UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU
CURSO DE DIREITO
A PENA CUMPRIDA NA COMUNIDADE
DIRIVAM DO NASCIMENTO SANTOS
Biguaçu (SC), Maio de 2008
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU
CURSO DE DIREITO
A PENA CUMPRIDA NA COMUNIDADE
DIRIVAM DO NASCIMENTO SANTOS
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Alceu de Oliveira Pinto Júnior
Biguaçu (SC), Maio de 2008
ii
AGRADECIMENTO
A Deus que foi o grande criador desse Universo;
Aos meus pais José W. dos Santos e Ivanilde do
Nascimento Santos, pessoas que sempre
estiveram pautadas na seriedade, honestidade e
lealdade, me incentivando em muito para a
realização deste curso;
A esposa Nilta juntamente com nossos filhos
Luciana, Aline e Cláudio, que estiveram sempre
ao meu lado em todos os momentos desta
caminhada, sendo que a conclusão deste
trabalho, com absoluta certeza, não é apenas
uma conquista minha, mas de todos;
A todos os parentes, irmãos, tios, sobrinhos,
primos, genro, cunhadas e cunhados que de uma
forma ou de outra contribuíram para que este
trabalho tivesse êxito;
Também agradeço a todos os colegas e amigos
que de forma direta ou indireta contribuíram com
efetiva participação na conclusão deste trabalho,
principalmente o colega de turma Fernando Cony
de Freitas;
A todos os professores que foram tantos no
decorrer deste curso onde contribuíram em muito
na formação deste acadêmico;
A Tia Ivone do Nascimento Lima (in memorium)
pelo carinho e incentivo na busca por mais
conhecimentos;
Por fim, não poderia deixar de fazer um
agradecimento especial ao Prof. Alceu de Oliveira
Pinto Júnior, orientador e amigo, que sempre
esteve disponível em irrestrita atenção para a
conclusão deste trabalho.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais José Walter
dos Santos e Ivanilde do Nascimento Santos, aos
meus filhos Luciana Mara Santos, Aline Regina
Santos e Cláudio José Santos e a minha esposa
Nilta Lídia Espíndola Santos, que são para mim
fonte de luz, determinação e persistência, para
superar os obstáculos e alcançar os objetivos
traçados.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, junho de 2008
Dirivam do Nascimento Santos
Graduando
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Dirivam do Nascimento Santos,
sob o título A PENA CUMPRIDA NA COMUNIDADE, foi submetida em
20/06/2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Alceu
de Oliveira Pinto Júnior – Membro-Presidente, Gabriel Paschoal Pitsíca – Membo
e Helena Nastassya Paschoal Pitsíca - Membro, e aprovada com a nota 9,5 (nove
virgula cinco).
Biguaçu, junho de 2008
Profº. Alceu de Oliveira Pinto Júnior, MSc.
Orientador e Presidente da Banca
Profa. Helena Nastassya Paschoal Pítsica, MSc.
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
vi
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
a. C. -
Antes de Cristo
Art. -
Artigo.
Arts. -
Artigos.
CP -
Código Penal
CRFB –
Constituição da República Federativa do Brasil
N. -
Número
LEP -
Lei de Execução Penal
Res. -
Resolução
ONU - Organização das Nações Unidas
UNODC - Escritório das Nações Unidas contra Droga e Crime
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Apenado:
Conceito: É o indivíduo que em função da ação do Estado
sendo impossível a convivência entre os homens, cumpre pena seja qual for o
regime 1.
Aplicação da pena:
Conceito:
É
o
método
judicial
de
discricionariedade
juridicamente vinculada visando a suficiência para a prevenção e reprovação da
infração penal 2.
Delito:
Conceito: É toda conduta prevista na lei penal e somente a
que a lei penal castiga. Fato que a lei declara punível; crime; culpa 3.
Pena:
Conceito: É a Sanção imposta pelo Estado, através da ação
penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a
prevenção a novos crimes 4.
1
BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas: análise política criminal das
alterações da Lei n. 9.714/98. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 4.
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral parte especial.
3.ed.rev.atual. e ampli. Rio de Janeiro. Revista dos Tribunais. 2007. p. 433.
3
PEQUENO DICIONÁRIO BRASILEIRO DA LÍNGUA PORTUGUESA ILUSTRADO. São Paulo: Abril
S. A. Cultural e Industrial. 1972. p. 502.
4
NUCCI, op. cit., p. 370.
viii
Penas Restritivas de Direitos
Conceito: São penas alternativas expressamente previstas
em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos,
autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a
recuperação através de restrições e certos direitos 5.
Medidas despenalizadoras:
Conceito: São aquelas que se aplicam aos crimes de menor
potencial ofensivo, inerentes ao juizado especial criminal. Bem por isso, os Juízes
de Juizados Especiais traçaram, em reunião no Conselho Nacional de Justiça5,
como visão estratégica do Juizado “ser um instrumento de pacificação social
capaz de provocar a mudança de comportamento da sociedade, de forma a
estimular o cumprimento voluntário das próprias obrigações e o respeito ao direito
do próximo, contribuindo para a recuperação da imagem do Poder Judiciário e
para o resgate da cidadania”. Na mesma ocasião, definiu-se como missão
“garantir o amplo acesso, a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional
nas causas de competência dos Juizados Especiais, com simplicidade e
informalidade”.
Brasília – STF – 10 e 11 de novembro de 2005.
5
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral parte especial. p. 409.
ix
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................XI
ABSTRACT ...........................................................................................................XII
INTRODUÇÃO ......................................................................................................1
CAPÍTULO 1 .........................................................................................................4
ASPECTOS CONCEITUAIS E HISTÓRICOS DA SANÇÃO
CRIMINAL ..............................................................................................................4
1.1 ORIGEM DO DIREITO PENAL....................................................................... ...4
1.2 CONCEITO DE PENA.........................................................................................4
1.3 BREVE RESENHA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA......................... ...5
1.3.1 VINGANÇA PRIVADA.................................................................................. ...7
1.3.2 VINGANÇA DIVINA..........................................................................................9
1.3.3 VINGANÇA PÚBLICA......................................................................................9
1.3.4 PERÍODO HUMANITÁRIO...............................................................................12
1.3.5 PERÍODO CRIMINOLÓGICO...........................................................................15
1.3.6 PERÍODO CONTEMPORÂNEO.......................................................................17
CAPÍTULO 2..................................................................................................... .....20
ASPECTOS TEÓRICOS E CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS....... ............20
2.1 REFORMAS PENAIS .........................................................................................20
2.2 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE..............................................................30
2.2.1 Origens...................................................................................................... ......30
2.3 INTERDIÇÃO MÍNIMA DO ESTADO .................................................................32
2.4 ESPÉCIES DE PENA .........................................................................................34
2.4.1 Pena Privativa de Liberdade.... .....................................................................34
2.4.1.1 Aplicação da Pena na Atualidade Brasileira.............................................36
2.4.2 Penas Restritivas de Direito........................................................... ...............39
2.4.2.1 Requisitos de Aplicabilidade das Penas Restritivas de Direito..... .........40
2.4.2.2 Prestação Pecuniária. .................................................................................41
2.4.2.3 Prestação de Serviço a Comunidade..................................................... ...41
2.4.2.4 Interdição Temporária de Direitos............................................ .................43
2.4.2.5 Limitação de Fim de Semana........................................................... ..........43
2.4.3 Pena de Multa..................................................................................................44
2.4.3.1 Pagamento da Multa. ..................................................................................44
x
CAPÍTULO 3......................................................................................................... .46
A PENA CUMPRIDA NA
COMUNIDADE......................................................................................................46
3.1 A VIDA EM SOCIEDADE............................................................................... .....46
3.1.1 Princípio da Legalidade - Reserva Legal......................................................54
3.1.2 Princípio da Intervenção Mínima...................................................................55
3.1.3 Princípio da Fragmentariedade.................................................... .................56
3.1.4 Princípio da Culpabilidade.............................................................................56
3.1.5 Princípio da Humanidade..... .........................................................................57
3.1.6 Princípio da Retroatividade da Lei Penal.................................. ...................58
3.1.7 Princípio da Adequação Social...................................................... ...............59
3.1.8 Princípio da Insignificância...........................................................................59
3.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE O INFRATOR........................................................60
3.3 A PENA CUMPRIDA NA COMUNIDADE...........................................................62
3.3.1 Histórico..........................................................................................................64
3.3.2 A Importância da Pena de Prestação de Serviço ........................................65
3.3.3 Situação Brasileira............................................................................ .............67
3.4 SUGESTÕES DE ALTERNATIVAS PARA O REGIME DE EXECUÇÃO NO
BRASIL.....................................................................................................................69
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................................72
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................................75
ANEXOS ................................................................................................................79
xi
RESUMO
O presente estudo versa sobre o tema “penas alternativas”,
tendo como objetivo demonstrar a importância da Pena de Prestação de Serviços
à Comunidade. Para tanto, foi empreendida uma investigação na literatura e
doutrinas que regem o direito brasileiro. O trabalho inicia com uma apreciação
sobre as origens das penas no direito penal. Segue com os aspectos teóricos e
conceituais das penas e finalizando, com considerações sobre os princípios e
garantias fundamentais, neste, inserido o papel das penas alternativas e, mais
especificamente, a Pena de Prestação de Serviços à Comunidade. Com a
realização do estudo foi possível verificar que o sistema de penas alternativas têm
como função principal ressocializar o infrator sem que o mesmo se afaste do
convívio social. Uma das formas para o alcance do exposto é através da
prestação de serviço à comunidade ou em entidades públicas, conforme exposto
no art. 43 do CP. O trabalho relata que a aplicação das penas alternativas
também pode ser realizada por empresas privadas com fins lucrativos, desde que
as mesmas desenvolvam programas assistencialistas. Assim, verifica-se uma
possibilidade de expansão da aplicação de tais penas, uma vez que estas
empresas também prestam serviços à comunidade. Ainda, observou-se que a
pena alternativa deve contribuir para que o infrator não reincida no delito, sendo
sua pena de acordo com o delito cometido. Acredita-se ser um dos benefícios da
aplicação das penas alternativas a redução e melhor aproveitamento do espaço
prisional, em atuais condições precárias de superlotação. Tais condições
oferecem oportunidades para a disseminação da má conduta e reincidência de
delitos e crimes. Assim, a aplicação das penas alternativas apresenta-se como
uma solução viável e passível, podendo refletir na busca pela sociedade mais
harmônica e justa.
Palavras-chaves:
ressocialização.
penas
alternativas;
direito
penal;
xii
ABSTRACT
This study has as main theme “alternative penalty” and
aims to demonstrate the importance of Serving Community Penalty to Brazilian
Process System. In order to achieve this objective a research was made in both
literature and Brazilian’s Law Doctrines. The study starts with an appreciation
about the penalty beginning; it continues with theoretical and conceptual aspects
about penalties; and it ends showing considerations about fundamental principles
and warranties, which concerns the alternatives penalty functions, and more
specifically, the Serving Community Penalty. By doing this research was possible
to verify that alternative penalty system has as main function to re-socialize the
offender, without private he/she the social environment. A way to achieve this is
serving community or public agencies, as exposed at 43rd article on Penal Code.
The study also shows that alternative penalty can also be applied on private
companies, only if these companies develop assistance programs. Hence, it is
verified a possibility to expand the alternative penalty application. Serving
community is an example to penalize the offender in the way described previously.
Furthermore, it was possible to observe that alternative penalty contributes to
avoid the crime repetition. An advantage by applying alternative penalty is a better
use of prison space, which is in critical situation nowadays. The overcrowding
observed in many Brazilian prisons offer opportunities to disseminate bad behavior
and crimes repetition. Therefore, the application of alternatives penalties is seen
as a possible solution to present situation and it might help the seeking of a
harmonious and fair society.
Key-words: alternative penalty; serving community penalty;
re-socialization.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto demonstrar a
aplicabilidade da pena alternativa de prestação de serviços à comunidade ao
infrator praticante de crimes de menor potencial ofensivo.
Portanto, o seu objetivo é demonstrar a importância das
penas alternativas, mais especificamente a da prestação de serviços à
comunidade, bem difundidas no sistema processual penal brasileiro. Para o
alcance deste objetivo, fez-se uso de metodologia embasada no método dedutivo,
sendo a coleta de dados empreendida por meio de pesquisa bibliográfica.
A escolha do tema deu-se pela observação de que as penas
alternativas não têm cumprido plenamente os objetivos aos quais se propõem,
que é ressocializar o infrator, sem que o mesmo se afaste do convívio social. Tal
fato decorre do uso restrito da pena de prestação de serviço à comunidade como
alternativa de penalidade e ao reduzido número de entidades onde a pena possa
ser cumprida.
Entende-se que a pena alternativa, além de ressocializar,
deverá contribuir para que o indivíduo que cometeu um crime de menor potencial
ofensivo, uma vez conscientizado, não venha a reincidir. Por outro lado, “sua
pena deve ser de acordo com o delito que cometeu”
6
não podendo extrapolar e,
que a mesma deva servir de exemplo para aqueles que estejam na eminência de
adentrar ao mundo do crime, não o façam.
Para tanto, é necessária a atuação conjunta da área judicial
e da sociedade com vistas à ressocialização, considerando-se que a prática
delituosa muitas das vezes, não reflete a personalidade do indivíduo, podendo tal
ato ter sido praticado de forma isolada dentro da conduta predominante, que pode
estar agindo sob circunstâncias temporárias. Uma das formas para a
aplicabilidade das penas alternativas, já bastante difundida, trata-se da prestação
6
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 4.
2
de serviços em empresas públicas. Há correntes que defendem também a
aplicação das penas alternativas em empresas privadas, desde que as mesmas
desenvolvam programas assistenciais e obedeçam às leis e normas específicas.
A clareza do artigo 59 do Código Penal, não deixa dúvidas
que, o tratamento a ser dispensado para crimes de menor potencial ofensivo seja
a retribuição a prevenção. O questionamento é relativo à sua eficácia. Segundo
esta mesma linha, a Lei n. 9.099/95, buscou simplificar, agilizar e sempre que
possível, conciliar os conflitos gerados no convívio social, principalmente no que
se refere às medidas despenalizadoras, em função da composição, da transação
penal e da suspensão condicional do processo. Ainda assim, e apesar de tais
providências, percebe-se o aumento constante dos crimes agraciados nestes
institutos jurídicos, demonstrando a necessidade de a pena ser cumprida na
comunidade.
Para atingir os objetivos propostos e demonstrar a
importância da pena de prestação de serviços à comunidade, principia–se este
trabalho no Capítulo 1, que trata dos aspectos conceituais e históricos da sanção
criminal. Neste capítulo, é abordada também a origem do direito penal, o conceito
de pena, uma breve resenha da evolução histórica da pena e outros assuntos
relacionados.
O Capítulo 2 trata de apresentar os aspectos teóricos e a
classificação das penas, reformas penais, pena privativa de liberdade, suas
origens e espécie de penas. Nas penas restritivas de direito fala-se sobre os
requisitos para sua aplicabilidade, entre outros.
O Capítulo 3 trata da pena cumprida na comunidade, bem
como, os direitos do infrator, a importância da prestação de serviço, e a aplicação
de penas alternativas. O capítulo mostra que as penas alternativas são
amplamente utilizadas por entidades públicas, porém, evidencia-se que as penas
alternativas também podem ser utilizadas por empresas privadas, desde que
obedeçam alguns preceitos. Abordam-se também, outros assuntos relacionados
com o tema acima exposto.
3
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da proposta de continuidade dos estudos e das reflexões
sobre as penas alternativas, com destaque para as de prestação de serviços à
comunidade.
4
CAPÍTULO I
ASPECTOS CONCEITUAIS E HISTÓRICOS DA
SANÇÃO CRIMINAL
1.1. ORIGEM DO DIREITO PENAL
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a origem da pena é
muito remota, “perdendo-se na noite dos tempos”, o autor considera que sua
história acompanha a da humanidade, o que torna difícil, assim como a da
humanidade, “situá-la em suas origens”.
De acordo com que escreve Luiz
Garrido Guzman, “A Antigüidade desconheceu totalmente a privação de
liberdade, estritamente considerada como sanção penal”. Embora existisse o
encarceramento de delinqüentes desde tempos imemoriais, tal situação não
possuía um caráter de pena (normatização). Os violadores das normas de
convivência sofriam penas que se poderiam considerar atrozes, visando em geral,
o corpo do condenado, com mutilações, torturas e trabalhos forçados.
Este
sentimento era o sentimento comum entre as civilizações mais antigas7.
1.2 CONCEITO DE PENA
A pena pode ser vista como a conseqüência principal de um
delito ou fato punível, tratado no ordenamento jurídico como fato típico, ilícito e
culpável, não atendido por prováveis causas de extinção de punibilidade8. Paulo
Queiroz cita García – Pablos que define pena como “a privação ou a restrição de
um bem jurídico imposta por um órgão jurisdicional a quem tenha praticado uma
7
BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas: análise política criminal das
alterações da Lei 9714/98. 3. ed.rev.atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 434.
8
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3. ed.rev. e aum. São Paulo. Saraiva. 2006. p.
341.
5
infração penal (crime ou contravenção)”. Faz, portanto, o autor, distinção entre
outras sanções não penais, tais como as administrativas. Distingue também das
medidas de segurança, uma vez que estas pressupõem imputabilidade. Paulo
Queiroz leciona que, partindo do pressuposto do cometimento de “um mal”, que
se caracteriza por delito, a pena se constitui numa retribuição, um castigo que tem
por fim, prevenir e inibir o comportamento criminoso.9
1.3 BREVE RESENHA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA
Antonio García-Pablos argumenta que apesar de a pena
corresponder a uma resposta estatal ao ato delituoso, no modelo clássico, não
possuía nenhuma característica preventiva ou ressocializadora. Neste caso,
segundo ele, é “castigar por castigar”. Cita este autor, o fato de as penas terem
várias teorias quanto à sua finalidade. As teorias podem ser absolutistas quando
encaram a pena como retribuição ao fato, já as relativas possuem um fim útil: a
prevenção do delito. Por fim, as mistas ou ecléticas que tanto consideram o
aspecto social, quanto respeitam o infrator como indivíduo, buscando solucionar
as prováveis causas que o levaram a delinqüir.10
A origem do Direito Penal se confunde com o aparecimento
da sociedade. Aristóteles afirmou que “o homem é naturalmente um animal
político”11, ou seja, o homem não pode viver isolado dos outros homens, sem que
para isso fosse constrangido. Em Roma, no século I a.C., encontramos a
afirmação de Cícero, de que “a primeira causa da agregação de uns homens a
outros é menos a sua debilidade do que um certo instinto de sociabilidade em
todos inato”12. Assim, não seria a necessidade material o motivo da vida em
Sociedade, havendo, independente dela, uma disposição natural dos homens
9
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3. ed.rev. e aum. São Paulo. Saraiva. 2006. p.
341.
10
MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Criminologia: introdução a seus fundamentos
teóricos. 2. ed.rev.atual. e ampli. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1997. p. 478.
11
ARISTÓTELES. A política. São Paulo: Martins Fontes, c 1991, 287 p.
12
CÍCERO. Da República. Apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do
estado. p. 7-16.
6
para a vida associativa13.
Platão, em “A República”, faz referência a uma organização
social construída racionalmente. A vida em sociedade, junto aos benefícios que
traz ao homem, por outro lado, favorece a criação de uma série de limitações, que
sob determinadas circunstâncias afetam a própria liberdade humana. Apesar
disso, o homem continua vivendo em sociedade.14
Verifica-se, então, que a vida em Sociedade sempre exigiu
certo ordenamento. A evolução deste ordenamento é proporcional à evolução das
relações sociais, que, na vida social contemporânea, ante sua heterogeneidade e
antagonismos, atingiu extraordinária complexidade.
É desse conjunto de normas que nasce o Direito. Sua
finalidade, na opinião de Sabino Júnior, é a “proteção dos interesses humanos”15.
O interesse juridicamente protegido é o que se denomina
bem jurídico, na definição de Liszt16.
O fato social que se mostra contrário à norma de Direito forja
o ilícito jurídico, cuja forma mais séria é o ilícito penal, pois atenta contra os bens
mais importantes da vida social. Contra a prática desses fatos, o Estado
estabelece normas jurídicas impositivas de sanções, procurando tornar invioláveis
os bens que protege. A mais severa das sanções é a pena. A esse conjunto
específico de normas jurídicas, dá-se o nome de Direito Penal17.
O Direito Penal originou-se com a própria Sociedade,
13
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. p. 48. Apud Franciele
Silva Cardoso. Penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação.
São Paulo. Método. 2004. p. 19.
14
Ibid., p. 7.
15
SABINO JÚNIOR, Vicente. Direito penal: parte geral. vol. I, 1.ed. São Paulo: Sugestões
Literárias. 1967. p.33.
16
LISZT, Franz Von. Tratado de derecho penal. Tomo 3. Trad. Luiz Gimenez de Usua, 3.ed.
Madrid. Instituto editorial Réus. 1980. p. 38.
17
JESUS, Damásio E. de. Direito penal – parte geral. vol I. 13.ed.,rev. São Paulo: Saraiva.
1988. p. 3.
7
podendo ser verificada nos mais antigos agrupamentos humanos, que lhe
atribuíam um caráter divino.
A pena, em sua origem, caracteriza-se como vingança, pois
é mais compreensível que o homem primitivo, dominado pelos instintos naturais,
entendesse que o revide à agressão sofrida deveria ser fatal, não existindo
preocupações com a proporção ou com a justiça.
É comum a divisão em várias fases na história da pena: a
vingança privada, a vingança divina, a vingança pública e o período humanitário.
Porém, adverte Noronha18, que esses períodos não se sucedem integralmente, ou
seja, advindo um, nem por isso o outro logo desaparece, ocorrendo, então, a
existência concomitante dos princípios característicos de cada um.
Verifica-se, ainda, o período denominado criminológico, o
contemporâneo e a evolução histórica da pena no Brasil.
1.3.1 Vingança privada
Em se tratando de vingança privada, o poder de punição
sobre o infrator de um ato delituoso era exclusividade da iniciativa privada. A base
para se aplicar a punição estava alicerçada na lei do mais forte, onde aquele que
detinha o poder tinha o direito de aplicar a punição, podendo ser ela uma pena de
morte, a escravização ou o banimento do convívio social. Tais penas poderiam
ser aplicadas inclusive à família do infrator, se assim entendesse aquele
encarregado de aplicá-la, já que imperava a lei do mais forte ou daquele que
detinha maior poder de ditar as regras19.
Franciele, citando Sutherland, observa que o autor divide em
quatro tipos principais as diversas penalidades: “perda financeira, tortura física,
degradação social e expulsão do grupo (morte, exílio, prisão, estigmatizarão com
18
NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva,
1985, 369 p.
19
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. 4.ed. Rio de Janeiro. Forense. 1994.
p. 25
8
ferro em brasa, mutilações e outros métodos de degradação da pessoa)”20.
Neste sentido, o “Talião”, cujo significado já deixa claro a
intenção da extensão da punição. Na lição de José Geraldo da Silva, é um termo
derivado do latim talius, significando desforra igual à ofensa. Isso, portanto,
impunha limites à vingança que por vezes, atingia até a prole do ofensor.21
A legislação Hebraica também adotou o Talião, onde é
encontrado no Êxodo (Antigo Testamento)22. Mais adiante, na Lei das II Tábuas,
encontra-se novamente o preceito de Talião: se ferir alguém, que sofra a lei de
talião, salvo se houver composição23.
José Geraldo leciona que existiam anteriormente alguns
normatizadores de conduta como o Tora, que tinha como princípio básico o ‘olho
por olho, dente por dente’. O Alcorão, que fazia referência ao adultério, sugeria a
pena ser imposta. O Código de Hamurabi também seguia a política do ‘olho por
olho e dente por dente’. O Código de Gortina estabelecia a multa a ser paga
conforme o caso de adultério praticado. O Código de Manu pregava a mutilação
de órgãos como forma de pena a ser paga por insubordinação e, por fim, a Lei
das XII Tábuas sugere que se siga o Talião se da ofensa não resultar
composição. Neste caso, o ofensor poderia indenizar o ofendido com determinada
importância, o que deu origem a pena pecuniária.24
Há uma imperfeição hermenêutica do Talião e sua
finalidade. Para a atualidade, o Talião é brutalidade com feições de vingança.
Porém, considerando-se a desproporcionalidade existente na época, verifica-se
20
SUTHERLAND, Edwin H.. Princípios da criminologia. Apud: CARDOSO, Francieli Silva.
penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo.
Método. 2004. p. 20
21
SILVA, José Geraldo da. Teoria do crime. 2ed. rev. ampli. e atual. Campinas. Milleniunn.
p. 21
22
(…) aquele que ferir mortalmente um homem, será morto (...) Mas se houver dano, urge
dar vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão. (Êxodo, nº 21-23).
23
FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 2.ed. rev. atual. São Paulo. Ícone
Editora,. 1997. p. 25
24
LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo. Atlas. 1998. p. 35.
9
que o Talião serviu de freio contra os excessos, os abusos nas retorsões25.
1.3.2 Vingança divina
Na opinião de Leal:
Heleno Fragoso menciona que “O primeiro direito é o Direito
Penal”. Destaca este jurista, que se pode dividir o Direito Penal em etapas, sendo
a primeira etapa a da “pena sacral” (vingança de sangue), para aplacar a ira dos
deuses:
É certo que, desde as origens, a sociedade humana esteve
sujeita a um conjunto de normas de conduta e de organização.
Nos primórdio, em conseqüência da simplicidade das relações
individuais e coletivas e do misticismo que envolvia a mentalidade
do homem primitivo, os preceitos da crença religiosa, seguidos
com absoluto rigor e a força dos costumes, das tradições e das
superstições, foram suficientes para manter a ordem social.
Nesse sentido, é válida a opinião de Paul Roubier de que, ‘nas
sociedades antigas, a severidade dos costumes e a coação
religiosa permitiam obter espontaneamente o que o direito só
conseguiu mais tarde, com muito trabalho26.
Neste momento, a pena é apenas mais um aspecto da
religião.
O desenvolvimento social, político e econômico fez surgir as
primeiras civilizações, implantando, de forma mais definida, os limites entre o
direito, a moral, a religião e os costumes.
A pena passa para a esfera privada. O objetivo é a mitigação
da dor da vítima e o repúdio ao ato praticado. Temos o Estado paulatinamente se
ocupando da justiça punitiva, quando as penas passam a ser públicas27.
1.3.3 Vingança pública
Passada a fase do barbarismo, temos a monopolização por
parte do Estado, passando as penas à esfera pública. O Talião, portanto,
25
LEAL, João José. Direito penal geral. p. 64.
26
Ibid., p. 64-65.
27
Ibid., p. 65.
10
representa novo avanço na aplicação das penas.28 Algumas leis e códigos foram
criados.
Dalmo de Abreu Dallari ensina que o direito penal, como
regra de conduta social, surge com as sociedades politicamente organizadas,
abandonando a chamada “vingança privada”. Define Dallari: “[...] Visando criar
condições para a consecução dos fins particulares de seus membros, ocupou-se
da totalidade das ações humanas, coordenando-as em função de um fim
comum”.29
Ainda, de acordo com que escreve Jorge Henrique Martins
Schaefer, “a vingança pública visava a segurança do próprio Estado, com respeito
ao soberano, transferindo-se ao grupo organizado o poder de infligir ao criminoso
a pena correspondente”.30 Tal fato acabou por conferir às penas um caráter muito
rigoroso e desumano. Criaram-se também, políticas em que o principal objetivo
era conciliar as punições e assegurar o poder do Estado de ditar a pena, para não
propiciar o seu enfraquecimento ou a contrariedade dos seus interesses. Neste
caso, as leis eram muito severas e não visavam senão, os interesses do Estado.
Em Roma, para manter o Império, não bastava o poderio
militar. Era necessária a criação de um complexo e eficiente sistema jurídico para
a manutenção da ordem (a chamada pax romana), nas regiões dominadas. Essa
necessidade de natureza sócio-econômica e política, geraram a obra jurídica
romana com os atuais reflexos.31
Em identidade ao Direito Grego, também havia a divisão, no
campo do Direito Penal, entre o interesse público e o privado. A pena criminal
revestia-se de uma função retributiva, de exemplaridade e de prevenção.
Distinguia-se o elemento subjetivo da infração (dolo e culpa) do fato puramente
material.
Quanto
à
culpabilidade,
deve-se
assinalar
que
os
romanos
28
LEAL, João José. Direito penal geral. p. 64.
29
Ibid. p. 65.
30
SCHAEFER, Jorge Henrique Martins. Penas alternativas. Curitiba: JURUÁ, 1999. p. 22.
31
LEAL, João José. Direito penal geral. P. 65.
11
compreendiam que os menores e os doentes mentais não podiam ser capazes de
agir com culpabilidade32.
Michel Foucault observa que o ordenamento jurídico de
1670, que vigorou até a época da Revolução Francesa, sugeria de forma geral à
prática das penas. Descreve sua hierarquia como a morte, as galés, o açoite, a
confissão pública e o banimento. Os castigos físicos eram aplicados de
conformidade com os costumes, a natureza dos crimes, o status dos condenados,
e transcreve textos da ordenação:
A pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns
podem ser condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua
cortada ou furada e ser enforcados em seguida; outros por crimes
mais graves, arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os
membros arrebentados; outros arrebentados até a morte natural,
outros estrangulados e em seguida arrebentados, outros a ser
queimados vivos, outros queimados depois de ser estrangulados;
outros a ter a língua cortada ou furada, e em seguida queimados
vivos; outros puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeça
cortada, outros em fim ter a cabeça quebrada.33
Foucault observa que, embora não conste no ordenamento
jurídico penas leves, também eram aplicadas tais como, satisfação à pessoa
ofendida, admoestação, repreensão, prisão temporária, abstenção de um lugar,
penas pecuniárias, multas ou confiscação.34
O
Direito
Canônico
trouxe
o
grande
benefício
da
consagração do princípio da ordem moral, ditado pelo Cristianismo, pois, até
então, predominava o princípio social do Direito Romano ou o individual do
Germânico. Esses três direitos não obstante, seus fundamentos diversos iriam
contribuir para a formação do direito penal comum, que predominou durante toda
a Idade Média.
A maior influência foi do Direito Romano, revigorado pela
32
LEAL, João José. Direito penal geral. p. 65.
33
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Nascimento da prisão (Traduzido por Raquel
Ramalhete). 33. ed. Petrópolis. Vozes. 1987. p. 30.
34
Id.
12
obra dos Glosadores, que promoveram o comentário e a exegese dos velhos
textos. Sob essa inspiração sucedem os Pós-glosadores e finalmente, os
Práticos. Estes, embora presos à casuística, produziram obras tendo por base o
Direito Romano e, sentindo a influência do germânico e do canônico, construíram
os primeiros delineamentos sólidos do direito penal.
Não obstante, ainda não se saía da fase da vingança
pública. A preocupação era a defesa do soberano e dos favorecidos.
Predominava o arbítrio judicial, a desigualdade de classes perante à punição, à
desumanidade das penas, o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso
aliado a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, favorecendo o absolutismo
monárquico e postergando os direitos da criatura humana35.
1.3.4 Período humanitário
João José Leal lembra que, com a chegada da segunda
metade do século XVII, “a corrente de pensamento contrária à crueldade e aos
absurdos que se cometia em nome do Direito Penal absolutista”, se consolida.
Neste momento, tais correntes posicionam-se contra o abuso dos castigos
corporais, dos suplícios e da pena de morte, em nome do Direito Penal. Esse é o
movimento humanitário que, segundo o autor, contou com a contribuição de:
JOHN HOWARD (1726-1790), que escreveu a obra O Estado das
Prisões na Inglaterra e País de Gales (1771); de JEREMIAS
BENTHAN, autor do Tratado das Penas e das Recompensas
(1791), e de PAULO DE FEUERBCH, que defendeu o princípio da
legalidade, formulando-o através da Expressão latina nullun
crimem nulla poena sine lege36.
O humanismo, centro do pensamento desses reformadores,
reflete a insatisfação que atingia os juristas e pensadores desta época,
respaldados no sentimento da população oprimida.37
35
NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal: parte geral. 23.ed. São Paulo. Saraiva.
1985. p. 24.
36
MARTINS, Jorge Henrique Shaefer. Penas alternativas. Curitiba. Juruá. 1999. p. 24.
37
Id.
13
Quem se destacou neste período foi Cesare Bonesana,
Marquês de Beccaria38, através de seu livro Dei delitti e delle pene (1764).
Filósofo, discípulo de Rousseau e Montesquieu, sua obra assenta-se no contrato
social e chama a atenção para as vantagens sociais que devem ser igualmente
distribuídas. Sustenta que só as leis devem cominar penas e que só o legislador
deve elaborá-las, reagindo à arbitrariedade do magistrado e às injustiças
reinantes. Investe contra a obscuridade das leis e contra a displicência em relação
às provas, exigindo, ainda, a publicidade dos julgamentos. Prega a moderação
das penas e o banimento da pena de morte, que deve ser substituída pela prisão
perpétua; defende o banimento e impugna o confisco e as penas infamantes.
Aconselha a proporção entre a pena e o delito e passa a examinar, em
sucessivos capítulos, diversas figuras delituosas (lesa-magestade, violências,
injúrias, duelos, roubo, contrabando, falência e infrações contra a tranqüilidade
pública).
João José Leal considera Beccaria um dos pilares basilar
do humanismo. Sua obra, “Dos Delitos e das Penas”, acabou ainda segundo Leal
a constituir-se nas bases do Direito Penal Moderno. Teve alguns de seus tópicos
adotados pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão na Revolução
Francesa, pelo fato da obra considerar que as penas não poderiam exceder aos
direitos dos cidadãos e repudiar também a pena de morte e penas cruéis.
Segundo ele, devendo, portanto, serem as penas oriundas de leis, para evitar-se
o arbítrio judicial, tendo função de recuperação do infrator e não de intimidação.39
Cezar Roberto Bitencourt, menciona as palavras de Henri
Sanson (Verdugo de Paris), que em suas memórias diz: “Até 1791 a lei criminal é
o código da crueldade legal”.
Bitencourt salienta que a lei penal era utilizada apenas com
intuito de provocar o medo coletivo. Cita também, Neuman “A noção de liberdade
e respeito à individualidade humana” não existiu, deixando às pessoas a mercê
38
BECCARIA, César Bonesana. Dos deitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães.São Paulo.
Martin Claret. 2003.
39
LEAL, João José. Direito penal geral. p. 65.
14
dos detentores do poder constituintes de um Estado totalmente desorganizado.
Bitencourt lembra que até por volta de 1790, “loucos, delinqüentes de toda ordem,
mulheres, velhos e crianças, esperam, espremidos entre si em horrendos
encarceramentos subterrâneos ou em calabouços de palácios e fortalezas, o
suplício e a morte”. Destaca ainda, Bitencourt que nesse período surge a prisão
de Estado e a prisão Eclesiástica, sendo que na de Estado, recolhiam-se somente
presos políticos, que aguardavam pena de morte, açoite, mutilações, etc,
temporal ou perpétua ou ainda, até receber o perdão real, sendo as mais
populares, a Torre de Londres a Bastilha de Paris e Los Plomos (porões dos
palácios). Tamanha crueldade originou a expressão oriunda dos porões do
palácio Ducal de Veneza “a ponte dos suspiros”. Comenta ainda o autor que Von
Haentig “Lembra a forma de jaula das antigas masmorras, meio utilizado pelos
funcionários encarregados da vigilância para se protegerem contra os reclusos. O
que é sólido e seguro defende os que estão fora e guarda os que se encontram
dentro”. A prisão Eclesiástica era restrita aos membros do clero (penitência e
meditação)40.
No período que corresponde a Idade Média, não se conhece
a preocupação com penas privativas, de liberdade, com o predomínio do direito
germânico à custódia, ainda é a finalidade. Nas palavras de Cezar Roberto
Bitencourt “aplicável àqueles que foram submetidos aos mais terríveis tormentos
exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas”41. A amputação
de membros e a queima de parte ou de todo o corpo eram os favoritos.
Para Hilde Kaufmann, “a pena privativa de liberdade foi
produto do desenvolvimento de uma sociedade orientada à consecução da
felicidade, surgida do pensamento calvinista cristão”42.
40
KAUFMAN, Hilde. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte
geral. p. 437
41
BITENCOURT, César Roberto. Falência da pena de prisão. São Paulo. Revista dos
Tribunais LTDA. 1993. p. 30.
42
KAUFMAN, op. cit., p. 17.
15
1.3.5 Período criminológico
Os postulados formulados por Beccaria35, marcam o início
definitivo da Escola Clássica de Criminologia, bem como o da Escola Clássica de
Direito Penal. Beccaria pode ser considerado como um antecedente, mediato,
dos delineamentos da Defesa Social, especialmente por sua recomendação de
que “é melhor prevenir o crime do que castigá-lo”.43
Segundo Beccaria, somente através de boas leis é que se
pode dividir com igualdade dentro de uma sociedade os privilégios, o poder e a
felicidade. Afirma ainda, recorrendo à história que:
As leis, que deveriam ser convenções feitas livremente entre
homens livres, não foram, o mais das vezes, senão o instrumento
das paixões da minoria, ou o produto do acaso e do momento, e
nunca obra de um prudente observador da natureza humana, que
tenha sabido dirigir todas as ações da sociedade com este único
fim: todo o bem-estar possível para a maioria Vai mais longe, diz
ainda: “felizes as nações (se há algumas) que não esperaram que
revoluções lentas e vicissitudes incertas fizessem do excesso do
mal uma orientação para o bem”. Observa ainda o escritor que
existe uma grande distância entre as chamadas “boa leis” e sua
aplicabilidade em função da barbárie das penas e a irregularidade
dos processos criminais. Ressalta mais adiante o oportunismo do
momento em abordar e examinar os diversos tipos de delitos e
suas formas de punição, porém se restringe aos princípios gerais
e as faltas mais comuns para evitar cair em um interminável
rosário de fatigantes inutilidades. Dá prioridade à origem das
penas e a fundamentação do direito de punir, como aplicar as
penas e a qual crimes.44
Oportuno salientar que, durante muito tempo, não houve, por
parte da população, que via na aplicação da pena, um caráter público e de
espetáculo, a aceitação do caráter humanitário que deveria nortear as execuções
penais.
Cesare Beccaria adverte que “a finalidade das penalidades
não é torturar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já está
43
BECCARIA. Dos deitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães.São Paulo. Martin Claret.
2003.
44
Ibid., p. 51.
16
praticado”.
O autor refere-se ao fato de que as penas estavam sujeitas às
paixões particulares e coletivas; a primeira em função “do fanatismo e da covardia
dos tiranos” e a segunda, de proporcionar um espetáculo de horrores para
multidões sedentas de sangue, “Quanto mais terríveis forem os castigos, tanto
mais cheio de audácia será o culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para
subtrair-se à pena que mereceu pelo primeiro”.
Esse autor coloca ainda que a crueldade das penalidades
provoque resultados funestos, contrários à finalidade do seu estabelecimento, que
é prevenir o delito. A proporção entre o delito e a pena a ser aplicada não pode
exceder aos limites, “ao último grau da força humana, limitada pela organização
do corpo do homem, ainda que se queiram produzir castigos mais cruéis”. Ainda
se deve considerar que os tormentos mais terríveis podem provocar, às vezes, a
impunidade. A energia da natureza humana é circunscrita no mal como no bem.
Espetáculos muito bárbaros só podem ser o resultado dos furores passageiros de
um tirano, e não ser sustentados por um sistema constante de leis. Se as leis são
cruéis, ou serão modificadas logo, ou não, poderão mais vigir e deixarão o crime
sem punição.
Beccaria considera que o rigor das penas reflete “o estado
atual dos países”. Relaciona a sensibilidade social ao abrandamento das almas
dos indivíduos, e que, “se quiser conservar as mesmas relações entre o objeto e a
sensação, as penas precisam ser menos rigorosas”.45
Corrobora Oliveira, com o pensamento de Beccaria,
descrevendo o que o autor denomina de “crise da humanidade”, como se
observa:
A vida é curta demais para ser pequena. Sim, todavia, uma das
mais claras realidades de nosso tempo é a crise em que a
humanidade se debate. Ao fim de mais um milênio, a tecnologia,
elevou o homem a conquistar o mundo, não deu solução aos
grandes problemas que afligem o espírito humano. [...] Na
verdade, a natureza humana é complexa, opulenta, polimorfa e
impossível de ser enquadrada num sistema de coordenadas ou
em esquemas invariáveis. Ainda não apareceu um gênio para
45
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p. 51
17
ensinar como se determina a abscissa da dor ou em que
proporção o sofrimento, a paixão, a fé, a ambição, o medo, o amor
e o ódio penetram no mais intimo da alma. [...] A técnica deu aos
países do Primeiro Mundo o conforto, o bem-estar e a
abundância. Tudo isso é bom, mais não basta. Ela não evitou o
aumento da violência, o choque das raças, o genocídio, a
proliferação do narcotráfico, a engrenagem da corrupção, o
desemprego, o gangsterismo, a miséria maior dos pobres, a
mortalidade infantil e tantos outros males, como o
desencadeamento de uma violência e de uma insegurança nunca
dantes conhecidas.46
1.3.6. Período contemporâneo
Com a chegada da Idade Moderna, a pobreza evolui e se
alastra por toda a Europa, fazendo com que os atos criminosos aumentem
cotidianamente. Para conter este crescimento delituoso, experimentaram-se todo
o tipo de reações penais, mas todos falharam47. Essa massa humana errante
ameaçava o poder do Estado.
Em função disso, comenta César Roberto Bitencourt, que
“Na segunda metade do século XVI iniciou-se um movimento de grande
transcendência no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, a criação e
construção de prisões organizadas para a correção dos apenados”. Neste caso,
leciona o referido autor que a disciplina com “mão de ferro” e o trabalho duro eram
os ingredientes de recuperação dos apenados.
Tais fatos acabaram por dar fama ao castelo de Bridwel na
Inglaterra, onde os prisioneiros deveriam servir de exemplo para os outros não
adentrarem ao mundo do crime. Este sistema virou moda na Inglaterra e era
conhecido como “bridwells”, substituído posteriormente por “workhouses”, tais
estabelecimentos foram regulamentados posteriormente por leis.
Nas palavras de Gusman: “foi necessário esperar mais de
dois séculos para que as prisões fossem consideradas um lugar de correção e
46
OLIVEIRA, Edmundo. Política criminal e alternativas à prisão. Rio de Janeiro. Forense.
1997. p. 1.
47
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol. 1. 11.ed. atual.
São Paulo. Saraiva. 2007. p. 438.
18
não de simples custódia do delinqüente à espera de Julgamento”48.
Edmundo Oliveira escrevendo sobre política criminal,
observa que a “prisão como pena que serve de meio à reeducação foi inaugurada
na Holanda, nos fins do século XVI, com a criação de casas correcionais na
cidade de Amsterdam, em 1595 e 1597”.
Sua destinação consistia em uma espécie de presídio para
vadios, mendigos, também prostitutas, o que levou a construção de uma para
homens e outra para mulheres, transformados em prisões correcionais somente
mais adiante.
Esse autor observa que a primeira manifestação digna de
nota contra esse tipo de opressão, deu-se com a queda da Bastilha, já que a
fortaleza sob o governo do cardeal Richelieu era o símbolo maior dessa
autoridade opressora. Nas palavras do autor, “A Bastilha foi, antes de tudo, a
figura, a imagem do despotismo no “Antigo Regime”. Por isso mesmo, a
derrubada de tal bastião do absolutismo caprichoso representou um marco na luta
da humanidade contra a prepotência“49.
Rudolf Von Ihering considera a questão sob dois fatores, um
das relações civis e o outro da ciência. Considera ambos limitados, sendo difíceis
as modificações civis em relação às leis, bem como as leis acompanharem a
rapidez das mudanças nas relações civis. Neste caso, os efeitos das leis teriam
dificuldade de exercer seus efeitos nas relações concretas. “Não há, então, no
mecanismo do direito mais do que uma simples modificação que substitui um
parafuso ou uma mola defeituosa por outra mais perfeita”50.
Von Ihering observa que muitas vezes, as mudanças
exigidas pelas relações civis esbarram nos direitos e interesses privados, assim,
prevalece o direito de poucos em detrimentos do de milhares de indivíduos.
48
GUZMAN, Garrido, Compêndio de ciência penitenciária, Valência, 1976, p. 51. Apud
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. p. 440.
49
OLIVEIRA, Edmundo. Política criminal e alternativas à prisão. p. 7.
50
VON IHERING, Rudolf. A luta pelo direito. (Traduzido por João de Vasconcelos). Rio de
Janeiro. Forense. 2003. p. 5.
19
“Discutir a disposição ou a instituição do direito e declarar guerra a todos esses
interesses, são arrancar um pólipo que está preso por mil braços”. Por estes
fatos, o autor considera que para a evolução do direito, é necessária uma luta
constante.
Corrobora, com esta posição Beccaria, que possuía uma
concepção utilitarista da pena.
Via a pena como um meio para influenciar a
orientação da conduta humana, buscando exemplo para o futuro, ao invés de uma
vingança pelo ato cometido no passado. Segundo ele, atenta para idéia do “justo
ao útil”, e não a idéia do útil ao justo. Isso representa dosar a pena na justa
medida do delito cometido. Segundo Beccaria, “o objetivo preventivo geral não
precisa ser obtido através do terror, mas com a eficácia e certeza da punição”.51
Na segunda metade do século XVII, portanto, firmava-se a
corrente contrária às conseqüências do absolutismo que caracterizava o Direito
Penal. Já não se admitia a freqüência e o abuso dos castigos corporais, dos
suplícios, dos trabalhos forçados e da pena de morte.
Segundo Leal, a partir das idéias de Beccaria, o Direito
Penal passou por transformações substanciais, surgindo o que se denominou
Direito Penal clássico ou liberal ou também burguês.52
51
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p. 50.
52
BITENCOURT. Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 38
20
CAPÍTULO II
ASPECTOS TEÓRICOS E CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS
2.1 REFORMAS PENAIS
César Roberto Bitencourt53, em sua obra “Falência da Pena
de Prisão”, dá ênfase ao pensamento dos reformadores. Em função das
características de cada um, mostra de que forma serviram para influenciar e dar
início a uma radical mudança no sistema penitenciário, que apesar de passar a ter
propostas mais humanas, ainda está muito longe de servir aos fins a que se
propõe.
René Ariel Dotti atribui à obra “fecunda”, de John Howard e o
“período histórico de seu florescimento” a repercussão intensamente favorável de
sua obra54.
Em ordem, coloca em primeiro lugar, Beccaria, seguido de
Howard e finalmente, Bentham. Suas idéias se fundamentam na razão e na
humanidade, em contrapartida das leis existentes baseadas em princípios de
crueldade, com castigos e morte que refletia a vontade de uma minoria
privilegiada, a qual usava o sistema penal como forma de repressão.
As correntes que defendiam as idéias de Montesquieu e
Rousseau, iluministas e humanitárias, defendiam penas proporcionais ao crime
cometido. Tais movimentos tiveram o seu ápice com a queda da Bastilha, que
demonstrava claramente a vontade popular de mudança.
Bitencourt considera que a obra de Beccaria deve ser
apreciada “dentro do seu contexto cultural que prevalecia em todos os campos do
53
BITENCOURT. Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 38
54
DOTY, René Ariel. Bases alternativas para o sistema de penas. 2. ed. São Paulo. Revista
dos Tribunais. 1998. p.37
21
saber”.55 Destaca o autor que Beccaria, associando o contratualismo com o
utilitarismo, escreveu para o grande público, o que levou os práticos de direito a
exigirem dos legisladores uma reforma. Embora Beccaria não estivesse
apresentando novidades e refletindo o pensamento de outros tantos pensadores
da época. A felicidade com que apresentou sua obra lhe garantiu um êxito que
outros não lograram alcançar. Bitencourt considera “seu livro de leitura fácil, foi
oportunamente formulado com um estilo convincente, expressando os valores e
esperanças de muitos reformadores de prestígio de seu tempo”.
A oportunidade da publicação e o fato de irem diretamente
ao encontro dos anseios da população, deram ao livro a força necessária para
derrubar muitos costumes da época, incitando a uma nova ordem. Portanto, em
1764, impulsionado pelas idéias de Voltaire, ainda hoje, serve de inspiração aos
políticos e juristas, tão grande sua atualidade.56 Bitencourt ressalta que, segundo
Rousseau, há um pacto social, um contrato entre os cidadãos, daí se justifica a
pena. Tal pena, segundo Beccaria, se impõe a quem violou este pacto social, que
recompensa a atividade proveitosa e castiga a prejudicial. Três, são os
pressupostos fundamentais do utilitarismo apontados por esse autor:
1) Postula um consenso entre os homens racionais acerca
da moralidade e a imutabilidade da atual distribuição de bens. Esse ponto é um
dos que originam distintas posições em relação aos afãs reformadores ou
reabilitadores da pena privativa de liberdade;
2) todo comportamento ilegal produzido em uma sociedade
– produto de um contrato social – é essencialmente patológico e irracional, o
comportamento típico de pessoas que, por seus defeitos pessoais, não podem
celebrar contratos. Esta é outra idéia que se encontrava intimamente vinculada
aos delineamentos reabilitadores da pena, visto que se chega a pensar que o
delito é expressão de alguma patologia, o que justificaria, senão, a imposição da
pena, pelo menos procurar um meio “curativo” ou reabilitador. [...]
55
BITENCOURT. Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 38
56
Ibid., p. 43-44.
22
3) os teóricos do contrato social tinham um conhecimento
especial dos critérios para determinar a racionalidade ou a irracionalidade de um
ato. Tais critérios iriam definir-se através do conceito de utilidade. Essa teoria do
contrato pressupõe a igualdade absoluta entre todos os homens. [...] Segundo
Chaunu este Direito Penal, construído em torno do contrato social, não faz mais
que legitimar modernas formas de tirania. [...] É indubitável que uma excessiva
teorização do delineamento clássico do contrato social, pode levar-nos a legitimar
uma tirania e uma opressão que só parecem uma resposta satisfatória na ordem
estrita das idéias e não da realidade.57
Relativamente aos fins a que se propunha a pena, Bitencourt
assevera que a concepção de Beccaria com relação à pena era utilitarista, já que
“considerava a pena como um simples meio de atuar no jogo de motivos
sensíveis que influenciam a orientação da conduta humana. Procuravam um
exemplo para o futuro, mas não uma vingança pelo passado”. Para dar ênfase ao
pensamento, coloca as palavras de Beccaria:”O fim, pois, não é outro que impedir
o réu de causar novos danos a seus cidadãos e afastar os demais do
cometimento de outros iguais”.
Ratificando o posicionamento de Beccaria, Bitencourt
argumenta que:
Conseqüentemente, devem ser escolhidas aquelas penas e
aquele método de impô-las, que, respeitada a proporção, causem
uma impressão mais eficaz e mais durável sobre o ânimo dos
homens e que seja a menos dolorosa para o corpo do réu. Os
objetivos da pena são, por conseguinte, numa linguagem atual, a
prevenção especial e a prevenção geral. [...] O objetivo geral,
segundo Beccaria, não precisava ser obtido através do terror,
como tradicionalmente se fazia, mas com a eficácia e certeza da
punição. [...] é “melhor prevenir delitos que castigá-los”. É
importante levar em consideração que Beccaria não admite a
vingança como fundamento do jus puniendi. Neste sentido,
coincide com os objetivos ressocializadores da pena de prisão.58
57
BITENCOURT. Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 41-42.
58
Ibid., p. 42
23
Bitencourt evidencia que Beccaria salienta a importância da
aplicação da pena sem demora para evitar o tormento do réu em função da
angústia da espera. Considera que sujeira e fome em detrimento a uma atitude
humanitária e compassiva, não devem ser a tônica da administração da justiça,
fazendo uma dura crítica ao sistema de sua época que, segundo ele, “se atiram
confundidos em uma mesma caverna os denunciados e os condenados”. A
humanização do Direito Penal para ele é um requisito indispensável:
Beccaria viu na pena privativa de liberdade um bom substitutivo
para as penas capitais e corporais. Suas idéias foram literalmente
implantadas pelo primeiro Código Penal da França, adotado pela
Assembléia Constituinte de 1791. [...] As idéias que expõe em seu
livro Dos Delitos e das Penas, em seus aspectos fundamentais,
não perderam vigência, tanto sob o ponto de vista jurídico como
criminológico. Muitos dos problemas suscitados continuam sem
solução.59
Cezar
Roberto
Bitencourt,
referindo-se
ainda,
aos
reformadores, na seqüência, dá destaque a John Howard, contemporâneo de
Beccaria, que se destacou em função de seu contato com as prisões e, pelo fato
de ele mesmo ter sido preso quando foi capturado pelos berberiscos, encarcerado
no castelo de Brest e ainda na prisão de Moriaix. Estes fatos, todavia, não foram
os fatores determinantes para que ele dedicasse especial atenção ao sistema
penitenciário. Tal fato se deve a ter sido nomeado sheriff de Bedford e, segundo
ele mesmo sua consciência britânica não permitia o convívio com a injustiça.
Tendo sido nomeado alcaide do condado de Bedford, preocupado com o estado
das prisões, percorreu toda a Europa investigando e analisando os sistemas
penitenciários vigentes. Em 1777, publicou a obra The state of prisions in England
and Wales with na account of some goregem. Este reformador cita Beccaria em
sua obra, contudo, se desconhece se Beccaria o conhecia. Segundo Bitencourt,
“suas idéias tiveram uma importância extraordinária, considerando-se o conceito
predominantemente vindicativo e retributivo que se tinha em seu tempo, sobre a
pena e seu fundamento. Howard teve especial importância no longo processo de
humanização e racionalização das penas”.60
59
BITENCOURT. Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 43
60
Ibid., p. 43-44.
24
Com relação à humanização das prisões propostas por
Haword, Bitencourt observa que, segundo Haword “não admitia que o sofrimento
desumano fosse conseqüência implícita e iniludível da pena privativa de
liberdade. Embora, nessa época como agora, a reforma da prisão não fosse um
tema que interessasse ou preocupasse muito ao público e aos governantes”.
Comenta, ainda a análise marxista sobre a função da prisão.
Revelou a Haword o fato das prisões inglesas estarem em péssimas condições
em função do desenvolvimento econômico, encontrado na Inglaterra, e que seria
necessário “que a prisão cumprisse uma finalidade econômica e, portanto,
indiretamente socializante, devendo circunscrever-se a uma função punitiva e
terrorífica”. No seu entender, a prisão tinha a missão de produzir e formar “bons
Proletários”, ao invés de ser instrumento de intimidação e controle político.
Sugere do exposto, três conclusões:
(1) Não há possibilidade de a prisão realizar um objetivo
reabilitador ou ressocializadora do delinqüente;
(2) Os esforços de Howard para reformar as prisões deram
poucos resultados concretos, porque as condições estruturais não permitiam
mudar a função meramente punitiva e de controle da prisão;
(3) Apesar de não ter tido êxito pleno em suas aspirações,
Haword foi porta-voz de idéias avançadas para a sua época. Seus principais
pontos eram o de que o apenado deveria ter um ambiente higiênico, alimentar e
assistência médica para suprir as necessidades básicas. Relativamente ao
trabalho do apenado, acreditava que deveria ser obrigatório e penoso, já que
visava à regeneração moral.
O
isolamento
como
favorecimento
à
reflexão
e
o
arrependimento são as influências da religião. Neste aspecto, volta a evidenciarse o propósito de reforma ou reabilitação mediante a utilização de conceitos
religiosos. A idéia de um isolamento favorecedor da reforma e do arrependimento
ganhará a sua máxima expressão no famoso sistema celular. O isolamento
25
também tem um propósito prático importante: combater os inúmeros males da
promiscuidade, prisões com celas pequenas que todo o delinqüente pudesse
dormir só. Os prisioneiros não deveriam permanecer durante o dia na cela onde
dormissem à noite.
Declara, que as teorias de Howard ainda hoje são umas
preocupações daqueles que se ocupam em melhorar o sistema prisional e coloca
que Howard concebe três tipos de prisão, sendo a primeira, uma especial,
assecuratória, somente para aqueles processados, onde não se poderia colocar
condenados.
Ainda hoje, existe dificuldade em realizar esta separação em
face da superlotação dos presídios. O segundo tipo de pessoas, se referia aos
condenados segundo o grau da pena, e por fim, um terceiro que abarcava os
devedores. Refere-se o autor, que em nossos dias, tal divisão ou outra com
padrões parecidos é necessária.
Salienta ainda, que Howard citasse a necessidade de as
mulheres permanecerem sozinhas, bem como os delinqüentes jovens e velhos.
Sugerem também, de forma enfática, a vigilância e controle da conduta dos
carcereiros com o intuito de se evitar abusos através de um controle jurisdicional.
Lutou também, pela eliminação do tributo que o preso deveria pagar que intitulava
direito de carceragem. “Atualmente, subsistem no mundo muitas prisões que não
estão muito longe das que descreve Howard, em sua obra”.
Bitencourt lembra que Jimenez de Asúa “qualifica Howard
como um correcionalista prático, considerando que as suas idéias determinam o
início definitivo do progresso dos preceitos penitenciários”, E mais adiante,
observa que Luís Garrido Guzman afirma “A obra de Haward apresenta todo um
programa de idéias que hoje, constitui em grande parte, o núcleo dos sistemas
penitenciários
vigentes.
Com
ele,
nasce
a
corrente
penitenciária
que
revolucionaria o mundo das prisões, tornando-as mais humanas e dotando a
execução penal de um fim reformador”.
Como último reformador destacado por Bitencourt, aparece
26
Jeremias Bentham, também contemporâneo, dos já citados. Considerado de
personalidade excêntrica, dota suas obras de ordem sistemática para expôr suas
idéias. Defendia o princípio ético para o controle de comportamento humano
(utilitarismo).
A ética, proporcionada pelo princípio do utilitarismo se traduz
na busca da felicidade. “Um ato, possui utilidade se visa a produzir benefício,
vantagem, prazer, bem-estar e se serve para prevenir a dor”61. O princípio
fundamental de sua obra é fato de o homem sempre buscar o prazer e fugir da
dor. O panótico, foi sem dúvida, o primeiro marco na preocupação com a
arquitetura penitenciária. Ao contrário de Howard que acreditava que o ideal em
matéria de penas eram três modelos, Bentham acreditava em apenas dois, que
seriam o especial e o geral. Segundo suas palavras:
O negócio passado não é mais problema, mas o futuro é infinito: o
delito passado não afeta mais que a um indivíduo, mas os delitos
futuros podem afetar a todos. Em muitos casos é impossível
remediar o mal cometido, mas sempre se pode tirar a vontade de
fazer mal, porque por maior que seja o proveito de um delito
sempre pode ser maior o mal da pena.62
Neste caso, segundo ele: “o efeito preventivo geral é
preponderante, embora admita o fim correcional da pena”. Sobre o assunto, ainda
argumenta o autor:
É uma grande qualidade da pena, poder servir para a emenda do
delinqüente, não só pelo temor de ser castigado novamente, mas
também pela mudança em seu caráter e em seus hábitos.
Conseguir-se-á este fim analisando o motivo que produziu o delito
e aplicando-lhe uma pena adequada para enfraquecer este
motivo. Uma casa de correção para atingir este objetivo deve ser
suscetível à separação dos delinqüentes em diferentes seções
para que possam ser adotados os meios diversos de educação à
diversidade de estado moral.63
Coloca ainda, que buscasse, sem dúvida, “maquiar” a pena,
para que parecesse mais cruel do que era na realidade, com o intuito de causar
61
BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Trad. Luiz
João Baraúna. 1.ed. São Paulo. Abril S.A. 1974. p. 9.
62
Ibid., p. 42.
63
BITENCOURT. Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 53.
27
medo e evitar uma possível reincidência. “A importância que dá aos aspectos
externos e cerimoniais da pena, buscando uma crueldade apenas aparente, é
coerente com a importância que Bentham concebe ao objetivo preventivo geral da
pena”. Esclarece que Bentham acreditava que uma pena cruel eliminava toda e
qualquer possibilidade de reabilitação. Bitencourt acredita que, ainda hoje, as leis
“continuam sendo um mosaico de idéias que não tem um fundamento empírico
profundo”.
Existe, nesse reformador uma preocupação com o indivíduo,
muito mais do que com a estrutura do sistema, já que aplicou o princípio do bemestar ao comportamento criminoso, considerando que Deus colocou o homem no
império do prazer e da dor, orientados, portanto, pelo utilitarismo. Nesse sentido
Bitencourt observa que:
Esta idéia de um delinqüente que calcula racionalmente seus atos
mantém-se vigente, em muitos aspectos, já que algumas das
reformas penais que se propõe, por exemplo, quando se pretende
ampliar a escala penal de um delito, apóia-se na idéia de que o
delinqüente leva em consideração a relação entre a pena e o
prazer ou utilidade que lhe proporcionará o fato delituoso.64
Interessado pelo assunto das condições das prisões e do
problema penitenciário, Bentham coloca:
Saem dali para serem impelidos outra vez ao delito pelo aguilhão
da miséria, submetidos ao despotismo subalterno de alguns
homens geralmente depravados pelo espetáculo do delito e o uso
da tirania. Estes desgraçados (grifo nosso) podem ser sujeitos a
mil penas desconhecidas que os irritam contra a sociedade, que
os endurece e os fazem insensíveis às sanções. Em relação à
moral, uma prisão é uma escola onde se ensina a maldade por
meios mais eficazes que os que nunca poderiam empregar-se
para ensinar a virtude: o tédio, a vingança e a necessidade
presidem esta educação de perversidade.65
Comenta Bitencourt, que as idéias de Bentham são
preocupações atuais em face das condições que saem dos presídios os detentos
após o cumprimento de suas penas ou em função de fugas, normalmente piores
64
BITENCOURT. Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 53.
65
BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. p. 42.
28
do que quando adentrou no sistema, o autor usa as palavras de Bentham para
reforçar a idéia de atualidade, como se observa:
A opinião que nos serve de regra e de princípio é a das pessoas
que nos cercam. Estes homens segregados assimilam linguagem
e costumes e, por um consentimento tácito e imperceptível, fazem
suas próprias leis, cujos autores são os últimos dos homens:
porque em uma sociedade semelhante os mais depravados são
mais audazes e os mais malvados são mais temidos e
respeitados. Composto deste modo, esta população apela da
condenação exterior e revoga suas sentenças.66
Bitencourt denomina estas observações de “subcultura
carcerária” e elogia o refinado senso de observação de Bentham, relativamente à
preponderância do caráter retributivo da pena, “um mal que não deve exceder o
dano produzido pelo delito”. Relativamente ao panótico, que Bitencourt considera,
no aspecto estrutural e arquitetônico, a idéia de prisão mais importante de
Bentham, utiliza a impressão de Foucault: “O panótico é um autêntico zoológico: o
animal está substituído pelo homem – agrupado ou individualmente – e o rei pela
maquinaria de um poder furtivo”. Aparte as dúvidas relativas à origem da idéia do
projeto, fica bem claro a preocupação com a segurança e controle dos
presidiários. Modernamente, a idéia de isolamento celular é combatida, já que não
contribui para a reabilitação do réu. A sugestão de Bentham de criar pequenos
grupos, segundo uma “classificação prévia”, visando reforma mútua, bem como o
trabalho não penoso, mas atrativo e produtivo, ainda é defendida na atualidade
como único meio que poderá levar o recluso “a uma existência honrada quando
recuperar sua liberdade”.
Outro ponto importante abordado por Bitencourt em relação
aos pensamentos de Bentham é o da assistência pós-penitenciária. Em relação
ao tema, o último acreditava que o recluso deveria possuir um plano de
assistência após sair da prisão. Em suas palavras: ”seria de grande imprudência
jogá-los no mundo sem custódia e sem auxílios na época de sua emancipação,
que pode ser comparado aos rapazes que enclausurados muito tempo, acabam
ficando livres da assistência e do cuidado de seus mestres”.
66
BITENCOURT. Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. p. 53.
29
Apesar dos esforços dos reformadores em dignificar a
pessoa humana e de propor penas não retributiva ou de natureza corporal como
sempre foram desde a época primitiva, os castigos corporais ainda prevaleceram
por um longo período. A pena de morte, que procura retirar do convívio social
para sempre o infrator ou a mutilação (ablação de órgãos), que consiste na
amputação de determinado órgão do corpo humano, geralmente relacionado ao
tipo de crime, mão, órgão genital, olhos.
A marca que era feita com um ferro em brasa visava
condenar o infrator a levar pelo resto de sua existência o castigo pelo crime
cometido. O açoite, como todas as penas, era corporal, visava punir crimes não
muito graves, tal prática mesmo depois de abolida legalmente, era usualmente
praticada nos escravos.
O trabalho forçado, geralmente insalubre equiparava-se a
uma escravidão perpétua, buscava passar ao corpo através do sofrimento parte
da pena. Ocorria geralmente nas minas e Gales. Cabe lembrar que o código
criminal brasileiro de 1830 previa o cumprimento de pena nas embarcações do
Estado67. O pelourinho, coluna de madeira, pedra ou ferro, localizada em praça
pública tinha por objetivo satisfazer a pena humilhante, já que deixava exposto
aos escarnes públicos, o criminoso. Tal humilhação poderia ser ainda na forma do
uso de uma ganga, mordaça ou venda nos olhos. As penas eliminatórias,
representadas pela pena de morte, prisão perpétua, deportação, exílio e degredo,
também eram amplamente aplicadas com o objetivo de gerar sofrimento físico ao
condenado.
Com a atuação dos reformadores, inicia-se a busca por uma
penalidade alternativa e, a partir do século XVIII, aparece a pena privativa de
liberdade (encarceramento), como alternativa, sendo executada na forma de
reclusão, detenção, prisão e prisão perpétua.
A pena de prisão, embora não pareça, é nova no aspecto de
privação de liberdade, já que quando se faz referência aos encarceramentos, às
67
LEAl, João Jose. Direito penal geral. p. 322.
30
masmorras e calabouços eram utilizados apenas para “depositar” os réus
enquanto aguardavam por julgamento, servindo como uma extensão dos castigos
corporais.
João José Leal leciona que, “no Brasil, as penas corporais
previstas nas Ordenações Filipinas vigoraram até 1823, data em que foram
abolidas por lei promulgada pelo governo imperial da nova Nação“. Contudo,
salienta este autor, que a pena corporal de trabalho forçado foi mantida durante o
império, bem como o pelourinho, a marca e os açoites. E mais, “o fracasso da
prisão como medida preventiva e ressocializadora abriu caminho para novas
alternativas penais”. Refere-se o autor, às penas restritivas de liberdade, “que
sancionam o infrator, restringindo-lhes certos direitos (proibição de exercer certa
atividade, de freqüentar determinado lugar, obrigação de realizar trabalho
comunitário)”68.
2.2 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
2.2.1 Origens
João José Leal conceitua pena privativa de liberdade como
“medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal, consistente na
perda de sua liberdade física de locomoção e que se efetiva mediante seu
internamento em estabelecimento prisional”. Coloca o autor que, atualmente, o
direito positivo dispensa o encarceramento, em tempo integral, cumprindo o
apenado, sua pena em regime aberto (prisão albergue, prisão de fim de semana e
prisão domiciliar).
Observa, também, a existência do sursis que pode ser a
substituição por pena de multa ou restritiva de direito para evitar o contato de
infratores com a prisão em função de garantir o resguardo de sua integridade
física. Lembra o autor, que o contato com o meio social é importante na
recuperação do criminoso, sendo que o sistema auburniano (que consiste no
isolamento total do preso) quando seguido à risca, leva a maioria dos presos à
loucura, mesmo permitindo trabalho em conjunto durante o dia, mas em silêncio
68
LEAl, João Jose. Direito penal geral. p. 322.
31
absoluto69.
O sistema prisional (penas restritivas de liberdade) sofreu
evolução, sendo adotados diversos modelos e sistemas, sem, contudo, obter-se
sucesso no objetivo a que se propõe, que seria a ressocialização. As penas
restritivas de direito, livramento condicional e sursis muito embora, tenham
minimizado de forma expressiva os problemas gerados no cumprimento de penas
de curta duração, ainda não é suficiente, em que tem origem a idéia da aplicação
de outro tipo de pena, em substituição à prisão. Neste caso, o contato com a
sociedade e seu meio familiar entende-se mais benéfico à sua recuperação.
João José Leal repete as palavras de Heleno Fragoso,
quando afirma que a experiência de dois séculos demonstrou “a falência completa
da filosofia correcional”. Entendendo a prisão como uma violência e a “expressão
de um sistema de justiça desigual e repressivo, que funciona como
realimentador”. Donde conclui João José Leal, que é indiscutível a teoria de que
se considera a utilização da prisão “(aos condenados extremamente perigosos,
como recurso de ultima ratio).”70
Zafaroni, discordando das idéias de João José Leal,
relativamente ao tratamento dispensado ao infrator pelo princípio da igualdade de
Hart que se legitima com dois postulados, o da igualdade e o da liberdade,
significa que “quando alguém vive em sociedade sem violar o direito, encontra-se
em uma situação diferente daquele que o faz violando o direito, depreendendo-se,
portanto, a necessidade de retribuir ao violador do direito o mal que causou. O
“princípio da liberdade”, por seu lado, pressupõe que o violador do direito já
calcula a pena de modo que, na opção pela violação do direito, já se encontra a
opção pelo castigo”.71
69
LEAl, João Jose. Direito penal geral. p. 361.
70
Id.
71
Herbert L. A. Hart, Responsabilità e pena, Milão, 1981. Carlos Santiago Nino, Los limites
de la responsabilidad penal. Uma teoria liberal Del Delito, Buenos Aires, 1980; Carlos
Creus, Ideas penales contemporâneas, Buenos Aires, 1985. Apud Zaffaroni, Eugenio
Rau. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal.
(Traduzido por Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição). 2 ed. Rio de
Janeiro. Revan. 1996. p. 81.
32
Zaffaroni acredita que não se esclarece a razão “de se
privilegiar a retribuição, em vez da reparação do prejuízo material e moral
causado, que seria uma maneira mais efetiva de resolver o conflito gerado pela
violação do direito, particularmente, por levar em conta o interesse da pessoa
diretamente atingida”. Quanto à percepção do sistema penal, “percebe-se o
sistema penal e em termos de seu altíssimo custo de vidas humana” gerando
portanto, uma percepção pessimista. Segundo Zaffaroni, a mudança dessa
percepção pessimista para uma percepção otimista, significa “encontrar uma
resposta que contribua para diminuir a violência atual, quebrando sua curva
ascendente”.72
2.3 INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO
A descriminalização, que representa nada mais do que a
diminuição da intervenção penal é apontada por Zaffaroni como um caminho para
diminuir a violência do sistema penal, salientando contudo, que tal instituto não
passe a retirar o poder da esfera judicial para outras esferas em uma mera
redistribuição
de
poder.
Tal
instrumento
deve
ser
visto
como
um
desmantelamento real do modelo punitivo em que se insere, não restando
possibilidade de relocação em outras agências. O autor lembra que a
programação decisória do modelo punitivo deve ser substituída por um modelo
diferente de solução de conflitos, por exemplo, reparador ou conciliatório, ou
ainda simplesmente, deixá-lo à mercê de instâncias informais.
Ainda, segundo o autor:
Esta tendência não é, no entanto, admissível no caso em que,
unicamente, sejam suprimidas a intervenção da agência judicial
ou as garantias do direito e do processo penais e, na realidade,
constitui a aplicação de um modelo punitivo com uma pena em
sentido ôntico. Esse fenômeno que, em nossa região marginal,
acontece com as contravenções, com os menores, com os
doentes mentais, etc., não constitui nem uma intervenção mínima,
nem uma descriminalização ou uma renúncia ao sistema penal,
mas sim um recurso perverso para aumentar o poder repressivo e
configurador do sistema pena.73
72
ZAFFARONI. Em busca das penas perdidas. p. 82/156.
73
Ibid., p. 177.
33
Essas afirmações demonstram a preocupação deste autor
que “a premissa básica” de qualquer política criminal tem que pressupor que não
seja simplesmente a transferência da matéria em pauta para outra agência, como
o que acontece no caso das contravenções envolvendo menores ou com os
doentes mentais. Esse tratamento diferenciado não se trata de intervenção
mínima, tão pouco, descriminalização ou a não utilização do sistema penal, mas
funciona como uma ferramenta que acaba por aumentar a repressão e a
estigmatizarão proporcionada pelo sistema penal.
Esse autor considera ainda que, nos últimos anos, as
propostas de reforma têm sido tratadas sem muita seriedade, visto que, por um
lado, existem propostas radicais e de outro um “despotismo ilustrado”, quando
procura “mudar tudo para que não mude nada”. Neste caso, não se leva em conta
às transformações que devam ocorrer na sociedade, havendo uma clara
incompatibilidade do “discurso de justificação do sistema penal com os direitos
humanos, sua instrumentalização neo-e tecno-colonialista e sua caracterização
como elemento de dissolução comunitária”.74
Edmundo José de Bastos Júnior leciona que: “a pena é em
geral, definida como um sofrimento imposto pelo Estado ao autor de uma infração
penal. Relativamente ao estudo sobre os fundamentos e fins da pena,
compreendem três grupos de teoria: a) absolutas; b) relativas e; c) mistas”. O
autor leciona que a teoria absolutista, tem caráter exclusivamente retributivo; já às
relativas, “atribuem à pena um fim utilitário, de prevenção; que é geral, como
forma de intimidação aos criminosos potenciais; e especial, quando aplicada a
quem delinqüiu”. As teorias mistas, como o próprio nome indica, tem caráter
retributivo, mas ainda, tem a finalidade de prevenção, quando geral, e na
recuperação dos criminosos, quando especial. Destaca ainda, a classificação
mais comum das penas encontradas na doutrina. São elas:
As corporais, penas que são aplicadas diretamente sobre o corpo
do condenado lesando, portanto, sua integridade física; as
privativas de liberdade, mais comuns na atualidade, retiram
temporária ou permanentemente o criminoso de seu meio social;
74
ZAFFARONI. Em busca das penas perdidas. p. 178.
34
nas restritivas da liberdade ocorre o banimento do criminoso ou a
limitação do seu direito de locomoção; as pecuniárias, também
muito aplicadas modernamente, lesam o patrimônio do
condenado; por fim, as privativas ou restritivas de direito podem
privar o condenado do exercício de alguns de seus direitos ou lhe
impor a prestação de serviços comunitários. Esse autor quer dizer
que em relação as características da pena pode se salientar
quatro delas como principais: A legalidade (nulla poena sine lege),
contemplada na Constituição Federal art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º;
a característica de personalidade o que determina que a pena só
pode ser aplicada ao criminoso (Art. 5º, XLV, CF); a
proporcionalidade, onde a pena deve ser individualizada e
proporcional ao delito; finalmente a inderrogabilidade que se
constitui na certeza da aplicação prática do que se cominou em
abstrato.75
2.4 ESPÉCIES DE PENA
O Título V do Código Penal, Das Penas, em seu capítulo I,
trata das espécies de pena e, mais especificamente em seu art. 32, diz quais são
essas espécies: I- Privativas de liberdade; II – Restritivas de direito; III – De
multa.76
2.4.1 Pena Privativa de Liberdade
Comenta Edmundo José de Bastos Júnior que algumas
críticas foram feitas ao legislador de 1984 porque manteve no art. 33 do CP os
termos reclusão e detenção para aquelas penas ditas privativas de liberdade,
visto que, a diferença que se observa entre um instituto e outro é que a pena de
reclusão se inicia em regime fechado. Estas penas prevêem três modalidades de
cumprimento que seriam: cumprimento em regime fechado, semi-aberto ou
aberto; sendo que no fechado, a execução da pena deverá ocorrer em
estabelecimento prisional de segurança máxima ou média. Já o regime semiaberto, prevê a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou similar e, no
regime aberto a execução ocorre em albergue ou estabelecimento similar.
O § 2º do artigo 33 do CP prevê que estas penas terão sua
execução progressiva de acordo com o mérito do condenado, podendo, todavia,
75
BASTOS JUNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. 5. ed.
Florianópolis. OAB/SC. 2006. p. 167.
76
Ibid., P. 175.
35
ocorrer a transferência para regime mais rigoroso.
Cabe evidenciar que o
parágrafo quarto do mesmo artigo determina que, em se tratando de crimes
contra a administração pública, a progressão do regime encontra-se condicionada
à reparação do dano que causou ou à devolução do produto do ilícito praticado
com os acréscimos legais.
Esse autor leciona ainda que, conforme determina a Lei de
Execução Penal:
Quando em regime fechado o local do cumprimento da pena é a
penitenciária, onde o condenado deverá ser alojado em cela
individual com aparelho sanitário e lavatório, com área mínima
não inferior a seis metros quadrados e com iluminação e
arejamento que possibilitem condições de salubridade. A
obrigatoriedade do exame criminológico (condições psiquiátricas,
psicológicas e sociais) juntamente com os exames gerais (físicos),
é necessária para que a Comissão Técnica de Classificação
possa elaborar um programa individualizador da execução da
pena. Neste regime (fechado) só é permitido o trabalho em
serviços ou obras públicas com precaução relativas à disciplina e
a possibilidade de fugas (LEP, art. 36), esta lei, em seu art. 120
prevê também a saída do estabelecimento somente mediante
escolta e em casos excepcionais ali expressos.77
O art. 35, caput e seus §§ 1º e 2º cuidam de determinar as
regras do regime semi-aberto. Em relação ao local, conforme exposto, colônia
agrícola, industrial ou similar, onde o condenado deverá trabalhar e onde poderá
ser alojado coletivamente desde que em condições de salubridade (LEP, art. 91 e
92). Neste regime, o exame criminológico é facultativo e também, após o
cumprimento de um sexto da pena, poderá haver autorização para trabalho
externo. Tal instituto prevê com esta medida a reinserção gradativa do condenado
à liberdade, sendo que, a partir daí, poderá ser também liberado para visitas à
família, tais saídas não podem ser superiores a sete dias (LEP, arts. 122 a 125).78
A principal regra para o início do cumprimento da pena em
regime aberto é a de que se trate de condenado não reincidente, e cuja pena
privativa de liberdade não ultrapasse quatro anos (Art. 33, § 2º, “c” – LEP). Notese que através da progressão de regime poderá o condenado chegar ao regime
77
BASTOS JUNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. P. 178.
78
Id.
36
aberto. Observe-se, todavia, que não poderá passar diretamente do regime
fechado para o aberto. Tal ingresso deverá ser gradativo. Submete-se também o
condenado às condições impostas pelo juiz.
Exclusivamente no caso de tratar-se de condenado maior de
setenta anos ou acometido de doença grave, condenada com filho menor ou
deficiente mental, ou gestante, a execução da pena pode dar-se através de prisão
domiciliar. Salienta-se, nesse caso, que a Casa do Albergado deve caracterizarse pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga, devendo também,
proporcionar condições físicas de espaço para cursos e palestras. (Arts. 93/95 e
113/119 – LEP).
Ainda sob a observação desse autor o art. 37 do CP,
determina que “as mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio,
observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem
como, no que couber, o disposto nesse Capítulo”. Que tal instituto na LEP está
previsto no art. 82, § 1º.79
A CRFB transformou em obrigação o que a LEP em seu art.
89 previa uma faculdade determinando em seu artigo 5º, L que: “Às presidiárias
sejam asseguradas as condições para que possam permanecer com seus filhos
durante o período de amamentação”. Salienta, ainda, esse autor que, fora as
normas em face de sua condição pessoal, relativamente às demais, aplicam-se às
mulheres, as normas relativas da execução da pena. Vige o art. 38 do CP – “o
preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondose a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.80
2.4.1.1 Aplicação da pena na atualidade brasileira
O caput do artigo 59 do CP determina os fatores que o juiz
deverá levar em conta para determinar a quantidade de pena a ser imposta, tal
procedimento será para individualizar a pena base e, se for o caso, estabelecer a
79
BASTOS JUNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. P. 179.
80
BOSCHI, José Antônio Paganella. Individualização da pena. In: Revista Jurídica, v. 49,
n.282, p. 58-69, ABR. 2001. p. 62
37
pena provisória que deverá corresponder o máximo possível à culpabilidade do
agente. Zaffaroni e Pierangelli consideram muito importante a qualificação e
individualização da pena, embora, considerem que tal instituto não tem recebido a
devida atenção:
[...] e que, lamentavelmente, compromete tanto as garantias
individuais como a segurança jurídica. [...] um deficiente
desenvolvimento do mesmo, sem princípios claros, leva
invariavelmente ao campo da arbitrariedade, ‘quando as margens
penais’ apresentam exagerada amplitude e convertem o arbítrio
judicial em verdadeira arbitrariedade81.
Esses autores, referem-se ao fato de que a última
atualização do código penal aumentou o poder de discricionariedade do
magistrado, quando não o obriga a análise exaustiva das circunstâncias
elencadas no artigo 59 do CP fixando, por exemplo, a pena base no mínimo
legal.82 César Roberto Bitencourt considera a urgência da revisão desse
entendimento:
É, no mínimo, uma posição questionável entender que a favor do
indivíduo tudo é permitido, esquecendo-se que no outro pólo da
relação processual encontra-se a sociedade, representada pelo
Ministério Publico, que também tem o direito de receber um
tratamento isonômico. A fixação da pena no limite mínimo
permitido, sem a devida fundamentação, viola o ius accusationis e
frauda o princípio constitucional da individualização da pena, que,
em outros termos, significa dar a cada réu a sanção que merece,
isto é, necessária e suficiente à prevenção e repreensão do crime.
Assim, deve-se entender que a ausência de fundamentação gera
nulidade, mesmo que a pena seja fixada no mínimo desde que
haja recurso da acusação, é claro83.
Nesse sentido, leciona José Antonio Paganelli Boschi que,
para prevenir abusos ou excessos, resguardar a segurança jurídica e preservar a
isonomia, os tribunais recomendam regras e técnicas para a individualização da
pena base:
Para individualizar a pena base, o aplicador da pena precisa,
antes, determinar o “conteúdo fático de cada circunstância judicial,
81
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. 2 ed. São Paulo. RT. 1999. p. 825.
82
Idem.
83
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. p. 438.
38
na ordem em que aparecem no texto do artigo 59”; depois, aferir o
“respectivo conteúdo axiológico (valor positivo ou negativo)”; e por
fim, realizar a “percentualização axiológica do conjunto (valoração
inteiramente favorável, relativamente favorável, inteiramente
desfavorável ao réu)”84.
Desta forma, sendo as circunstâncias judiciais em favor do
réu, a pena base dar-se-á no mínimo legal. Contudo, se alguma circunstância for
desfavorável ao réu, a pena base será quantificada acima do limite mínimo. Por
fim, se ocorrerem todas as circunstâncias elencadas no artigo 59 do CP, a pena
base aproximar-se-á do “termo médio”. Boschi fazendo uma crítica a esse
procedimento comenta que se trata “de singela contagem e percentualização do
conjunto valioso ou desvalioso das circunstâncias judiciais”. Na verdade, o
procedimento, deve estar centrado na culpabilidade do agente. Entende que a
personalidade, motivos e circunstâncias, bem como as conseqüências do crime
devem se portar como “meras coadjuvantes da culpabilidade”, e não em pé de
igualdade com a culpabilidade.
Os antecedentes, a conduta, a personalidade, os motivos,
circunstâncias e conseqüências apenas identificariam os níveis de imputabilidade
e a maior ou menor consciência da ilicitude do agente. Por outro lado, usando-se
“o termo médio” como máximo para aplicação da pena base seria como negar a
existência de pena máxima. Uma ofensa ao princípio da legalidade.85
A segunda fase em que será estabelecida a pena provisória
será resultante da incidência das atenuantes e agravantes sobre a pena base
estabelecida. Quando inexistentes (atenuantes e agravantes), a pena base e a
provisória serão iguais. Cabe lembrar que existem limites legais determinando o
quanto de pena a ser aplicada. O artigo 67 do CP menciona circunstâncias de
natureza subjetivas em que, por exemplo, a menoridade sempre prepondera, até
mesmo sobre a reincidência e ainda que o aumento devido a agravantes ou
atenuantes não deve ultrapassar em muito um sexto.
Finda esta, segunda fase é estabelecida a pena definitiva
84
BOSCHI, José Antônio Paganella. Individualização da pena. p. 282
85
Ibid., p. 299.
39
após a consideração das causas especiais de diminuição e aumento. A terceira
fase é considerada por Boschi, como um “trabalho mecânico”, já que o juiz deverá
manter-se fiel à letra da lei. Cumpridas as fases anteriores, aumento ou
diminuição, permanecerão entre um e dois terços. Comenta o autor que: “as
majorantes e minorantes não são compensáveis, devendo seguir o sistema de
cascata: aplicam-se essas causas uma sobre as outras, sempre com base na
última pena encontrada”.
O autor lembra que a pena definitiva poderá ainda “ser
substituída por restritiva de direito ou por multa, ou ter sua execução suspensa
condicionalmente, situações que devem ser enfrentadas na sentença sempre que
presente os requisitos objetivos (quantidade da pena ou natureza do crime)”. No
caso de tratar-se de pena privativa de liberdade, há necessidade de imediata
fixação do regime inicial de cumprimento, ainda que ela venha a ser substituída,
pois se pode dar a conversão de acordo com o art. 45 do CP86.
2.4.2 Penas restritivas de direito
Na lição de Edmundo José de Bastos Júnior, reconhece-se o
fracasso na recuperação dos delinqüentes pela pena de prisão, ainda que nos
países ricos sejam gastos grandes somas para construção de presídios dignos e
a implantação de programas ressocializadores, não se consegue reduzir os
índices de reincidência. Observa este autor, que existe uma corrente que defende
a extinção da pena privativa de liberdade, o que não ocorreu segundo Bastos
Júnior, parafraseando Foucault, “não vemos o que por em seu lugar. Ela é a
detestável solução de que não se pode abrir mão”87. A reforma penal de 1984,
com adoção das penas restritivas de direito previstas no artigo 43 do CP vem ao
encontro dessas necessidades. Esse autor salienta, contudo, o fato de que o mito
da ressocialização (sistema restritivo de liberdade) seja substituído pelo das
penas alternativas. Argumenta também, que “a estas penas, apenas os
delinqüentes, que dificilmente ocupam vagas na prisão, se beneficiam”,
necessitando ter residência fixa e emprego, e ainda, uma estrutura familiar em
86
BOSCHI, José Antônio Paganella. Individualização da pena. P. 299/305.
87
BASTOS JUNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. P. 184.
40
boas condições e o pressuposto de que não voltaria a delinqüir.
Paulo José da Costa Jr. observa que a pena privativa de
liberdade “não reeduca, corrompe; não recupera; deprava”. Sugere ainda, que tal
instituto devesse ser aplicado somente em casos extremos, muito graves.
Lamenta a imperfeição das “expressões normativas, adotadas pelo legislador”,
por considerar que prestação pecuniária, consistente na perda de bens e valores,
a prestação de serviços ou limitação de fim de semana “nada tem haver com
restrição de direitos”. Considera este autor, mais adequado à expressão “penas
alternativas”.88
Na lição de Fernando Capes o marco inicial para instituição
de penas alternativas foi o 6º Congresso das Nações Unidas, que reconheceu a
necessidade de se buscar novas alternativas em função dos altíssimos índices de
reincidência (mais de 80%), relativos à aplicação das penas privativas de
liberdade.89 O evento resultou nas chamadas Regras de Tóquio, cujo objetivo
central é a promoção e o emprego de medidas não privativas de liberdade.
2.4.2.1 Requisitos de aplicabilidade das penas restritivas de direito
Edmundo José de Bastos Júnior leciona que essas penas
não têm caráter acessório, são aplicadas em substituição à pena privativa de
liberdade. Neste caso, o juiz aplica a pena privativa de liberdade e, se presente os
pressupostos do art. 44, do CP, efetiva a substituição. São pressupostos objetivos
e subjetivos e, aquela pena determinada pelo juiz (não a cominada em abstrato)
não poderá exceder a quatro anos. Lembra ainda, Bastos Júnior, que “ocorrendo
infração injustificada à restrição imposta, a pena restritiva de direitos converte-se
em privativa de liberdade”, de acordo com a segunda parte do § 4º do art. 44, do
CP, “no cálculo da pena privativa de liberdade a executar, deverá ser deduzido o
tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitando-se, todavia, o saldo
mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão”, e o art. 181 da LEP prevê,
88
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal: parte geral. Vol. I Tomo I, 5. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1995.
89
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 6. ed. rev. e atual. São
Paulo. Saraiva. 2003. p. 354.
41
além desses casos, hipótese de convenção aplicada às penas restritivas de
direitos.90
2.4.2.2 Prestação pecuniária
Fernando Capez leciona que estas penas: “implicam em
uma diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em favor
da vítima ou seus herdeiros”, salientando que “a multa não pode ser convertida
em pena privativa de liberdade”. Logo, é considerada, para fins de execução,
dívida de valor (CP, art. 51), enquanto as penas alternativas pecuniárias,
conforme art. 44, § 4º do CP admitem conversão em função da sua condição de
alternatividade. Logo, se não cumprida a substituição retornar-se-á pena
original81. Na lição de Edmundo José de Bastos Júnior, “se houver condenação
em ação civil reparatória, proposta pelo ofendido, do seu valor será abatido o total
da prestação pecuniária paga”. Lembra também, a possibilidade da substituição
desta pena por prestação de outra natureza, como, por exemplo, obrigação de
fazer ou fornecer (cestas básicas, art. 45, § 2º, do CP).91
2.4.2.3 Prestação de serviço à comunidade
Edmundo José de Bastos Júnior lamenta que a prestação de
serviço comunitário, a qual deveria “conciliar o cumprimento da pena com o
desempenho das atividades normais do condenado”, sem retirá-lo do seu meio
familiar e social, tem ficado na prática, “muito aquém das expectativas e intenções
do legislador”. Cita, por exemplo, o fato do receio que tem as instituições privadas
em receber um condenado.
Paulo José da Costa Júnior lembra que este instituto pode
ser considerado como uma “reminiscência do trabalho forçado”, uma vez que,
para a sua aplicação, dispensa a concordância do condenado. O autor elogia,
todavia, o fato da reforma trazer a Lei n. 9.714/98, que facultou ao condenado
cumprir a pena em menos tempo (desde que esse tempo não seja menor que a
metade da pena imposta). No entanto, o autor lamenta que tais penas encontram90
BASTOS JUNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. P. 184.
91
Idem.
42
se indevidamente colocadas no CP, junto às penas restritivas de direito92.
Fernando Capez explica esta possibilidade com o seguinte
exemplo:
Exceção à regra legal do art. 55, o art. 46, § 4º, do CP, com a
nova redação, determinada pela Lei n. 9.714/98, ao tratar da
prestação de serviços à comunidade, passou a dispor que se a
pena substituída for superior a 1 (um) ano é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55),
nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada).
Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída por
essa restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu
tempo de duração será o mesmo. Por exemplo, oito meses de
detenção equivalem a oito meses de prestação de serviços à
comunidade. No entanto, sendo a pena privativa superior a um
ano, o juiz poderá fixar uma duração menor do que esse total,
desde que, não inferior à sua metade. Esse benefício foi estendido
também para a limitação de fim de semana e para as interdições
temporárias de direito, por determinação expressa do art. 55, do
CP. Dessa forma, a prestação de serviços à comunidade, a
limitação de fim de semana e as interdições temporárias de
direito, quando forem aplicadas em substituição a penas privativas
de liberdade superiores a um ano, não terão necessariamente a
mesma duração destas, podendo ser fixadas em quantidade
menor desde que não inferior à metade93.
Lamenta ainda, esse autor as injustiças decorrentes dessa
regra, comparando, por exemplo, que se alguém for condenado a um ano e seis
meses de detenção, poderá ter sua pena substituída por nove meses de
prestação de serviços à comunidade. Contudo, se fosse condenado a onze
meses de detenção, teria, então, que cumprir exatos onze meses de pena
restritiva. Considerando-se, que uma condenação a um ano e seis meses é
aplicada em função de uma falta mais grave, em relação à cumulação, lembra
que estas penas não podem ser cumulativas, uma vez que substituem as penas
privativas de liberdade. Não é o caso do Código de Trânsito Brasileiro, onde as
92
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo: comentários ao código penal e
ao código de propriedade industrial. 3 ed. Rio de Janeiro. Forense Universitária. 2003. p.
95/96.
93
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 372.
43
penas
são
restritivas
de
direito,
sendo,
portanto,
possível
aplicá-las
94
cumulativamente .
2.4.2.4 Interdição temporária de direitos
A inclusão da pena de interdição temporária de direito entre
as penas principais é muito criticada, já que se considera tratar-se de sanções
neutralizadoras, uma vez que retiram a possibilidade do exercício daquela
atividade que pode levar ao delito. Por outro lado, poderá tratar-se da única
atividade que possibilite ao condenado à manutenção de sua família. Também,
não se deve confundir esta interdição com os efeitos secundários das
condenações enumeradas no artigo 92 do Código Penal. O prazo é de vinte e
quatro horas contado do recebimento do ofício que comunica a interdição para
que a autoridade competente baixe o ato para o início da execução. Ainda, na
lição deste autor, “o art. 47 cuida da única pena, dentre as enumeradas pelo art.
43, que se pode considerar restritiva de direitos. As demais são soluções
alternativas à privativa de liberdade95.
2.4.2.5 Limitação de fim de semana
Previsto na Lei n. 7210/84, na seção III sob o título Da
Limitação de Fim de Semana nos arts. 151 a 153, determina que caberá ao juiz
da execução, determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local dias
e horários que deverá cumprir a pena96. Edmundo José de Bastos Júnior
considera dentre as penas restritivas de direito ser esta a mais problemática em
termos de aplicabilidade em função da falta de estabelecimento que disponibilize
estruturas adequadas para atividades, de forma que tal privação “não passe de
simples castigo”, uma vez que o art. 48 determina o local, e ainda, em seu
parágrafo único, sugere, as atividades a serem praticadas durante a
94
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 372.
95
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo: comentários ao código penal e
ao código de propriedade industrial. p. 96.
96
Ibid., 104.
44
permanência97.
Sobre este instituto Paulo José da Costa Júnior comenta que
“Há os que tecem loas ao instituto” pelo fato de não afastar o condenado do
trabalho, nem da família, também aqueles que vêem como inconvenientes deste
instituto à brevidade e à intermitência. Pondera o autor que dificilmente esta
medida “poderá apresentar papel terapêutico” já que o condenado, “afastado da
família, verá escoar com lentidão aquelas cinco horas, frustrado e revoltado, ou
mesmo embriagado”98.
2.4.3 Pena de multa
As principais vantagens da pena pecuniária, no que tange a
privação de liberdade, é o fato de permanecer, o condenado, no exercício de suas
atividades e, ainda, no convívio social. Informa, Edmundo José de Bastos Júnior,
que este tipo de pena, em alguns países, atualmente, chega a representar
metade, ou mais da totalidade das penas aplicadas. Lamenta, contudo, o fato de
que no Brasil, “a clientela da justiça criminal não tem, em regra, condições de
satisfazê-la, mesmo quando fixada no limite mínimo”99.
Paulo José da Costa Júnior entende que esse tipo de pena
“não acarreta ônus para o Estado podendo até representar fontes de recursos”.
Como desvantagem, entende Bastos Júnior que a pena afeta mais o pobre que o
rico, também, não possui eficácia preventiva, já que não se destina a seus
autores100.
2.4.3.1 Pagamento da multa
Costa Júnior comenta o fato do condenado não ter
condições de pagar a multa, uma vez que não há indicação da possibilidade de
substituição, por exemplo, prestação de trabalho ou suspensão temporária. O art.
97
BASTOS JUNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. p. 16.
98
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo: comentários ao código penal e
ao código de propriedade industrial. p. 102.
99
BASTOS JUNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. p. 198.
100
COSTA JÚNIOR, op. cit., p. 102.
45
50, que determina dever a multa ser paga dentro dez dias, prevê que, na
impossibilidade de pagamento dentro deste prazo, o condenado pode solicitar o
seu parcelamento, previsão esta contida também, na LEP nos art. 168 a 170. O
art. 51 determina que a multa, sendo considerada dívida de valor, será regida
pelas normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, o que, embora possa
apresentar caráter extra-penal101. Segundo Edmundo José de Bastos Júnior, na
senda de Damásio de Jesus mantém sua natureza penal. Isto porque “a
obrigação de seu pagamento não se transfere aos herdeiros do condenado.
Relativo à suspensão da execução da pena de multa, prevê o artigo 52 do CP e
LEP artigo 183, para o caso da sobreviniência de doença mental do
condenado102. Cabe lembrar que, no caso do restabelecimento do condenado, se
inicia ou se dá continuidade à pena. Contudo, se a enfermidade atingir o prazo
prescricional, a pena deverá ser considerada extinta.
101
102
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo: comentários ao código penal e
ao código de propriedade industrial. P. 102.
BASTOS JUNIOR, Edmundo José de. Código penal em exemplos práticos. p. 199.
46
CAPÍTULO III
A PENA CUMPRIDA NA COMUNIDADE
3.1 A VIDA EM SOCIEDADE
Afirmou Aristóteles que “o homem é naturalmente um
animal político”103, ou seja, o homem não pode viver isolado dos outros homens,
sem que para isso fosse constrangido. Em Roma, no século I a.C., encontramos a
afirmação de Cícero, de que “a primeira causa da agregação de uns homens a
outros é menos a sua debilidade do que um certo instinto de sociabilidade em
todos inato”104. Assim, não seriam as necessidades materiais o motivo da vida em
Sociedade, havendo, independente dela, uma disposição natural dos homens
para a vida associativa.
Atualmente, predomina a idéia de que a Sociedade é
resultante de uma necessidade natural do homem, sem excluir a participação da
consciência e vontades humanas. Inegável que o contratualismo exerceu e
exerce grande influência prática, sendo marcante sua presença na idéia
contemporânea de Democracia. Uma vez, sendo um imperativo natural, não se
pode conceber que o homem nasceu como um ser isolado, mas que sempre foi
um ser social105.
A vida em Sociedade, junto aos benefícios que traz ao
homem, por outro lado, favorece a criação de uma série de limitações, que sob
determinadas circunstâncias afetam a própria liberdade humana. Apesar disso, o
103
104
105
ARISTÓTELES. A política.
CÍCERO. Da República. Apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do
estado. 11. ed. São Paulo. Saraiva. 1985. p. 7 – 16.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. p. 16.
47
homem continua vivendo em Sociedade106.
Sendo a Sociedade um fato natural ou consequência de
um ato de escolha, ela regulará a relação do indivíduo com o Estado, repercutindo
sobre as diretrizes a respeito da organização, do funcionamento e da própria
existência do Estado.
O Estado, ao receber o poder-dever de realizar o bem
comum107, institui normas de conduta e organização para a manutenção da
harmonia na Sociedade, impondo regras aos membros do grupo e prevendo
sanções para aqueles que descumprem as normas.
Verifica-se, então, que a vida em Sociedade sempre exigiu
certo ordenamento. A evolução deste ordenamento é proporcional a evolução das
relações sociais, que, na vida social contemporânea, ante sua heterogeneidade e
antagonismos, atingiu extraordinária complexidade.
É desse conjunto de normas que nasce o Direito. Sua
finalidade, na opinião de Sabino Júnior, considera a “proteção dos interesses
humanos”108. O interesse juridicamente protegido é o que se denomina “bem
jurídico”, na definição de Liszt109.
O fato social que se mostra contrário à norma de Direito forja
o ilícito jurídico, cuja forma mais séria é o ilícito penal, pois atenta contra os bens
mais importantes da vida social.
Apesar da finalidade das penas ser à busca da paz e do
equilíbrio social, houve um desvio desta finalidade e as penas passaram a servir
aos interesses de minorias. Becaria, em sua obra, investe contra a obscuridade
106
Ibid., p. 7.
107
Assim, pode-se concluir que o fim do Estado é o bem comum, entendido este como
conceituou o Papa Jão XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condições de vida social
que consistam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.
(DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. p. 95.).
108
SABINO JÚNIOR, Vicente. Direito penal: parte geral. Vol. 1, 1.ed. São Paulo. Sugestões
Lierárias. 1967.p. 33.
109
LISZT, Franz Von. Tratado de derecho penal. p. 38.
48
das leis e contra a displicência em relação às provas, exigindo, ainda, a
publicidade dos julgamentos. Prega, a moderação das penas e o banimento da
pena de morte, que deve ser substituída pela prisão perpétua; defende o
banimento e impugna o confisco e as penas infamantes. Aconselha a proporção
entre a pena e o delito e passa a examinar, em sucessivos capítulos, diversas
figuras
delituosas
(lesa-magestade,
violências,
injúrias,
duelos,
roubo,
contrabando, falência e infrações contra a tranqüilidade pública).
Discorre sobre a prevenção ao crime e a profilaxia social:
Hoje, no ocidente, pratica-se um sistema repressivo neo- clássico,
que pode ser chamado de liberal-burguês. As principais idéias do
Direito Penal contemporâneo originam-se no período clássico.
Trata-se o crime como entidade jurídica; a culpabilidade
decorrente da moral; a pena com função retributiva, de defesa
social, de prevenção e recuperação; adota-se o princípio da
legalidade; a pena de prisão em substituição à pena de morte e
aos castigos corporais110.
Salienta Leal, que a prisão, como núcleo central do
sistema punitivo da atualidade, não tem alcançado o objetivo de reparar moral e
socialmente os condenados, sendo uma constante a reincidência nas infrações e
o retorno ao cárcere.
E alerta:
Além disso, a complexidade da vida contemporânea levou o
Direito Penal, com suas normas tentaculares, a estender
exageradamente seu manto de tutela punitiva a diversas áreas do
inter-relacionamento humano e social. Essa incursão punitiva em
mares jamais navegados pelo sistema repressivo formal
apresenta saldo positivo muito pobre. Na verdade, o Direito Penal
não revelou ser o instrumento adequado e eficiente para controlar
e reprimir uma série de comportamentos humanos que ofendem
bens jurídicos periféricos aos tradicionais.111
Essa realidade retratada por Leal vai consolidando na
doutrina moderna. O movimento de idéias em favor do Direito Penal Mínimo, onde
se professa a necessidade de reduzir a gama de tipos penais, para que o Direito
Penal dedique-se somente à tutela dos valores fundamentais à convivência
110
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2003. p.
111
LEAL, João José. Direito penal geral. p. 70-71.
49
humana. Passando por um processo de despenalização ou descriminalização de
diversas condutas que já não representam uma ofensa mais grave aos bens
jurídicos considerados fundamentais.
No Brasil, com o advento da Leinº 7.209 de 11 de julho de
1984, abandonaram-se o sistema do duplo binário no caso das medidas de
segurança, que passaram a ser aplicáveis somente aos inimputáveis por doença
mental. O que antigamente era tratado como pena acessória, sofreu
transformação em penas alternativas de interdições temporárias de direitos,
como, por exemplo, a perda ou impedimento do exercício de cargo, função ou
atividade pública, bem como de mandato eletivo.
Tais inovações não se caracterizam somente pela
evolução humanística no trato com o criminoso, mas, também, em face da
ausência de perspectivas a curto e médio prazo para a solução dos problemas
advindos do sistema penitenciário.
De qualquer forma, a aplicação das penas alternativas
minimiza os efeitos degradantes do cárcere, buscando-se a ressocialização do
delinqüente sem a utilização da privação da liberdade.
Como já foi abordado anteriormente, para o funcionamento
da Sociedade, cada indivíduo terá que prescindir, na medida indispensável, de
direitos que lhe são conferidos em nome de sua eminente dignidade. Questão
diversa, é verificar se não a pena, mas a sua aplicação, é que deve ser feita de
forma que respeite a dignidade humana.
A prevenção geral é uma função educativa - que ocorre por
meio da intimidação para possuir eficácia de abster todos em geral da futura ação
delitiva. Evitar ou prevenir a criminalidade do mesmo infrator, a sua reincidência, é
uma finalidade da prevenção especial. Esta ameaça, pelo próprio terror da pena,
ou pelo exemplo por via de sua aplicação, garantiria a defesa social112.
Atualmente, a prevenção especial assumiu um caráter
reeducativo. O fim da pena, projeta-se em evitar a futura prática criminosa pelo
112
COSTA, Álvaro Mayring da. Direito penal: parte geral. vol. I, Tomo II. 5. ed. Rio de
Janeiro. Forense. 1995. p. 264.
50
apenado, e, por isso, deve buscar sua ressocialização. Com isso, trabalharia a
prevenção futura de forma que sirva de exemplo aos demais, mediante a
reinserção social e colocando o infrator em condições de não reincidir113.
O artigo 1º da Lei de Execuções Penais114, muito embora a
palavra
ressocialização
não
conste
explicitamente,
considera
igualmente
importante a preocupação com a reinserção social do condenado e o desejo de
proteger a comunidade do cometimento de outros delitos.
Para Marcela Maria Fraga Gundim, relativamente a pena
de prestação de serviços à comunidade:
Por mais que seja importante abordar as execuções de todas as
alternativas penais, abrange-se aqui somente a Prestação de
Serviços à Comunidade, pois esta alternativa à prisão apresenta a
maneira mais eficaz de conter a reincidência criminal.115
A Prestação de Serviços à Comunidade, ao contrário da
medida de reclusão, permite oportunidades a seu beneficiário, pois o infrator não
é privado da sua liberdade e nem deixa suas atividades habituais. Ela valoriza-o,
proporciona-lhe aprendizado, dando-lhe oportunidades por meio do trabalho ter
contato com pessoas habituadas a boas condutas e normas de cidadania.
Oportunidade de demonstrar habilidades a serem valorizadas e aproveitadas,
transformando seu beneficiário de sujeito do crime para um sujeito social
consciente da cidadania, enfim, permiti-lhe acesso a serviços públicos por meio
do exercício do direito de punir.
Como se vê, a Prestação de Serviços Comunitários possui
um caráter ressocializador, uma vez que não remove da sociedade ou isola o
autor do fato criminoso, mostra-lhe, na verdade, o seu papel junto ao exercício da
113
PIERANGELI, José Henrique. Escritos jurídico-penais. 2. ed. São Paulo. Revista dos
Tribunais. 1999. p. 231
114
Cumpre desde já alertar que neste trabalho optou-se por não transcrever todos os
dispositivos legais citados. Evita-se, assim, o excesso de apontamentos que não estão
diretamente ligados ao tema. De qualquer forma, a ausência desses determinados
apontamentos, não prejudicará o entendimento do assunto tratado.
115
GUNDIM, Marcela Maria Fraga, A importância da prestação de serviços à comunidade
no
contexto
das
"penas
alternativas"
(14/11/2007).
http://www.direitonet.com.br/artigos/x/38/30/3830/disponibilizado em 1º de maio de
2008.
51
cidadania, ou até mesmo, dá-lhe oportunidade de trabalho, sendo detectadas
aptidões profissionais e artísticas no cumprimento daquela.
Enfim, a Prestação de serviços à Comunidade é uma
alternativa penal de grande valia, pois é um excelente instrumento reeducativo e
socialmente útil, vez que não é o infrator retirado do convívio social e sim, existe
uma maior aproximação e participação da sociedade no seu processo
reintegrador.
Portanto, tem-se com o contexto, que a Pena Alternativa é
a melhor forma de “corrigir” aqueles que infringem a lei, pois o prestador de
serviços não será afastado de seu convívio familiar, estará integrado com
pessoas aquém da criminalidade, as quais contribuem com a sua inclusão social.
Conforme anteriormente exposto, percebe-se que as penas
privativas de liberdade, com o passar do tempo, têm evoluído de mera retribuição
entre o delito e a pena para um caráter reflexivo, em função da total falência do
sistema prisional.
Atualmente, segundo entendimento de Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, “mais do que privar alguém de sua liberdade, o interesse do aplicador
da pena que na essência representa a sociedade”, é o de recuperar aquele que
praticou alguma infração penal, levando-o à “reflexão e reconsideração dos atos
anteriores”116, demonstrando que a prisão não é a melhor solução, visto que se
trata de um meio artificial, antinatural, criando grandes dificuldades para a
realização de qualquer tipo de trabalho reabilitador.
Cezar Roberto Bitencourt, referindo-se à Criminologia
Crítica, acredita que é impraticável a ressocialização de infratores dentro do
sistema capitalista, uma vez que a Criminologia Crítica considera o aparecimento
da prisão como uma necessidade do próprio capitalismo em gerir-se. Sua
intenção é produzir desigualdade e não ressocialização. O objetivo do sistema
116
CAVALHEIRO, Ruy Alberto Leme. Penas alternativas e parceiros efetivos para sua
Aplicação. www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2003/01 - disponibilizado em
16.04.2008. 10.45.
52
penal, segundo este entendimento, é a manutenção do sistema social o que leva
à desigualdade e à marginalidade. Ainda, “facilita a manutenção da estrutura
vertical da sociedade117, impedindo a ascensão das classes baixas, logo,
tornando-as marginais dentro de um processo discriminatório. Ressalta ainda,
este autor, que o “etiquetamento” sofrido pelo delinqüente torna praticamente
impossível sua reabilitação, sendo a prisão uma escola, lecionando um processo
de criminalização.
Na separação entre honestos e desonestos, pretender
ressocializar é considerado por este autor, uma verdadeira utopia. A Criminologia
Crítica entende que, em função do caráter artificial da penitenciária e da lógica do
capitalismo, reformas no sistema não trarão maiores vantagens.
Alessandro Baratta sugere “uma política de substitutivos
penais”, dentro de uma perspectiva reformista e humanitária. Considera que as
atuais circunstâncias carecem de “uma política de grandes reformas sociais”,
visando igualdade social, democracia, mudanças da vida social e um
fortalecimento do “contra-poder proletário”, obtido através da transformação das
relações da produção capitalista118. César Roberto Bitencourt acredita que esta
política proposta por Baratta seja remota ou, pelo menos, pouco provável.
Contudo, acredita que a proposta de Baratta possa ser realizada em parte,
embora, com algumas dificuldades políticas naturais à manutenção do sistema
capitalista, seriam elas:
(1) O Direito Penal, informar a população sobre a tutela
penal nos campos da saúde, segurança no trabalho, problemas relacionados ao
meio ambiente, etc e;
(2) Orientar os mecanismos de criminalização em direção a
não convencional” (econômico, abuso de poder político etc);
117
BITENCOURT, Roberto Cezar. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São
Paulo. Revista dos Tribunais. 1993. p. 8.
118
ALESSANDRO BARATTA. Crimin ologia crítica y política penal alternativa. in Bitencourt.
p. 8.
53
(3) A questão da violência deve ser submetida a uma
discussão permanente, principalmente na classe “obreira”, visto que a
criminalidade é um problema geral;
(4) Quanto aos meios de comunicação coletiva que
atualmente possuem atitude repressiva e vingativa, além de estigmatizante,
reorientar-se no sentido de oportunizar a ressocialização do infrator.
Para Cezar Roberto Bitencourt, um dos pontos mais difíceis
propostos pela Criminologia Crítica seria a abolição da prisão, que pode até ser
alcançado em longo prazo com o “desenvolvimento de formas alternativas de altogestão da sociedade no campo de controle da delinqüência”. Tais formas
necessitam a colaboração das entidades sociais para evitar o isolamento, a prisão
aberta poderia ser uma dessas formas alternativas. Cezar Roberto Bitencourt
acredita que “talvez, o mais urgente na atualidade seja a supressão das leis
penais ou para penais que, violando o princípio da igualdade perante a lei,
reprimem, como típicos, comportamento das classes marginalizadas, como são
os casos da mendicância e da vadiagem”119. Embora considere o autor
imprescindível, o princípio de legalidade, pois um direito que dê prevalência aos
interesses da classe operária pode incorrer no mesmo perigo de discriminação
atual.
Observa Bitencourt que é necessário ter clareza de que “a
finalidade ressocializadora” não é a única e nem deve ser a principal finalidade da
pena, sendo apenas uma, dentre outras tantas que objetivam a readaptação
social. Considera também, que “as disciplinas penais não podem ter a
responsabilidade exclusiva de conseguir a completa ressocialização” outros meios
de controle social ao encargo do Estado e da sociedade, tais como família,
escola, igreja, etc. devem ser considerados em primeiro lugar. O autor, refere-se
ainda, ao “tratamento ressocializador mínimo”, que modernamente se utiliza como
uma “faculdade” oferecida ao delinqüente para que espontaneamente ajude a si
próprio. Tal tratamento, segundo Bitencourt, “constitui uma invasão indevida na
liberdade do indivíduo, o qual tem o direito de escolher seus próprios conceitos,
119
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. p. 17.
54
suas ideologias, sua escala de valores”. Portanto, o esforço ressocializador deve
corresponder à realidade e observar o mais proveitoso para a sociedade, no
sentido de que “o que a sociedade faz pelo delinqüente também é, afinal, o mais
proveitoso para ela”.
Leciona Cezar Roberto Bitencourt que princípios tais como
legalidade, culpabilidade, intervenção mínima e de humanidade, dentre outros
que foram consolidados a partir do iluminismo, norteiam os princípios
“irrenunciáveis” para a organização de um ordenamento jurídico democrático.
Dentro deste escopo, situam-se as penas alternativas como princípios
“limitadores”. Segundo o autor, estes princípios estão hoje explicita ou
implicitamente acentados em nossa constituição (art. 5º), com a função “de
orientar o legislador ordinário na adoção de um sistema de controle penal voltado
para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade e um
Direito Penal mínimo e garantista”120. O conhecimento destes princípios torna-se
fundamental para a apreciação das penas alternativas; são eles o Princípio da
Legalidade, o Princípio da Intervenção Mínima, o Princípio da Fragmentariedade,
o Princípio de Culpabilidade, o Princípio de Humanidade, o Princípio da
Retroatividade da Lei Penal e o Princípio da Insignificância.
3.1.1 Princípio da Legalidade – Reserva Legal
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, o objetivo deste
princípio é fazer com que o Estado reprima o delito em caráter de ultima ratio. No
sentido de coibir possíveis excessos do poder punitivo, considera o autor este
princípio, “a pedra angular de todo o sistema jurídico”, logo, princípio fundamental
do Direito Penal, efetivado através de um longo processo de lutas. Segundo este
autor, “o princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios, nem
exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece às
exigências de justiça,”121. Por este princípio, a elaboração de normas
incriminadoras é função exclusiva da lei, os atos, portanto, devem estar
previamente definidos como crime, bem como, a sanção aplicada naquele ato.
120
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. p. 33.
121
Ibid., p. 34.
55
Segundo ainda este autor, a definição legal tem que ser precisa e cristalina.
Romeu Falconi observa que não se deve confundir
democracia com “o desrespeito e a baderna”. Democracia é, segundo ele, “o
conhecimento e o reconhecimento de direitos”. Neste caso, o princípio da reserva
legal organiza, uma vez que determina que “somente a lei é bastante para definir
o que seja crime e qual a sanção aplicável em casos concretos”, sendo sua
primeira meta reeducar o infrator. Romeu Falconi entende que, se respeitado este
princípio, o juiz não poderá recorrer às várias fontes do Direito para produzir uma
interpretação e, daí aplicar a sanção, devendo manter-se, portanto, dentro do
limite “fato típico = sanção”. Lamenta este autor que no Brasil, esse princípio não
é observado quando são criadas leis depois de determinadas condutas, o que por
vezes, acaba ferindo os direitos e garantias individuais122.
3.1.2 Princípio da Intervenção Mínima
O fato de que a conduta criminosa deva estar claramente
definida na lei penal não impede que o Estado “crie tipos penais iníquos e comine
sanções cruéis e degradantes”123. O princípio da intervenção mínima prevê a
limitação e até a eliminação do arbítrio do legislador. Neste caso, Bitencourt
leciona que tal princípio é conhecido também como ultima ratio, sendo, portanto, a
criminalização de uma conduta somente para proteção de um bem jurídico.
Outros meios de controle social devem ser sempre anteriormente empregados,
servindo a sanção penal apenas como ultima ratio124.
Nucci considera que “há outros ramos do Direito, preparados
para solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as
sem maiores traumas”125. Para este autor, o direito penal deve ser visto apenas
como subsidiários aos demais ramos do direito e o princípio da intervenção
mínima visa garantir o desenvolvimento da personalidade, restringindo ao mínimo,
122
123
FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. p. 117.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3 ed.
rev. atual. e ampl. 2 tir. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2007. p. 71.
124
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. p. 37.
125
NUCCI, op. cit. p. 71.
56
às liberdades individuais.
3.1.3 Princípio da Fragmentariedade
Diante da impossibilidade do Direito Penal tutelar todos os
bens jurídicos, limitam-se este a elaborar sanções contra agressões aos mais
importantes, daí a sua fragmentariedade, ou seja, ocupa-se o Direito Penal de
proceder uma tutela seletiva, observando a relevância quanto à gravidade e
intensidade da ofensa. Bitencourt observa que não se pode considerar
fragmentariedade como lacunosidade, uma vez que, ações “meramente imorais,
como a homossexualidade, o incesto ou a mentira”126 se coibidas pelo Direito
Penal, acabariam por interferir nos outros meios de controle social.
Guilherme de Souza Nucci considera que o Direito Penal,
“no campo dos atos ilícitos, deve ser visto como fragmentário”, já que, sendo
fragmento apenas uma parte, assim também, o Direito Penal “deve ocupar-se das
condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis
de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual”127.
Considera este autor, que tal princípio se confunde com o da intervenção mínima,
uma vez que, se deve considerar o Direito Penal ultima ratio.
3.1.4 Princípio de Culpabilidade
Este princípio pode definir-se na expressão, “não há crime
sem culpabilidade”. Embora, atualmente, não se considere mais a culpabilidade
como um fenômeno isolado, mas sim, um fenômeno social, já que, dependendo
do seu caráter social, os atos podem ser culpáveis ou não, “a correlação de forças
sociais existentes em um determinado momento que irá determinar os limites do
culpável e do não culpável, da liberdade e da à liberdade”128.
Bitencourt
considera
que
este
princípio
gera
três
conseqüências materiais: “(a) não há responsabilidade objetiva pelo simples
126
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. p. 37.
127
Id.
128
Id.
57
resultado; (b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; (c) a
culpabilidade é a medida da pena”129.
René Ariel Dotti lembra que nosso sistema penal conserva o
“fundo retributivo das medidas penais”, como é o caso no disposto nos arts. 121,
§ 5º, e 129, § 8º do CP, que facultam o perdão judicial em casos culposos de
homicídio ou lesão corporal“, se as conseqüências da infração atingir o próprio
agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária“130. Louva
este autor o fato do código penal pátrio valorizar este princípio:
A quantidade e a qualidade da medida da pena constituem
operações deferidas ao prudente arbítrio judicial e a elasticidade
da resposta é uma fórmula passível de alcançar o resultado justo
dentro das possibilidades humanas. A liberdade do juiz em fixar a
pena dentro dos limites legais constitui também uma orientação
aperfeiçoada em relação ao modelo de medição tarifária que a
Escola Clássica transmitiu aos sistemas penais latino
americanos131.
A discricionariedade de que dispõe o juiz em dosar a pena
entre o mínimo e o máximo de acordo com agravantes e atenuantes permite a
precisão na retribuição.
3.1.5 Princípio de Humanidade
Este princípio defende a não aplicação de sanções lesivas à
dignidade da pessoa humana ou mesmo sua constituição físico-psíquica, como
por exemplo, pena de morte ou prisão perpétua. Neste escopo inclui-se também a
proibição de torturas ou maus tratos. Bitencourt considera que o dano causado
pela pena, segundo este princípio, deve ser o mínimo possível, visando a
ressocialização. Logo, não se pode impor uma pena que incapacite o condenado
de reintegrar-se ao meio social.
Paulo Queiroz entende o princípio da humanidade como
“uma limitação ao jus puniendi que decorre do art. 1º, III, da Constituição Federal,
129
130
131
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. p. 37.
DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2 ed. São Paulo.
Revista dos Tribunais. 1998. p. 214.
Id.
58
ao declarar que constitui “fundamento”, do Estado Democrático, a “dignidade da
pessoa humana“132. Proibindo, sob qualquer pretexto, penas atentatórias a esse
princípio, para que não ocorra a impossibilidade da reinserção social do infrator
ou levá-lo a sofrimento excessivo. Segundo esse autor ainda, em concordância
com Ferrajoli, o Estado que não procede dentro dos limites deste princípio, “não
só perde qualquer legitimidade como contradiz a sua própria razão de ser, que é
servir à tutela dos direitos fundamentais do homem, colocando-se no mesmo nível
dos delinqüentes133. Penas como prisão perpétua, trabalhos forçados ou pena de
morte são vedadas por este princípio com previsão constitucional.
3.1.6 Princípio da retroatividade da lei penal
Segundo Cezar Roberto Bitencourt este princípio flutua-se
com o Princípio da Irretroatividade da lei penal. Para esse autor, sem o Princípio
da Irretroatividade da lei penal, a segurança e a liberdade na sociedade estariam
ameaçadas. Todavia, muito embora, a eficácia da lei deva ficar adstrita aos limites
de sua entrada em vigor e o término de sua eficácia, admite-se a aplicação
retroativa da lei mais favorável ao réu (art. 5º, XL, da CF). Cezar Roberto
Bitencourt coloca que “assim, pode se resumir a questão no seguinte princípio: o
da retroatividade da lei penas, mais benigna. A lei nova que for mais favorável ao
réu sempre retroage”134.
Fernando Capez lembra que, segundo o Princípio da
Irretroatividade da lei penal, só poderá a lei retroagir beneficiando o acusado,
exclusivamente, no caso de normas de caráter penal. Lembra ainda, este autor,
que a norma mais benéfica deve ter seus efeitos repercutindo diretamente sobre o
processo135.
Para Guilherme de Souza Nucci, “não se pode permitir a
132
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3 ed. rev. e aun. São Paulo. Saraiva. 2006. p.
53.
133
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. Trad. Ibáñez et al.
Madrid: Trotta. 1995. p. 396. In Queiroz. p. 54.
134
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. p. 18.
135
CAPEZ, Fernando Curso de direito penal: parte geral. p. 51.
59
retroatividade de leis, especificamente, as prejudiciais ao acusado, considerando
haver anterioridade obrigatória para a lei penal incriminadora. Logo, quando
novas leis entram em vigor, devem envolver somente fatos concretizados sob a
sua égide”136. Sendo lei penal mais benéfica, abre-se exceção à vedação à
irretroatividade.
3.1.7 Princípio da Adequação Social
Neste
condutas.
Existe
uma
princípio,
valoração
observa-se
de
a
relevância
comportamentos,
social
contudo,
há
das
um
descompasso entre a norma e o “socialmente permitido”. Muito ainda deve ser
discutido com relação a este princípio, por ora, o mesmo tem caráter somente de
princípio geral de interpretação, sendo “sempre inseguro e relativo”137. Fato que
leva segundo este autor, a “resultados fascinantes” como no caso do jogo do
bicho, onde se “libera” o apontador, mas mantêm-se a norma penal que pune o
banqueiro. Nesse diapasão, só é lícito ao Estado dado seu caráter instrumental
“lançar mão de meios idôneos (adequados) para a consecução de seus
objetivos”138. Os crimes sem vítimas, portanto, não carecem de repressão.
3.1.8 Princípio da Insignificância
Este princípio também chamado de Princípio de Bagatela,
remete ao Princípio da Proporcionalidade, pois prevê o abrandamento da
intervenção do Estado face à conduta, que apesar de estar enquadrada no tipo
penal não possuem nenhuma relevância material. Considera-se, neste caso, que
o bem jurídico não chegou a ser lesado, muito embora, a conduta tenha sido
típica. Bitencourt observa que não se pode confundir o Princípio da Insignificância
com uma infração penal de menor potencial ofensivo, já que estes possuem
valoração sociais e morais, logo, com conseqüências jurídicas penais para a sua
violação. É necessário para aplicação deste princípio que não haja lesão ao bem
136
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p. 68.
137
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. p. 42.
138
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. p. 47.
60
jurídico139.
Fernando Capez leciona que este princípio determina que “a
lei não deve preocupar-se com infrações de pouca monta, insuscetíveis de causar
o mais ínfimo dano à coletividade”. Lembrando, todavia, que não se deve
confundir com a adequação social, uma vez que, se não houver aprovação social,
houve lesão, sendo uma lesão de pequeno porte, devendo incidir na Lei dos
Juizados Especiais Criminais140.
3.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE O INFRATOR
Um dos principais princípios do Direito Penal Moderno é a
humanização, que embora considere a necessidade da punição, repudia
aplicação de castigos cruéis e ofensivos e reconhece dignidade, mesmo no pior
delinqüente141. Dotti considera que “a evolução da medida da pena mostra que,
originalmente transcendente, manteve-se ingênita através da individualização.
Perdendo a natureza instintiva, transformou-se em reação espiritual contra o
delito”. Baseia-se, portanto, no sentimento de solidariedade que norteia as
relações humanas, sendo que o indivíduo busca o autoconhecimento e pode
perceber sua alma. René Ariel Dotti considera também que a “prevenção
especial” como um fim da pena, reúne as tendências do classicismo e do
positivismo, uma vez que harmoniza o caráter retributivo e os fins de prevenção.
A prevenção especial pretende que a pena contribua para que o autor não
reincida na prática do delito, contudo, tal pena não deve ser cumprida com prazer,
mas “como um antídoto para o futuro”142. Apesar de não cruel, tal pena serve
como alerta para dissuadir o infrator ao perigo da reincidência.
Em relação à “recuperação social do delinqüente”, Dotti
considera que este tema é extremamente polêmico, no que se refere às formas
de tratamento. Salienta, porém, que a parte às divergências, a idéia finalística da
139
BITENCOURT, op. cit., p. 44.
140
CAPEZ, Fernando Curso de direito penal: parte geral. p. 51.
141
DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. p. 222.
142
Ibid., p. 228.
61
sanção é a ressocialização do infrator. Lamenta este autor, a ausência em nosso
país de dados estatísticos confiáveis sobre o problema da reincidência dos
egressos. Com tais dados, se poderiam verificar alguns aspectos importantes que
deveriam ser contemplados quando do cumprimento da pena: “moral, pelas
tentativas psicológicas de emenda, de correção, de reabilitação; familiar e
profissional, pelo objetivo de readaptação e de reeducação; social, pela finalidade
de reinserção, de ressocialização”143. Note-se, que a estrutura física e os sujeitos
envolvidos neste processo, são fundamentais para que o objetivo ressocializador
seja atingido.
Dotti leciona que o propósito de ressocializar o delinqüente
também encontra opositores ferrenhos, os quais consideram que os códigos
penais, de processo e as leis de execução determinam que “o condenado não
poderá sofrer privações, além do decidido na sentença”, logo, como submetê-lo a
um processo de reeducação? Ainda, na opinião desses críticos, não há
correspondência direta entre delinqüência e ressocialização, proporcionando,
portanto, o já mencionado etiquetamento. Como exemplos, poderiam-se citar
algumas condutas sociais, como atentar contra o meio ambiente e a qualidade de
vida das pessoas, ou especular no mercado para promover alta de preços, assim:
A lei penal, como de resto qualquer outra lei, deve ser a
expressão legítima da vontade da maioria comunitária. Em tal
sentido, a luta pela ressocialização do infrator representa uma
tomada de posição em nome da maioria social que reprovou a sua
conduta e aceita a volta do condenado ao seu convívio mediante
o implemento de uma condição: a de se revelar um sujeito
prestante e, como tal, infenso ao perigo da reinteração.
Admitindo-se que o tratamento do delinqüente constitui um
poderoso contra-estímulo à reincidência, forçoso é concluir que a
pena deve tender, sob o ângulo finalístico, aos objetivos
individuais e coletivo, modelados através da satisfação dos mais
generosos valores humanos, sociais, culturais, em fim, de
perspectivas materiais e espirituais que são absolutamente
necessárias à conservação ética da personalidade144.
143
DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. p. 230.
144
Ibid., p. 233.
62
O autor considera que a execução da pena, dentro deste
enfoque, necessita estar em consonância com as regras mínimas estabelecidas
nos diversos tratados internacionais relativos aos direitos humanos.
3.3 A PENA CUMPRIDA NA COMUNIDADE
O direito penal tem como finalidade última a prevenção,
evitando condutas desarmônicas com os preceitos determinados pela vida em
conjunto.
Carlos Alberto Fanchioni Silva leciona que as condutas
daqueles que se encontram sob a tutela das leis do país encontram nos códigos
“aquilo que lhes é vigorosamente vedado fazer ou deixar de fazer”. Logo, não
atendido este apelo tal comportamento constitui-se em conduta criminosa
(prevenção geral) que tem por resultado uma sentença que em sua fase de
execução atua diretamente sobre a pessoa do condenado, visando emendá-lo ou
neutralizá-lo (prevenção especial). Portanto, prevenção geral e especial se
completam, pois, ao passo que uma retribui à conduta e desencorajam condutas
similares ou reincidentes, a outra possibilita a recuperação e o retorno daquele
que delinqüiu à vida normal145.
Esse autor considera que atualmente, com relação ao Direito
Penal, pensemos de forma semelhante ao pensamento do século XVI, no período
renascentista, ou ainda, do século XVIII, que o autor considera “o Século das
Luzes”. Pensamento contrário à atitude social, da fase teocrática, ou mesmo da
fase jurídica, da repressão, onde há “vindita pública” e o caráter autoritário do
Estado, onde o delinqüente é submetido a penas desumanas.
Pensa uma pena “de cunho efetivamente humanista”,
sobretudo, em função do absoluto fracasso da pena de prisão. Fanchioni
considera que “uma política criminal de luta contra o crime tem que ser antes de
145
SILVA, Carlos Alberto Fanchioni. O futuro da pena de prestação de serviços a
comunidade. São Paulo. Revista dos Tribunais, v. 86, n. 738, p. 496-510, abr. 1997. p. 496.
63
tudo, em se tratando de medidas, a adotar em relação ao delinqüente, orientada,
visando à prevenção de reincidência”146. Neste caso, o interesse individual não
pode ser relegado ao segundo plano em benefício do interesse social, porque, se
assim for, dificulta a possibilidade do delinqüente reintegrar-se ao convívio social.
Guilherme de Souza Nucci considera a pena de prestação
de serviço à comunidade ou a entidades públicas uma pena restritiva de direitos
com conotação de privativa de liberdade, já que o condenado deve permanecer
“recolhido” em entidades públicas ou privadas, pelo menos durante algumas
horas semanais (art. 46, CP)147. Shecaira leciona que “as penas restritivas de
direitos molestam o exercício do direito de liberdade sem, contudo, retirar o
homem do convívio social. Eis aí a diferença da pena prisional”148.
Silva lembra o surgimento do movimento, “Defesa Social”,
que considera:
Se o delinqüente deve ser “tratado” através de sanção que lhe é
aplicada essa sanção deve ser individualizada, não mais segundo
os antecedentes judiciários exteriores ou as circunstancias
objetivas da infração, mas segundo a natureza e as necessidades
profundas do indivíduo, convém então buscar à medida que possa
produzir o melhor efeito social149.
Esse procedimento, segundo Silva, considera que com
relação ao infrator, somente ações ressocializadoras devem ser aplicadas para
que não cause “nenhum dano” ao indivíduo “anti-social”. Entende este autor que a
evolução moderna do sistema penal positivo pretende utilizar a sanção retributiva
e o procedimento não produtivo como finalidade preventiva. Tal fato, segundo as
idéias da Nova Defesa Social, propostas por Marc Ancel consideram “da mesma
forma que o indivíduo tem o dever de forma imperiosa em respeitar as regras de
conduta social. O sistema repressivo ou de tratamento não pode atentar contra a
146
Ibid., p. 497.
147
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. p.
422.
148
SHECAIRA, Sergio Salomão. Prestação de serviços à comunidade. São Paulo. Saraiva,
1992. p. 45.
149
SILVA, Carlos Alberto Fanchioni.
comunidade. p. 497.
O futuro da pena de prestação de serviços a
64
sua dignidade humana”150. Neste caso, a sociedade tem obrigações relativamente
ao indivíduo, no que concerne às possibilidades de seu desenvolvimento e
realização.
3.3.1 Histórico
A pena de prestação de serviço à comunidade surgiu no
Brasil, com o acréscimo da nova parte geral do Código Penal. Caracterizada pela
Lei 7.209, de 11/7/84, onde o Brasil teve pioneirismo na adoção, servindo
inclusive de modelo para outros países, já que é sabido que penas de prisão,
embora de curta duração, não intimidam nem corrigem, favorecendo de modo
geral, a corrupção e a realização de novos crimes.
As primeiras notícias sobre penas de prestação de serviço
datam de 1777, constante da legislação marítima sueca, seguida pela lei pruciana
para punir delitos rurais, oriunda por volta de 1878. O Código Zarnnardeli
(italiano), de 1889, trazia em seu bojo penas de prestação de serviços. Em 1926,
o Código Penal soviético incluiu tal instituto penal em seus arts. 20 e 30, que em
1960, evoluiu para a prestação do trabalho na própria empresa com o desconto
no salário. Penas semelhantes foram sendo adotadas, posteriormente, em outros
países, sendo que, na Inglaterra, se verificou maior êxito das medidas com seu
coroamento em 1972. Daí por diante, passou a ser copiado por outros países
como Austrália, Canadá, Dinamarca e Portugal151.
No Brasil, o primeiro Encontro Nacional de Secretários de
Justiça e Presidentes de Conselhos Penitenciários, ocorrido em 1971, teve como
uma de suas tônicas o fato da prestação de serviço não ter sido incluída no
Código Penal de 1969.
Somente em 1977, com a Lei 6.416, foi possível
promover a alteração do art. 698 do CPP, incluindo-o como condição do sursis a
150
151
MARC ANCEL. A nova defesa social, p. 232. In, Silva. Op. cit. p. 498.
PONTE, Antonio Carlos da. Prestação de serviços à Comunidade – análise crítica e
conclusiva do art.46 do CP. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 337-341, ago. 1995. p.
338.
65
prestação de serviços à comunidade. Na reforma penal, ocorrida em 1984, esse
instituto aparece além da condição de sursis, também, do livramento condicional e
do regime aberto e ainda, como pena autônoma, substitutiva da privativa de
liberdade152.
Relativo ao aspecto histórico, Silva entende que a idéia da
prestação de serviço à comunidade, como pena, tem suas bases também na
chamada “Criminologia Radical”, cujo aparecimento se caracteriza pela total
aversão à criminologia tradicional, espelhando-se no marxismo.
Salienta o autor que após a II Guerra, os países
industrializados contextualizaram a criminologia em função de causas ambientais,
como a pobreza, o desfazimento de lares e o crescimento urbano desordenado,
dentre outras. É importante também, para a criminologia radical, o estudo dos
fatores de base, como por exemplo, a deficiência das práticas educativas que leva
a uma assimilação inadequada dos valores culturais, ou à corrupção individual em
face da pobreza. Tal estudo é mister, quando o fim que se busca é o
arrependimento e a ressocialização. Neste caso, diverge das filosofias
conservadoras, cujo parâmetro é apenas o fato do indivíduo comportar-se de
forma diversa do padrão, sendo seu fundamento, portanto, a repressão e a
segregação. Segundo o autor, foi nesta nova filosofia que a pena de prestação de
serviços ganhou maior destaque153.
3.3.2 Importância da Pena de Prestação de Serviço
A Resolução. n. 45/110 - 14.12.1990, Da Assembléia Geral
da ONU, conhecida como Regras de Tóquio realizada em 1990. Tal resolução
sugeriu As Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas não Privativas
da Liberdade que se basearam nos resultados de debates e estudos anteriores.
Em 1995, o Novo Congresso das Nações Unidas sob Prevenção do Delito e
Tratamento do Delinqüente, que se fez realizar em abril do referido ano, na cidade
do Cairo, aprovou com destaque as orientações contidas Nas Regras de Tóquio
152
153
Id.
SILVA, Carlos Alberto Fanchioni.
comunidade. p. 504.
O futuro da pena de prestação de serviços a
66
com o seguinte relatório:
As penas substitutivas da prisão devem ser cada vez mais
freqüentes como uma reação adequada ante um grande número
de atos delitivos, ainda que, em nível mundial, a aplicação de
penas substitutivas da prisão se encontre em fase incipiente. Nos
países onde essas medidas substitutivas estão sendo
empregadas, com seriedade, tem sido reduzidos os custos
humanos e financeiros dessas sanções, contribuindo, por via de
conseqüência, para reduzir a população penitenciária e,
indiretamente, melhorar as próprias condições carcerárias. Esse é
o caminho a seguir154.
As Regras de Tóquio, portanto, podem ser consideradas
como um marco dos novos tempos em relação à orientação de condutas jurídicas
que sejam mais adequadas à sociedade moderna. Edmundo Oliveira acredita que
“o que cresce é a certeza de que a prisão pode converter os delinqüentes em
criminosos ainda piores” e, prossegue “a reclusão em si é dispendiosa,
acarretando outros custos sociais”155.
O Conselho Econômico e Social da ONU tem plena
convicção que as medidas não privativas de liberdade, não restringem, tanto
quanto a reclusão, a liberdade do delinqüente, que não tem que deixar sua
família, abandonar suas responsabilidades na comunidade ou renunciar a seu
emprego. Não obstante, os delinqüentes submetidos a medidas não privativas da
liberdade podem receber, sem grandes traumas, diferentes condições, restrições
e exigências sociais156.
O autor lembra que a aplicação dessas penas alternativas
requer das autoridades atenção especial para com o infrator, no sentido de tutelar
o seu cumprimento dentro dos objetivos pretendidos. Neste caso, a estreita
relação com a vida em comunidade pode garantir o empenho do infrator em se
reabilitar.
Zaffaroni considera que este tipo de pena, em substituição
154
OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal. São Paulo. Revista dos
Tribunais. 1999. p. 226/227.
155
Ibid., p. 228
156
Ibid., p. 229.
67
ao encarceramento, vem oferecer a legitimidade ao sistema penal, que segundo
ele, seria “outorgada por sua racionalidade”, por oferecer: “ a) a coerência interna
do discurso jurídico-penal; b) seu valor de verdade quanto à nova operatividade
social”, tendo portanto o discurso jurídico penal para ser racional, coerente e
verdadeiro157. A leitura produzida atualmente, no sistema penal, frente ao
encarceramento, no dizer de Cezar Roberto Bitencourt, dá-se da seguinte forma:
“A segregação de uma pessoa do seu meio social, ocasiona uma desadaptação
tão profunda, que resulta difícil conseguir a reinserção social do delinqüente,
especialmente no caso de pena superior a dois anos”158.
3.3.3 Situação Brasileira
O Brasil reconhece a capacidade da prestação de serviço.
Com isso, tomou alguns cuidados, como, por exemplo, ajustar a prestação às
habilidades individuais e buscar que essas atividades não interfiram no labor
ordinário do condenado. O Juiz da Execução promove o ajustamento do
sentenciado às características do estabelecimento da entidade ou do programa
comunitário. O art. 80, da Lei n. 7.210/84 determina que a fiscalização do
cumprimento da pena seja realizada pelo Conselho da Comunidade, que tenha
suas incumbências estabelecidas pelo artigo 81 da mesma lei. Silva considera
que “não se pode tomar como objetivo da pena a realização de tratamento que
faça do criminoso o não–criminoso. Simplesmente, cumpre oferecer ao
condenado possibilidades para uma harmônica integração social”159. Essas
possibilidades são aprendizados de valores positivos para uma nova forma de
conduta, efetivada através de assistência social e educacional. Silva considera
ainda, que o juiz deva requisitar, no caso público, e solicitar, no caso de entidade
particular, a tutela do condenado representando, tal fato o ponto de
estrangulamento para a aplicação desta pena no Brasil.
A prestação de serviços à comunidade é pena alternativa
157
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. p. 16.
158
BITENCOURT, César Roberto. Falência da pena de prisão. p. 147.
159
SILVA, Carlos Alberto Fanchioni.
comunidade. p. 496.
O futuro da pena de prestação de serviços à
68
visível, sensível pela comunidade e que deve ser vista com atenção, ou seja, com
a consideração de que a pena se dirige tanto para quem a recebe (caráter de
reeducação, ressocialização, reintegração social) como para a sociedade
(intimidação, visando desestimular o cometimento de novos crimes).
No momento hoje vivido pela comunidade, com crescente e
alarmante incremento da criminalidade, com tendência até mesmo de associação
criminosa efetiva, o interesse da comunidade deve estar voltado para o indivíduo,
para o Ser Humano e alijá-lo do convívio social pode significar condená-lo à
eterna marginalidade. Não podemos esquecer que em física, há um princípio pelo
qual dois corpos não ocupam o mesmo espaço e, que havendo o vácuo, atrai
matéria. Portanto, estando alguém que tenha cometido um crime bem
acompanhado, por certo, que não haverá terreno para fixação a seu lado de quem
o desoriente, mas estando sozinho, a força de sucção do vácuo vai aproximar
dele quem estiver disposto a isso, em regra, um marginal.
O Estado já demonstrou que por si não reúne condições
satisfatórias para ressocializar o delinqüente, isto é, reeducá-lo e reintegrá-lo
socialmente. A sociedade, como corpo social, atenta contra a dignidade do ser
humano, permitindo penas incompatíveis com os novos tempos. A comunidade
deve contribuir para que cada um de seus membros seja cidadão útil, inclusive
com o delinqüente, ao dever de esforço independente de insucesso ou erro160.
Refere-se o autor ao esforço conjunto entre o Estado –
Sociedade – Comunidade, e com a reforma de 1984 estabeleceu a criação do
Conselho da Comunidade.
Cezar Roberto Bitencourt elogia a forma com que o
legislador pátrio estabeleceu quais entidades poderão beneficiar-se com a
prestação de serviço afastando de plano, empresas privadas que visam lucro, no
sentido de evitar exploração de mão de obra gratuita. Assim, as beneficiárias são
sempre as entidades assistências como hospitais, escolas ou orfanatos, referindose à lei a outros estabelecimentos congêneres, abrem a possibilidade do
160
SILVA, Carlos Alberto Fanchioni. O futuro da pena de prestação de serviços à
comunidade. p. 506.
69
benefício a todas as instituições filantrópicas desde que inscrita, conveniada e
credenciada para participar do programa. Destaca, também, esse autor, o
respeito que o legislador brasileiro tem com os interesses do condenado uma vez
que a execução da pena dá-se em horário diverso ao do trabalho do
condenado161.
Portanto, a solução para questões de menor potencial
ofensivo ou de condenados que não demonstrem periculosidade, merecendo ter
suas penas substituídas pode se tornar em um trabalho, envolvendo os
interessados na sua recuperação. O resultado poderá ser uma melhor e mais
efetiva recuperação de pessoas que praticaram esses delitos, evitando que
voltem a delinqüir, reintegrando-se de modo total e produtivo à sociedade. As
ferramentas
estão disponibilizadas
e
iniciativas
nesse
sentido
vêm
se
desenvolvendo, dentro da sistemática legal brasileira, podendo ser aproveitado
naquilo que não contrariam nossas disposições legais, experiências de outros
países, como as citadas dos Estados Unidos. Essencial, porém, é o engajamento,
adoção das idéias por pessoas dispostas ao trabalho de recuperação, tolerância
zero ao crime e tolerância máxima à pessoa que pode ser reabilitada e assim
demonstra através de seus atos.
3.4 SUGESTÕES DE ALTERNATIVAS PARA O REGIME DE EXECUÇÃO NO
BRASIL
Damásio Evangelista de Jesus acredita que não existem
entraves para que se amplie a prestação de serviço à comunidade em entidades
particulares com atividades que visam fins lucrativos, desde que tais empresas
desenvolvam atividades assistenciais para que o envolvimento da sociedade no
processo de recuperação do infrator seja concreto. Tal fato já foi verificado e
registrado nas Regras de Tóquio, onde se repudiou a retirada do condenado do
convívio social. Damásio salienta que a orientação contida no capítulo I, das
Regras de Tóquio, enuncia os princípios básicos da participação da sociedade na
161
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. p. 496.
70
recuperação dos infratores. Ainda destaca a possibilidade de despertar o senso
de responsabilidade no condenado, responsabilidade esta que ele tem perante à
sociedade. Permanecendo no convívio social, o compromisso, segundo Damásio,
torna-se mútuo e, de parte da sociedade, permite perceber que a conduta
criminosa decorre de um fator social, sendo, portanto, imperiosa a participação da
sociedade em sua recuperação. O autor, em pauta, salienta que a própria LEP
(subtítulo 1.2) em seu art. 147, prevê que pode o juiz requisitar a colaboração de
entidades públicas para colaborar com a execução e cumprimento da sentença162.
O autor, em consulta ao Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime –
UNODC (Viena/ Áustria), recebeu resposta positiva de Carlos Eduardo Faria
Coracini, com o seguinte teor:
As regras de Tóquio não contêm todas as normas sobre a
matéria, como também não afastam a aplicação de instrumentos
de proteção de direitos humanos. No Brasil, empresas privadas
atuam de maneira muito positiva no que se refere ao trabalho de
reeducando em cumprimento de penas privativas de liberdade,
qualquer que seja o regime prisional, inclusive regime fechado.
Note que o trabalho durante o cumprimento da pena não é, de
modo geral, gratuito. A maior parte dos tomadores de mão-deobra presa são órgãos públicos, mas empresas privadas também
o fazem de maneira crescente. A Lei de Execução Penal,
complementada por normas administrativas, trata disso. Parte
delas atua com fins de lucro. Mas pense em grandes empresas
que organizem programas assistenciais para melhorar a vida de
uma comunidade que habite um bairro desfavorecido (favelas, por
exemplo); pense em programas de visitas de médicos ou
assistentes sociais. Não vemos razão pela qual condenados pela
prática de crimes de pequeno porte e leve potencial ofensivo em
fase de cumprimento de pena de prestação de serviços à
comunidade não possam ser envolvidas nesses projetos,
dedicando algumas horas por semana para concretizá-los. Nada
impede que se destine uma pessoa a prestar serviços
comunitários no quadro de projetos sociais que beneficiem a
comunidade, mesmo quando organizados por empresas privadas
de fins lucrativos163.
Resposta semelhante o autor recebeu de Sandra Valle
(consultora Sênior Inter-Regional do Escritório das Nações Unidas contra Drogas
162
JESUS, Damásio Evangelista de. Pena de Prestação de serviços à comunidade
cumprida em empresa privada com fins lucrativos – Prática jurídica. Ano VI – Nº 60 – 30
de março de 2007. Consulex. p.6/7.
163
JESUS, Damásio Evangelista de. Pena de Prestação de serviços à comunidade
cumprida em empresa privada com fins lucrativos. p. 7.
71
e Crime), que lembra que presente a autorização especial do juízo de execução,
nada vê de anormal em tal procedimento.
Em suma, é perfeitamente admissível a prestação de serviços à
comunidade em empresa privada com fins lucrativos, desde que:
1. seja a atividade do apenado essencialmente social; 2. haja
decisão judicial fundamentada. Para tanto, em um caso concreto,
deve o patronato ou a Central de Penas Alternativas
apresentarem ao juiz da execução penal um pedido nesse
sentido, acompanhado de documentação apropriada e
fundamentação, para que ele possa ter um juízo de valor positivo
a respeito da entidade privada e da natureza do trabalho a ser
executado pelo apenado164.
Desta forma, Damásio não vê nenhum obstáculo maior para
o trabalho ser realizado em empresas privadas, ressalvando-se as determinações
legais.
O esforço conjunto entre sociedade e Estado, na busca da
paz social, pode apresentar um saldo positivo, se a pena de prestação de
serviços à comunidade, principalmente em empresas com fins lucrativos, em seus
programas de assistência social, for amplamente divulgada e aplicada aos
condenados por crimes de menor potencial ofensivo.
O engajamento da sociedade na solução dos problemas
relativos à violência envolve a todos os seus segmentos, não podendo ficar à
margem as empresas privativas com fins lucrativos, que seriam incentivadas a
criar programas assistenciais, onde dentre outros, poderiam prestar serviços os
condenados por crimes de menor potencial ofensivo. A proximidade desses
prestadores com o mercado de trabalho pode ainda, levar ao desejo de
profissionalização, o que permitiria no futuro, uma colocação no mercado de
trabalho, afastando assim, definitivamente, esse infrator do caminho do crime.
164
Sandra Valle (consultora sênior Inter-Regional do Escritório das Nações Unidas contra
Drogas e Crime – UNODC (Viena/Áustria). (e-mail recebido em 12 de agosto de 2006).
72
CONCLUSÃO
Desde a utilização do Direito Penal, como forma de
proteção dos bens jurídicos da coletividade e, relativamente à sua evolução,
ocorreu uma clara tendência no sentido da humanização das penas, para que,
deixando de servir aos interesses de pequenos grupos, cada vez mais, siga uma
tendência de humanização, respeitando os direitos da coletividade.
Vários
movimentos,
refletindo
o
clamor
público,
em
desacordo com a crueldade e a total ou quase total inutilidade das penas,
introduziram, muito lentamente, modificações direcionadas para penas mais
eficientes, no sentido de desencorajar a reincidência ou levar o criminoso a um
processo de reabilitação.
O primeiro capítulo apresenta os aspectos conceituais e
filosóficos das penas, iniciando pelo claro predomínio da pena de morte, inclusive
alcançada com requintes de crueldade. O condenado era submetido às mais
variadas torturas até levá-lo à morte. Penas menos hediondas, como no caso das
masmorras ou galés, ainda visavam também, como sua extensão, o corpo do
condenado ou à expropriação de seus bens, o que acabava por atingir em
conseqüência a sua família.
O segundo capítulo trata dos tipos de penas, sendo que nas
privativas de liberdade, sempre aparece como tônica a questão da promiscuidade,
que levam às doenças e a uma degeneração do condenado, tanto no aspecto
físico como no aspecto moral e social, o que acaba se refletindo na sua família,
podendo, por extensão, provocar também, a desagregação social.
Vários movimentos ocorreram, buscando ou melhorias para
o sistema prisional, ou mesmo, a substituição da pena privativa de liberdade por
outras mais humanas, e cujos objetivos sejam tão somente a proporcionalidade
(delito-pena) e a busca da não reincidência. Tais movimentos já consideram que
as penas não devem ou não podem ter outros objetivos que não a ressocialização
do criminoso, bem como, levá-lo a se desencorajar de delinqüir novamente ou
73
ainda, servir de exemplo para aqueles que estejam pensando em delinqüir.
Recentemente, dos vários congressos internacionais sobre
direitos humanos realizados, pode-se utilizar como referência, as chamadas
“Regras de Tóquio” uma vez que instituiu parâmetros mínimos, visando assegurar
o indivíduo na sua essência, dentro da comunidade. Esses movimentos entendem
que a sociedade como um todo, não pode desconhecer as necessidades
individuais. O indivíduo passa a merecer um respeito especial como formador da
sociedade ou mesmo como vítima dela em função dos critérios que o levam a
delinqüir e que também, recebem especial atenção.
A falência total ou quase total do sistema prisional e a
necessidade de se manter o indivíduo no convívio social, uma vez que a
segregação
pode
levá-lo
a
perder
a
sua
capacidade
de
conviver
harmoniosamente em sociedade, originou as penas alternativas. A pena
alternativa de prestação de serviços à comunidade, oferece uma variável que, se
por um lado não é uma solução definitiva, é a mais viável para aqueles que
tenham cometido crimes de menor potencial ofensivo.
O terceiro capítulo evidencia a pena de prestação de serviço
à comunidade que, dentre as alternativas apresentadas, se coloca como a mais
viável, já que reúne os requisitos mínimos necessários à recuperação do
delinqüente, tais como: o não afastamento do convívio social e familiar; a
possibilidade de continuar exercendo sua função laboral habitual (pode continuar
garantindo o sustento da família) e, por fim; desestimulá-lo a voltar a delinqüir,
uma vez que pode perceber com clareza a dimensão do seu erro por não estar
preocupado com sua sobrevivência, dentro de um sistema desumano como o
prisional. Este capítulo apresenta também as dificuldades encontradas para a
aplicação dessa pena, dado ao seu caráter diferenciado (foge da execução penal
costumeira) ou ainda, em face do preconceito social existente que considera que
“lugar de bandido é na cadeia”.
Encerrando, o trabalho apresenta a possibilidade da
expansão da aplicação das penas alternativas através da prestação de serviços
em empresas privadas com fins lucrativos. Evidencia-se, neste caso, a
74
importância de que as empresas não obtenham vantagens lucrativas com tal
prática. Para tanto, faz-se necessário, o desenvolvimento de programas
assistenciais, no rol das instituições onde os condenados por crimes de menor
potencial ofensivo possam cumprir suas penas. As empresas privadas com fins
lucrativos que desenvolvem programas de caráter assistencialistas à comunidade,
acabam por prestar serviços à comunidade. Assim sendo, não ferem as leis
estabelecidas no art. 43 do CP, o qual determina que as penas restritivas de
direito são, entre outras, quatro possibilidades, a prestação de serviço à
comunidade ou a entidades públicas.
Finalmente, faz-se uma consideração sobre a possibilidade
da aplicação da pena alternativa em apenado por crimes de maior potencial
ofensivo. Neste caso, deve-se analisar a progressão do regime, de forma que, ao
alcançar o regime aberto, o condenado possa cumprir o restante de sua pena
prestando serviço à comunidade, através de empresas públicas ou privadas,
respeitando estas últimas, às regras estabelecidas. Assim, o objetivo principal é o
de já inserir o condenado na sociedade próximo ao final de sua pena. Após tantos
anos de reclusão, tal prática serviria como uma etapa de readaptação do
indivíduo ao convívio social, evitando o choque que certamente ocorreria, se este
fosse libertado e saísse diretamente para o seio da sociedade.
75
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79
ANEXOS
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SANTA CATARINA
Tipo: Apelação Criminal
Número:
2004.011656-0
Des. Relator: José Carlos Carstens Köhler
Data da Decisão:
22/06/2004
Apelação Criminal n. 2004.011656-0, de Blumenau.
Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler.
ACIDENTE DE TRÂNSITO - HOMICÍDIO CULPOSO - MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS - VÍTIMA QUE CULPOSAMENTE REALIZA MANOBRA DE
CONVERSÃO À ESQUERDA - ACUSADO QUE, TRAFEGANDO EM VELOCIDADE
EXCESSIVA,
ABALROA
IMPRUDÊNCIA
DO
RÉU
LATERALMENTE
EVIDENCIADA
O
-
VEÍCULO
DO
CONCORRÊNCIA
OFENDIDO
DE
CULPAS
-
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NA JURISDIÇÃO PENAL - CONDENAÇÃO
QUE SE IMPÕE.
RECURSO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.
2004.011656-0, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau, em que são apelantes o
Ministério Público, por seu Promotor, o Assistente da Acusação, e apelado José de
Fátima Boschette:
ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, dar
provimento ao Recurso.
Custas na forma da lei.
1.RELATÓRIO:
O Representante do Ministério Público da 2ª Promotoria de Justiça da Comarca
de Blumenau ofereceu denúncia contra José de Fátima Boschette, dando-o como incurso
nas sanções do art. 302 da Lei n. 9.503/97, pelos seguintes fatos descritos na proemial
acusatória:
“Consta, do incluso inquérito policial, que no dia 15 de agosto do corrente ano
(1999), por volta das 07:45 horas, José de Fátima Boschette conduzia o veículo
Volkswagen Gol, placas LZZ 1207, registrado em nome da CELESC, pela rua Prefeito
80
Frederico Busch, nesta cidade, sentido rua Araranguá, no qual imprimia velocidade
excessiva, totalmente incompatível com as condições de segurança, em local, inclusive,
cuja velocidade máxima permitida é de 30 km/h.
Ireno Schlemper, por sua vez, conduzia o veículo VW Fusca, placas MDB 7720,
trafegando pela mesma rua e no mesmo sentido ao do denunciado, todavia, um pouco
mais adiante.
Defronte a escola Shloon, localizada naquela rua, Ireno Schlemper sinalizou à
direita e levou o veículo que conduzia junto ao meio-fio (margem direita) e, em seguida,
efetuou manobra de conversão à esquerda, buscando atravessar a via pública para
estacionar em área própria existente ao lado da escola.
Com a manobra, realizada com flagrante imprudência, Ireno acabou por cortar a
frente do veículo conduzido pelo denunciado que, por sua vez, trafegando em velocidade
excessiva, mesmo acionando o sistema de freio e deixando fortes marcas de frenagem
por mais 14 metros, colidiu violentamente contra o Fusca, arremessando-o a mais de oito
metros de distância.
Com o violento choque provocado pela imprudente manobra realizada pela
vítima e, também, pela excessiva velocidade com que o denunciado conduzia seu
automóvel, Ireno Schlemper, não resistindo aos ferimentos (fratura do 4º e 7º arcos
costais e ruptura do baço, provocando grande quantidade de sangue na cavidade
abdominal) veio a falecer, conforme comprova o auto de exame cadavérico de fls. 04."
(fls. 02/03)
Regularmente processado o feito, o Magistrado julgou improcedente a
denúncia, absolvendo José de Fátima Boschette, por não existirem provas de o Réu ter
concorrido para a infração penal - art. 386, IV, do Código de Processo Penal (fls.
129/138).
Irresignado, apelou o Representante do Ministério Público (fls. 140/143),
alegando, em síntese, que: a) está comprovado o excesso de velocidade do Acusado no
dia dos fatos; b) muito embora esteja evidenciado que a Vítima agiu imprudentemente ao
convergir seu veículo à esquerda, demonstrado está, por seu turno, que se o Recorrido
estivesse trafegando em velocidade compatível para o local, o resultado fatal poderia ter
sido evitado, eis que plenamente previsível.
Ao final, requereu a condenação do Apelado nas penas do art. 302 do Código
de Trânsito Brasileiro (fls. 140/143).
A Assistência do Ministério Público, também inconformada, apresentou suas
razões, aduzindo que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do Recorrido, ao ter
conduzido seu automóvel em velocidade inadequada (fls. 146/153).
Com as contra-razões (fls. 164/168), os autos ascenderam a este Grau de
Jurisdição, tendo a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Dr.
Robison Westphal, opinado pelo desprovimento do Recurso (fls. 172/173).
II.
VOTO:
81
O Apelo merece provimento.
A materialidade do crime está comprovada pelo Auto de Exame Cadavérico (fl.
07), pelos Boletins de Ocorrência (fl. 06, 8/11) e pelo Croqui do local do acidente (fl. 14).
Por sua vez, a autoria também está devidamente demonstrada, pois é
incontroverso que no dia 15 de agosto de 1999, por volta das 7:45h, o Acusado conduzia
o VW/Gol, placas LZZ-1207, de propriedade das Centrais Elétricas de Santa Catarina CELESC, pela Rua Frederico Busch, sentido Rua Araranguá, quando colidiu com o
veículo VW/Fusca, placas MDB-7720, tendo do choque resultado a morte do condutor
deste veículo, Ireno Schlemper.
Examinando-se detidamente os autos, evidencia-se que Ireno Schlemper agiu
com culpa no evento que lhe ceifou a vida, ao realizar manobra de conversão à esquerda
cortando a trajetória do Recorrido, o qual seguia no mesmo sentido de direção do
Ofendido e logo atrás.
Contudo, restou demonstrado também que o Acusado contribuiu decididamente
para o resultado fatal, ao trafegar em inescondível excesso de velocidade na rua dos
fatos.
Ao ser inquirido na fase investigativa, o Acusado não soube precisar a
velocidade que desenvolvia, entretanto, afirmou que não seria superior a 40 km/h (fl. 25 e
27). Interrogado em Juízo, estranhamente, foi preciso quanto ao seu deslocamento,
asseverando que percorria o local a 30 km/h (fl. 44).
Porém, a testemunha ocular Valter Pereira da Silva, que presenciou o ocorrido,
alegou o contrário do revelado pelo Réu:
“Que, o depoente trabalha como porteiro na Escola Shaloon, aos finais de
semana e feriados, e que esta escola é localizada à Rua Prefeito Frederico Busch Júnior,
uma transversal da Rua Araranguá, Bairro Garcia, nesta cidade; Que, o depoente estava
de serviço no dia 15/08/99 quando por volta das 07h45min testemunhou a colisão entre o
veículo Fusca, conduzido por Ireno Schlemper, conhecido do depoente, e o veículo Gol,
da empresa Celesc; (...) o condutor do veículo Gol vinha em alta velocidade, visto que a
permitida naquele local é de 30 km/h, e que segundo o depoente o veículo Gol, no
momento da colisão devia estar a mais de 70 km/h; (...) o veículo Gol deixou marcas de
freadas sobre a pista entre 14 e 15 metros antes do local onde estava o veículo Fusca
quando foi atingido, e que arrastou este último após o impacto entre 5 e 8 metros; Que, o
depoente se aproximou do veículo Fusca, e viu que o Sr. Ireno estava inconsciente, e
que o motorista do veículo Gol estava segurando a cabeça da vítima, sendo que o corpo
do Sr. Ireno com o impacto, foi jogado a parte da cintura para cima sobre o banco [do]
caroneiro (...)" (fl. 24, destacou-se).
Essas declarações foram ratificadas em Juízo:
“que estava defronte a escola mencionada na denúncia e pôde verificar que a
vítima acenou a seta para a direita e convergiu para a esquerda; que nesse momento
trafegava o veículo do acusado, vindo a eclodir o acidente; que quando o evento
82
aconteceu o Fusca já estava passando para o lado inverso da rua; (...) que pode afirmar
que o Gol do acusado trafegava em alta velocidade; que há [sic] época do acontecido no
local existia placa de velocidade no patamar de 40 km/h; que o Fusca foi colhido quando
já estava na pista contrária" (fl. 82 - sem grifo no original).
As declarações de Valter são gizadas pelos depoimentos das demais
Testemunhas:
“que o depoente estava próximo ao local dos fatos, estacionando seu veículo na
rua Frederico Busch, em sentido contrário àquele dos veículos envolvidos no evento, já
que professor da escola indicada na exordial; que estava fechando seu carro quando viu
forte estrondo de uma batida, lançando sua visão para o local; que pôde verificar que o
veículo da vítima estava convergindo à esquerda quando foi colhido pelo veículo pilotado
pelo acusado, confirmando o ponto de impacto como aquele que se recolhe nas
fotografias de fls. 57; que segundo pôde verificar, o veículo Fusca tentava estacionar no
terreno baldio ao lado da escola onde o depoente exerce sua atividade; que pôde
verificar marca de frenagem de aproximadamente 20 (vinte) metros, acreditando com isso
de que [sic] o acusado trafegava em velocidade de 60 km/h; que o local permite
velocidade de 30 km/h; (...) que ao lançar sua visão pôde verificar que o veículo Fusca foi
arremessado por sobre a calçada do lado esquerdo do trajeto que procedia o veículo do
acusado. (...) que o que chamou a atenção do depoente foi o forte som do impacto; (...)
que quando lançou seu olhar o Fusca já estava por sobre a pista da esquerda, ganhando
em seguida parte do meio-fio; que viu que o impacto, com o estrondo, aconteceu no eixo
central da pista, sendo o veículo Fusca arrastado até o passeio (...)" (Ronaldo
Weingartner - fls. 84/85 - destacou-se).
Ainda:
“Que, o depoente é guarda municipal de trânsito, e que estava de serviço no dia
15/08/99 e por volta das 08:00 horas, quando assumiu o plantão, foi chamado para
atender uma ocorrência de trânsito na Rua Prefeito Frederico Busch Júnior, próximo a
Escola Shaloon, no Bairro Garcia, juntamente com outro agente de trânsito, Orotides dos
Santos Soares; (...) Que, o depoente ratifica o Boletim de Ocorrência de Acidente de
Trânsito nº 03232/99, como também o croqui; Que, o depoente declara que pela distância
da frenagem executada pelo veículo Gol, conforme consta no croqui, não deveria estar
de acordo com a velocidade permitida naquele local, que é de 30 km/h (...)" (Gilmar
Roder - fl. 20 - sublinhou-se).
No mesmo sentido a declaração de Orotides dos Santos Soares (fl. 21). Em
Juízo, os Agentes da Autoridade de Trânsito confirmaram os dados contidos no Laudo do
acidente (fls. 80/81).
E, analisando-se o Croqui do acidente, verifica-se que: 1) a marca de frenagem
do veículo do Acusado foi de quatorze metros e sessenta centímetros; 2) empós o rasto
deixado pela freada, os automóveis percorreram a distância superior a oito metros (fl. 14).
83
Esse documento atesta o que foi dito por Valter Pereira da Silva, e percebido por
Ronaldo e pelos Agentes de Trânsito Gilmar e Orotides, ou seja, que o Recorrido
trafegava em velocidade superior a adequada para o local, e que de elevada monta foi o
impacto, levando-se em conta a distância que o veículo da Vítima foi arrastado pelo do
Acusado.
Se de fato o Apelado estivesse percorrendo a rua dos fatos em velocidade
compatível talvez não conseguisse evitar a colisão - diante da manobra inopinada do
Ofendido - mas não há dúvida que as conseqüências do sinistro seriam minimizadas, a
ponto de evitar a fatalidade.
A testemunha defensiva Johnny Hausnann - que afirmou estar trafegando no dia
dos fatos logo atrás do Réu - “não lembra exatamente a velocidade que trafegavam mais
[sic] a velocidade era baixa, em torno de 30 ou 40 Km/h" (fl. 127, sem grifo no original).
Em que pese o teor da declaração dessa testemunha, o seu depoimento, em
contrapartida da remanescente prova oral, e, sobretudo, do Croqui, não pode ser
recepcionada.
Por sua vez, ao contrário do que aludiu a Defesa, Arcendino Silva nada
discorreu sobre a velocidade desenvolvida pelo Acusado, não tendo demonstrado,
portanto, o seu regular deslocamento.
A alegação do Réu, de que o seu automóvel derrapou em razão do barro
existente na rua Prefeito Frederico Busch, não afasta a imputação da denúncia.
Sobre esse aspecto:
“que viu um veículo Fusca trafegando pela rua, e se aproximando da calçada
como se fosse parar e antes de parar, já estava com a seta ligada, fez uma conversão
para a esquerda cruzando a pista, talvez para entrar em um terreno do outro lado da rua;
que ao fazer esta manobra um outro veículo, que não recorda, parece que era brando
[sic], e que trafegava no mesmo sentido do Fusca, teve que tentar fazer a mesma
manobra para evitar a colisão, tendo freado o carro; que tinha muita areia e barro solto
sobre a pista, que eram depositados pela chuva do terreno baldio que era uma descida
(...)" (Arcendino Silva - fl. 128 - grifou-se)
Analisando-se mais uma vez o Croqui, percebe-se que de fato havia barro e
areia na pista, contudo, na contramão de direção que seguia o Acusado e próximo ao
meio-fio (fl. 14), logicamente levando-se em conta a localização do referido terreno
baldio, bem visualizado pelas fotografias de fl. 55.
Assim, o que se afigura é que a assertiva aventada esbarra no diagrama de fl.
14 - que possui presunção juris tantum de veracidade - e na própria declaração da
testemunha anteriormente transcrita, os quais demonstram que o veículo do Recorrido
passou por referida argila e areia somente após ter freado mais de quatorze metros, e
isso quando o VW/Gol era desviado à esquerda na intenção de evitar o choque - ressaltese, na contramão em que seguia - o que não teria sido necessário caso trafegasse
compativelmente.
84
Além do mais, essa circunstância não elide a responsabilidade criminal do
Acusado, já que isso não o autorizava a imprimir marcha não condizente, o mesmo
podendo ser dito quanto ao piso no início da manhã estar úmido, pois evidentemente o
Recorrido tinha ciência desse fato, o que determinava, por si só, maior diligência de sua
parte no que toca à velocidade em que seguia.
Em suas alegações finais (fl. 126) o Apelado impugnou as fotografias existentes
nos autos, alegando que não foram tiradas do local do evento. A assertiva, porém, vai de
encontro com o que disse a própria testemunha defensiva Arcendino Silva, quando se
reportou às ilustrações a fim de responder a indagação de onde exatamente o acidente
teria ocorrido: “que o acidente ocorreu próximo do final do muro que aparece na foto de fl.
55, nº. 05; que a placa que aparece às fl. 54, foto nº 03, aparece em frente ao colégio;
que o colégio aparece onde está o muro amarelo" (fl. 128). Como se vê, portanto, não há
dúvida de que as imagens expostas às fls. 53/57 correspondem à Rua e lugar onde o
acidente ocorreu.
A existência das placas no dia dos fatos também foram comprovadas, como
ficou evidenciado pelo Croqui, pelas palavras dos Agentes de Trânsito que atenderam a
ocorrência (fls. 80/81), e, ainda, pelo testemunho de Ronaldo Weingartner: “que há placa
de trânsito, do lado direito da pista, apontando velocidade de 30 km/h; que tal situação de
[se] verificava ao tempo do ocorrido." (fl. 85).
Também o fato de não ter sido evidenciada a existência de placa
regulamentadora de velocidade ao longo da via, no percurso anterior ao local da colisão mas apenas no exato ponto do choque fatal - não permite afastar a responsabilidade do
Réu. E isso porque as fotografias de números 2 e 3, apostas respectivamente às fls. 53 e
54, mostram uma outra placa - disposta na via em posição bem anterior ao local do
acidente - advertindo os condutores para trafegarem devagar por se tratar de área
escolar.
Logo, o Acusado, que inclusive já foi “presidente da sociedade de bairro local
onde se deu o acidente" (fl. 126), portanto, bom conhecedor da aludida rua e dos sinais
de trânsito nela existentes, deveria ali ter se deslocado compativelmente, o que
certamente não o fez no dia dos fatos.
Ademais, não há que se falar em desconsideração dos depoimentos de Ronaldo
Weingartner e Valter Pereira, porquanto inexiste qualquer contrariedade em suas
declarações, o que é admitido pelo próprio Acusado, quando sustenta que essas
Testemunhas deixaram claro que quem deu causa ao acidente foi o Ofendido, ao realizar
a desafortunada manobra à esquerda.
Outrossim, apesar de a Vítima ter desrespeitado as normas de circulação, não se
acautelando a respeito do deslocamento do Acusado, deixando de aguardar a passagem
deste para depois mudar de direção e realizando de fato a manobra, operou-se a
concorrência de culpas.
85
E, desta forma, falece razão à Defesa quando imputa a responsabilidade pelo
evento exclusivamente à Vítima, porquanto a prova colhida nos autos está a demonstrar
que o Acusado, imprudentemente, trafegava em excesso de velocidade, contribuindo,
portanto, para a grave colisão que ceifou a vida de Ireno Schlemper.
Ora, nas circunstâncias em que se deparou, é indubitável que se o Réu
trafegasse em velocidade apropriada, conseguiria frear o seu automóvel a tempo de
evitar a colisão, e, na pior das hipóteses, sobrevindo o abalroamento, não teria sido fatal.
Mas, contrariamente, o Apelante deslocava-se demasiadamente rápido, pois,
apesar de frear seu automóvel por mais de quatorze metros, ainda colidiu fortemente com
o carro do Ofendido, impacto este que lhe ceifou a vida.
Já decidiu este Areópago:
“APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO.
PROVA INCONTESTE DA IMPRUDÊNCIA DO ACUSADO, AO CONDUZIR VEÍCULO
SEM AS CAUTELAS NECESSÁRIAS.
EXCESSO DE VELOCIDADE DEMONSTRADO ANTE O VIOLENTO IMPACTO DO
VEÍCULO, QUE CHEGOU A PARTIR-SE AO MEIO NO MOMENTO DA COLISÃO.
RECURSO IMPROVIDO.
(Apelação Criminal n. 00.024572-0, Des. Genésio Nolli, j. 25.09.01)
Ainda:
“HOMICÍDIO CULPOSO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - FREADA BRUSCA DO
VEÍCULO DA VÍTIMA - COLISÃO NA TRASEIRA - DISTÂNCIA MÍNIMA ENTRE
VEÍCULOS NÃO RESPEITADA - FATO PREVISÍVEL - EXCESSO DE VELOCIDADE CULPA EVIDENCIADA NA MODALIDADE DE IMPRUDÊNCIA - BOLETIM DE
OCORRÊNCIA - PRESUNÇÃO JURIS TANTUM - INEXISTÊNCIA DE COMPENSAÇÃO
DE CULPAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
Age com manifesta imprudência o agente que conduz veículo pesado e não mantém
distância mínima com o automóvel que trafega em sua frente, provocando colisão quando
este, em face de obras na rodovia, é obrigado a parar, fato previsível."
(Apelação Criminal n. 01.001671-6, Des. Irineu João da Silva, j. 13.03.01)
Por fim:
“ACIDENTE DE TRÂNSITO - HOMICÍDIO CULPOSO E LESÕES CORPORAIS
CULPOSAS EM CONCURSO FORMAL - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO RÉU SOB
OS FUNDAMENTOS DE FALTA DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E CULPA
EXCLUSIVA DAS VÍTIMAS - PROVAS COLIGIDAS QUE APONTAM PARA O
ACUSADO COMO AUTOR DA CONDUTA DELITUOSA E QUE REVELAM, TAMBÉM, A
CULPABILIDADE DO DENUNCIADO, EIS QUE O MESMO, DIRIGINDO EMBRIAGADO,
COLHEU BICICLETA QUE TRAFEGAVA DE FORMA REGULAR - EVENTUAL
DETECTAÇÃO DE CULPA CONCORRENTE QUE NÃO ELIDE A RESPONSABILIDADE
DO ACUSADO - RECURSO PROVIDO APENAS PARA ABRANDAR A PENA
APLICADA.
86
(Apelação Criminal n. 33.310, Des. Álvaro Wandelli, j. 23.10.95 - destacou-se)
Outrossim, tendo sido demonstrada a imprudência do Acusado ao trafegar em
velocidade inapropriada, conclui-se que não existiu responsabilidade exclusiva da Vítima,
como alegado, mas, no máximo, concorrência de responsabilidades, e, diante da
impossibilidade da compensação destas em sede criminal, a condenação do Acusado é a
medida que se impõe.
Destarte, não estando o Recorrido agasalhado por qualquer excludente de
ilicitude ou culpabilidade, passa-se à aplicação da pena.
A culpabilidade do Réu - entendida aqui como o grau de reprovabilidade de sua
conduta - os motivos e as circunstâncias foram normais ao próprio tipo penal; possui
bons antecedentes, conduta social e personalidade; as conseqüências da infração foram
graves, pois furtou da convivência familiar um marido e pai de três filhos (fl. 90); o
comportamento da Vítima contribuiu para a ocorrência do crime.
Avaliadas as circunstâncias judiciais, fixa-se a pena-base em 02 (dois) anos de
detenção, assim como a suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo
período de 02 (dois) meses (art. 293, caput, do CTB), as quais ficam definitivamente
nesse patamar, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes,
tampouco causas de aumento ou diminuição de pena.
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto.
A reprimenda corpórea é substituída por duas restritivas de direitos - mantida a
suspensão do direito de dirigir - consistentes em: a) prestação de serviços à comunidade,
em instituição a ser designada pelo Juízo da execução, respeitado o disposto no § 3º do
art. 46 do Código Penal; e b) prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários
mínimos, a ser paga a entidade pública ou privada, com destinação social, designada
pelo Juízo da Execução, na forma do § 1º do art. 45 do Código Penal.
A respeito dessa última, esclarece Luiz Flávio Gomes:
"(...). Na lei não se prevê nenhuma equivalência entre o quantum da pena de prisão
imposta e a quantia da prestação pecuniária. É certo todavia que valor que o juiz fixa
conforme sua prudência pode não refletir a real extensão dos danos ocorridos contra
alguma vítima concreta. Por isso é que a via civil fica sempre aberta, como veremos logo
adiante.
Cabe ao juiz descobrir, em cada caso concreto, um valor que seja 'suficiente'
para a prevenção (e reprovação) do delito. Levará em conta a situação econômica do
acusado, até porque ela é inclusive critério componente da medida da culpabilidade." (in
“Penas e Medidas Alternativas à Prisão", RT, 1999, pp. 131/132).
III.
DECISÃO:
Diante do exposto, por unanimidade, dá-se provimento ao Recurso do Ministério
Público, para condenar José de Fátima Boschette ao cumprimento de 02 (dois) anos de
detenção, inicialmente em regime aberto, e suspensão do direito de dirigir veículo
automotor pelo prazo de 02 (dois) meses, por infração ao art. 302, caput, da Lei 9.503/97,
87
substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, em instituição a ser designada pelo Juízo da
execução, respeitado o disposto no § 3º do art. 46 do Código Penal; e b) prestação
pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos, a ser pagar a entidade pública ou
privada, com destinação social, designada pelo Juízo da execução, na forma do § 1º do
art. 45 do Código Penal.
Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Des. Tulio Pinheiro e
lavrou parecer pela douta Procuradoria Geral da Justiça o Exmo. Sr. Dr. Robinson
Westphal.
Florianópolis, 22 de junho de 2004.
Amaral e Silva
PRESIDENTE COM VOTO
Carstens Köhler
RELATOR
Apelação Criminal n. 2004.011656-0
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
Tipo: Apelação criminal
Número:
99.004403-3
Des. Relator: Jorge Mussi
Data da Decisão:
29/06/1999
Apelação criminal n. 99.004403-3, de Joinville.
Relator: Des. Jorge Mussi.
NARCOTRÁFICO - COCAÍNA - APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DA ACUSADA USUÁRIO QUE INDICOU A APELADA COMO COMERCIANTE DE DROGA - RÉ
CONFESSA EXTRAJUDICIALMENTE - DEPOIMENTOS FIRMES DOS POLICIAIS E
QUE SE MOSTRAM UNÂNIMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS DOS
AUTOS - VALIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA PLENAMENTE COMPROVADAS INFRAÇÃO AO ART. 12 DA LEI ANTITÓXICOS PERFECTIBILIZADA - CONDENAÇÃO
QUE
SE
IMPÕE
-
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA
REFORMADA
-
RECURSO
MINISTERIAL PROVIDO.
DOSIMETRIA - CRIME HEDIONDO - PEQUENA QUANTIDADE DE TÓXICO - FATO
ISOLADO NA VIDA DA ACUSADA - SATISFAÇÃO DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS E
88
SUBJETIVAS EXPRESSAS NO ART. 44 DO CP, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA
LEI N. 9.714/98 - SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS SUFICIENTE PARA A
REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME - AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO NA NOVATIO
LEGIS - SUBSTITUIÇÃO PROCEDIDA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - VOTO
VENCIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal n. 99.004403-3,
da Comarca de Joinville (1a Vara Criminal/Execuções Penais), em que é apelante a
Justiça Pública, por seu Promotor, sendo apelada Joseliane Biaco:
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, dar
provimento ao recurso ministerial para condenar a apelada Joseliane Biaco às penas de
3 anos de reclusão e pagamento de 50 dias-multa, por infração ao artigo 12 da Lei n.
6.368/76, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos
termos da nova redação dada pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do CP, vencido o Exmo. Sr.
Desembargador José Roberge nesse ponto.
Custas na forma da lei.
1 - Na Comarca de Joinville (1ª Vara Criminal/Execuções Penais), RICARDO
VIDAL DOS ANJOS e JOSELENE PIACO (sic) foram denunciados: o primeiro, como
incurso nas sanções do artigo 16 da Lei n. 6.368/76; e a segunda, nas sanções do artigo
12 da mesma Lei Especial, porque, conforme se infere da peça vestibular de fls. 2/3:
"Que o primeiro denunciado, Ricardo Vidal dos Anjos, no dia 12 de janeiro, do
corrente ano, na residência da denunciada Joselene, na Rua Jarivatuba, adquiriu desta, a
quantidade de 0,5 g (meio grama), de substância entorpecente conhecida como cocaína,
substância capaz de causar dependência física e psíquica, pagando pela droga R$ 5,00
(cinco reais). Por sua feita a denunciada Joselene Piaco vendeu, sem qualquer
permissão legal, referido entorpecente ao primeiro denunciado.
"Que o denunciado Ricardo estava em posse do entorpecente quando da
averiguação policial, sendo que mantinha consigo para uso.
"Por sua vez, a denunciada Joselene tinha em depósito, na sua residência, mais
sete papelotes de cocaína que totalizavam 5,1 g (cinco gramas e um decigrama) do
entorpecente, que se destinaria à venda."
Proposta a suspensão condicional do processo pelo órgão ministerial ao
denunciado Ricardo Vidal dos Anjos (fls. 5), a mesma foi aceita por ele e por seu
defensor (Termo de Audiência de fls. 49), prosseguindo o feito em relação à Joseliane.
Concluída a instrução criminal, JOSELIANE BIACO foi absolvida da imputação
que lhe foi imposta, com fundamento no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.
O representante do órgão ministerial, não se conformando com a prestação
jurisdicional entregue, recorreu, tempestivamente, requerendo a condenação de
JOSELIANE BIACO nos termos exatos da denúncia, asseverando que as provas
apuradas caracterizaram a prática delituosa atribuída à apelada na exordial acusatória,
não se justificando a absolvição pela dúvida.
89
Contra-arrazoado o recurso, os autos ascenderam a este Grau de Jurisdição,
manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo seu conhecimento e
provimento, a fim de se condenar a apelada nas sanções do art. 12 da Lei de Tóxicos.
2 - Razão assiste ao órgão ministerial, merecendo reformada a sentença
recorrida. uma vez que as provas, ao contrário do consignado na sentença, são que
suficientes para autorizar a prolação de um decreto condenatório em desfavor da
acusada, pelo delito tipificado no art. 12 da Lei de Entorpecentes.
Colhe-se dos elementos de convicção produzidos que no dia 12 de janeiro de
1998, policiais civis, informados de que na casa da acusada, situada na Rua Jarivatuba,
em Joinville, estaria sendo efetuado o comércio de substâncias entorpecentes, para lá se
dirigiram, a fim de investigar os fatos. Por volta das 15hs30min, Ricardo Vidal dos Anjos,
também denunciado nestes autos, adentrou na residência e logo em seguida saiu,
quando foi abordado pelos policiais que acampanavam o local, os quais, após revista,
encontraram em seu poder um papelote de cocaína, que o mesmo disse ter comprado da
ré, Joseliane, pelo preço de R$ 5,00 (cinco reais). Na continuidade, os policiais deram
voz de prisão à Ricardo e, com ele, dirigiram-se à residência da acusada, onde lograram
apreender sete papelotes contendo cocaína, razão pela qual prenderam Joseliane em
flagrante, que afirmou que estava vendendo tóxico há aproximadamente um mês.
Nesse sentido são os depoimentos dos policiais que empreenderam a diligência,
do co-denunciado Ricardo Vidal dos Anjos e da própria apelada, quando da lavratura do
Auto de Prisão em Flagrante (fls. 7 a 11).
De se anotar, inicialmente, que por se tratar o tráfico de entorpecentes de delito
permanente, dispensável o mandado de busca e apreensão para adentrar na residência
da ré, haja vista o evidente estado de flagrância em que se encontrava.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, respalda a ação dos policiais
que empreenderam a diligência, ao dispor que: "A casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela poderá penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial."
A jurisprudência é remansosa no sentido da desnecessidade de mandado
judicial nesses casos, leia-se:
"TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
-
CRIME
CONSIDERADO
PERMANENTE - DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL - ESTADO DE
FLAGRÂNCIA
PERFECTIBILIZADO
-
INTELIGÊNCIA
DO
ART.
5º,
XI,
DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEGALIDADE DO FLAGRANTE" (HC n. 99.002430-0, de
Joinville, deste Relator, j. em 24/3/99).
Ainda nesse norte:
"A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio admite exceções, não
protegendo aquele que está em atividade plenamente criminosa no interior de sua casa.
Aliás, é entendimento dominante que em se tratando de tráfico ilícito de entorpecentes,
90
delito de natureza permanente, a falta do respectivo mandado, não macula a busca e
apreensão do material tóxico guardado pelo infrator, tampouco o auto de prisão em
flagrante lavrado" (Apelação Criminal n. 99.003612-0, de Laguna, Rel. Des. José
Roberge, j. em 27/4/99).
"Habeas corpus - Prisão em flagrante - (....) Vulneração ao princípio
constitucional da inviolabilidade do domicílio - Alegações improcedentes - Caso de
flagrante esperado e não provocado - Ordem denegada.
"(....).
"Constituindo a guarda de cocaína e maconha delito permanente, possível a
prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência. Ademais, 'o direito
constitucional da inviolabilidade domiciliar' não se estende a lares desvirtuados, como
cassinos clandestinos, aparelhos subversivos, casas de tolerância, locais ou pontos de
comércio clandestino de drogas. A casa é o asilo inviolável do cidadão enquanto
respeitada sua finalidade precípua de recesso do lar" (RT 527/383).
Desta forma, e ao contrário do afirmado na sentença digladiada, irregularidade
alguma houve na apreensão da droga em questão, não havendo o que se falar em
"invasão de domicílio" e que "o procedimento inquisitorial iniciou-se com máculas,
capazes de contaminar a subsequente ação penal" (fls. 83), sendo plenamente válida a
apreensão procedida.
Tampouco houve inobservância das regras processuais quando da lavratura do
Auto de Prisão em Flagrante, não obstante as testemunhas ouvidas na ocasião não
serem do povo, e sim os policiais participantes da apreensão do entorpecente e prisão da
ré.
Cumpre assinalar que é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de
que os policiais que efetuaram a prisão em flagrante não estão impedidos de assinar
como testemunhas.
Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal:
"O fato de apenas policiais figurarem como testemunhas do auto de prisão em
flagrante não conduz a uma nulidade absoluta, tudo dependendo das demais provas
indiciárias, de vez que nenhum dispositivo legal o proíbe" (RT 537/387-8).
Também neste mesmo sentido:
"Nenhum dispositivo legal veda o testemunho de agentes policiais, cuja validade
deve ser auferida frente aos demais elementos de prova" (Ap. crim. n. 23.606, de São
Francisco do Sul, Rel. Des. Tycho Brahe)
De julgado de nossa Corte de Justiça, retira-se, por derradeiro:
"TESTEMUNHAS DO POVO - AUSÊNCIA - OITIVA DOS POLICIAIS QUE
DILIGENCIARAM NO CASO - VALIDADE - INOCORRÊNCIA DE MÁCULA NA PEÇA
FLAGRANCIAL" (HC n. 99.002430-0, de Joinville, deste Relator, j. em 24/3/99).
Afastadas essas questões postas no r. decisum atacado, infere-se que a
materialidade do crime encontra-se demonstrada pelo Termo de Apreensão de fls. 21,
91
pelos Auto de Constatação de fls. 28 e Laudo Definitivo de fls. 64/65, este último
concluindo tratar-se o material analisado de "cocaína", pesando 5,1 gramas, substância
entorpecente que pode causar dependência física e/ou psíquica, de uso e porte proibidos
em todo território nacional, de acordo com a Portaria n. 28/86 da DIMED/MS.
A autoria é confessada pela denunciada na fase policial, oportunidade em que
afirmou:
"(...) no dia de hoje, por volta das 15:30 horas, encontrava-se na sua residência,
quando chegou na sua casa alguns policiais, os quais de imediato perguntaram onde
estava a referida droga, e começaram a revistar a sua casa, foi quando os policiais
disseram que haviam detido um elemento que havia adquirido a referida droga
aproximadamente uns dez minutos atrás, sendo que então a interroganda disse para os
policiais onde estava a droga, inclusive tal droga encontrava-se escondida sob o telhado
da casa; que os policiais encontraram a droga, ou seja, apreenderam sete papelotes de
cocaína os quais já estavam prontos para serem comercializados; que a interroganda
esclarece que vende a cocaína há aproximadamente um mês; que a interroganda estava
vendendo tal droga pela importância de R$ 5,00 (cinco reais) em dinheiro o qual foi pago
pela droga adquirida pelo rapaz; (...)" (Auto de Prisão em Flagrante - fls. 11).
Na declaração juntada a fls. 62, prestada perante a autoridade policial, Joseliane
acrescentou que recebia a droga de um tal Fabrício, conhecido pela alcunha de "Bibo", e
que o tóxico já chegava às suas mãos embalado para a venda, e que foi o tal "Bibo"
quem a procurou para que comercializasse o entorpecente para o mesmo, tendo ela
aceitado, haja vista estar passando por dificuldades financeiras à época.
Interrogada pela autoridade judicial, a ré, como é comum acontecer nesses tipos
de delito, negou que tivesse em depósito qualquer entorpecente quando teve sua casa
revistada pelos policiais, relatando, outrossim, que "não prestou as informações que
constam no flagrante", tendo sido "pressionada a assinar alguns papéis que já lhe vieram
prontos", acreditando ainda que foi "prejudicada pelos policiais", os quais agiram com
muita violência na busca (fls. 51).
Contudo, a versão trazida pela apelada em Juízo não merece consideração,
pois se encontra isolada no contexto probatório, todo no sentido de que tinha em depósito
a droga apreendida, que certamente se destinava ao comércio ilícito, haja vista como
estava embalada, em papelotes, e uma vez que a acusada negou em Juízo a utilização
de qualquer tipo de substância estupefaciente.
As palavras dos policiais ouvidos nas duas etapas procedimentais são sempre
no mesmo diapasão, como já dito, e se harmonizam com o declarado por Ricardo Vidal
dos Anjos, também preso em flagrante quando saía da residência da apelada, mas por
infração ao art. 16 da Lei n. 6.368/76, pois tinha em seu poder, para uso pessoal, um
papelote de cocaína, que informou ter adquirido da recorrida pelo valor de R$ 5,00 (cinco
reais), para consumo próprio, e que não havia sido aquela a primeira vez que comprava
material tóxico da ré.
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A validade das palavras do co-denunciado não foi afetada, como entendeu-se na
sentença, não obstante o fato de que para ele foi suspensa a ação penal, nos moldes do
art. 89 da Lei n. 9.099/95, pois tal não retira a firmeza do relato feito à autoridade judicial,
na medida em que se apresenta idêntico ao prestado na fase inquisitorial e é corroborado
pelas declarações dos policiais e pela confissão extrajudicial da própria acusada.
O narrado pelos agentes policiais, que prestaram compromisso legal perante o
Juízo de dizer a verdade, por seu turno, também merece credibilidade, não obstante
algumas contradições "quanto ao local e maneira como teria sido encontrada a droga"
(sentença - fls. 87), que não são suficientes para afastar a veracidade destas
declarações, posto que se referem a acontecimentos não essenciais à caracterização do
delito.
Neste norte já decidiu este Tribunal:
"Pequenos desencontros nos depoimentos de policiais não retiram a validade da
prova, posto que se referem a acontecimentos periféricos, não essenciais à
caracterização do crime" (Ap. crim. n. 32.940, de Itajaí, Rel. Des. Nilton Macedo
Machado, j. em 11/10/93).
Sobre a validade dos relatos policiais, cita-se ainda decisão do Colendo
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
"Os depoimentos policiais devem ser cridos até prova em contrário. Não teria
sentido o Estado credenciar agentes para exercer o serviço público de repressão ao
crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-lhe crédito quando fossem
dar conta de suas tarefas no exercício de funções precípuas" (RDJTJRJ 7/287).
No caso, os testemunhos policiais são claros ao indicar que a acusada
efetivamente praticava a mercancia da substância entorpecente denominada "cocaína", e
que se encontrou em sua casa sete papelotes de cocaína, devidamente embalados para
futura venda, circunstâncias que, somadas à confissão extrajudicial da apelada e às
declarações do usuário-comprador, tornam impossível manter-se a absolvição pela
insuficiência probatória, eis que encontra-se devidamente tipificado o delito epigrafado no
artigo 12 da Lei 6.368/76, que pune com pena de reclusão, de 3 a 15 anos e pagamento
de 50 a 360 dias-multa, aquele que:
"Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda ou fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo
substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar."
Como ensina o saudoso doutrinador, Celso Delmanto:
"A descrição do caput é prolixa, revelando a intenção do legislador de procurar
punir todas as condutas que imaginou possíveis" ("Tóxicos", São Paulo: Saraiva, 1882, p.
16 e 17).
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E a jurisprudência, ao analisar as condutas incriminadas no artigo 12 da Lei de
Entorpecentes, é unânime ao afirmar que:
"Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de
venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos dá as coordenadas da
caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com
a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente" (RT 584/347).
E, ainda:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, não
exige, para sua configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta, à sua
consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma substância" (TJSP - AC - 6.635
- Rel. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Por todo o exposto, merece reformada a decisão absolutória impugnada, a fim
de condenar-se a apelada nas penas do art. 12 da Lei de Entorpecentes.
3 - Passa-se, então, à aplicação da reprimenda:
Analisadas as circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal, vê-se que
são todas favoráveis ao apelado: a culpabilidade tem-se em grau leve, não registra
antecedentes criminais, possui conduta social satisfatória e personalidade normal; os
motivos que o levaram a cometer o delito e as circunstâncias foram normais à espécie; as
conseqüências não foram graves (não detinha quantidade exagerada de estupefaciente
em seu poder); a culpabilidade tem-se em grau leve, razão porque se fixa a pena-base no
mínimo legal, ou seja, 3 (três) anos de reclusão, e pagamento de 50 (cinqüenta) diasmulta, restando nestes moldes definitiva, ante a ausência de qualquer outra circunstância
modificadora da sanção a se considerar.
Para o cumprimento da reprimenda corporal imposta, fixa-se o regime
integralmente fechado, em virtude do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes
Hediondos.
Ao valor da pena pecuniária aplica-se no mínimo estabelecido no art. 38 da Lei
n. 6.368/76, face à precária situação financeira da apenada.
4 - Dada a pena fixada, há que se analisar a possibilidade de aplicação da Lei n.
9.714/98, mesmo em se tratando de delito erigido à categoria de hediondo, haja vista as
peculiaridades do caso concreto.
Em recente decisão, assim posicionou-se a Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça:
"HC - PENAL - PENA SUBSTITUTIVA - LEI N. 9.714/98 - CRIME HEDIONDO A Lei n. 9.714/98, de 25 de novembro de 1998, recomenda pela Criminologia, face à
caótica situação do sistema penitenciário nacional, em boa hora, como recomendam
resoluções da ONU, de que as Regras de Tóquio são ilustração bastante, ampliou
significativamente a extensão das penas restritivas de direitos, conferindo nova redação a
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artigos do Código Penal brasileiro. O art. 44 relaciona as condições: I - aplicada pena
privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime
for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e
as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Reclamam-se, pois,
condições objetiva e subjetivas; conferem, aliás, como acentuam os modernos roteiros de
Direito Penal, amplo poder discricionário ao Juiz. O magistrado, assim, assume
significativa função, exigindo-se-lhe realizar a justiça material. O crime hediondo não é
óbice à substituição. A lei, exaustivamente, relaciona as hipóteses impeditivas (art. 44)"
(HC n. 8.753, do Rio de Janeiro, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, p. no DJU em
17.5.99).
Esta Colenda Segunda Câmara Criminal já decidiu de igual modo, leia-se:
"PENA CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECLUSÃO EM
REGIME INTEGRALMENTE FECHADO (LEI N. 8.072/90) - POSSIBILIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO (LEI N. 9.714/98) REQUISITOS.
"A Lei n. 8.072/90, que trata dos crimes hediondos e a eles equiparados, proíbe
progressão do regime, concessão de anistia, graça e indulto, assim como de liberdade
provisória, mas não contém comando proibitivo à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, nem ao sursis.
"Observado o princípio da reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º), na falta
de proibição expressa na forma incriminadora especial e diante da nova sistemática penal
advinda com a Lei n. 9.714/98, admite-se, em tese, a substituição da pena privativa de
liberdade aplicada não superior a 4 (quatro) anos aplicada por crime denominado de
tráfico de entorpecentes, por penas restritivas de direito, chamadas 'alternativas', tendo
em vista que, de regra, não são praticados com violência ou grave ameaça à pessoa."
(Ap. crim. n. 99.002222-6, da Capital, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, j. em 20.4.99).
Transcrever ainda o seguinte o julgado do Tribunal de Minas Gerais, citado no
Boletim n. 81 do IBCCrim:
"Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do
CP, com as alterações da Lei n. 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena
privativa de liberdade, no caso do crime de tráfico, seja substituída por restritivas de
direitos. (...) A lei apenas exclui da possibilidade de substituição a pena relativa a crimes
praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, dentre os quais não se insere o
tráfico ilícito de entorpecentes. (...)" (Ap n. 148.427-8, de Itanhandú, 1a Ccrim., Rel.
Desembargador Zulman Galdino, j em 29/6/99).
Perfeitamente possível, portanto, a incidência da novel Lei aos delitos tidos
como hediondos, quando cometidos sem violência à pessoa; merecendo ser a apenada
beneficiada com a substituição, pois flagrante que se trata de um caso isolado na sua
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vida, posto que é primária e não registra antecedentes; a quantidade de estupefaciente
encontrada em seu poder é ínfima - 5,1 gramas de cocaína - ; e, como assinalado na
decisão impugnada, é uma jovem viúva, com quatro filhos pequenos para criar.
Esta tem sido a orientação desta Colenda Câmara Criminal:
"PENA SUBSTITUTIVA - LEI N. 9.714/98 - CRIME HEDIONDO - AUSÊNCIA DE
VEDAÇÃO NA NOVATIO LEGIS - RÉU QUE PORTAVA PEQUENA QUANTIDADE DE
TÓXICO - FATO ISOLADO NA VIDA DO ACUSADO - CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS
AO AGENTE - SATISFAÇÃO DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS E SUBJETIVAS
EXPRESSAS NO ART. 44 DO CP - SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS SUFICIENTE
PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME - POSSIBILIDADE DA
SUBSTITUIÇÃO - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - VOTO VENCIDO." (Apelação
criminal n. 98.010027-5, de Tijucas, Rel. Des. Jorge Mussi, j em 18/5/99).
Por todos esses motivos, e por considerar todas as circunstâncias insculpidas no
art. 59 do Código Penal favoráveis, preenchidas as condições alicerçadas no art. 44 do
Código Penal, com a nova redação dada pela Lei n. 9.714/98, substitui-se a pena
privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade e proibição de freqüentar determinados lugares, por igual
período, ambas a ser determinadas pelo Juízo da Execução, uma vez que os motivos e
as circunstâncias estão a indicar que a substituição, no caso, é suficiente à reprovação e
prevenção do crime sub judice.
6 - Diante do exposto, conhece-se do recurso ministerial interposto, dando-selhe provimento para condenar a acusada nas sanções do art. 12 da Lei n. 6.368/76,
fixando-se-lhe a pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e
pagamento de 50 (cinqüenta) dias-multa, cada qual no valor mínimo estabelecido pela
legislação específica; substituída a privativa de liberdade imposta por duas restritivas de
direitos: prestação de serviços à comunidade e proibição de freqüentar determinados
lugares, por igual período, a ser determinadas pelo Juízo da Execução.
Presidiu o julgamento, com voto vencido no tocante à aplicabilidade da Lei n.
9.714/98, o Exmo. Sr. Desembargador José Roberge, e participou do mesmo, com voto
vencedor, o Ex.mo. Sr. Des. Nilton Macedo Machado, subscrevendo parecer, pela douta
Procuradoria-Geral de Justiça, o Ex.mo. Sr. Dr. Valdir Vieira.
Florianópolis, 29 de junho de 1999.
Alberto Costa
PRESIDENTE P/ O ACÓRDÃO
Jorge Mussi
RELATOR
Apelação criminal n. 99.004403-3
Gab. Desembargador Jorge Mussi