigualdade de
tratamento em relação aos direitos humanos.
O Brasil, signatário de vários tratados internacionais e,
seguindo tendência mundial com relação ao respeito e a evolução dos direitos
humanos, marcados por vários acontecimentos no plano mundial, como, por
exemplo, a Revolução Francesa onde os direitos humanos foram a tônica do
movimento revolucionário, que dotou a Constituição decorrente do novo governo, de
mecanismos tais que os direitos humanos pudessem ser sempre observados.
Ao Considerar a exemplo de vários países ocidentais, a família
como a base da sociedade, tratou o legislador brasileiro, após a proclamação da
república, de separar a união familiar da forte influência religiosa, da Igreja Católica
e, instituiu o casamento civil, através de Decreto nº 181 de 03 de novembro de
1.827.
Vagarosamente a posição subalterna da mulher em relação ao
direito do homem dentro da sociedade conjugal foi se modificando e atualmente à
igualdade na gestão familiar é a tônica da legislação pertinente. A Lei 4.121 que se
denominou “Estatuto da Mulher Casada”, possibilitou à mulher o exercício dos atos
da vida civil, sem o consentimento do marido.
O divórcio, outra conquista alcançado através da Lei 6.515 de
1977, apesar da oposição sistemática da Igreja Católica, deu-lhe a condição de
colaboradora do marido com relação aos encargos familiares e acabou em definitivo
com a indissolubilidade do casamento.
73
Finalmente com o advento da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, a igualdade de direitos entre homem e mulher foi
alcançada, sendo a família considerada como base do Estado não mais se preocupa
em defender apenas a família originada no casamento, mas todas as espécies de
família modernas, como as originadas através da União Estável ou do concubinato
puro.
A Carta de 88 foi sem dúvida para a mulher em relação aos
direitos humanos uma grande conquista.
O atual Código Civil dispôs de título específico para a União
estável e que cuida da família em 272 artigos das questões pessoais, patrimoniais e
da tutela e curatela, demonstra a preocupação por parte do Estado como a proteção
da família, abolindo definitivamente o patriarcado. A redução da maioridade civil para
18 anos também merece destaque, como possibilidade da emancipação a partir dos
16 anos de idade.
As separações judiciais, previstas no atual Código Civil
também quando consensual alterou o prazo para apenas um ano após a celebração
do casamento, ao invés de dois como anteriormente.
A proteção da pessoa dos filhos não importando a forma de
separação dos pais e a concessão da guarda ao encargo daquele que tiver melhor
condição também é uma conquista do Código Civil atual. A chamada “guarda
compartilhada”, onde existe cooperação de ambos os cônjuges para o bem estar
dos filhos torna para estes a separação menos traumática, foi introduzida no texto do
Código.
Com relação à violência doméstica, apesar do preconceito
ainda vigente na sociedade, o legislador tratou de estabelecer condutas que
caracterizam tal violência, seja psíquica ou física, podendo ainda ser moral, sexual
ou patrimonial, e, neste caso, a resposta do Estado para tais condutas tornou-se
efetiva, através da chamada “Lei Maria da Penha”, a Lei 11.340/06, que trata da
proteção contra a violência no âmbito familiar, contemplando o disposto no art. 226,
§ 8º da Constituição da República Federativa do Brasil que determina providências
por parte do Estado no sentido de oferecer proteção integral à família e das
convenções relativas à prevenção, punição e erradicação de todas as formas de
violência contra a mulher, prevendo até mesmo assistência e proteção às mulheres
em situação de violência doméstica e familiar.
74
A família como base do Estado no Brasil, encontra-se bem
amparada legalmente, embora à desigualdade social não possibilite a todas as
parcelas da população a mesma facilidade de acesso à proteção do Estado quando
necessário. Neste caso apesar da existência das leis a violência contra a mulher
parece ainda longe de acabar e o presente estudo abre mais um caminho na
discussão de soluções para consolidar a aplicabilidade destas leis.
Na prática, todo o sistema judiciário brasileiro carece de
recursos e de estrutura para o cumprimento dos ditames constitucionais e das
normatizações infraconstitucionais o que leva há crer que muito há ainda a ser feito
e que não bastam boas leis como as que temos, é necessária vontade política e
cidadania responsável para que se promova a efetivação das mesmas. Incentivo
para novos estudos sobre a intenção de não ter esgotado o problema objeto da
monografia.
75
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