PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO — MESTRADO
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
Paulo Fayet
DESAFIOS INSTITUCIONAIS EM FACE DA PRECARIEDADE DE POLÍTICIAS
PÚBLICAS ENVOLVENDO A CRIMINALIDADE ECONÔMICA
CONTEMPORÂNEA
Santa Cruz do Sul, novembro de 2006
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Paulo Fayet
DESAFIOS INSTITUCIONAIS EM FACE DA PRECARIEDADE DE POLÍTICIAS
PÚBLICAS ENVOLVENDO A CRIMINALIDADE ECONÔMICA
CONTEMPORÂNEA
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação
em Direito — Mestrado, área de concentração em Direitos
Sociais e Políticas Públicas, linha de pesquisa em
Constitucionalismo Contemporâneo, da Universidade de
Santa Cruz do Sul — UNISC.
Orientadora: Profª. Pós-Dra. Sandra Regina Martini Vial
Santa Cruz do Sul, novembro de 2006.
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DESAFIOS INSTITUCIONAIS EM FACE DA PRECARIEDADE DE POLÍTICIAS
PÚBLICAS ENVOLVENDO A CRIMINALIDADE ECONÔMICA
CONTEMPORÂNEA
Esta dissertação foi submetida ao programa de PósGraduação em Direito — Mestrado, área de
concentração em Direitos Sociais e Políticas
Públicas, linha de pesquisa em Políticas Públicas de
Inclusão Social, da Universidade de Santa Cruz do
Sul – UNISC, como requisito parcial para obtenção
do título de Mestre em Direito.
Pós-Dra. Sandra Regina Martini Vial
Professora Orientadora
Dr. André Luís Callegari
Dr. Jorge Renato dos Reis
Dr. Salvatore Mazzamuto
4
Dedico a pesquisa aos meus pais, DEISA e NEY FAYET.
5
ESPECIAIS AGRADECIMENTOS
À Prof.ª Dra. SANDRA REGINA MARTINI VIAL. Nenhum elogio poderá alcançar o seu
nome, Professora. Sempiternamente, seremos seu discípulo.
Aos meus irmãos, ANA LÚCIA FAYET ZANELLA, NEY FAYET JÚNIOR e FÁBIO
FAYET, pelas inúmeras demonstrações de afeto e de união inabalável.
À LUCIANA MÜLLER GAZZANEO, pelo apoio nas horas difíceis da pesquisa, e também
pelo grande amor.
AGRADECIMENTOS
Não poderíamos nos olvidar de tecer, neste pórtico, algumas palavras de
agradecimento àquelas pessoas que, de alguma forma, tiveram envolvimento na realização
dessa monografia conclusiva do Curso de Mestrado.
Sejam as primeiras dirigidas aos nossos colegas de Pós-Graduação que, como já
tivemos oportunidade de dizer, emprestaram ao Curso os seus melhores esforços, tornandoo, por isso mesmo, excepcionalmente proveitoso. Lembremo-nos: sic itur ad astra. Em
especial, gostaríamos que esta singela homenagem se alojasse aos colegas LUCIANA
MÜLLER GAZZANEO e FÁBIO BANDEIRA, que foram os primeiros entre os seus
iguais.
Aos meus colegas de escritório, advogados e estagiários, principalmente ao meu pai,
NEY FAYET, e meus irmãos, NEY FAYET JÚNIOR e FÁBIO FAYET — sempre
exemplos de conduta e lhaneza profissional; muito obrigado pelo imenso apoio —, JOSÉ
BERNARDO BOEIRA, ALEXANDRE DARGÉL, DIEGO VIOLA MARTY, CARLOS
EDUARDO SCHEID, LAURO THADDEU GOMES, KARINA BRACK, MARTA ELISA
NICHEL, e todos os outros que deram a sua contribuição para a realização dessa pesquisa.
Aos Professores do Mestrado, em especial:
À Profª. SANDRA REGINA MARTINI VIAL, que, com a perseverança inspiradora
das grandes e meritórias causas, incansável nos ensinamentos e nos exemplos de conduta —
verdadeira educadora —, nos possibilitou concretizar um sonho que acalentávamos há
muito tempo.
6
Ao Prof. Dr. INÁCIO HELFER, pela ajuda inestimável na co-orientação do presente
trabalho, sempre atento aos anseios de seus alunos.
Ao Prof. Dr. JORGE RENATO DOS REIS, pelos incentivos e ensinamentos de
grande valia ao aprendizado dos seus alunos (e que, de forma merecida, por sua inteligência,
se lança à frente do Curso de Mestrado).
Aos Profs. Italianos, Dra. VIRGÍNIA ZAMBRANO, Dr. SALVATORE
MAZZAMUTO, Dr. LUIGI FERRAJOLI e Dr. ELIGIO RESTA, os quais, em grande
medida, influenciaram na elaboração do presente trabalho, e com os quais tivemos a honra
de conviver e aprender.
7
“Por lo que vemos desde la ventana, estamos seguros de que algo cambiará: a) antes que
toda la economía mundial se convierta en una gran organización mafiosa y estalle
cobrando como primeras víctimas a sus propios operadores; b) antes que las corporaciones
policiales se conviertan en bandas asesinas que depongan gobiernos y ocupen el poder
político; c) antes que el 80% excluído de la población mundial desaparezca; d) antes que
los Le Pen, Buchanan y Heider tomen el gobierno y e) antes que la tendência globalizante e
la brasileñización sea reemplazada por la tendencia a la yugoslavización.”
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
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RESUMO
Esta pesquisa pretendeu, num primeiro momento, identificar a evolução do Direito Penal
Econômico, enfrentando a sua estruturação e o universo das normas penais, debatendo, a seguir, a
utilização de leis penais em branco e tipos penais abertos na perfectibilização do delito econômico (e
a influência da matéria na caracterização do conceito de criminalidade organizada). A discussão
sobre as aparições da criminalidade organizada no campo jurídico, bem como a sua exata inserção
nos domínios da dogmática jurídico-penal, são também levadas a efeito. A pesquisa dedica,
igualmente, especial atenção à (aproximada) conceituação do instituto do “crime organizado” na
legislação penal brasileira; os aspectos introdutórios do tema, além do realce necessário do estudo
com a globalização, da vivência de uma sociedade do risco, da teoria do Direito Penal do Inimigo, e
da expansão do Direito Penal. A par disso, busca aproximar o tema da criminalidade organizada com
a leitura dos textos das Leis n.°s 9.034/95 e Lei n.º 10.271/01. Por fim, a pesquisa, ao identificar as
frágeis iniciativas do Estado para elaborar políticas públicas voltadas para o tratamento da matéria,
envolvendo inclusive a sociedade em tal mister, procura sinalizar algumas ações importantes que
possam ser tomadas para o enfrentamento mais racional e eficaz deste problema.
Palavra-chave: Crime organizado – Direito econômico – Direito Penal – Políticas Públicas
Criminais.
9
ABSTRAT
This study starts identifying the evolution of the Economic Penal Law, its structuration and
the universe of the penal norms. Next, we discuss the application of the penal laws in white
and open penal laws in economic offense ( and the influence of this matter in the
characterization of the concept of organized criminality). Our discussion is about the
emergence of the organized criminality in the juridical field as well as its exact
establishment in the domains of the juridical-penal system. Besides the points mentioned
above, we deal with a/an (approximate) conceptualization of “organized crime” in Brazilian
Penal Law - the introductory aspects of the matter and the aspects related to globalization,
the society of risk, the Penal Law Theory of the enemy and the expansion of the Penal Law.
All these points are linked to the texts of the Laws 9.034/95 and 10.271/01. Based on the
identification of the weak initiatives by the state to elaborate public policies turned to the
treatment of the matter, including the society involvement, we suggest some important
actions that can be taken to face this problem more rationally and efficiently.
Keywords: organized crime; Economic Law; Penal Law; Criminal Public Policies.
10
LISTA DE ABREVIATURAS
Art.
Artigo
Arts.
Artigos
Cf.
Conforme
Coord.
Coordenador
Coords.
Coordenadores
CP
Código Penal
DJU
Diário de Justiça da União
IBCCrim.
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
Inc.
Inciso
Org.
Organizador
Orgs.
Organizadores
pp.
Páginas
Rel.
Relator
RT
Revista dos Tribunais
V.
Volume
Vol.
Volume
11
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................................................................................... 12
1. NOÇÕES DO DIREITO PENAL ECONÔMICO, NORMAS PENAIS E
CRIMINALIDADE ORGANIZADA ................................................................................... 16
1.1.2. Aspectos relacionados à característica da norma penal econômica. ................... 22
1.1.3. Normas penais em branco e o princípio da legalidade. ....................................... 24
1.1.4 A adoção de tipos penais abertos no direito penal econômico. ............................ 30
1.1.5. Criminalidade organizada e o universo das normas penais. ................................ 33
2. CRIMINALIDADE ORGANIZADA: EXISTE UM CONCEITO? ............................. 37
2.1. Aspectos introdutórios: globalização, sociedade de risco, criminalidade organizada, e
as “velocidades” do Direito Penal. .................................................................................... 37
2.2 Conceitos de “crime organizado”: aquilo que a doutrina entende e sustenta.............. 49
2.3. Análise da doutrina italiana sobre a criminalidade organizada. ................................. 62
2.4. Características da criminalidade organizada. O texto da Lei n.° 9.034/95 e o
surgimento de uma “categoria frustrada”. (Repercussões e análise crítica dos conceitos
inexistentes.)...................................................................................................................... 73
2.5. Diferenças entre bando ou quadrilha, associação criminosa e organização criminosa.
........................................................................................................................................... 81
3. FRAGMENTARIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE
....................................................................................................................................... 87
3.1 Princípio da reserva legal ............................................................................................ 87
3.1.1 Evolução e fundamento do princípio da legalidade ............................................. 90
3.1.1.2 Fundamento político do princípio da legalidade. .......................................... 96
3.1.1.3 Fundamento jurídico do princípio da legalidade. .......................................... 98
3.2 Conseqüências do princípio da legalidade................................................................. 102
3.2.1 Em matéria de Direito Penal............................................................................... 103
3.2.2 Em matéria de interpretação da lei penal — a proibição da analogia ................ 107
3.2.3 Análise da interpretação das leis penais. ............................................................ 109
3.2.4. Observação a respeito dos possíveis resultados da interpretação judicial......... 112
3.2.5 Proibição da retroatividade da lei penal ............................................................. 114
3.2.6. Considerações sobre questões relativas à vigência temporal da lei................... 118
3.2.7. Considerações sobre a vigência e validade das normas .................................... 120
3.2.8. Princípio da legalidade e técnica legislativa penal (taxatividade)..................... 123
CONCLUSÕES ................................................................................................................... 128
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 136
12
INTRODUÇÃO
A existência de um Direito Penal Econômico (interligado diretamente aos princípios
do Direito Penal comum), que se utiliza de tipos penais abertos (ou mesmo de normas
penais em branco1) na sua construção, os quais, muitas vezes, não trazem a melhor
adequação de técnica legislativa à perfectibilização de condutas delituosas, e, ainda,
perpassar o estudo pelos elementos caracterizadores da criminalidade organizada na
legislação penal brasileira, lançados sobre uma base social globalizada — e que fez surgir
novos riscos ao universo de condutas —, a pesquisa foi direcionada, especificamente, ao
enfrentamento dos alicerces do princípio da legalidade (adequada à linha de pesquisa
proposta no Curso de Mestrado: Constitucionalismo Contemporâneo), matéria que se
apresentou como fundamental para, em um apontamento conclusivo, se pudesse
dimensionar em qual medida, pois, existe (ou não) a violação à reserva da lei na regra de
combate ao crime organizado, com o foco direcionado à norma penal brasileira.
A proposta de pesquisa será dimensionada, no primeiro capítulo, na busca de enlaces
de um novo ramo do Direito Penal, assegurado como um Direito secundário2 — no sentido
de que caminha ao lado dos conceitos e objetivos de um Direito criminal clássico3 —,
denominado de Direito Penal Econômico.
1
2
3
“As leis penais em branco são tipos legais com sanção penal determinada e preceito indeterminado,
dependente de complementação por outro ato legislativo ou administrativo — como a identificação das
doenças de notificação compulsória (art. 269, CP). As leis penais em branco exprimem a tendência
moderna de administralização do Direito Penal, com transferência de poderes punitivos a funcionários do
Poder Executivo, ou a modalidades inferiores de atos normativos (o Decreto, a Resolução, etc.) (...).”
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006, p. 50.
Como asseguraram JORGE DE FIGUEIREDO DIAS e MANUEL DA COSTA ANDRADE: “O seu
aparecimento tem sido marcado pelo imprevisto: o Direito Penal Económico, dum modo geral, alimenta-se
das seqüelas das crises económicas ou dos afrontamentos bélicos. Deve mais à urgência duma mobilização
para a guerra, para a reconstrução dos escombros, que à serena reflexão dos juristas. Até dentro das
mesmas fronteiras o que acontece é que a teorização dos estudiosos se situa no tempo face a realidades
jurídico-económicas profundamente diferentes, não conseguindo a dogmática lavar-se duas vezes na mesma
água.” DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Problemática geral das infrações contra
a economia nacional. In PODVAL, Roberto (Org.). Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, pp. 67-8.
Segundo leciona COSTA, “o estudo que se há-de operar terá sempre como referencial o direito penal tout
court. Estamos assim a tornar ainda mais claro, se necessário fora, que a raiz ou a matriz da disciplina que
aqui nos propomos tratar em nenhum momento se arreda um milímetro que seja desse grande continente
normativo — e não só — que, desde von Liszt, é apelidado de Gesantstrafrechtswissenschaft. Para além de
13
O caráter inegável da existência de um Direito Penal Econômico, portanto, diz
respeito à sistemática evolução histórica do estudo sobre a criminalização de novas ações
sociais, principalmente de caráter econômico-financeiro.4 O conceito de delito penal
econômico é oriundo da conseqüência de abrangência do bem jurídico protegido, que
passou a ser também supra-individual.5 É nesse sentido que, uma das marcas mais precisas
do Direito Penal dos últimos anos foi o surgimento de uma idéia de “automização” do
Direito Penal Econômico.6
Além desse primeiro ponto, foi proposto no estudo um exame da legislação penal
brasileira, a qual — obedecendo aos novos ventos de um Direito Penal transnacional7 —,
encontra-se em desacordo com a necessária precisão legislativa, ferindo, por vezes — a
partir da promulgação de rápidas normas incriminadoras anti-econômicas — um dos
que, e evidentemente, se alguma autonomia houver na doutrina geral da infração anti-económica, essa
precisa diferenciação far-se-á sempre — pois assim o exige uma sã metódica — em confronto com a normal
doutrina geral da infracção do direito penal comum.” (COSTA, José de. Direito Penal Económico.
Coimbra: Quarteto, 2003, p. 17.)
4
“O Direito Penal Econômico começa a aparecer ao estudioso como um conjunto heterogéneo de normas que
reivindicam a pertinência a esta zona do jurídico. Impõe-se por isso a adopção dum critério viável que nos
oriente na determinação do conteúdo e limites do Direito Penal Econômico. Tarefa a que a doutrina
estrangeira tem, nas últimas décadas, votado ingente esforço, apesar da modéstia dos resultados em termos
de convergência. Com efeito, desde as primeiras tentativas para conceptualizar o bem jurídico aglutinador,
dessa pluralidade e dispersão de normas, têm-se multiplicados os critérios e acentuado a amplitude de
divergências. Entre um Direito Penal Económico em sentido estrito (variante entendido, de resto) e as
concepções propensas a dar-lhe o mais lato dos entendimentos, situa-se toda uma série de posições
intermédias. Tal fato menos à juventude da dogmática do Direito Penal Econômico que à natureza
intrínseca deste espaço, profundamente dinâmico e instável, profundamente hipotecado à conjuntura da
evolução histórica e às particularidades de cada sistema económico-social em que se insere.” (DIAS;
ANDRADE, 2001, pp. 67-68.)
5
RIGHI, Esteban. Derecho Penal Económico Comparado. Buenos Aires: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1991, pp. 320-321.
6
DIAS, Jorge Figueiredo. Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em
Direito Penal económico. In PODVAL, Roberto (Org.) Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 122. Ensina-nos JOSÉ DE FARIA COSTA, ainda, seguindo essa linha de
pesquisa, que a resposta à criminalidade, desde a gênese do actual Estado moderno, tem sido encabeçada
unicamente pela própria estrutura e intencionalidade jurídico-política decorrentes, precisamente, desse
mesmo Estado moderno. Sucede, porém, que a criminalidade económica — e só dessa agora curamos —
tem cada vez menos um espaço, um território nacional, onde se desenvolva perpetre. Efetivamente, se até
os anos oitenta essa mesma criminalidade já tinha plúrimos territórios onde se desenvolvia, hoje, está, cada
vez mais, em lugar nenhum. (COSTA, José de Faria. O fenómeno da globalização e o Direito Penal
económico. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 9, n.º 34, Abr./Jun. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, pp. 13-14.)
7
Nesse sentido, salienta BOAVENTURA SOUSA SANTOS que “estamos hoje a assistir a globalização do
Direito... Portanto, começa prevalecer a idéia de que o Direito já não é nacional, é transnacional e,
naturalmente, tem a responder a toda uma emergência de negócios, de actividades económicas e sociais,
lícitas e ilícitas, que têm lugar a nível transnacional.” (SANTOS, Boaventura Sousa. Que formação para os
Magistrados nos dias de hoje? In: Que formação para os Magistrados de hoje? Edição do Sindicato dos
Magistrados do Ministério Público, Lisboa, Editorial Minerva, 2000, p. 39.)
14
princípios mais basilares de uma democracia, fundamentalmente no ponto em que lança ao
universo jurídico pátrio a existência de uma forma conceitual de “criminalidade
organizada”: o da legalidade.
Durante a elaboração dos capítulos, pôde-se verificar a seguinte diretriz de evolução
da matéria:
O tema da presente pesquisa  análise do conceito de organização criminosa na
legislação penal brasileira (e a violação ao princípio constitucional da legalidade)  foi
escolhido pelo constante (e desproporcional) crescimento havido na criminalidade
associativa de cunho econômico, já há algumas décadas, no âmbito do Direito Criminal,
instigando uma crescente promulgação de leis penais econômicas, as quais, em larga
medida, se utilizam de técnicas legislativas inapropriadas, imprecisas em suas definições,
apoiadas em excessivas normas penais em branco (ou mesmo em tipos penais abertos),
ensejando uma avalancha de processos tratando de delitos fiscais em geral e contra o
Sistema Financeiro Nacional, nas ordens nacional e internacional, sustentados (na sua
grande maioria) em penas elevadas e em acusações formuladas sobre a imputação de
diversos outros crimes conexos,
8
como, por exemplo, a grave acusação de “crime
organizado”, sem o devido (e fundamental) respaldo legislativo, em afronta aos preceitos de
um devido sistema constitucional.
Justamente inserido neste contexto doutrinário — no qual o Direito Penal multiplicase para, ao menos, tentar acompanhar a marcha da mutante criminalidade econômica —, é
que se propõe a análise conceitual (e crítica) da chamada “criminalidade organizada”, uma
vez que o sistema jurídico desconhece, ainda, o seu real significado (inclusive, se permite
esclarecer, com a verificação da doutrina italiana sobre o assunto, a partir da citação de
alguns autores, que há algumas décadas vêm enfrentando a tentativa de conceituação do
instituto), com o estudo direcionado ao esclarecimento das raízes da legalidade,
sustentando-se a força do instituto do nullun crimen, nulla poena sine lege certa.
Isso porque, nas Leis especiais que implementaram o combate à criminalidade
organizada no Brasil (Lei n.º 9.034/95 e Lei n.º 10.271/01), equipararam esse instituto à
8
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime Organizado. Procedimento probatório. São Paulo: Atlas, 2003.
15
associação criminosa de qualquer tipo (e até mesmo ao injusto da formação de bando ou
quadrilha), e não supriram algumas exigências constitucionais na elaboração das normas
penais, apresentando uma confusão de definições, retirando do cidadão uma fundamental
garantia frente ao poder punitivo do Estado, em desacordo com as linhas de criminalização
do sistema penal.9
A idéia segundo a qual “erroneamente, o legislador penal deixou de conceituar (e se
quisesse tratar precisaria fazê-lo) ‘crime organizado’, a demonstrar, com isso, a ocorrência
de manifesta e insuperável inconstitucionalidade, em razão da afronta ao princípio da
reserva legal”, de GAMIL FÖPPEL EL HIRECHE,10 traduz a expectativa dessa pesquisa,
uma vez que indica o descuido do legislador com as regras constitucionais da legalidade, e
as falhas na verificação dos termos utilizados na persecução do crime organizado na Lei
brasileira.
Não sendo possível ao conceito de “crime organizado” agregar-se a uma margem de
tipificação plausível na legislação penal brasileira, por sua forma imprecisa (e indefinida,
inclusive, em legislações penais estrangeiras, que já se utilizam desse instituto há muitos
anos), torna-se imperiosa a aproximação do presente estudo com os sustentáculos do
princípio da legalidade, na verificação da violação dessa regra constitucional no universo de
incriminação irrestrita — e, diga-se ainda, arbitrária — no campo do Direito Penal
Econômico.
9
“Por sistema penal entendemos o conjunto das agências que operam a criminalização (primária e
secundária) ou que convergem na sua produção. (...) Na análise de cada sistema penal devem ser
consideradas as seguintes agências: a) as políticas (parlamentos, legislaturas, ministérios, poderes
executivos, partidos políticos; b) as judiciais (que incluem juízes, ministério público, serventuários,
auxiliares, advogados, defensoria pública, organizações profissionais); c) as policiais (que abarcam a
polícia de segurança, judiciária ou de investigação, alfandegária, fiscal, de investigação particular, de
informes privados, de inteligência do Estado e, em geral, toda agência pública ou privada que cumpra
funções de vigilância); d) as penitenciárias (pessoal das prisões e da execução da vigilância punitiva em
liberdade); e) as de comunicação social (radiofonia, televisão, imprensa escrita); f) as de reprodução
ideológica (universidades, academias, institutos de pesquisa jurídica e criminológica); e g) as
internacionais (organismos especializados da ONU, da OEA, cooperação de países centrais, fundações,
candidatos a bolsas de estudos e subsídios).” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito Penal
Brasileiro. Parte I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, pp. 60-61.)
10
EL HIRECHE, Gamil Föppel. Organizações criminosas: da inexistência à impossibilidade de conceituação
e suas repercussões no ordenamento jurídico pátrio. Manifestação do Direito Penal do Inimigo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 73.
16
1. NOÇÕES DO DIREITO PENAL ECONÔMICO, NORMAS PENAIS E
CRIMINALIDADE ORGANIZADA
“O cofre do banco contém apenas dinheiro.
Frustar-se-á quem pensar que
nele encontrará riqueza.”
(Carlos Drummond de Andrade)
1.1 A estruturação do delito penal econômico: normas penais incriminadoras
Se repensarmos o cenário social como absolutamente modificado pelas constantes
mutações da era globalizada (em um mundo que já não mais se solidifica na construção de
fronteiras), e visualizarmos novas relações de matizes criminais que surgiram a partir dessa
“sociedade em rede” — que desconcerta todos os meios precários de equilíbrio existentes no
imaginário de uma sociedade moderna —, o resultado será a certeza da inabilidade e da
incapacidade absoluta do Estado em julgar e, de certa forma, resolver os novos problemas
criminais.11
Também nessa idéia é inserida, por correlação de acompanhamento das grandes
modificações sociais, a preocupação de outros campos de estudo com o surgimento de uma
forma de criminalidade econômica, que permite a circulação de tarefas em escala
internacional, com ações determinadas, com espaços pré-delineados de atuações dos agentes
organizados.12
11
Verificar, ainda, na doutrina portuguesa: PINHEIRO, Luís Goes. O branqueamento de capitais e a
globalização (facilidade na reciclagem, obstáculos à repressão e algumas propostas de política criminal).
Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Coimbra: Coimbra Editora, Ano 12, n.º 4, Out./Dez. 2002, pp. 60348; BACIGALUPO, Enrique. (Org.) Curso de Derecho Penal Económico. Madrid: Marcial Pons, 1998;
RODRIGUES, Anabela Miranda. Criminalidade organizada — que política criminal? In Globalização e
Direito. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n.º 73, 2003, pp. 191-208.
12
“As redes têm vantagens extraordinárias como ferramentas de organização em virtude de sua flexibilidade e
adaptabilidade inerentes, características essenciais para se sobreviver e prosperar num ambiente em
rápida mutação. É por isso que as redes estão proliferando em todos os domínios da economia e da
sociedade, desbancando corporações verticalmente organizadas e burocracias centralizadas e superandoas em desempenho.” (CASTELLS, Manuel. A galáxia da Internet — reflexões sobre a Internet, negócios e
sociedade. Tradução: Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 7.)
17
Entretanto, para o efetivo combate dessas novas ações econômicas, lesivas a bens
jurídicos socialmente relevantes e protegidos, não se poderá esquecer a base de garantia da
certeza da incriminação, sob pena de se permitir alguma espécie de arbítrio, de se admitir
abusos incriminadores sem o respectivo respaldo constitucional, o que é, à evidência,
inadmissível. E essa preocupação é sentida como uma necessária aliança entre especialistas,
que deverá ser sempre renovada com o passar dos anos, justamente para abarcar aqueles
casos em que, não raro, o Direito Penal não serve para explicar (e acompanhar, de forma
coerente) o fenômeno social estudado.
Daí a importância do estudo das normas penais e o fenômeno da criminalidade
econômica, para que se possa entender o processo de evolução dos delitos organizados (e a
maneira pela qual esse instituto foi ganhando espaço e instigando o recrudescimento das leis
penais, ao longo das últimas décadas).
Em uma análise inicial sobre a estrutura das normas incriminadoras econômicas,
merecido o comentário segundo o qual tais regras visam à proteção de bens jurídicos
relacionados à economia, tendo em vista a tutela de condições consideradas indispensáveis
para o regular funcionamento do sistema econômico constitucional no País, sob a ameaça da
aplicação de uma pena.13 Ao que se percebe, em quase todos os aspectos o Direito Penal
Econômico se aproxima do Direito Penal comum14 — seguramente modificando e
ampliando o universo de estudo do bem jurídico tutelado15 pela norma penal —,
excetuando-se o objeto de estudo, pois, que se apresenta como a ordem socioeconômica ou
a proteção à economia em determinada sociedade.
13
SILVA, Germano Marques da. Direito Penal Português. Parte geral. Vol. I. 2.ed. Lisboa: Verbo, 2001, p.
112.
14
“Si bien su objeto de estudio es el orden socioeconómico o la economía de um país como bien jurídico
tutelado (en una concepción amplia), esto no justifica tildarlo de ‘derecho penal oeconómico’ o ‘derecho
penal de la economía’ o ‘derecho penal socioeconómico’; pues los principios que lo rigen son los mismos
que ilustran al derecho penal en general.” (RESTUCCIA, Dardo Preza; ADRIASOLA, Gabriel; GALAIN,
Pablo. Delitos Económicos. Montevideo/Buenos Aires: B de F, 2004, p. 100.)
15
De acordo com : “O objeto do Direito Penal é, pois, a tutela de bens jurídicos. Todo bem ou valor que existe
no mundo fático-social, cabe aqui ressaltar, somente se converte em bem jurídico a partir de uma lei penal,
que define a sua violação e comina a respectiva pena. Isto posto, somente o legislador pode constituir um
bem jurídico, daí se infere que o surgimento ou a manutenção de um bem jurídico no Direito Penal é uma
eleição política do citado legislador. O bem jurídico, assim, corrobora a face política do Direito Penal.”
(BRANDÃO, Cláudio. Significado Político-Constitucional do Direito Penal Brasileiro. Revista de Estudos
Criminais, n.° 19, jul./set. de 2005 [pp. 65-85], p. 73.)
18
Inobstante já ter sido admitida (e passar por um constante processo de
aperfeiçoamento), parece sempre necessária a constatação da existência de uma nova
disciplina dentro do Direito Penal clássico,16 acompanhando um sistema de fragmentação
dos estudos criminais de ordem econômica,17 justamente por sobrepor novas características
à matéria.
Conforme o comentário de RAÚL CERVINI:
Hoy día son muy frecuentes los actos delictivos caracterizados por esa suerte de
ubicuidad con que se despliega el proceso ejecutivo del delito que se sitúa en
diferentes territorios nacionales. Es el caso de la nueva criminalidad organizada
que causa la crisis de nuestra cultura socio-política, fenómeno no sólo
internacionalizado,
sino
de
características
transnacionales.
Esta
transnacionalización es, sin duda, el aspecto más importante, la nota más saliente
de la criminalidad organizada contemporánea, ante la cual los Estados aislados se
ven reducidos a una virtual impotencia.18
Assistiu-se, por assim dizer, a construção de uma ramificação do Direito Criminal,
tangenciador das modernas linhas despenalizadoras, tratado como Direito Penal secundário,
surgindo interesses de proteção supra-individuais, isto é, valores econômico-sociais e
interesses coletivos, por vezes consubstanciando vítimas abstratas ou distantes da forma
individual de bens jurídicos.19
16
“En esta línea se sitúa em Alemania la propuesta de Hassemer quien — aunque aún provisional en sus
conclusiones — postula crear um sistema jurídico al margen del Código penal, pero regido por criterios
penales y que alutine preceptos relativos a la delincuencia económica, a la medioambiental o en materia de
drogas.” (GORRIZ NUÑES, Elena. Possibilidades y limites del Derecho de dos velocidades. In:
TERRADILLOS BASOCO, Juan; ACALE SÁNCHEZ, Temas de Derecho Penal Económico. Madrid:
Trotta, 2004 [pp. 339-346], p. 342.)
17
Segundo leciona JOSÉ DE FARIA COSTA, “o estudo que se há-de operar terá sempre como referencial o
Direito Penal tout court. Estamos assim a tornar ainda mais claro, se necessário fora, que a raiz ou a
matriz da disciplina que aqui nos propomos tratar em nenhum momento se arreda um milímetro que seja
desse grande continente normativo — e não só — que, desde von Liszt, é apelidado de
Gesantstrafrechtswissenschaft. Para além de que, e evidentemente, se alguma autonomia houver na
doutrina geral da infração anti-económica, essa precisa diferenciação far-se-á sempre — pois assim o
exige uma sã metódica — em confronto com a normal doutrina geral da infracção do Direito Penal
comum.” (COSTA, 2003, p. 17.) Leia-se, sobre essa temática, ainda, escritos de DIAS; ANDRADE, 2001.
18
CERVINI, Raúl. Análisis criminológico del fenómeno del delito organizado. Doctrina Penal. Ano 10,
Out./Dez., n.º 40. Buenos Aires: Depalma, 1987, p. 708.) Ver, ainda, texto de FERRAJOLI, Luigi.
Criminalidade e globalização. Revista do Ministério Público. Lisboa: Ano 24, Out./Dez. 2003, n.º 96, pp. 720.
19
(CORREIA, Eduardo. Introdução ao Direito Penal Económico. In: CORREIA, Eduardo; et alli. Direito
Penal Económico e Europeu: textos doutrinários. Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 297.) Ver
sobre o tema: PALMA, Maria Fernanda. Consumo e tráfico de estupefacientes e Constituição: absorção do
‘Direito Penal de Justiça’ pelo Direito Penal Secundário. Revista do Ministério Público. Lisboa: Ano 24,
Out./Dez. 2003, n.º 96, pp. 21-37; ASCENSÃO, José de Oliveira. Branqueamento de capitais: reacção
criminal. In: Estudos de Direito Bancário. Coimbra: Coimbra Editora, 1999; WEIGEND, Thomas. Los
sistemas penales frente al reto del crimen organizado. Revue Internationale de Droit Penal. Toulouse: Érès.
Ano 68, Setembro de 1997, pp. 547-72.
19
Para que desenhe uma dimensão histórica do Direito Penal Econômico (e das
normas penais incriminadoras que a ele se agregam), importante se faz realçar que “em
princípios deste século, eminentes criminólogos previam o surto de um novo tipo de
criminalidade, fomentado por essa trama complicada que envolvia o mundo dos negócios,
fazendo com que a violência crescesse o passo à inteligência e à astúcia”,20 indicando que a
expansão desses crimes, interligados diretamente à dimensão econômica (de novas
proporções ao meio social), fazia também crescer uma nova forma de criminalidade.21
Deve-se aprofundar, pois, a verificação de um Direito Penal Econômico e quais os
bens jurídicos por ele protegidos, análise que se inicia no próximo ponto.
1.1.1 O Direito Penal e a proteção das matérias econômicas.
A partir da consolidação de uma política econômica de matiz globalizada, com a
interligação de normas e direcionamentos financeiros em âmbito interestaduais, levando-se
em conta as transformações econômicas vivenciadas por todos os Estados modernos —
veja-se, por exemplo, as tendências de unificação dos mercados, como é o caso de alguns
países da América do Sul, com o Mercosul, bem como da unificação da moeda (estágio
mais avançado nesse processo), como é o caso da Europa, com a utilização do Euro —,
outras modalidades de crimes foram sendo lançadas ao conhecimento da sociedade,
ampliando, na mesma dimensão, o ramo do Direito Penal preocupado com a proteção das
matérias ditas econômicas.
Na doutrina italiana, FLAVIO ARGIRÒ escreveu:
Stando ai principi di legalità e frammentarietà dell’illecito penale, non costituisce,
infatti, reato ogni comportamento genericamente diretto alla lesione od alla messa
in pericolo di um dato bene giuridico, sibbene quelle sole condotte Che abbiano
20
21
PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 4.
“A mais importante, sem dúvida, foi a invenção da moeda, pois a partir desse momento acelerou-se a
circulação da riqueza e tornou-se mais fácil o seu entesouramento, incrementando-se o consumo da
produção crescente. Avançando, paralelamente, o engenho humano criou novas formas de fraudes e de
burlas, diversificando-se os meios de agressão ao patrimônio, antes limitados ao ataque frontal e
desembuçado.” PIMENTEL, 1973, p. 3.
20
concretizzato determinate modalità di offesa, espressamente tipizzate dal
legislatore.22
Ocorre que os comportamentos tutelados pela norma penal incriminadora, antes
apresentados como gravosos aos bens jurídicos individuais, passaram a existir com uma
roupagem bem mais abrangente, atingindo bens jurídicos supra-individuais, de ordem
coletiva, muitas vezes trazendo sérias dificuldades aos operadores do Direito quanto à real
dimensão dessa proteção, uma vez que desprovidas de uma clara determinação conceitual.
Como escreveram MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ e SILVINA BACIGALUPO:
El orden económico es objeto de protección en el Derecho penal económico. Pero
hemos sostenido que esse orden económico tiene dos formas de manifestación:
una estricta y una amplia. En sentido estricto, el orden económico há de entenderse
como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la económia. En sentido
amplio, el orden económico es la regulación jurídica de la produción, distribuición
y consumo de bienes y servicios.23
É nesse sentido que “a criminalidade refinada, técnica hábil, se desenvolveu
paralelamente com o aumento da complexidade da vida moderna, especialmente no campo
da economia”,24 podendo ser associada aos diversos ramos empresariais, seja na figura de
sociedade comerciais, seja na figura de homens de negócio, abrangendo todos os tipos de
possibilidades do comércio, na medida em que o fortalecimento das práticas criminosas no
meio econômico resguarda-se em burlas ao sistema de leis tributárias, corrupções no âmbito
comercial, nas instituições financeiras, da ordem econômica associada aos entraves
governamentais, abrangendo figuras de classes sociais mais abastadas, interligados ao
sistema de política e ao poder econômico no meio social.
De tal sorte, o Direito Penal Econômico, no cenário jurídico-criminal, deve ser visto
como uma expressão secundária do Direito Penal. Nesse sentido, deve-se referir a lição de
URS KONRAD KINDHÄUSER:
22
ARGIRÒ, Flavio. Note dommatiche e politico-criminali sulla configurabilità del concorso esterno nel reato
di associazione di stampo mafioso. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Fasc. 3, luglio-settembre
de 2003, Ano XLVI. Milano: Giuffrè, 2003 [pp. 768-808], pp. 787. TRADUÇÃO: “Estando nos princípios
de legalidade e fragmentariedade do ilícito penal, não constitui crime, de fato, todo e qualquer
comportamento genericamente ligado à lesão ou ao risco de um dado a determinado bem jurídico. Embora
somente aquelas condutas que concretizamos, determinadas modalidades de ofensa, expressamente
tipificadas pelo legislador.”
23
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal Económico. Madrid: Centro de
Estúdios Ramón Areces, 2001, p. 17.
24
PIMENTEL, 1973, pp. 4-5.
21
También el derecho penal económico, en cuanto parte del Derecho Penal, es um
derecho sui generis. El Derecho penal económico no debe ser erróneamente
entendido como mero instrumento para mantener un orden económico y sus
subsistemas. También el Derecho penal económico persigue los fines regulativos
del Derecho penal, utiliza los medios de regulación del Derecho penal y adscribe
responsabilidad según los criterios del Derecho penal. En consecuencia, el
Derecho penal económico es legítimo cuando cumple los criterios de legitimidad
del Derecho penal en general. Esto significa una vez más: que la culpabilidad del
autor en Derecho penal económico debe ser culpabilidad en el sentido del Derecho
penal, si tal injusto ha de fundamentar la culpabilidad penal. Precisamente en lo
que se refiere a estos dos presupuestos de legitimidad del Derecho penal, es decir,
fundamentar un genuino injusto penal y retribuir una genuina culpabilidad penal,
se cuestiona en la moderna discusión en Alemania la legitimidad de Derecho penal
económico. En contra se sostiene que implica un abandono del Derecho penal
liberal propio de un Estado de Derecho y que desnaturaliza al Derecho penal en su
conjunto. Este reproche se extrae de dos circunstancias que son considearadas
caracteristicas del Derecho penal económico: la creación de bienes jurídicos
25
supraindividuales y su protección mediante delitos de peligro abstracto.
Sendo autônomo, ou não, o Direito Penal Econômico, impende salientar-se que, no
tocante aos princípios delineadores da norma, existe uma impossibilidade de dissociação
entre esse ramo de proteção penal econômico e a regra criminal (comum), seja protetiva de
bens individuais26 ou coletivos,27 sob pena se constar a inconstitucionalidade da regra.
25
KINDHÄUSER, Urs Konrad. Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstrato en el ambito del
derecho penal económico. Traduzido por Fernando Molina Fernández. Hacia un derecho penal económico
europeu: jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann. Boletín Oficial del Estado, 1995, pp. 441-442.
26
Não é escopo desse pequeno estudo adentrar nestas discussões acerca do bem jurídico, todavia, não se
poderia deixar de constatar tal diferença. Sobre esse tema especificamente, veja-se: ANDRADE, Manuel da
Costa. A nova lei dos crimes contra a economia (dec.-lei n.º 28/84 de 20 de janeiro) à luz do conceito de
“bem jurídico”. In: CORREIA, Eduardo. Direito Penal Econômico. Coimbra: Centro de Estudos
Judiciários, 1985, pp. 69-105.
27
Segundo JORGE FIGUEIREDO DIAS, “a verdadeira característica do bem jurídico colectivo ou universal
reside pois em que ele deve poder ser gozado por todos e por cada um, sem que ninguém deva ficar excluído
desse gozo: nessa possibilidade de gozo reside o legítimo interesse na integridade do bem jurídico coletivo.
(...) Nesta acepção os bens jurídicos devem gozar, face aos bens jurídicos individuais, de verdadeira
autonomia. Autonomia que não é afectada mesmo que deva concluir-se que não existem bens jurídicos
coletivos que não possuam um qualquer suporte em legítimos interesses individuais, por muito simples que
eles se afigurem, como o mero prazer de contemplar o vôo e uma ave marinha. A relevância dos bens
jurídicos coletivos — generosos, em nada egoístas — provirá precisamente da potencial multiplicação
indeterminada de interesses de toda e qualquer pessoa, se bem que não individualizáveis em concreto”.
(DIAS, Jorge de Figueiredo. O papel do Direito Penal na proteção das gerações futuras. Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – volume comemorativo, n.° 75. Coimbra: Universidade
de Coimbra, 2003, pp. 1131-2.)
22
1.1.2. Aspectos relacionados à característica da norma penal econômica.
Importante que se verifique, aqui, as nuances da norma penal de cunho econômico e
algumas características de apresentação dessa regra, para que se delimite a dimensão de
proteção e a técnica legislativa aproveitada por esses tipos de injusto.
As normas penais econômicas possuem a mesma estrutura (e função) das demais
normas penais comuns — acompanhando a tarefa essencial que se propõe o Direito Penal,
na proteção de valores básicos e fundamentais dos bens jurídicos mais importantes de uma
determinada sociedade, em um Estado Social e Democrático de Direito —, apenas com
alguns traços diferenciadores.
De fato, na maioria das vezes, nos delitos penais econômicos, o legislador faz uso de
normas criminais de realização vinculada (perigo concreto, no qual se antecipa o resultado,
protegendo um pré-campo da norma, ou seja, o bem jurídico protegido não necessita ser
lesado, basta que seja posto em perigo;28 e perigo abstrato, possuidores de um pré-campo
mais amplo, no qual basta a potencialidade de um resultado mais gravoso para o bem
jurídico, que não chega sequer a sofrer um perigo abstrato29), o que, no Direito Penal dito
comum, inocorre em tão larga medida.
Deve-se ressaltar, ainda, a utilização das normas penais em branco nos delitos
econômicos, como forma de manter a atualidade da norma, frente às constantes mudanças
das vetoriais econômicas, como refere MARTÍNEZ-BUJAN PEREZ:
28
Segundo CUELLO CONTRERAS, os delitos de perigo concreto, assim como os de lesão, são delitos
também que se compõe a partir da existência de um resultado, diferenciando-se pelo fato de que os delitos
de resultado exigem uma lesão concreta ao bem jurídico para se consumar (por exemplo a morte de uma
pessoa, e esse é o exemplo trazido pelo autor), ao passo que nos delitos de perigo concreto é necessária para
a consumação apenas que o bem jurídico experimente um perigo (concreto) de lesão, que não se materializa
(como exemplo o condutor de um veículo que transita vários quilômetros na contramão, e não desvia do
outro condutor que na sua direção vem, acreditando que este último evitará a colisão por si só, o que de fato
vem a acontecer). Cf. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal Español. Parte General. 3. ed.
Madrid: Dykinson, 2002, p. 525.
29
Nos delitos de perigo abstrato não há necessidade de se constatar um perigo qualquer para o bem jurídico
com resultado da atividade incriminada, pois estes delitos são sempre delitos de mera atividade. Como
exemplo, pode-se citar o do motorista que conduz embriagado, situação na qual o delito se consuma com o
ato de colocar-se ao volante em estado de embriagues, logo ao iniciar um trajeto. CUELLO CONTRERAS,
2002, pp. 522-523. Nesse sentido, também, ver: KINDHÄUSER, 1995, pp. 441-452.
23
Una de las características más representativas del derecho penal económico es la
utilización de una técnica legislativa para describir los tipos que plantea un cúmulo
de cuestiones comunes de notable trascendencia, tanto desde un punto de vista
político-jurídico, con desde la perspectiva dogmática. Me refiero a la técnica de la
‘remisión’ legislativa. [...] en el ámbito del derecho penal esta técnica ha sido
asociada tradicionalmente al fenómeno de las denominadas ‘leyes penales en
blanco’, mas también cabe entenderla vinculada (como apunta la moderna
doctrina) a otros dos fenómenos similares, aunque no idénticos: el de los
elementos formativos jurídicos y el de las cláusulas de autorización.30
Em face disso, merece ser enfrentada a maneira pela qual a norma penal econômica
também acompanha um ideal do próprio Direito Penal, na proteção de bens jurídicos,31
permitindo-se a utilização de técnicas legislativas de abertura e ampliação da norma, muitas
vezes não recomendadas, mas que tentam estabelecer uma linha de resposta punitiva em
determinada sociedade, tendo em vista o crescimento na ordem global dos estágios
econômicos, e, por conseguinte, dos problemas sociais de ordem supra-individual32
(inclusive, no Brasil, visivelmente se verificou um aumento significativo de normas de
proteção e defesa da ordem econômica, como se analisa, por exemplo, quanto à matéria de
Direito Penal tributário).
É nessa linha de percepção da matéria — posta em debate a norma incriminadora no
Direito Penal Econômico como uma regra entrelaçada aos preceitos e ditames fundamentais
do Direito Penal geral (ou comum) —, que se vinculará como linha condutora uma teoria
que permite mais que a simples compreensão do texto legal trazido ao enfrentamento,
fazendo com que seja possível a sua interpretação, o seu alcance e a sua produção33 no
campo social e aos fins a que se destina.
30
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal Económico. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch,
1998, p. 120.
31
Günter STRATENWERTH (Derecho Penal: parte general I. El hecho punibile. Madrid: Edersa, 1982, p. 3)
escreveu que “el concepto de ‘bien’ fue introducido en la problemática jurídico-penal en 1834 por
Birnbaum, con la expresa finalidad de obtener una definición ‘natural’ del delito, independiente Del
derecho positivo”, demonstrando que, a idéia segundo a qual o Direito Penal tem a tarefa de proteger bens
jurídicos relevantes na sociedade foi desencadeada, de maneira clarividente, no século XIX.
32
De acordo com Norberto BOBBIO, “é supérfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais
suscita, além do problema da proliferação dos direitos do homem, problemas bem mais difíceis de resolver
(...): é que a proteção desses últimos requer uma intervenção ativa do Estado, que não é requerida pela
proteção dos direitos de liberdade, produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu
até mesmo uma nova forma de Estado, o Estado Social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o
superpoder do estado — e, portanto, com o objetivo de limitar o poder —, os direitos sociais exigem, para
sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva,
precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado”. (BOBBIO, Norberto. A Era dos
Direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 72.)
33
Vale indicar, ainda, que em razão “da superação da hermenêutica clássica, que trabalha(va) com a idéia de
que interpretar é extrair do texto o seu sentido (Auslegung), pela hermenêutica de cunho filosófico passou-
24
Tal análise se faz necessária para que se possa verificar quais os alcances dessa
legislação especial de cunho protetivo da economia e se, de fato, atingiu o seu fim. Com tal
embate, se poderá analisar, conceitualmente, se a regra institucionalizadora da criminalidade
organizada, no Brasil, obedeceu aos postulados de uma nova ordem de proteção de bens
jurídicos supra-individuais, sem ter, no entanto, se utilizado de meios legislativos à base de
tipos penais abertos e normas penais em branco, por vezes desvinculados dos cuidados
essenciais do princípio constitucional da legalidade.
1.1.3. Normas penais em branco e o princípio da legalidade.
O Direito Penal Econômico adotou, de maneira muito significativa, a utilização de
normas penais em branco, o que levou KLAUS TIEDEMANN a afirmar que essa
ramificação do Direito é basicamente formada por tipos penais abertos, ou tipos penais em
branco.34
O que se pretende com a inserção desse ponto é, justamente, sobrepor a matéria dos
tipos penais em branco ao alicerce normativo constitucional do princípio da legalidade, na
medida em que, no aspecto de definição conceitual da lei não pode haver incertezas quando
ao alcance de incriminação, sob pena de se sustentar uma insegurança jurídica (a partir de
se a entender que o processo interpretativo não é reprodutivo, mas, sim, produtivo”. (STRECK, Lenio Luiz;
FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 67.)
34
“En el ámbito de la tipicidad es característico del Derecho penal económico el uso de normas penales en
blanco, es decir, normas “abiertas” total o parcialmente que se remiten para ser completadas y
complementadas a normas con rango inferior a la ley (normas penales en blanco en sentido estricto) o a
otras leyes (normas penas en blanco en sentido amplio).” Cf. TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de derecho
penal económico (comunitario, español, alemán). Traduzido por Teresa Martín. Barcelona: PPU, 1993, p.
158. Sobre os conceitos de norma penal em branco e tipos penais abertos, embora pareçam sinônimos, em
nossa opinião, são conceitos de certa forma estranhos entre si, no sentido de que as normas penais em
branco são uma espécie de tipo penal aberto, no qual transfere-se a outra norma a complementação de algum
aspecto da conduta incriminada descrita pela norma penal; ao passo que se deve entender por tipo penal
aberto aqueles que não descrevem de modo completo o comportamento proibido, transferindo para
intérprete o encargo de completar o tipo, dentro dos limites e indicações nele contido. Em outras palavras, os
tipos abertos se caracterizam pelo fato de os elementos que fundamentam a ilicitude não estarem totalmente
enunciados na norma penal incriminadora.
25
excessos punitivos do Estado, com a utilização de mecanismos genéricos, vagos, ambíguos
e, em larga análise, ab initio, viciados conceitualmente de arbitrariedades).35
Nesse sentido, ALBERTO SILVA FRANCO remarca que “o apelo a uma redação
genérica não significa, porém, que ele possa idear figuras criminosas com o emprego de
expressões vagas ou ambíguas”.36 Tais expressões aparecem, não raro, nas legislações
penais econômicas, e dinamizam uma forma de incriminação imprecisa, sempre no sentido
do recrudescimento de penas e supressão de garantias no âmbito penal, as quais
acompanham a política criminal de combate aos crimes econômicos. Importa reafirmar que
“o desprezo ao ‘jogo combinado de generalização e de diferenciação’ conduz o legislador
desavisado ou malicioso ao emprego de ‘cláusulas gerais’ na descrição da conduta
proibida ou ordenada, instalando-se, assim, o regime de indeterminação do tipo, o que se
traduz na negação do próprio princípio da legalidade.”37 A dilatação de conceitos
assessórios na formação do tipo, e esse aspecto requer uma insistência, deve obedecer o
princípio da legalidade, sob pena de violação aos preceitos constitucionais de
obrigatoriedade na definição das normas incriminadoras, para que a lei seja clara aos seus
operadores, e, dessa forma, também seja clara à defesa do cidadão processado
criminalmente pelo Estado, dando plena ciência das imputações que se lhe estão sendo
lançadas, em obediências à proteção universal da mais ampla defesa.
Nesse sentido, refere JOSÉ DE FARIA COSTA:
A norma incriminadora nunca poderá deixar de ser típica. E unicamente ligada a
este último elemento é que adquire a sua natureza intrínseca. Nessa perspectiva o
que, segundo o nosso juízo, se tenta descortinar não é a existência de um bem
jurídico supra-individual que seja suscetível de abarcar, na sua capacidade
compreensiva, todo o conjunto de violações tidas a priori (isto é, em atitude de
espírito de pré-compreensão) como anti-económicas mas, ao contrário,
circunscrever pequenos núcleos de problemas valorativos de incidência económica
35
“Definir, nessa ótica, representa, portanto, estruturar com clareza as condutas criminosas de modo que
possam ser, com facilidade, compreendidas por seus destinatários, e evitar a contaminação de margens
penais extremamente dilatadas. Se o legislador recorrer a ‘cláusulas gerais’, tornando indefinida e
imprecisa a definição do comportamento humano, ou se dá ao tipo ‘margens penais’ alargadas de forma a
transformar o juiz em legislador, a arbitrariedade judicial poderá campear solta, sem rei, nem roque.”
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 60.
36
FRANCO, 2005, p. 60.
37
FRANCO, 2005, p. 60.
26
que, por seu turno, nos darão elementos necessários a uma fundamentação
particular.38
Expressão criada por BINDING para designar normas de preceito genérico, as
normas penais em branco são normas cujo preceito é incompleto na descrição da conduta
incriminadora, devendo ser completada por outra disposição legal, já existente ou futura.39
Tal disposição legal deve ser produzida por uma fonte legislativa legítima, suficientemente
clara, resultando assim salvaguardada a função de garantia do tipo com a possibilidade de
conhecimento da atuação penalmente cominada40. As normais penais em branco são aquelas
desprovidas de certos elementos, que são encontrados em outros dispositivos legais, do
mesmo ou de diferente nível.41 De acordo com a lição de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI:
La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de
legalidad formal y, además, abrió la puerta a la analogía y a la aplicación
retroactiva, por motivos con los que bastaría para considerarla inconstitucional. Si
a ello se agrega que configura hoy una clara vía de delegación de la potestad
punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la cláusula de ‘ultima ratio’,
parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad
de las leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que la
requieren, aduciendo que los rápidos cambios no podrían ser seguidos por el
legislador penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rápidos y que sea
seriamente necesitada de previsión punitiva; por otra parte, ésa es precisamente la
función irrenunciable del legislador.42
Essas normas podem ser classificadas em: normas penais em branco no sentido lato
e em sentido estrito. Normas penais em branco no sentido lato são aquelas em que o
38
COSTA, José de Faria. O Direito Penal Econômico e as causas implícitas de exclusão da ilicitude. In:
Direito Penal Económico e Europeu: textos doutrinários. Vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 417.
39
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 75. Nesse sentido,
ensinam Jorge MIRANDA e Miguel MACHADO, em nota (de n.º 40), que “a identificação da origem do
conceito é útil para obter a necessária aproximação ao seu sentido rigoroso. Ele deve-se a Karl Binding,
como «Blankettstrafgesetz» ... Nessa origem, a noção de norma ou lei penal em branco serviu, na
Alemanha, para explicar os casos em que a lei do Império (Código Penal do Reich) deixava a determinação
da hipótese de facto nas mãos dos Estados federados (Länder) ou dos municípios. A norma penal em branco
concebe-se, por isso, em princípio, como «autorização» ou «delegação» da parte de um órgão legislativo
superior relativamente a órgãos de grau hierárquico inferior: a norma resultante só é válida, do ponto de
vista da hierarquia das fontes, em virtude da autorização concedida pela lei penal em branco”.
(MIRANDA, Jorge; MACHADO, Miguel. Constitucionalidade da proteção penal dos direitos de autor e da
propriedade industrial. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 4, fasc. 4, outubro-dezembro de 1994,
pp. 484-485.)
40
Cf. BACIGALUPO, Enrique. La problemática constitucional de las leyes penales en blanco y su
repercusión en el derecho penal económico. In: BACIGALUPO, Enrique. (dir.) Curso de derecho penal
económico. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 39.
41
COSTA JR., Paulo José da. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 8. No
mesmo sentido, MIRANDA; MACHADO, 1994, p. 483; PATRÍCIO, Rui. Norma penal em branco: em
comentário ao acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 17.4.2001. Lisboa: Separata da Revista do
Ministério Público, n.º 88, 2001, p. 140.
42
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2000 p. 109.
27
complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora, isto é, o
órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da norma penal
em branco, portanto, de competência exclusiva da União. Já as normas penais em branco no
sentido estrito são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de
instância legislativa diferente daquela que promulgou a norma penal, independentemente de
ser de nível superior ou inferior.43
Essa classificação, segundo o que se lê em MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, vem a
coincidir com a origem histórica do conceito de norma penal em branco, na qual e
primeiramente se enquadravam as normas que remetiam a instâncias inferiores à lei penal,
seja disposição particular ou fruto de ato administrativo de autoridade (conceito restrito); e,
mais adiante, em um conceito mais amplo, que abarcaria todos aqueles casos em que a lei
penal se remete a outra norma extra-penal, que constitua igualmente lei (editada pela mesma
fonte formal legislativa), o que se justifica pelo fato de que se a norma penal pode ser
completada por instância inferior à lei, também o poderá ser, e até com mais propriedade,
por instância igual.44
A regra penal em branco, desse modo, apresenta-se ao intérprete ainda sem o seu
perfil consolidado, devendo haver a busca de complementos em outras normas; essa técnica
legislativa abre margem, principalmente nas regulamentações de cunho econômico, visto
que estruturadas sob essa orientação, a facilitação do alcance da norma penal incriminadora,
tendo em vista que, qualquer modificação necessária pode ser realizada no complemento e
não no corpo estrutural do tipo; muda-se o complemento, pois, muda-se todo o grau
teleológico da norma.
A identificação de uma norma penal em branco deve fazer-se a partir da função das
normas, de valorar e orientar comportamentos sociais. Nesse sentido, apenas a descrição
43
Assim, são exemplos destas leis penais em branco no sentido estrito, as normas contidas na lei dos crimes
contra a ordem econômica (Lei [brasileira] n.º 8.137/90), art. 6.º, I  “vender ou expor á venda mercadoria
por preço superior ao oficialmente tabelado. Pena: 1 a 4 anos”. A sanção está determinada, mas definição
do crime é incompleta, dependendo das portarias administrativas como as tabelas de preço. Para uma melhor
análise da matéria, conferir os textos dos seguintes autores: TIEDEMANN, 1993, p. 158; SILVA, 2001, pp.
250-251; CUELLO CONTRERAS, 2002, p. 214; CUPILLO, Leonardo Pache de Faria. A Norma Penal em
Branco no Direito Penal Económico. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2002, pp. 1415.
44
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 1998, p. 122.
28
normativa que se complete com o recurso a outros instrumentos é que deve ser considerada
norma penal em branco.
Ainda, é de se referir que o complemento não necessariamente deve estar em norma
de hierarquia inferior, podendo, inclusive, encontrar-se em disposição “de Direito
comunitário (índices máximos de poluição em certas atividades ou uso de certas
substâncias químicas em alimentos) ou por remissão para regras técnicas que não são
fontes normativas de origem estatal (como, por exemplo, regras de carácter
profissional)”.45 A partir dessa análise, devem-se denominar normas penais em branco todas
aquelas regras que lançam, explicita ou implicitamente, o intérprete para a solução de sua
imprecisão.46
O Direito Penal Econômico, ainda que se utilize de técnicas legislativas que se
permitem uma complementação conceitual, como ocorre com as normas penais em branco,
e a sua especialidade em relação aos bens jurídicos que tutela, não está desvinculado dos
princípios fundamentais já consagrados pelo Direito Penal, funcionando como um ramo
especializado de imputação criminal. “Não se trata, portanto, de um direito desligado dos
compromissos dogmáticos próprios do Direito Penal comum”,47 que se cria de maneira
especial na legislação penal e se desvincula das normas e princípios fundamentais préexistentes, não sendo considerado, pois, como um campo autônomo. É, senão, um ramo
especial, inventado por uma necessidade de proteção de certos bens jurídicos (econômicos),
mas que não se desliga dos princípios norteadores da norma penal.
O argumento é de MANOEL PEDRO PIMENTEL, para quem:
Nem mesmo a alegação de que este direito necessita de maior agilidade, na defesa
dos bens e interesses objetivados, poderia justificar a quebra dos princípios gerais
do Direito Penal, aqueles mesmos já mencionados, como o da reserva legal e o da
responsabilidade subjetiva. Se se tratasse de um direito autônomo, que somente
adotasse a sanção penal, não se cogitaria de tais restrições, pois a sua construção
45
BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O regime legal do erro e as normas
penais em branco (“ubi lex distinguit...”). Coimbra: Almedina, 1999, pp. 32-33.
46
Ver, sobre o tema aquí enfrentado: SCHÜNEMANN, Bernd. Las reglas de la técnica en derecho penal.
Traducido por Manuel Cancio Meliá. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Tomo XLVIII, fasc. III,
septiembre-diciembre, 1994, p. 315.
47
PIMENTEL, 1973, p. 15.
29
própria e especial, mais chegada à natureza privatística, refugiria a tais exigências
dogmáticas.48
Por isso, a doutrina apresenta as normas penais em branco como a técnica legislativa
mais comum no âmbito do Direito Penal secundário.49 Deve-se aceitar como norma penal
em branco, em nosso entender, a norma penal que defina o conteúdo da proibição e remeta a
concreção de algum de seus elementos normativos a outras instâncias legislativas, mesmo
que inferiores, desde que regularmente publicadas, para que dela todos possam conhecer.50
TERESA PIZARRO BELEZA e FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO
sugerem que, para se evitar a possível violação das regras de publicação, pode publicar-se o
corpo de regras em anexo aos diplomas que regula, com o que se tornaria estático,
garantindo, por outro lado, “a possibilidade de conhecimento desse corpo de regras por
todos os cidadãos e a impossibilidade de, através da alteração das regras técnicas, se
modificar o alcance das normas penais”.51
Assim, justifica-se a utilização da norma penal em branco na estrutura do delito
penal econômico uma vez que, para manter a determinação incriminadora atualizada, frente
aos diários avanços das estruturas econômicas, basta que se altere o complemento da norma
penal, isto é, basta que se atualize ou modifique a disposição complementar, para que a
norma penal seja alterada, desde que a definição da regra seja exata (ou a mais aproximada
disso), para se evitar arbitrariedades, mesmo dentro do contexto de expansão do Direito
Penal.52
48
PIMENTEL, 1973, p. 15.
BELEZA; PINTO, 1999, p. 49.
50
Nesse mesmo sentido, já referiram JOSÉ DE FARIA COSTA e MANUEL DA COSTA ANDRADE: “A
descrição das condutas proibidas implica normalmente o recurso à técnica do reenvio, isto é, a
identificação de factos relevantes por remissão para fora do Direito Penal. O que comporta o perigo da
falta e clareza e de rigor em como de delegação excessiva do poder legislativo em favor da Administração.
A conduta ou o resultado proibidos devem ser especificados pela própria lei penal. A respectiva
interpretação e aplicação deve obedecer aos princípios comuns do Direito Penal.” COSTA, José de Faria;
ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre a concepção e os princípios do Direito Penal económico. In: Direito
Penal Económico e Europeu: textos doutrinários. Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 362-363.
51
BELEZA; PINTO, 1999, p. 45.
52
“En cuanto a la expansión del Derecho penal, se trata de un movimiento que se originó em el siglo XIX.
Basta con contar (no todos lo han conseguido) los delitos de los códigos del siglo XIX y los que actualmente
se encuentran em la legislación especial. (...) Las razones de la expansión son múltiples. Algunas son
fisiológicas y están conectadas al Estado social de derecho y por tanto, a la intervención dês Estado y Del
derecho en la economía. Otras son patológicas y en ellas como factor decisivo es preciso mencionar la
‘politización del Derecho penal’ (Neucke), es decir, el uso político de la idea preventiva.” (DONINI,
Massimo. Una nueva edad media penal. In: TERRADILLOS BASOCO, Juan María; ACALE SÁNCHES,
María (coords.). Temas de Derecho Penal Econômico. Madrid: Trotta, 2004, pp. 203-204.)
49
30
E essa idéia merece ser reforçada na estrutura de estudo dos tipos penais
econômicos, na medida em que a utilização de normas penais em branco não permite a esse
campo especial de atuação do Direito Penal, criado para a proteção de bens jurídicos
diferenciados, de vertente econômica, a autonomia suficiente para se desvincular dos
princípios gerais do Direito Penal, fundamentalmente do princípio constitucional da
legalidade, uma vez que a incriminação de cunho secundário também deve obedecer à regra
de reserva da lei, de certeza na definição de tipos penais incriminadores no campo
econômico, suportando, nessa medida, o processo adequado de tipificação da conduta, para
que, nesse momento, possam subsistir como norma penal no universo jurídico.
1.1.4 A adoção de tipos penais abertos no direito penal econômico.
A matéria referente à completude das normas penais — as quais necessitam de uma
melhor conceituação para atingir o seu mais perfeito sentido, e que, para tanto, remetem
parte de seu conteúdo a outra disposição legislativa — tem sido avaliada sob três prismas, a
saber: como leis penais em branco, como elementos normativos jurídicos, ou como
cláusulas de autorização53 (tipos penais totalmente abertos).
Merece referência, aqui, a escrita lançada por LUIZ FLÁVIO GOMES, quando
enfrenta a necessidade da determinação dos tipos:
Por força da Constituição brasileira, em síntese, a lei penal precisa “definir” o
crime, isto é, não basta enunciá-lo. Como o texto constitucional não exige que a
definição seja “completa” (o que seria o ideal), pode-se até admitir a
constitucionalidade dos tipos penais abertos “incompletos”, desde que haja pelo
menos um princípio de “definição” dado pelo legislador (como se passa nos
crimes omissivos impróprios, nos crimes culposos, nos crimes de conceito
jurídicos indeterminados, nos crimes com requisitos normativos etc.). O ideal seria
(repita-se) que todos os tipos penais fosses fechados. Mas, diante da
impossibilidade de que isso sempre venha a ocorrer, cabe-nos pelo menos
concluir: o legislador tem que dar um mínimo, um princípio de “definição”. Se ele
só enunciar o delito, sem dar absolutamente nada do seu conteúdo, estará violado
o princípio constitucional da legalidade (que requer, insista-se, “definição” em
“lei” — do legislador — ).54
53
54
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 1998, pp. 121 e ss.
(GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e políticocriminal. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 105-106.) E segue o mesmo autor: “A resposta a
essa indagação tem que partir do que está estatuído no art. 5.º, inc. XXXIX, da CF, que diz: “Não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Lendo-se o texto constitucional, de
31
O princípio da reserva de lei implica a verificação da definição ulterior dos
elementos constitutivos da norma, na medida em que a norma penal só terá validade quando
for preenchida com o conteúdo de uma lei, com a necessária publicação no Diário da
República da definição dos elementos em falta.55 O legislador recorreu a esta técnica em
muitos outros casos para além daqueles enunciados, quer para evitar descrições
excessivamente pormenorizadas dos tipos de ilícito, quer pela inclusão no Código Penal de
um número considerável de novas incriminações associadas ao desenvolvimento da
sociedade pós-industrial, do final do século XX.56
A tarefa de eleger qual a técnica legislativa a ser utilizada, portanto, se mostra
essencial para garantir a força de uma norma adequada aos ditames constitucionais, tendo
em vista que “o problema da tipicidade nos delitos econômicos aparece, então, em toda a
sua complexidade”,57 fazendo com que, efetivamente, o legislador tenha de ser mais que um
sociólogo, mais que um observador astuto da realidade do meio social, nas palavras de
MANOEL PEDRO PIMENTEL: “Deve ir além, buscando nessa realidade fática o
substancial ‘dever ser’ para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados
relevantes”.58 Mas, para isso, deve estar atento aos elementos essenciais da construção do
tipo penal,59 para não cometer excessos na determinação das sanções, ou mesmo violações
às regras constitucionais de garantia da lei inteligível, certa, de preceitos definidos e
pronto pode-se inferir esta conclusão: a lei precisa “definir” o crime, isto é, determinar a extensão ou os
limites do “proibido”. É preciso demarcar, delimitar o âmbito de incidência da norma. Definir não é só
enunciar, senão enunciar (como se diz o Novo Dicionário Aurélio) “os atributos essenciais e específicos de
uma coisa, de modo que a torne inconfundível com outra”. Definir é explicar o significado, é dar o sentido
de alguma coisa ou de um conceito. É, em suma, em termos penais, dar o significado ou o sentido do âmbito
do proibido, para que haja garantia para os cidadãos.” (Idem, p. 105.)
55
(SILVA, 2001, pp. 250-1.) Por isso, continua o citado autor, dizendo que: “se a lei penal não descrever o
comportamento imposto ou proibido, remetendo a sua definição para outras fontes normativas menos
solenes, o risco do desconhecimento da norma é maior, por uma parte, e também a garantia consistente na
reserva da competência de certos órgãos legislativos para legislar em matéria penal pode ser defraudada”
(Idem, p. 235).
56
BELEZA; PINTO, 1999, p. 50.
57
PIMENTEL, 1973, p. 37.
58
PIMENTEL, 1973, p. 38.
59
Torna-se adequada a observação sobre a "função de garantia" da tipicidade, tendo em vista a submissão do
conteúdo da norma penal ao princípio da tipicidade, como mostrou CLÁUDIO BRANDÃO: “A tipicidade
tem duas funções. A primeira foi estruturada em sua evolução e é a de ser indício da antijuridicidade. A
outra função é chamada função de garantia e relaciona-se com o princípio da legalidade. (...) A tipicidade é
o cumprimento do próprio princípio da legalidade, porque ela tem uma função de garantia. Somente será
possível imputar uma pena como conseqüência jurídica de uma conduta criminosa caso a mesma esteja
prevista na lei; dessarte, a necessidade de adequação da conduta à lei garante a não incriminação de todas
as outras condutas que não sejam tipificadas.” (BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, pp. 57-58.)
32
coerentes com as realidades dos próprios bens jurídicos protegidos, afastada da indesejável
indefinição de suas incriminações.60 Sem esses cuidados, corre-se o sério risco da
arbitrariedade legislativa, que custa tão caro à sociedade, tão caro aos cidadãos processados
pela máquina estatal, pela presença indelével do excesso punitivo.
O que não se admite, por violação do princípio da legalidade, é a utilização das
normas incriminadoras totalmente abertas, nas quais apenas a punição é determinada,
deixando-se para outra fonte legislativa a determinação do conteúdo da norma (ou mesmo
para a livre criação do sentenciante, o qual teria dificuldade em saber os limites de sua
intervenção).61
Sobre esse específico ponto, refere LUIZ FLÁVIO GOMES:
Ocorre que país nenhum no mundo vive sem os chamados tipos penais abertos.
Quase sempre sobra para o juiz uma tarefa complementar (ora só valorativa, ora
conceitual, ora definitória). Mas do ponto de vista constitucional, seria legítima
esta tarefa complementar do juiz? Qual seria o limite extremo dos tipos abertos?62
A partir dessas observações, impende analisar, diretamente, o comportamento da
legislação de combate ao crime organizado e as repercussões no universo normativo
brasileiro, para que se dimensione, em diferentes considerações de estudo, em qual
modalidade legislativa restou enquadrado o instituto: se obedeceu aos novos ventos de
incriminação de uma maneira coerente com o princípio da legalidade,63 ou se, por outro
lado, violou a regra constitucional.
60
“A imprecisão, no tocante à reserva legal, é perigosa para o regular exercício do direito de defesa.”
(FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: Justiça Penal: Críticas e
Sugestões. O crime organizado (Itália e Brasil). A modernização da lei penal. Vol. 3. Coordenador: Jaques
de Camargo Penteado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, pp. 38-39.)
61
Sobre esse ponto, merece referência o texto de GARCIA ARÁN, Mercedes. Remisiones normativas, leyes
penales en blanco y estructura de la norma penal. Estúdios penales y criminológicos. n.° XVI, Universidade
de Santiago de Compostela, 1993, pp. 65-103.
62
GOMES, 1997, p. 105.
63
Verificar a obra de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 1998, pp. 123-126. Ainda sobre esse tema:
SCHÜNEMANN, 1994, pp. 307-41.
33
1.1.5. Criminalidade organizada e o universo das normas penais.
O conceito de um instituto capaz de combater os avanços de uma criminalidade
transnacional,64 direcionada ao ferimento de bens jurídicos econômicos, e que se traduziu na
organização para fins delituosos de pessoas e instituições privadas e públicas, visando lucros
ilícitos de grande monta (trazendo graves prejuízos econômicos aos Estados), foi —
esperançosamente — sustentado na figura legislativa do “crime organizado” (remontando as
falsas esperanças de um discurso penal eficiente65), importado de leis estrangeiras sobre o
assunto, principalmente da norma penal italiana.
De fato, apenas como adendo à presente pesquisa, deve-se fazer uma ressalva quanto
ao tratamento da Lei penal italiana66 ao universo da criminalidade organizada:
As leis italianas n.º 15/80 e n.º 304/82 fizeram alusões expressas à figura de
organizações destinadas à prática de crimes de terrorismo ou de subversão da
ordem democrática, tipificando os crimes de atentado à vida ou à incolumidade
das pessoas, bem como o seqüestro, com aquelas mesmas finalidades (cf. ibidem,
p.15-6). A legislação italiana distingue a associação criminosa comum, na forma
de quadrilha ou bando, sem caráter de perpetuação de sua atividade, daquela de
tipo mafioso, que se vale da intimidazione, interna ou difusa, do assoggettamento
(vínculo hierárquico e eterno) e da ormetá (lei do silêncio) (cf. Maierovitch,
1995a, p. 62).67
64
“Nas duas últimas décadas, as organizações criminosas vêm estabelecendo, cada vez mais, suas operações
de uma forma transnacional, aproveitando-se da globalização econômica e das novas tecnologias de
comunicações e transportes. A estratégia utilizada consiste em instalar suas funções de gerenciamento e
produção em áreas de baixo risco, nas quais detêm relativo controle do meio institucional e voltar a
atenção, como mercados preferenciais, às áreas com a demanda mais afluente, de modo que possam cobrar
preços mais elevados. […] Essa internacionalização das atividades criminosas faz com que o crime
organizado dos mais diversos países estabeleça alianças estratégicas para cooperar com transações
pertinentes a cada organização, em vez de lutar entre si, mediante acordo de cooperação e ‘joint ventures’,
cuja prática acompanha de perto a lógica organizacional do que identifiquei como a ‘empresa rede’,
característica da Era da Informação […].” (CASTELLS, Manuel. A era da informação: economia,
sociedade e cultura — Fim de Milênio. Vol. III. São Paulo: Terra e Paz, 2002. p. 205.)
65
“A questão da criminalidade organizada costuma suscitar, mesmo nos espíritos mais liberais, a idéia de
que somente o apelo a formas mais ‘duras’ de repressão, inclusive com o enfraquecimento das garantias
penais e processuais, seria capaz de fornecer respostas eficazes no combate desse mal que afeta a
sociedade moderna. Semelhante postura não constitui nenhuma novidade na história do direito punitivo,
marcada pela freqüente instabilidade das relações Estado- indivíduo; ao contrário, a menção à gravidade
de certas condutas sempre socorreu os aparatos repressivos na justificação de providências excepcionais,
em detrimento das liberdades do cidadão.” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. O crime organizado e as
garantias processuais. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.° 21, setembro de 1994, p. 8.)
66
Espera-se, em um futuro próximo, a oportunidade de desenvolver com mais afinco a comparação entre o
tratamento normativo brasileiro e italiano sobre a matéria da criminalidade organizada, inclusive com a
aproximação ideal entre as duas legislações, a partir da aprovação no Curso de Doutoramento na Università
Roma Tre (Itália), sob a orientação do Prof. Dr. LUIGI FERRAJOLI, com o início previsto para o primeiro
semestre de 2007 (incentivado, em larga medida, pelos orientadores e insignes Profs. Dra. SANDRA
REGINA MARTINI VIAL e Dr. NEY FAYET JÚNIOR).
67
BORGES, Paulo César Corrêa. O Crime Organizado. São Paulo: UNESP, 2002, pp. 16-17.
34
E, ainda para realçar a criminalidade organizada na Itália:
La serie di definizioni che si sono proposte e che un arco temporale che va dal
1973 al 1983, anche se colgono, specie l’ultima, alcuni tratti caratteristici del
fenomeno indicato come criminalità organizzata, devono essere integrate con
alcune notazioni utili a comprendere il più moderno atteggiarsi di quella realtà.
Una precisazione da introdurre — e che vale a distinguere la criminalità
‘ordinaria’ da quella ‘organizzata’ — sta nel fatto che la prima offende e lede
direttamente beni che fanno capo a singoli cittadini, mentre la seconda porta il suo
attacco all’economia di un paese ed alle regole democratiche.
Le moderne forme di criminalità organizzata, dunque, possono porre in pericolo
sia lo Stato che il mercato.
Occorre poi tener presente che il concetto di criminalità organizzata non coincide
con quello di mafia. Il primo è una categoria all’interno della quale possono
catalogarsi varie specie di crimine organizzato: mafioso, terroristico e comune.68
Logo após a promulgação da Lei de combate ao crime organizado, editada no Brasil,
a qual “importou” alguns tópicos da legislação italiana, como já referido, CARLOS
FREDERICO COELHO NOGUEIRA escreveu, iniciando uma análise dos preceitos
normativos:
Quando da entrada em vigor da lei em questão, a imprensa paulista noticiou que
ela ensejaria a instauração de uma ‘Operação Mãos Limpas’ à brasileira em nosso
País, com menção àquele processo que, na Itália, ficou conhecido como ‘mani
pulite’ (‘mãos limpas’), o qual, a partir de 1992, levou à barra dos tribunais e à
prisão centenas de pessoas, acusadas de atividades mafiosas, corrupção e
sonegação fiscal. Para uma ‘Operação Mãos Limpas’ no Brasil, porém, a Lei 9.034
revela-se inócua, contraproducente e, até mesmo, perigosa, em detrimento dos
interesses sociais.69
As definições trazidas pela Lei n.° 9.034/95, de fato, apresentaram uma carga pesada
de preceitos punitivos, seguindo a linha de uma política criminal disposta a recrudescer a
resposta para determinados tipos de delitos (ou todos), e da forma mais rápida possível, para
que — seguindo os passos de outras nações — o Brasil também pudesse dar início a um
68
(DELL’OSSO, P.L.M.; LAUDATI, A. e VIGNA, P.L.. Sistema Criminale ed Economia. Padova: Casa
Editrice Dotti. Antonio Milani, 1998, pp. 1-2.) TRADUÇÃO: “A série de definições que são propostas, no
intervalo de tempo entre 1973 e 1983, também tomaram especialmente alguns traços característicos do
fenômeno indicado como crime organizado, e devem ser integradas com algumas anotações úteis para
compreender o mais moderno comportamento daquela realidade. Uma explicação a ser introduzida – e que
vale distinguir a criminalidade ‘ordinária’ da ‘organizada’ – está no fato que a primeira ofende e lesa
diretamente bens que fazem parte de cada cidadão, enquanto que a segunda fere a economia de um país e as
regras democráticas. As modernas formas de crime organizado, portanto, podem colocar em perigo tanto o
Estado como o mercado. É preciso saber que o conceito de crime organizado não coincide com o de máfia.
O primeiro é uma categoria no interior da qual se pode catalogar várias espécies de crime organizado:
mafioso, terrorista e comum.”
69
NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. A lei da “Caixa Preta”. In: Justiça Penal: Críticas e Sugestões. Vol.
3. O crime organizado (Itália e Brasil). A modernização da lei penal. Coordenador: Jaques de Camargo
Penteado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 149.
35
processo de combate ao crime organizado, na tentativa de estancar os déficits econômicos
sofridos pelo Estado70 (idéia que, mais adiante na pesquisa, se reforçará, na análise da
composição evolutiva das organizações criminosas). Mas, e aqui se enfrentará essa questão,
não trouxe a essa norma uma visão satisfatória, que vinculou o combate ao pretendido crime
organizado a uma regra imprecisa, vaga na sua concepção mais simples (na própria escolha
dos termos da Lei), como sustentado ab initio pela doutrina do país. Nas palavras de
MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES:
A lei seguiu um caminho próprio. Não definiu a organização criminosa,
desprezando a linha inicial do projeto. Não definiu, através de seus elementos
essenciais, o crime organizado. Não elencou condutas que constituiriam crimes
organizados. Preferiu deixar em aberto os tipos penais configuradores de crime
organizado, mas, ao mesmo tempo, admitiu que qualquer delito pudesse se
caracterizar como tal, bastando que decorresse de ações de bando ou quadrilha. É
o que se depreende da leitura do art. 1.º, segundo o qual é organizado o ‘crime
resultante de ações de bando ou quadrilha’.71
Ora, a regra da maneira pela qual foi inserida no campo jurídico brasileiro, a toda
evidência, constituiu-se numa norma penal de preceitos absolutamente abertos, cujas
definições dos termos necessários a sua aplicação ficaram expostas, perigosamente, ao
critério do intérprete (operadores do direito que conduzem a investigação, seja da polícia
especializada, seja do Ministério Público ou da Magistratura).72
70
“No caso da ‘guerra contra o crime organizado’, palavra de ordem uníssona em todos os escalões da vida
nacional, de alto a baixo, da esquerda à direita, essa figura chega a beirar o ridículo num país em que
sequer ainda obteve-se uma definição jurídica precisa de crime organizado. Como essa ‘guerra’ tem sido
diariamente proclamada pelos governantes, cabe salientar um ponto despercebido e que, talvez, seja o
único que, por um ato falho, justifique a simetria proposta pela metáfora: o crime organizado só existe, se
mantém e se desenvolve apoiado em estreitas ligações com o Estado: a infiltração do crime na máquina
estatal é o seu traço marcante, seu ponto forte. Na verdade, não há um ‘Estado paralelo’, posto que
paralelas nunca se cruzam. Há uma organização trançada, envolvendo o tráfico (de drogas, de armas, etc.),
a lavagem de dinheiro, a corrupção e membros dos três poderes. Contudo, isso não aparece na retórica
vazia dos paladinos da lei e da ordem. Por isso, é possível afirmar que qualquer plano minimamente
decente de combate ao crime organizado deve estar pautado pela investigação das ramificações
crime/Estado e pelo corte da ligação de tais organizações com a máquina estatal. Certamente, isso traria
mais preocupação a tais criminosos do que a fantasia de mais 5 ou 10 anos de pena prevista num diploma
legal qualquer, que, apenas, cumpre função diversiva, desviando o foco.” (SICA, Leonardo. Medidas de
emergência, violência e crime organizado. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 11, n.° 126, pp. 7-9, maio de
2003.)
71
LOPES. Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95.
In: Justiça Penal: Críticas e Sugestões. Vol. 3. O crime organizado (Itália e Brasil). A modernização da lei
penal. Coordenador: Jaques de Camargo Penteado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 185.
72
“Um recado inicial do diploma legal em testilha é a indefinição de seus termos, que destrói pela base
qualquer possibilidade de aplicação eficiente de suas disposições. Quando o legislador utiliza expressões
de conteúdo vulgar, ou impreciso, sem se preocupar com a definição de seus contornos jurídicos, corre o
risco de tornar inócua a disposição legal, não só pela insegurança jurídica que se instaura como, ainda,
pela ampliação da margem de arbítrio do julgador, ficando a aplicação da lei ao sabor do subjetivismo
conceitual de cada juiz, de cada autoridade policial, de cada membro do Ministério Público. Quanto mais
36
Como se verifica pela leitura da norma especial relativa ao crime organizado, a
utilização de um tipo penal aberto sequer se preocupou em trazer o rol dos crimes para os
quais a lei é direcionada, como aconteceu com a redação da Lei n.° 8.072/90 (Lei dos
Crimes Hediondos), na qual são encontrados, taxativamente, os comandos tipológicos que
estão submetidos às agruras daquela norma. E, como já indicado, as normas penais abertas
ferem o princípio da legalidade, pois não permitem o conhecimento exato de sua
aplicabilidade, com o que a deixa de ser precisa e perfeitamente clara aos operadores do
Direito, distanciando-se da segurança das imputações criminais, em verdadeira persecução
arbitrária do Estado em matéria penal.
Nesse primeiro capítulo, pois, buscou-se verificar, a partir dos estudos do Direito
Penal Econômico, a utilização de normas penais em branco ou de tipificações abertas para
enquadrar os delitos de proteção a bens jurídicos ligados à economia, e aproximando-se esse
estudo, ainda que incipientemente, ao regramento sobre a criminalidade organizada no
Brasil. Passa-se, de imediato, ao estudo do instituto do “crime organizado”, suas
características e fundamentos — abrindo-se a pesquisa às matérias sobre a globalização,73
sociedade de risco e Direito Penal do Inimigo, como suportes de uma nova política de
criminalização e estágio de evolução da própria sociedade — para que se possa, ao depois,
dimensionar a sua utilização irrestrita no campo jurídico brasileiro (e o preceito
constitucional da legalidade).
se relativizam o Direito Penal e o Direito Processual Penal, mais incerta fica a proteção dos direitos do
cidadão comum e das vítimas dos delitos, o que, em contrapartida, equivale a segurança maior por parte
dos que se entregam à atividade delinqüencial. A Lei 9.034/95 não define ‘organizações criminosas’,
apesar de a elas se reportar com freqüência.” NOGUEIRA, 1995, p. 152-153.
73
Conforme explica EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, sobre o processo de globalização, caracterizado pelo
autor como um novo momento de poder: “En este entendimiento, la globalización no es un discurso, sino
nada menos que un nuevo momento de poder planetario. Se trata de una realidad de poder que llegó y que,
como las anteriores, no es reversible. La revolución mercantil y el colonialismo (siglos XV y XVI), la
revolución industrial y el neocolonialismo (siglo XVIII y XIX) y la revolución tecnológica y la globalización
(siglo XX), son tres momentos de poder planetário.” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La globalización y las
actuales orientaciones de la política criminal. In: PIERANGELI, José Henrique (Coord). Direito Criminal.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 12.)
37
2. CRIMINALIDADE ORGANIZADA: EXISTE UM CONCEITO?
“A vida é como a música. Deve ser composta de ouvido,
com sensibilidade e intuição, nunca por normas rígidas.”
Samuel Butler
2.1. Aspectos introdutórios: globalização, sociedade de risco, criminalidade
organizada, e as “velocidades” do Direito Penal.
A união entre essas três matérias (globalização, sociedade de risco e criminalidade
organizada), apesar de não ser o ponto central do presente trabalho, merece ao menos uma
breve consideração, justamente por trazer uma aparente lógica (já detectada, por certo, pela
doutrina): a globalização — rompendo as fronteiras econômicas, políticas e sociais,
utilizando-se do suporte tecnológico — implementou novos riscos à sociedade, fenômeno
impulsionador de uma expansão do Direito Penal74 e que, no universo das modalidades
criminosas, trouxe o implemento de crimes organizacionais mais sofisticados, mais bem
estruturados, a partir de novas práticas (cada vez com o maior número de recursos
tecnológicos), mas que, no sistema jurídico do nosso país, ainda não receberam um perfeito
ajuste de definição.
A velocidade implementada na atualidade (a qual faz movimentar a sociedade rumo
ao avanço e à constante modificação da vida em sociedade), pois, tem reflexo também na
composição das leis,
75
que têm sido elaboradas no controle do imediatismo.
76
Nas palavras de MANOEL PEDRO PIMENTEL:
74
Impressão que, mais adiante, será trabalhada na pesquisa.
“A falta de sistematização doutrinária do Direito penal econômico deixou um claro na relação que deve
existir entre a dogmática e a praxis. Muita improvisação, muito ensaio experimental, muita incerteza
acompanharam a imperfeita formulação legislativa, males que persistem até os nossos dias.” (PIMENTEL,
1973, p. 42.)
76
“Esses defeitos da legislação sobre delitos econômicos, ainda que compreensíveis, são graves. Os princípios
estabelecidos pela dogmática penal são frutos de sazonadas conquistas da ciência e não podem ser
postergados sem penosas conseqüências de direito.” (PIMENTEL, 1973, pp. 35-36.)
75
38
Se no campo do Direito privado ficou evidenciada essa falha legislativa, mais
acentuadamente foi sentida na área do Direito penal, relativamente à legislação
repressiva. Daí as procedentes críticas feitas por conceituados criminalistas, no
sentido de demonstrar que as leis econômicas de caráter penal foram redigidas sem
técnica apurada, incorrendo o legislador muitas vezes em graves erros, violando
princípios fundamentais do Direito penal.77
A as leis acabam sendo formuladas de maneira apressada e para o combate de
situações estáticas, despreocupadas com o futuro das relações do Direito com o meio social,
tornando-se, por isso mesmo, mal acabadas e inconstitucionais.78
Já em 1966, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO escrevia sobre esse tema, em discurso
bastante atual:
A precaríssima legislação penal dos últimos tempos proporciona, igualmente,
material para análise crítica em outros setores, notadamente, em relação ao Direito
penal tributário e econômico. Verifica-se que o governo vem lançando mão da
ameaça penal indistintamente, num conjunto de leis altamente defeituosas, que
levam os juristas à perplexidade. Tem-se a impressão de que as leis no Brasil são
hoje feitas clandestinamente, e, no que tange ao Direito penal, que são feitas por
leigos.79
A globalização apresenta-se, atualmente, como um tema de grande relevância no
universo de discussões no Direito, fundamentalmente por trazer aspectos inovadores quanto
à identificação dos sujeitos, determinação do território e alcance dos pontos básicos de
estudos nas suas diversas disciplinas (campo político, financeiro-econômico, tecnológico,
etc.). Como já referiu ANABELA MIRANDA RODRIGUES, “além de econômica, a
globalização é política, tecnológica e cultural. Acima de tudo, tem sido influenciada pelo
progresso dos sistemas de comunicação registrado a partir do final da década de
sessenta”.80 E, por conseguinte, é tema interessante também ao Direito Penal, a partir das
modificações constantes que trouxe (e vem trazendo) ao cenário jurídico-criminal,
principalmente no acompanhamento que fez (e permanece fazendo) no espectro legislativo
da criminalidade de cunho econômico.
77
PIMENTEL, 1973, p. 34.
“En ocasiones y sin razón alguna, a la autoridad se le ocurre dictar leyes penales; (...) esto resulta absurdo
y falto de imaginación para buscar otras y mejores vías para resolver el problema; (...) a las sociedades
debe de educar para una adecuada y justa convivencia social y sólo, como último instrumento, se debe
amenazar con la imposición de una sanción, cuya sustentación se encuentra en la ley penal.”
(BETANCOURT, Eduardo López. Introdución al Derecho Penal. 7.ª ed. Cidade do México: Porrúa, 1999,
p. 68.)
79
FRAGOSO, Heleno Cláudio. O novo Direito penal tributário e econômico. In: Revista Brasileira de
Criminologia e Direito Penal, n.° 12, janeiro-março, 1966, pp. 63 e 64; apud PIMENTEL, 1973, pp. 34-35.
80
RODRIGUES, 2003, p. 191.
78
39
Tal fenômeno foi responsável por grandes transformações ocorridas nas últimas
décadas, como, por exemplo, a derrubada de fronteiras entre as Nações, aproximando as
economias e os sistemas de produção, tornando os mercados mais competitivos (adequados
a um universo capitalista), com a “multiplicação, de modo exponencial, dos fluxos de idéias,
conhecimento, bens, serviços, valores culturais e problemas sociais”.81
A autora MARIA CAROLINA DE ALMEIDA DUARTE apresentou a classificação
de quatro pontos de existência (e consolidação) do detectado avanço da globalização,
interessantes para uma visão geral da matéria, conforme se propõe essa parte da pesquisa: a
primeira globalização teria sido desenvolvida pela expansão do Império Romano; a
segunda, a partir das grandes descobertas dos séculos XIV e XV; a terceira, se concretizou a
partir do século XIX, após as guerras napoleônicas, como acrescenta a referida autora (já
permitindo-se a explicação da quarta forma de aparição do fenômeno global):
A terceira globalização sofre abrupta interrupção com a Primeira Guerra (19141918). A quarta surge após a Segunda Guerra Mundial, mas só atinge seu apogeu
com a queda do muro de Berlim em 1989-1991. segundo Celso Furtado ‘a nova
globalização carrega a montagem de um sistema produtivo transnacional que tem
como foco principal uma forte concentração social da renda (...), em outras
palavras, o fator político juntamente com a orientação da tecnologia, deram ao
processo histórico um sentido crescentemente favorável às empresas
transnacionais’.82
Adotando-se como plenamente corretas as análises aqui mencionadas, importa
frisar-se que esse fenômeno da globalização é, antes de tudo, um movimento que envolve a
questão financeira,83 e pode atingir, pela sua própria linha de abrangência, universos
desligados da estrutura territorial dos países, permitindo a movimentação de capitais em
81
(FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 13.) E é JOSÉ
EDUARDO FARIA quem remarca, ainda uma vez: “Portanto, se por globalização se entende, basicamente,
essa integração sistêmica da economia em nível supranacional, deflagrada pela crescente diferenciação
estrutural e funcional dos sistemas produtivos e pela subseqüente ampliação das redes empresariais,
comerciais e financeiras em escala mundial, atuando de modo cada vez mais independente dos controles
políticos e jurídicos ao nível nacional, esse fenômeno, como afirma Habermas, acaba comprometendo
mortalmente a ‘idéia republicana de comunidade’.” (Idem, p. 52.)
82
DUARTE. Maria Carolina de Almeida. A globalização e os crimes de “lavagem de dinheiro”: a utilização
do sistema financeiro como porto seguro. In: Ciências Penais (Revista da Associação Brasileira de
Professores de Ciências Penais). N.º 0, Ano 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 197.
83
Essa idéia é retirada do texto de MARIA CAROLINA DE ALMEIDA DUARTE, quando ressalta: “A
globalização é, antes de tudo, um fenômeno financeiro, ou seja, é a ‘financeirização’ do capitalismo. O
capital foi a peça mais importante do século XX. O capital financeiro circula em grande velocidade pelas
cidades do mundo, em busca de um porto seguro, que garanta ao aplicador o melhor retorno; o lucro a
qualquer preço.” (DUARTE, 2004, p. 197.)
40
passos cada vez mais velozes e desprovidos de específicos amparos políticos e econômicos,
tornando-se, pois, de difícil visualização.84
O fenômeno da globalização surgiu neste final de século como a grande promessa
de desenvolvimento para os países que aderissem ao receituário econômico neoliberal. Essa promessa, entretanto, para nós brasileiros continua no plano da
retórica bem urdida pelos países centrais. Acostumados com loterias, acreditamos
num prognóstico cada vez mais fluido e distante. A esperança do desenvolvimento
prometido transforma-se a cada dia em amarga desilusão. Somos vistos apenas
como um grande mercado emergente, para onde afluem os mais diversificados
produtos, inclusive armas, drogas e, ultimamente, métodos modernos de
delinqüência. A violência é crescente e a crise social avassaladora. Das pequenas
quadrilhas desorganizadas evoluímos para sofisticadas organizações criminosas.85
E, nessa (des)ordem das coisas, a tecnologia está sempre presente. Desde o final do
século XX, está-se vivendo um momento de intervalo na história, cuja principal
característica consiste na transformação da “cultura material” por um novo paradigma
tecnológico, baseado na “tecnologia da informação”. Fazem parte desse processo não
apenas as tecnologias em microeletrônica, computação, telecomunicações-radiodifusão,
mas, também, aquelas relativas à causa da genética.86 Ou seja, o processo de transformação
tecnológica difunde-se em virtude da possibilidade de criação de uma interface entre todos
os campos tecnológicos, o que acaba por criar uma sociedade em rede, onde todos os
conhecimentos estão interligados.
Também nessa idéia é inserida, por correlação de acompanhamento das grandes
modificações sociais, a preocupação de outros campos de estudo com o surgimento de uma
forma de criminalidade organizacional em rede, que permite a circulação de tarefas e ações
determinadas, com espaços pré-delineados de atuações dos agentes organizados,87 mas que,
84
Sobre essa análise: TAVARES, Juarez. A globalização e os problemas de segurança pública. In: Ciências
Penais (Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais). N.º 0, Ano 1, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 139.
85
MAZLOUM, Ali; GONÇALVES, Fernando Moreira. Combate ao crime organizado. Boletim IBCCRIM.
São Paulo, v. 8, n.° 90, p. 4, maio 2000.
86
CASTELLS, Manuel. La nascità della società in rete. Tradução: Lara Turcher. Milão: Università Bocconi
Editore, 2002. pp. 29-33.
87
Acrescente-se a idéia de MIGUEL REALE JÚNIOR (Crime Organizado e Crime Econômico. In: Revista
Brasileira de Ciências Criminais. Ano 4, n.º 13, janeiro-março. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp.
182-190), no seguinte sentido: “Hoje sofistica-se, graças ao avanço tecnológico o modus operandi da
delinqüência organizada, mormente com referência ao processo de legitimação do dinheiro obtido
ilicitamente. A ação do crime organizado, por outro lado, expande-se graças à redução das distâncias, seja
pelos meios de transporte, seja pelos meios de comunicação, e se internacionaliza, torna-se transnacional,
rompendo mais facilmente fronteiras valendo-se das conquistas tecnológicas de nossa época.
41
ainda, não se esclareceu inteiramente aos olhos dos operadores do Direito (e, porque não
dizer, dos operadores de outras importantes matérias, como é o caso da sociologia).88
Tal preocupação é sentida como uma necessária aliança entre especialistas, que
deverá ser sempre renovada com o passar dos anos, justamente para abarcar aqueles casos
em que, não raro, o Direito Penal não serve para explicar (e acompanhar, de forma coerente)
o fenômeno social estudado.89
É nesse sentido que sustenta MÁRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE, em
importante análise:
…a Sociologia não se limita mais a confirmar ou a negar, com suas leis, as
conclusões das teorias jurídico-penais, mas o que busca é, através de categorias e
conceitos sociológicos, definir a própria realidade jurídica objeto de nossa
disciplina, que já não tem, ‘ipso facto’, a missão protetiva de bens jurídicos, mas,
reduzida às proporções de um mero subsistema social, cumpre apenas uma função
reativa ante um fato defraudador de expectativas, com vistas à reafirmação,
mediante a pena, do funcionamento do sistema social comprometido com a prática
do delito.90
Trazendo à discussão as bases de uma reforçada doutrina sociológica, preleciona
MANUEL CASTELLS que uma rede consiste em um conjunto de nós interconectados.
Muito embora as redes sejam uma prática já antiga, atualmente ganharam nova roupagem e
passaram a ser redes de informação movidas pela Internet. O autor observa a “Sociedade em
Rede” como uma nova forma de organização social, não tão-somente um simples rótulo
para um fenômeno tecnológico. Perpassa a idéia de que a identidade pessoal é definida a
partir da conexão a uma rede, antes de ser definida pela posição familiar, clã, tribo ou
Estado. Para MANUEL CASTELLS, as sociedades estão sendo estruturadas a partir da
88
“Nos estudos sociológicos, o etiquetamento ou a estigmatização de muitos casos que vêm acontecendo como
‘crime organizado’ é evidenciadamente frágil e, o que é pior, extremamente seletivo: resta fora desta
estigmatização a macriminalidade econômica, em regra praticada nos mesmos corredores do poder
econômico e do poder político.” (SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de Direito Penal. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, p. 134.)
89
Veja-se, ainda, o comentário de MÁRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE: “Esta revolução operada na
teoria do delito não é o resultado de uma mera reinterpretação dos conceitos de liberdade e dignidade
humanas à luz de novas conquistas da ciência ou da filosofia, pelo contrário, representa uma ruptura
radical com a dogmática jurídico-penal tradicional até aqui centrada no modelo de sujeito eticamente
responsável, para sociologizar definitivamente o Direito Penal ao preço de sua total despersonalização.”
(ALBUQUERQUE, Mário Pimentel. O Princípio da Confiança no Direito Penal. Uma introdução ao estudo
do sujeito em face da teoria da imputação objetiva funcional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 2.)
90
ALBUQUERQUE, 2006, p. 3.
42
complementariedade de uma ação ordenada em rede,91 como se verifica na seguinte
sustentação:
As redes têm vantagens extraordinárias como ferramentas de organização em
virtude de sua flexibilidade e adaptabilidade inerentes, características essenciais
para se sobreviver e prosperar num ambiente em rápida mutação. É por isso que as
redes estão proliferando em todos os domínios da economia e da sociedade,
desbancando corporações verticalmente organizadas e burocracias centralizadas e
superando-as em desempenho.92
E, como se percebe, as novas formas de criminalidade acompanham o ritmo imposto
pela ordem tecnológica.93 A Internet, por exemplo, é instrumento indispensável neste
operar, porque ela “é o tecido das nossas vidas”,94 uma vez que se trata de uma tecnologia
da comunicação.95 A linguagem humana é baseada na comunicação, e a Internet transforma
a maneira de comunicarmos, sofrendo o meio social profundas influências por meio dessa
nova tecnologia. Quiçá a maior transformação ocorrida pelo advento da Internet tenha sido
tornar a comunicação de muitos com muitos96, a qualquer momento e em escala global.
91
CASTELLS, Manuel. O poder da Identidade. Tradução: Klauss Brandini Gerhart. São Paulo: Paz e Terra,
1999. pp. 21-29.
92
CASTELLS, Manuel. A galáxia da Internet – reflexões sobre a Internet, negócios e sociedade. Tradução:
Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003. p. 7.
93
“La moderna tecnología ha permitido el desarrollo de sofisticados aparatos cuya aplicación a fines
delictivos causa una gran dañosidad material y social, que normalmente queda impune. Es remarcable el
hecho de que la existencia de la mayoría de estos nuevos aprestos técnicos con que cuenta el delito
organizado no es conocida por el gran público, y lo que es más inquietante, también las autoridades de
numerosos países del Tercer Mundo ignoran cómo operan y el peligro que representan para sus
sociedades, o simplemente olvidándose de la creciente internacionalización del delito en el mundo de hoy,
proclaman incrédulamente que no son utilizados dentro de sus fronteras.Esta lamentable situación
multiplica las posibilidades de aplicación en nuestros países de estos nuevos instrumentos con fines
delictivos, estimulando las tendencias expansivas de los grupos que operan en la zona, sin riesgo alguno de
ser detectados por el sistema penal.” (CERVINI, 1987, p. 703-704.)
94
CASTELLS, 2003, p. 7.
95
Segundo a Teoria dos Sistemas Sociais, a sociedade é percebida como uma malha de comunicações, onde os
indivíduos são a própria sociedade. É possível afirmar, pois, que não existe sociedade sem comunicação. E a
comunicação, por sua vez, dá sentido à vida em sociedade. (Cf. LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele.
Teoria della Società. Milão: FrancoAngeli, 1996.) Apenas como referência, transcreve-se passagem de
MARCO ANTÔNIO MARQUES DA SILVA: “A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, entretanto, é a
que mais influência exerceu no direito penal, através das correntes funcionalistas, pois, a indicação que
vivemos em subsistemas sociais que se inter-relacionam, com base em expectativas, que formam o sistema
social. Esta teoria propicia à dogmática jurídico-penal as formulações que, atualmente, são objeto de
debate, no sentido de pretender compreender estas formas de organização.” (SILVA, Marco Antônio
Marques da. Globalização e direito penal econômico. In: COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antônio
Marques da. (Coords.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Visão lusobrasileira. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006 [pp. 399-438], p. 431.)
96
Isso significa dizer que a comunicação deixou de ser vertical, como ocorre nos meios de comunicação
tradicionais, para se tornar algo horizontal, onde todos, em tese, podem falar sobre tudo a qualquer tempo.
Essa horinzotalização da comunicação é um dos mais marcantes traços da atual democracia, que considerada
um valor universal que requer, muito além da realização de eleições, a proteção dos direitos e das
liberdades, o respeito da legalidade, e a garantia de livre discussão e livre circulação das noticias, sem
43
É nessa linha de argumentação que a globalização, baseada em transações mais
rápidas e menos burocratizadas, contando sempre com o avanço tecnológico, traz inúmeros
benefícios para a ampliação e o crescimento da ordem econômica de todo o mundo, mas
também apresenta o seu lado “perverso”,97 como a criação e consolidação de uma nova
forma de crime, por vezes com aspectos organizados, com influência e aparição em vários
Estados ao mesmo tempo, que se utiliza das lacunas existentes nos diversos ordenamentos
jurídicos para melhor movimentar suas atividades e influências.98 Esse, talvez, esse seja o
efeito mais perverso, justamente o da expansão do Direito Penal, exigindo a criação de um
novo ramo de atuação e persecução da criminalidade.
Merece ser trazida à baila a doutrina de JESÚS-MARIA SILVA SÁNCHEZ, autor
que detectou a tendência crescente da introdução de novos tipos incriminadores nas
legislações penais, além da agravação daqueles já existentes, obrigando “la reinterpretación
de las garantías clásicas del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal”.99
Após essa observação inicial, SILVA SÁNCHEZ explana a sua teoria de expansão do
Direito Penal, nos seguintes moldes:
Creación de nuevos bienes jurídico-penales, ampliación de los espacios de riesgos
jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y
relativización de los principios político-criminales de garantía no serían sino
aspectos de esta tendência general, a la que cabe referirse com el término
expansión.100
Interessante observação fez JOSÉ ANTONIO CHOCLÁN MONTALVO,
justificando a preocupação da matéria penal com uma nova ordem de criminalização, agora
também de grandes objetivos econômicos, ao referir:
qualquer censura. Cf. SEN, Amartya. La democrazia degli altri: perché la liberta non è un’invenzione
dell’Ocidente. Milão: Modadori, 2004.
97
(DAVIN, João. A Criminalidade Organizada Transnacional: a Cooperação Judiciária e Policial na UE.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 11.) Nesse sentido: “O direito, na maioria das vezes, não consegue
acompanhar as mudanças vertiginosas das relações econômicas, bem como os novos crimes surgiram no
mundo globalizado.” DUARTE, 2004, p. 197.
98
Sobre o tema, ver o texto: COSTA, José de Faria. A criminalidade de um mundo globalizado: ou
‘playdoyer’ por um direito penal não securitário. In: COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antônio
Marques da. (Coords.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Visão lusobrasileira. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006, pp. 87-99.
99
SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. La Expanción del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal em las
sociedades postindustriales. Madri: Civitas, 1999, p. 17.
100
SILVA SANCHEZ, 1999, pp. 17-18.
44
La dogmatica más moderna ha reconocido la coexistencia de dos modelos de
sistema penal, uno clásico (Derecho penal clásico), que responde al paradigma del
homicídio de um hombre por outro o de uma delincuencia patrimonial asociada al
hurto y el robo; y uno moderno (Derecho penal de la globalización), que responde
al paradigma de uma criminalidad que pretende el lucro económico e gran escala y
se impulsa desde estructuras complejas, y alarmantemente desde organizaciones
criminales de gran protencialidad lesiva.101
Assim, a globalização, tal como aqui desenhada, impulsiona o implemento de uma
“sociedade de risco”,102 pois esta é uma conseqüência daquela, na medida em que todos os
fatos determinantes da globalização produzem um risco agregado, ao mesmo tempo em que
operam um avanço. “... cabe referir que a sociedade tolera e admite determinados riscos,
ou seja, para o próprio desenvolvimento da sociedade o risco torna-se necessário, sob pena
de estagnação social.”103 A idéia de “sociedade do risco” trouxe ao Direito Penal alguns
novos problemas,104 por vezes incontroláveis, mas que são necessários ao avanço da própria
sociedade, que não pode restar estagnada, inoperante, sem o anseio da inovação de regras e
o melhoramento das relações entre as pessoas.105
É diante desse quadro, pois, que o campo de maior aparição da expansão do Direito
Penal está conectada com a criminalidade voltada aos anseios econômicos, isso porque a
sociedade de risco faz dela “um campo fértil para esse tipo de crime, cada vez mais
praticado e com conseqüências cada vez mais danosas à coletividade.”106 Tal expansão é
claramente constatável por meio da tendência das legislações mundiais no sentido da
introdução de novos tipos penais, assim como um agravamento dos já existentes, que se
101
CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. El Patrimonio Criminal. Comiso y pérdida de la ganancia.
Madri: Dykinson, 2001, p. 15.
102
Conceito cunhado pelo sociólogo alemão ULRICH BECK, na obra La sociedad de riesgo: hacia una nueva
modernidad (Barcelona: Paidós, 1998).
103
CALLEGARI, André Luís. Gestão temerária e o risco permitido no direito penal. In: Revista IberoAmericana de Ciências Penais. Ano 6, n.° 11, jan./jun. de 2005 [pp. 47-56], p. 52.
104
DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade de risco”. In:
Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 9, n.º 33, jan./mar. de 2001. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 43.
105
“Actualmente está na ordem do dia, tal como o trouxe Ulrich Beck, o problema da sociedade de risco. O
risco provocado por decisões humanas, que põem em perigo mesmo a própria sobrevivência do homem.”
(FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 19.)
106
PEREIRA, Flávia Goulart. Os crimes econômicos na sociedade de risco. In: Revista Brasileira de Ciências
Criminais, ano 12, n.º 51, nov./dez. de 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 107.
45
pode encaixar no marco geral da restrição, ou “reinterpretação” das garantias clássicas do
Direito Penal substantivo e do Direito Processual Penal.107
Inclusive, JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ refere outras causas da expansão do
Direito Penal, tais como: a criação de novos “bens jurídico-penais”, ampliação dos espaços
de riscos jurídico-penalmente relevantes, a institucionalização da insegurança (expressadas
pela crise do modelo o Estado do bem-estar), bem como a sensação social de insegurança, a
configuração de uma sociedade de “sujeitos passivos”, a identificação da maioria com a
vítima dos delitos, o descrédito das instancias de proteção, flexibilizando das regras de
imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia.108
Merecem transcrição, aqui, as palavras de CORNELIUS PRITTWITZ, tratando da
evolução do Direito Penal do risco para o Direito Penal expansivo, com o implemento de
novas tutelas abarcadas pelas normas penais:
Como é a realidade deste direito penal do risco? O que surgiu foi um direito penal
do risco que, longe de qualquer ambição de permanecer fragmentário, sofreu uma
mutação para o direito penal expansivo. Isto não é necessariamente assim em
teoria, mas empiricamente comprovável. A insinuação de tridimensionalidade
etimologicamente próxima e intencional obtida com o conceito expansão
caracterizado que se trata: de admitir novos candidatos no círculo dos direitos
(como o meio ambiente, a saúde da população e o mercado de capitais), de
deslocar mais para frente a fronteira entre comportamentos puníveis e não puníveis
— deslocamento este considerado em geral, um pouco precipitadamente, como um
avanço na proteção exercida pelo direito penal — e finalmente em terceiro lugar
de reduzir as exigências de censurabilidade, redução esta que se expressa na
mudança de paradigmas, transformando lesão aos bens jurídicos em perigo aos
bens jurídicos.”109
Diante de todo esse quadro, pode-se verificar que a velocidade das comunicações,
transformando os fatos desvinculados das fronteiras nacionais, fez com que novas
modalidades de delitos fossem amplamente difundidas, sem receber, por conseguinte, uma
possível unificação de tratamento nas diversas legislações penais do mundo.
Isto porque, o objeto dessa nova criminalidade de parâmetros organizacionais é o
ganho (na maioria das vezes, pois, pensado em proporções astronômicas, de alta
107
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, p. 17.
108
SILVA SÁNCHEZ, 1999, pp. 21-36.
109
PRITTWITZ, março-abril de 2004, pp. 38-39.
46
lucratividade), e, por isso mesmo, caracteriza-se pela magnitude de seus efeitos,
normalmente econômicos, mas também políticos e sociais.110
É JUAREZ TAVARES quem aponta outra fundamental questão, tratando da
ampliação do universo de modalidade criminosas, naquilo que já se havia determinado na
doutrina de JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ como uma “expansão” do Direito Penal:
A ampliação da persecução penal não apenas à criminalidade violenta, senão
também à criminalidade econômica, tão a gosto de vários segmentos políticos,
vem a servir nitidamente a procedimentos de exclusão, em proveito dos grandes
conglomerados, que, pela sua própria estabilidade econômico-financeira, jamais
serão protagonistas de sonegação fiscal, retenção de contribuições sociais ou
pequenas fraudes, que representam o objeto comum dessas modalidades de delitos.
É preciso repensar criticamente a posição legitimante da repressão, para não se
deixar envolver pela ficção de um instrumento de coação, que nada mais é do que
mais um símbolo de justificação de poder.111
Desta forma, vislumbra-se, na esteira de pensamento de SILVA SÁNCHEZ, as
características do Direito Penal de “duas velocidades”, sendo a primeira velocidade
representada pelo Direito Penal “da prisão”, na qual seriam mantidos os princípios políticocriminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; e, uma segunda
velocidade, para os casos de penas de privação de direitos ou pecuniárias,112 aqueles
princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcional a menor
intensidade da sanção.113
Entretanto, hodiernamente se maneja com um “Direito Penal do inimigo”
(contraposto ao “Direito Penal dos cidadãos”), situação que se constituiria uma “terceira
velocidade”, isto é, um Direito Penal caracterizado pela privação de liberdade com regras de
imputação e processuais menos restritas que as do Direto Penal de primeira velocidade, e
justificável pela absoluta necessidade, subsidiariedade e eficácia em um contexto de
emergência. A criação de uma doutrina chamada de “Direito Penal do Inimigo” é
caracterizada pela antecipação da proteção penal, isto é, na mudança de perspectiva do fato
passado a um porvir; a ausência de uma redução de pena correspondente a tal antecipação; a
110
(SILVA SÁNCHEZ, 1999.) No mesmo sentido: RODRIGUES, 2003, pp. 196-199.
TAVARES, 2004, p. 140.
112
SILVA SÁNCHEZ, 1999.
113
SILVA SÁNCHEZ, 1999.
111
47
transposição da legislação jurídico-penal à legislação de combate; e o solapamento de
garantias processuais.114
De acordo com JOSÉ DE FARIA COSTA, essa modalidade de Direito Penal se
vincularia aos atos de terrorismo, em síntese:
Esta idéia de ‘direito penal do inimigo’ — que seria um direito penal com uma
existência e com uma vigência para todos aqueles que violassem o pacto
fundamental do viver comunitário — deveria manifestar-se como um direito penal
a aplicar — digamo-la em síntese directa e sem subterfúgio — aos agentes do
terrorismo. Logo, digamo-lo em apertadíssima síntese, o direito penal teria de ser
concebido como um direito de duas velocidades: o direito penal ‘normal’ que seria
aplicado ao cidadão que respeita o pacto fundamental da vivência comunitária,
muito embora praticando infracções criminalmente relevantes e o ‘direito penal do
inimigo’, que seria um outro direito penal, uma outra via, cujo campo de aplicação
seria restrito àqueles que, de uma forma de outra, se puseram fora do pacto
originário.115
Novamente, é CORNELIUS PRITTWITZ quem remarca algumas observações sobre
o Direito Penal “do inimigo”, tecendo pesada crítica:
O dano que Jakobs causou com suas reflexões e seu conceito de direito penal do
inimigo é visível. Regimes autoritários adotarão entusiasmados a legitimação
filosoficamente altissonante do direito penal e processual contrário ao Estado de
Direito. Mas também na discussão na Alemanha ele pode ser responsabilizado por
quebrar o tabu de destruir desnecessariamente os limites pelo menos em tese
indiscutíveis entre direito penal e guerra. Vêm à mente paralelos com a discussão
havida no ano passado — e que os juristas alemães consideravam quase
impossível — sobre a possibilidade de eventualmente empregar até mesmo a
tortura, em determinados casos excepcionais.116
Outra importante observação foi trazida por ALESSANDRA ORCESI PEDRO
GRECO: “O que Jakobs denomina de Direito Penal do Inimigo (...) é nada mais que um
exemplo de Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo que ele ‘é’, e faz oposição ao
Direito Penal do fato, que pune o agente pelo que ele ‘fez’.”117 A propósito, calha referir
que o “inimigo” é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação
114
SILVA SÁNCHEZ, 1999.
COSTA, 2006, p. 96.
116
PRITTWITZ, março-abril de 2004, p. 43.
117
GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Direito penal do inimigo e criminalidade econômica. In: COSTA, José
de Faria; SILVA, Marco Antônio Marques da. (Coords.) Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos
Fundamentais. Visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006 [pp. 713-743], p. 725.
115
48
profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o
Direito de modo supostamente duradouro, e não somente de maneira incidental.118
Nesse contexto, a sociedade pós-moderna, preocupada com o combate à
criminalidade econômica, exige uma pronta e rápida atuação do poder judiciário por meio
de um Direito Penal e Processual Penal mais eficientes, céleres e sem demasiadas garantias
que, de uma maneira ou outra, “entravam” a possibilidade de “se fazer justiça”, razão pela
qual os legisladores pátrios, preocupados com a “insegurança social”, derrubam a cada dia
novas garantias. E, diga-se por oportuno, esse discurso de aliança entre eficiência e
supressão de garantias é inconsistente e falacioso, tendo em vista que não há redução da
criminalidade a partir de penas mais severas, não acontecendo, pois, qualquer alívio no
universo de insegurança social [tão alarmado pela mídia],119 que acaba desvelando o lado
ineficiente do Direito Penal e do próprio Estado.
Por esse motivo, o discurso panfletário de “violência e impunidade”, impulsionado
pelo mass media,120 deve ser temperado.121 “A imprensa, muitas vezes, também contribui
para o aumento de insegurança, principalmente pela exploração de alguns crimes”,122
como escreveu ALESSANDRA ORCESI PEDRO GRECO. Analisada a base de um avanço
global, existente na modificação constante do modo de viver da sociedade contemporânea, e
verificada a implementação de novos riscos, novos bens jurídicos tutelados pela norma
penal, em situação evolutiva de um processo de expansão do Direito Penal, é possível
estabelecer uma carga forte de modificação, também, no universo de delitos perseguidos.
Porém, as vezes, essa perseguição não é clara naquilo que busca combater. Exemplo disso,
118
SILVA SÁNCHEZ, 1999.
“No caso de investigações feitas por Comissões Parlamentares de Inquérito, impulsionadas pelos holofotes
da mídia, não deixa de causar preocupação a publicidade exagerada dos fatos sob investigação. Essa
publicidade, por um lado, destrói a imagem e a reputação de meros suspeitos que podem ao final vir a ser
considerados inocentes, e, por outro lado, previne as organizações criminosas investigadas a respeito de
quais delitos devem se resguardar, apagando indícios que poderiam sustentar uma condenação. Por esse
motivo, o papel da mídia nesse campo deveria ser a discussão pública de idéias, para permitir o encontro
de soluções para a criminalidade de uma forma geral, e não a discussão de fatos específicos, ainda sob
investigação.” MAZLOUM; GONÇALVES, 2000, p. 4.
120
Sobre esse tema: “Com efeito, a expressão ‘criminalidade organizada’ vem sendo utilizada de maneira
aleatória, divagando seu significado entre o sociológico, o criminológico, o jurídico e, o que é pior,
veiculada pela mídia não apenas no Brasil, mas em todo o mundo, abarcando a divulgação de fatos nem
sempre similares, quando colocados em cotejo.” SALES, 2005, p. 133.
121
FAYET, Fabio Agne. O princípio constitucional do juiz natural como garantia da jurisdição. In: FAYET
JÚNIOR, Ney. (org.) Ensaios Penais em Homenagem ao Prof. Alberto Rufino Rodrigues de Souza. Porto
Alegre: Ricardo Lenz, 2003, p. 253.
122
GRECO, 2006, p. 740.
119
49
pois, está justamente no discurso de enfrentamento à criminalidade organizada, sem o
respectivo respaldo (sequer) de ordem conceitual na legislação penal brasileira, como se
passa, de imediato, a verificar.
2.2 Conceitos de “crime organizado”: aquilo que a doutrina entende e sustenta.
Tem de ser admitida, desde o início desse segundo capítulo, a assunção do trabalho à
tese de não-suficiência, no suporte jurídico-legal de nosso país, de um conceito determinado
daquilo que se pretende seja o instituto do “crime organizado”. Concorda-se com a doutrina
de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, quando explica que se pode “destacar certos
fenômenos com o nome de crime organizado”, mas ainda não se pode montar “a explicação
dos fenômenos que se aspira categorizar”, tendo em vista que “a diversidade que aquela
categoria pretende abranger continua dispersa e carente de uma análise particularizada,
prescindindo de uma falsa classificação que, por não alcançar seus objetivos, obstaculiza a
compreensão dos fenômenos no campo científico”.123
Com base no conhecimento da Lei penal brasileira sobre o tema da criminalidade
organizada, e nos textos já publicados pela doutrina e que se propuseram a discutir essa
matéria, no máximo se permite um universo de figuras tratadas como associações de
pessoas, constitutivas, se tanto, na modalidade ilícito-típica da formação de quadrilha ou
bando (art. 288 do Código Penal), jamais consubstanciando, contundentemente (com
amparo nas exigências esculpidas nas linhas principiológicas da legalidade), um seguro — e
exigido — conceito.
Apenas como linha de introdução, é de relevância, aos olhos dos operadores do
Direito, que as definições sobre novas formas de criminalidade, desde o nascedouro da
discussão sobre criminalidade transnacional, são um problema detectado pela doutrina do
nosso país.
123
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime organizado: uma categorização frustrada. In: Discursos Sediciosos:
crime, direito, sociedade. Instituto Carioca de Criminologia. Ano I, n.° 1, jan./jun. de 1996. Rio de Janeiro:
Relume Dumará [pp. 45-67], p. 45.
50
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO escreveu sobre o tema do “terrorismo”, instituto
que também enfrentou problemas de definição dos conceitos, como se passa a analisar:
Em vários países, surgiram novas leis mais severas para a punição dos fatos
constitutivos do terrorismo, embora não tenham os juristas logrado estabelecer
uma conceituação de validade geral. (...) Em sua famosa obra sobre a história do
terrorismo, Walter Laqueur, aludindo ao problema de uma definição global,
afirma, enfaticamente: ‘Una definizione del genere non esiste e non serà trovata
nell’immediato futuro.’ Esse pessimismo é compartilhado por muitos juristas. (...)
Analisando as dificuldade que o conceito de terrorismo oferece, Jay Mallin diz que
todos os que escrevem sobre terrorismo laboram sob a dificuldade que resulta do
fato de que a ninguém foi possível desenvolver uma definição de terrorismo
inteiramente satisfatória.124
Passando-se para os tempos atuais, o que a Lei penal brasileira denomina “crime
organizado” se encontra, hoje, no centro das atenções não só dos juristas, mas também de
todo o público, como acontecia com o conceito de “terrorismo”, em tempos recentes.125
Mas, assim como alertava o HELENO CLÁUDIO FRAGOSO quanto ao terrorismo, tãopouco hoje se identifica, minimamente, aquilo que se representa o instituto da criminalidade
organizada.
Isso decorre da atual realidade, a qual ensejou a criação exagerada de legislação
especial, com os propósitos de contenção e domínio dos fenômenos da criminalidade:126 a
defesa do Estado do ataque dos criminosos e a proteção do cidadão dos excessos da
criminalização.
Para que se faça uma idéia, permite-se, aqui, a transcrição do art. 1.° da Lei n.°
9.034/95, que dispôs “sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e
repressão de ações praticadas por organizações criminosas”: “Art. 1º Esta lei define e
regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante
de ações de quadrilha ou bando.”127
124
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Terrorismo e Criminalidade Política. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 1 e
4.
125
“As organizações criminosas despertam a atenção do público em geral, dada a curiosidade que as pessoas
têm de conhecer seus integrantes, suas atividades, sua estrutura e o poder que possuem.” (PITOMBO,
Antônio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 21.)
126
DIAS, Jorge de Figueiredo. As “associações criminosas” no Código Penal Português de 1982 (arts. 287.º e
288.º). Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 6.
127
Permitiu-se, nesse ponto, o grifo das expressões, para que desde o início, já seja possível a verificação de
uma inadequação dos termos empregados na Lei brasileira.
51
Existe, à toda evidência, exacerbada redução das exigências do princípio nullum
crimen, nulla poena sine lege, uma vez que a “definição legal” de o que é uma “associação”
ou uma “organização”, como se percebe pela simples leitura da Lei especial brasileira sobre
o tema, derroga ilegalmente as normas gerais da co-participação (e transforma,
injustificadamente, crimes individuais em crimes de organização).128 Isto é, acaba por
assumir como crime organizado qualquer fato resultante de ações de quadrilha ou bando, os
quais, por todos os ângulos, sequer representam um problema de grande monta ao Direito
criminal. Por outro lado, efetivos enlaces criminais, com transações econômicas ilegais
entre Estados, com o auxílio de alta tecnologia, e a implementação de diversas pessoas em
cadeia de crimes, que apresnetem certa organização, podem representar mera imputação de
bando ou quadrilha, uma vez que a Lei penal brasileira não determina o significado daquilo
que deseja, realmente, sustentar como “crime organizado”, e essa é a grande confusão de
conceitos diretamente lançados nas normas especiais de combate às organizações
criminosas, ferindo — como mais adiante se pesquisará — o princípio da legalidade, tão
caro ao Direito Penal.
Na dogmática brasileira, ANTONIO SCARANCE FERNANDES fez um trabalho
também de crítica às regras sobre a criminalidade organizada, que se permite a transcrição:
A lei seguiu um caminho próprio. Não definiu a organização criminosa,
desprezando a linha inicial do projeto. Não definiu, através de seus elementos
essenciais, o crime organizado. Não elencou condutas que constituiriam crimes
organizados. Preferiu deixar em aberto os tipos penais configuradores de crime
organizado, mas, ao mesmo tempo, admitiu que qualquer delito pudesse se
caracterizar como tal, bastando de decorresse de ações de bando ou quadrilha. É o
que se depreende da leitura do art. 1º, segundo o qual é organizado o “crime
resultante de ações de bando ou quadrilha”. Não foi boa essa orientação.”129
E, aqui, concorda-se com a fala de GAMIL FÖPPEL EL HIRECHE, quando reforça
a idéia segundo a qual “erroneamente, o legislador penal deixou de conceituar (e se
quisesse tratar precisaria fazê-lo) ‘crime organizado’, a demonstrar, com isso, a ocorrência
de manifesta e insuperável inconstitucionalidade, em razão da afronta ao princípio da
reserva legal”.130 Talvez, o tema da presente pesquisa possa ser resumido nessa referência
doutrinária, que bem explicitou a idéia de falta de capitulação legal, desleixo com as regras
128
DIAS, 1988, pp. 8-9.
FERNANDES, Antonio Scarance. O conceito de crime organizado na Lei 9034. Boletim IBCCRIM. São
Paulo, n.° 31, p. 03, jul. 1995.
130
EL HIRECHE, 2005, p. 73.
129
52
constitucionais da legalidade, falha na verificação dos termos utilizados pelo legislador,
situações que geraram, por conseguinte, uma ausência de definição e o ferimento à
Constituição Federal de 1988.
No mesmo passo, seguindo na verificação da linha adotada pela norma de combate
ao crime organizado, MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES explicitou uma posição de
inadequação dos termos legais:
Não existe um conceito satisfatório para o crime organizado mesmo porque
constitui este um fenômeno ainda pouco estudado tanto pela perspectiva
criminológica quanto sob o ponto de vista normativo. Na verdade inexiste
qualquer rigor científico nessa expressão, que é mais uma figura de linguagem do
que um conceito jurídico ou sociológico. Crime organizado não é apenas aquele
assim denominado nos EUA, senão também qualquer estrutura sistematizada apta
à prática lucrativa de ilícitos penais, à margem de qualquer empreendimento que
reúna pessoas e capitais, sob uma direção única, para a consecução de objetivos
pré-estabelecidos.”131
Diante desse debate, é comum tangenciar-se a conceituação de “crime organizado”
para se destacar a “organização criminosa”, englobando toda e qualquer associação
destinada à prática de ilícitos penais.132 A definição de crime organizado trouxe séria
dificuldade de tipificação legal, não se conseguindo distingui-la da criminalidade comum.
Assim, falar em “organização criminosa” parece mais amplo, e, portanto, mais fácil de
pensar o instituto; usar a expressão “crime organizado”, pois, parece sempre mais
complicado, porque não se tem conceitos, definições, parâmetros dessa atitude criminosa.
Ora, toda e qualquer prática de crimes, havendo um número acima de três pessoas, poderá
ser considerada dentro de um espectro de organização criminosa, e isso é inadmissível
frente à exigibilidade de certeza de lei anterior definida (legalidade penal).133
Então, não basta analisar-se tão-somente os textos legais para que se chegue a uma
definição jurídica sobre a entidade “crime organizado”, o que determina problemas no
campo da significação, pois impraticável conceituar o inexistente, ainda mais na forma
restrita de um tipo penal.134
131
LOPES, 1995, p. 174.
BORGES, 2002, p. 15.
133
BORGES, 2002, p. 15.
134
(EL HIRECHE, 2005, pp. 55-57.) Nesse sentido, pertinentes as seguintes considerações: “(...) Conquanto
essas observações de Hassemer sejam de claro sabor lógico, o legislador brasileiro incidiu em cheio na
armadilha, como se verá oportunamente, ao construir o seu instrumento repressivo: confusão entre
132
53
Daí a imprescindibilidade de que, também, para o enfrentamento dessa matéria, seja
feita uma análise (uma aliança de esforços) sociológica, criminológica e, ainda, de política
criminal, sempre na tentativa de se buscar uma maior segurança da própria norma penal,
mais bem equiparada nas necessidades sociais, e com uma maior amplitude de segurança
jurídica.135
E essa busca de definição, sob todos os títulos, não é uma tarefa fácil, e não pode ser
tratada como uma matéria de menor importância, conforme assevera a doutrina de
ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO, trabalhando diretamente os postulados da Lei
n.° 9.034/95:
Não obstante todo esforço interpretativo de que Luiz Flávio Gomes lançou mão na
sua tarefa salvífica do texto legal, não há como fugir à conclusão de que o art. 1.º
da Lei 9.034/95 viola, de modo flagrante, o princípio constitucional da legalidade.
Definir uma figura criminosa, nos termos do art. 5.º, inc. XXXIX, da Constituição
Federal, tem duas acepções. Pela primeira, quer dizer explicitar com marcos
precisos os contornos de um tipo para que não se confunda com outro, nem sirva
de parâmetro para situações fáticas avizinhadas. Já definir, na segunda acepção,
significa estruturar com clareza as condutas criminosas para que possam ser, com
facilidade, compreendidas por seus destinatários. Se o legislador, desavisado ou
malicioso, emprega, na construção típica, termos indefinidos para a descrição do
comportamento humano, corre-se o sério risco de estabelecer a insegurança do
cidadão e transferir-se ao juiz a incumbência do legislador, com a possibilidade de
que a arbitrariedade judicial possa campear à solta, sem rei, nem roque.136
É na forte crítica de ANNAMARIA PECCIOLI, desse modo, que se verifica a
indefinição da doutrina, em escala mundial, sobre a existência de um seguro limite de crime
organizado, causando inúmeras dificuldade de apuração, investigação, proteção, punição e
combate a esses novos ramos de criminalidade. Senão, vejamos:
Le definizioni degli elementi costitutivi della struttura organizzativa e delle
condotta di partecipazione contenute sia nell’azione comune sia nella Convenzione
ONU presentano un carattere di genericità che costituisce un ostacolo alla loro
concreta applicazione.137
organização criminosa e bando de criminosos.” (LOPES, 1995, pp. 174-175.) “Aqui se junta a idéia de
Guaracy Mingardi ao expor como um dos requisitos da criminalidade organizada a simbiose com o Estado.
O delineamento ora proposto por Hassemer, com esses adendos, significaria um passo decisivo no sentido
de se encontrar um núcleo objetivo e palpável de criminalidade organizada.” (Idem, p. 176.)
135
EL HIRECHE, 2005, p. 1.
136
FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. (Coords.) Leis Penais Especiais e sua interpretação
jurisprudencial. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 576.
137
(PECCIOLI, Annamaria. Unione Europea e Criminalità Transnazionale. Nuovi sviluppi. Torino: G.
Giappichelli, 2005, p. 144-145.) TRADUÇÃO: “As definições dos elementos constitutivos da estrutura
54
De conformidade com SHEILA JORGE SELIM DE SALES — fazendo uma
observação entre o Brasil e a Itália (onde tanto se estuda a ‘criminalidade organizada’) —,
os conceitos chamados “tradicionais” não acompanham a evolução das modalidades
criminosas, nos seguintes traços:
No Brasil, em especial no âmbito dos estudos sociológicos, a investigação
científica sobre o tema não pode ser considerada definitiva, e em países como a
Itália, onde tanto se estuda a ‘criminalidade organizada’, os conceitos
‘tradicionais’ já não mais servem como paradigma, por causa da eficiência e da
sofisticação desta forma de criminalidade para renovar e inovar sua estrutura e
suas formas de emergir e atuar.138
LUIZ FLÁVIO GOMES e RAÚL CERVINI afirmaram ter o legislador brasileiro
criado “uma nova tipologia”,139 criticando — logo a seguir — essa tentativa, tendo em vista
que a regra especial não trouxe o conteúdo mínimo de definição de uma norma
incriminadora, não caracterizando, sequer implicitamente, o instituto do crime organizado.
E esse aceite, seguindo os moldes críticos propostos no presente trabalho, na ilusão
de desconstrução das armaduras legislativas já implementadas no nosso ordenamento
jurídico, parece desviar-se de uma obediência necessária aos parâmetros constitucionais
fundamentais, principalmente quanto aos ditames do princípio da legalidade (bem como aos
cuidados com a taxatividade da norma, da impossibilidade da analogia em matéria penal
[salvo in bonam partem], e da anterioridade da norma).
É diante dessa construção que se pode fazer o seguinte destaque: nem a Lei n.º
9.034/95 nem os preceitos regulamentares contidos na Lei n.º 10.271, de 11 de abril de
2001, nos quais a criminalidade organizada foi equiparada a associação criminosa de
qualquer tipo, trouxeram o tipo penal em relação ao crime organizado.
De acordo com ANDRÉ LUÍS CALLEGARI:
organizacional e da conduta de participação contidas tanto na ação comum como na Convenção da ONU
apresentam um caráter vago, que constitui um obstáculo em suas concretas aplicações.”
138
SALES, 2005, p. 134.
139
GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Crime Organizado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
p. 100.
55
A doutrina dominante considera que na prática é difícil ou quase impossível a
aplicação desse preceito, já que não se oferece uma definição de organização
criminosa. O Código Penal brinda uma denominação para os crimes praticados por
quadrilha ou bando, mas que não coincide com a que o legislador pretendeu dar
em relação à organização criminosa. (...) O legislador não manteve este conceito e,
com isto, ficamos sem saber, precisamente, o que significa uma organização
criminosa para efeitos penais.140
E mais: não informaram, sequer, qualquer espécie de característica, de forma de
atuação, de modalidade delitiva desse fenômeno, deixando ao operador todo e qualquer tipo
de interpretação quanto à definição.
Na aplicação da pena, por exemplo, existe a forma hedionda de recolhimento em
“regime disciplinar diferenciado”, quando apoiado em “fundadas suspeitas de envolvimento
ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”. Essa
é a redação do art. 52 da Lei n.º 10.792, de 1.º de dezembro de 2003:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes características: (...)
§2.º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento
ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou
bando.
Ora, não se sabendo o que é, de fato, organização criminosa, ou ao menos a
diferença entre esta e as implicações do delito de quadrilha ou bando (art. 288 do Código
Penal), jamais se poderá avaliar, na fase de execução da pena [na qual parecem sumir todos
os tipos de garantias constitucionais do cidadão] o correto encaminhamento do preso ao
chamado regime disciplinar diferenciado, ou mesmo na fase de conhecimento da causa,
tendo em vista que a Lei apresenta a possibilidade de aplicação da regra também ao preso
provisório.
A atual Lei de Tóxicos, n.° 11.343, de 23 de agosto de 2006, fez expressa referência
à figura da organização criminosa, impedindo a redução de um sexto a dois terços da pena,
nos seguintes moldes:
140
CALLEGARI, André Luís. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro: aspectos criminológicos.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 161.
56
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...)
§ 4.° Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
É a partir dessa redação que se percebe, com clareza, a fragilidade do conceito,
porque torna qualquer espécie de associação plausível de impedir o alcance do benefício da
redução da pena de um sexto a dois terços, abrindo um espaço perigoso ao cometimento de
injustiças processuais, erros de intepretação e de decisão, expondo a liberdade do cidadão ao
arbítrio.
E aqui a explicação: a redação da Lei n.° 9.034/95 implementou o uso de duas
formas de associação de pessoas para o cometimento de fatos: a modalidade de “quadrilha
ou bando”, já definida pelo art. 288 do Código Penal (associarem-se mais de três pessoas,
para o fim de cometer crimes), e “organizações criminosas” (a Lei dispõe sobre a utilização
de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações
criminosas).
Ao serem feitas algumas alterações na referida Lei n.° 9.034/95, a partir da entrada
em vigor da Lei n.° 10.217/2001, entendeu o legislador por agregar, além das modalidades
“quadrilha ou bando” e “organização criminosa”, àquela condizente com a “associação
criminosa”, expressão já utilizada em outros dispositivos repressivos, como foi no caso da
Lei n.° 6.368/76 (recentemente alterada pela Lei n.° 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual
também trouxe essa figura, em seu art. 37)141 e na Lei n.° 2.889/56 (no seu art. 2.°, contra a
prática de genocídio).
Ora, em duas das figuras associativas, qual sejam, “quadrilha ou bando” e
“associação criminosa”, o legislador fez a questão de grifar os seus contornos de definição,
os quais permitem ao intérprete manter a fidelidade essencial aos ditames da legalidade e
141
Diz o art. 37: “Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática
de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei: Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6
(seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.”
57
dimensionar, ao menos in thesi, a existência ou não do mínimo indicativo do cometimento
de um ilícito penal, e restou cabalmente demonstrada, por outro lado, a falta de conceituação
quanto à “organização criminosa”142 — expressão não detalhada como deveria, não se
sabendo a partir de quantos integrantes pode ser considerada, quais os injustos típicos que
poderão ser elencados como tal, em que circunstâncias age uma organização, com qual
finalidade, se verificada para crimes econômicos e outros, ou somente para crimes
econômicos —, distanciando, desde o nascedouro, a avaliação técnica do operador do
Direito com a regra constitucional da definição do crime.
A aplicação de uma regra tão grave, portanto, na ausência de segurança quanto às
linhas do princípio constitucional da legalidade (tendo em vista que qualquer associação
pode ser considerada como organizada, e passível de receber o “carimbo” de crime
organizado), torna o Direito Penal, cada vez mais, um meio arbitrário de sustentação do
poder, e não um meio de resolução de conflitos, com ditames sérios de política criminal,
aliado em outras importantes disciplinas. E, ainda, como afirmou MAURÍCIO ANTÔNIO
RIBEIRO LOPES:
Criminalidade organizada apresenta-se hoje como abre-te-sésamo para
desencadear o arsenal de instrumentos de intervenção de perigos e da elucidação
de crimes. As profundas incisões nas garantias tradicionais do poder da polícia e
do processo penal estão sendo operadas ou estão por acontecer sempre e
invariavelmente em nome desta forma de criminalidade. Isto deforma a situação
completamente. Na verdade a população encontra-se realmente sobressaltada e
agredida por uma forma de criminalidade que nada tem a ver com a criminalidade
organizada: é a criminalidade de massas. Quem mistura ambas dificulta uma
Política criminal racional. É nesse sentido que se deve buscar a localização
histórica da Lei 9.034/95. Todo Estado moderno, de economia de modelo liberal,
com sociedades de progressão vertical, com núcleos urbanos altamente
desenvolvidos e facilidades para a geração e circulação de riquezas e bens, tende,
mais cedo ou mais tarde, dispor de instrumentos para a repressão e a prevenção de
uma espécie de criminalidade gerada pelas facilidades desse próprio sistema sóciopolítico-econômico.143
142
Como referiu MARCO ANTÔNIO DE BARROS: “Se na anterior redação (que sequer mencionava as
associações criminosas) pairava dúvida conceitual sobre o significado das entidades ilícitas ‘quadrilha ou
bando’ e ‘organização criminosa’, com a alteração do dispositivo restou claro que entre elas não há
coincidência, enterrando de vez qualquer argumento favorável ao tema. (...) Somando-se essa e outras
falhas gritantes apresentadas em seu texto, contrárias ao cumprimento das garantias constitucionais da
ampla defesa e do contraditório, obteve-se como resultado a ineficácia de referido diploma legal no
combate à criminalidade organizada.” (BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de Capitais e Obrigações
Civis Correlatas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 175-176.)
143
LOPES, 1995, pp. 172-173.
58
Noutro exemplo, na atual Lei de Tóxicos (Lei n.º 11.343, de 23 agosto de 2003 —
que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas), houve a menção às
associações criminosas que praticam crimes e, também, referência às pessoas que cooperam
com tais organizações, de maneira desordenada, como se demonstra:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e
34 desta Lei:
Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias- multa.
Parágrafo Único: Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a
prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
§1.º, e 34 desta Lei:
Pena — reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a
4.000 (quatro mil) dias-multa.
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à
prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei:
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos)
dias-multa.”
A Lei Anti-Drogas apenas se utilizou de várias expressões possíveis para a reunião
de pessoas, sem detalhar qualquer forma de criminalidade organizada. Ora, não seria aqui,
nessa legislação, que se deveria trabalhar com mais certeza (ou alguma clareza) a incidência
de crime organizado, na prevenção do delito de tráfico? Nem nessa Lei, que nada trouxe de
novidade ao universo da repressão contra as drogas, houve uma tentativa do legislador
brasileiro em salvaguardar um conceito (ou mesmo uma tentativa de definição) daquilo que
seria “crime organizado”, mais uma vez deixando toda a responsabilidade às regras de
interpretação. Concorda-se com ANDRÉ LUÍS CALLEGARI que “o tráfico de drogas,
para movimentar todas essas somas, exige uma associação organizada, com perfil
empresarial e cujo objetivo é obter lucro e poder”,144 mas a norma penal deve registrar
aquilo que espera combater, apresentando o mínimo de definição ao universo jurídico, para
que a regra seja aplicável ao menos dentro de linhas limítrofes impeditivas de injustiças e
arbitrariedades.
Além disso, como há uma grande variação nas possibilidades de organização para
fins criminosos, não há como se englobarem todas em um só tipo incriminador, pois o que
se tenta é igualar os crimes de roubo de cargas, narcotráfico internacional, crimes contra o
144
CALLEGARI, 2003, p. 35.
59
Sistema Financeiro Nacional e, dentre outros, a extorsão mediante seqüestro.145 Há aspectos
políticos, sociais e econômicos que fazem crescer as possibilidades de grupos que se
pretendem qualificar como “organizações criminosas”, o que torna impossível se chegar a
um conceito único que a todas englobe e incrimine, conforme preleciona a doutrina:
A Lei 9.034/95 não levou na devida conta a criminalidade organizada, nos termos
em que ela se apresenta no mundo atual e que demanda efetivo controle para que
não redunde em danosidade social de tão alto gravame. Preferiu-se, em vez da
formulação de uma legislação mais confrontadora em relação ao processo
globalizador — o que, sem dúvida, exigiria uma abordagem temática que não
poderia resumir-se ao Estado nação —, a estruturação de uma lei absolutamente
inócua em relação às várias facetas com que se apresenta a criminalidade
transnacional na economia de mercado. Pode-se afirmar, sem medo de errar, que a
Lei do Crime Organizado foi o diploma legal que os senhores do crime rogaram a
Deus que fosse produzido: um esforço puramente político ou meramente
simbólico, com o qual se pretende controlar a criminalidade dos poderosos, o que
no fundo, não se deseja.146
Pode-se identificar, no atual estágio de evolução da doutrina penal, uma tentativa de
conceituação para o crime organizado como sendo “aquele praticado por no mínimo três
pessoas que, associadas de forma permanente, praticam reiteradamente determinados
crimes a serem definidos pelo legislador, conforme as peculiaridades de cada região ou
país”.147 Ora, essa definição não discrepa daquela do art. 288 do Código Penal, cuja
aplicação, entretanto, restaria reservada aos crimes não-contemplados pelo legislador como
decorrentes de organizações criminosas.148
145
NOGUEIRA fornece listagem mais ampla de possibilidades: “Uma enumeração, ainda que incompleta,
desses delitos, seria menos ruim de que uma vaga menção a “organizações criminosas”, bastando lembrar,
à guisa de ilustração, o que acontece com os grupos de extermínio, os esquadrões da morte, o tráfico de
entorpecentes, a extorsão mediante seqüestro, a “lavagem de dinheiro” (que ainda não encontra
regulamentação adequada em nosso direito), a corrupção ativa e passiva, a sonegação fiscal, os delitos de
“colarinho branco”, a criminalidade contra as relações de consumo e a ordem econômica, a proliferação
de entidades racistas e secretas, o contrabando, a cartelização da economia, a remessa ilegal de divisas, a
criação de organizações paramilitares, a “grilagem” de terras, a propaganda enganosa e abusiva, a
dizimação da fauna e da flora, a degradação do meio ambiente, a falsificação de moedas e de carteiras de
habilitação, os furtos e roubos de veículos e de toca-fitas, o assalto à mão armada, a receptação contumaz,
os “desmanches”, o lenocínio e tantas outras condutas humanas intimamente ligadas à organização
delitiva.” (NOGUEIRA, 1995, p. 154.)
146
FRANCO; STOCO, 2002, pp. 577-578.
147
SILVA, 2003, p. 35.
148
Veja-se, por adecuada, uma observação de VINCENZO MUSACCHIO: “Pero tan importante como
sancionar incluso penalmente a las empresas en los casos graves, al aplicarles sanciones materialmente
aflictivas y preventivas, deben rodearse de principios y garantías, para racionalizar la intervención y
cumplir a cabalidad con los fines preventivos de las incriminaciones.” (MUSACCHIO, Vincenzo. Derecho
penal economico, criminalidad organizada y Union Europea. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais,
ano 14, n.º 60, maio/junho de 2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 218.)
60
Difícil, todavia, se saber se esses crimes integram os contidos no Direito Penal ou no
Direito Penal secundário (econômico-social, ou administrativo), ou seja, os regulados fora
do Código Penal e correspondentes aos perigos típicos à sociedade atual, justificando, em
tese, a tutela exacerbada aos bens jurídicos ofendidos pelas “associações criminosas”.149
Ainda na tentativa de “definição”, merecem transcrição alguns textos brasileiros de
grande valia, assim o entendemos, para a matéria que nessa pesquisa se propõe ao
enfrentamento.
Nos mesmos moldes, a autora RENATA ALMEIDA DA COSTA ressaltou a nãodefinição de crime organizado pela legislação brasileira:
Porém, ao fim da leitura dos treze artigos que compõem o referido texto legal, não
se depreende, tecnicamente, o que seja crime organizado, nem sequer se determina
quem são os seus sujeitos ativos. Em tese, e nas palavras do sociólogo Guaracy
Mingardi, os legisladores fizeram uma lei que fornece instrumentos legais para
combater um crime que, legalmente, não existe. O texto legal em estudo discorre,
meramente, sobre meios de prevenção e de repressão não dando importância
nenhuma à definição do conceito de crime organizado, nem à definição das
práticas proibidas e ilícitas abrangidas pelos tipos legais. Muito menos, ressalva a
manutenção das garantias fundamentais dos indivíduos dentro do atual Estado de
Direito (Democrático).150
Ao fazer um resumo de idéias de importantes autores, JOSÉ LAFAIETI BARBOSA
TOURINHO lança uma referência conclusiva que não retira a noção de inexistência do
termo “criminalidade organizada”, explicitando a confusão que paira na doutrina nacional
em relação a esse tema:
A expressão ‘organização criminosa’ padece, nas palavras de Luiz Flávio Gomes,
de um ‘clamoroso déficit conceitual’, não tendo o legislador explicitado um
conceito autônomo relativo a esta organização. E, convenhamos, não seria tarefa
fácil tipificar uma conduta dessa natureza. Muito se fala em crime organizado,
objeto da investigação do legislador da Lei 9.034/95. No entanto, trata-se de um
conceito criminológico, e, como anota Eugênio Raul Zaffaroni, ‘de uma exatidão
relativa’. Guaracy Mingardi, analisando o fenômeno chamado crime organizado
sobre um aspecto sociológico, dá uma idéia de quão difícil é conceitua-lo, e dentre
as várias objeções que faz às idéias comumente feitas sobre crime organizado e
quadrilha, e cita o exemplo dos ‘arrastões’ ocorridos em praias da cidade do Rio
de Janeiro, quando um bando de garotos corria praticando furtos, e, embora
reconhecendo a existência de uma quadrilha, entende que ‘não há nada mais
desorganizado do que aquilo que fizeram’. Portanto, na sua perspectiva, ‘ter uma
149
DIAS, 1988, p. 43.
COSTA, Renata Almeida da. A sociedade complexa e o crime organizado: a contemporaneidade e o risco
nas organizações criminosas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 90.
150
61
grande quadrilha não significa que o conceito de crime organizado possa ser
utilizado’.151
Inobstante aquilo que se referiu como “confusão” sobre o conceito, tal matéria
merece toda a atenção do operador do Direito, em razão de que muitos casos se têm
investido de denúncias com essa grave acusação, supressora de garantias e direitos, sem
trazer ao universo jurídico uma definição segura, de acordo com os padrões constitucionais,
em verdadeiras conquistas de garantias do cidadão contra a persecutio criminis do Estado,
muitas vezes arbitrárias e infundadas.
Vejamos, pois, mais algumas observações quanto à conceituação, agora na vox de
LUIZ FLÁVIO GOMES e RAÚL CERVINI, em importantíssima crítica que fizeram, sem
dúvida de força marcante na doutrina que se dispôs ao enfrentamento da matéria sobre a
criminalidade organizada:
Uma das mais clamorosas omissões da recentíssima Lei 9.034/95, reside em não
ter explicado o conceito autônomo de ‘crime organizado’ ou de ‘organização
criminosa’. Existem inúmeras referências na Lei às ‘organizações criminosas’ (no
título principal, na definição do Capítulo I, no art. 2.º caput, no art. 2.º, inc. II,
etc.), mas o legislador, distanciando-se do projeto original (Proj. 3.516, do Dep.
Michel Temer), acabou não definindo explicitamente, deixando tal tarefa para o
intérprete. Foi elaborada uma lei de ‘combate’ (essa é a expressão utilizada pelo
art. 4.º da lei) ao crime organizado sem identifica-lo inteiramente, isto é,
continuamos legislativamente sem saber o que é que devemos entender por crime
organizado (stricto sensu), dentro da extensa realidade fenomenológica
criminal.152
É na obra de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI que se apresentam algumas
observações quanto à matéria da criminalidade organizada, referindo que, no “campo
político tampouco existe uma definição: o Comitê assessor do governo dos Estados Unidos
concluiu, em 1976, não existir ‘uma definição suficientemente abrangente, que satisfaça as
necessidades dos indivíduos e grupos muito diferentes que possam usá-la como meio para
151
TOURINHO, José Lafaieti Barbosa. Crime de quadrilha ou bando & associações criminosas. 1.ªed. (ano
2003), 3.ª tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 115.
152
(GOMES; CERVINI, 1997, p. 89.) E, continuam os autores: “No antigo projeto que chegou a ser aprovado
(parcialmente) no Congresso brasileiro (Projeto de Lei da Câmara 62/90) adota-se o seguinte conceito:
‘Considera-se crime organizado aquele que de algum modo coopera com os fins ou participa das atividades
das quadrilhas, bandos ou organizações previstas pelo art. 288’. Este artigo, por seu turno, passaria a ter a
seguinte redação: ‘Participar de quadrilha, bando ou organização que se serve das estruturas ou é
estruturada ao modo de sociedades, associações, fundações, empresas, grupos de empresas, unidades ou
forças militares, órgãos, entidades ou serviços públicos, concebidas, qualquer que seja o princípio,
pretexto, motivação ou causa, para cometer crimes ou alcançar objetivos cuja realização implica em
práticas de ilícitos penais. Pena: reclusão de um a três anos’.” (GOMES; CERVINI, 1997, p. 93.)
62
desenvolver um esforço controlador do crime organizado”.153 Ainda, no que diz respeito ao
plano legal, refere o autor que “a situação não é diferente, pois a Racketeer influenced and
corrupt organizations, conhecida com a sigla RICO, integra o capítulo 96 do Federal
Criminal Code and Rules como instrumento legal específico de luta contra o crime
organizado nos Estados Unidos, contendo uma larguíssima lista de atividades delitivas,
mas nenhuma categorização”.154 E, mesmo admitindo ZAFFARONI que “o organized
crime não é um conceito criminológico, mas uma tarefa que o poder impôs aos
criminólogos”, ressalta que ainda não há uma “sustentação fática séria, pois todos destacam
até hoje a insuficiência da investigação empírica”.155
Pelo estudo que até aqui se apresentou, pode-se constatar a ausência de um conceito
minimamente satisfatório sobre o crime organizado, e a alta crítica trazida pela doutrina
brasileira referente aos termos legais utilizados pelo legislador. Arrisca-se, agora, a detalhar
a forma como a atual dogmática italiana tem entendido a matéria, verificação que se entende
aplicável ao registro que se pretende fazer com essa pesquisa, pelo choque de referências
doutrinárias, e pela carga de estudos que se dispuseram a enfrentar o tema da criminalidade
organizada.
2.3. Análise da doutrina italiana sobre a criminalidade organizada.
Na Itália, país que se organizou em levante contra o fenômeno de criminalidade
organizada, os textos sobre o tema são de grande valia à presente pesquisa.156 Vejamos,
pois, para que desenhe uma perspectiva da criminalidade organizada no âmbito
internacional, a perspectiva lançada por ANNAMARIA PECCIOLI:
Può essere attinto un importante contributo alla concretizzazione delle generiche
formulazioni delle definizioni contenute nell’azione comune dall’analisi della
Convenzione sulla criminalità organizzata transnazionale che, nel dicembre 2000,
a Palermo, la Conferenza delle Nazioni Unite ha aperto alla firma degli Stati
membri. L’articolato si apre, infantti, con la rilevante definizione degli elementi
caratteristici dei crimini transnazionali, che consente di distinguere tale categoría
153
ZAFFARONI, 1996, p. 47.
ZAFFARONI, 1996, p. 47.
155
ZAFFARONI, 1996, p. 51.
156
A pesquisa em textos italianos, registre-se, obteve o auxílio fundamental do Prof. LUIGI FERRAJOLI, da
Universita degli Studi di Roma Tre (Roma/Itália), na disciplina de Teoria Generale del Diritto (carga
horária: 40h), assistida no primeiro semetre de 2006.
154
63
di reati dai crimini internazionali (che rappresentano, invece, la lesione di interessi
rilevanti della Comunità internazionale): aderendo all’interpretazione più estensiva
ha tale dimensione il reato commesso in uno Stato ma la cui parte rilevante
dell’organizzazione e della pianificazione avviene in un altro Stato ed, ancora,
quello commesso in uno Stato ma nella cui realizzazione è implicato un grupo
criminale organizzato impegnato in attività criminali in più Stati.157
Ou seja, a primeira coisa que os membros da Comissão sobre criminalidade
organizada resolveram adotar, como se percebe, foi a diferenciação entre os crime
internacionais, os quais atingem bens jurídicos tutelados pela Comunidade, indicando aí a
primeira marca de uma organização para a prática de crimes. Mas, não é só essa a
característica do instituto, e deve ser indicada a maneira pela qual a regra italiana foi-se
adequando ao fenômeno dessa nova criminalidade, como escreveu GIOVANNI FINDACA:
Per completezza di riferimenti normativi, va ricordato che il fenomeno in esame
interessa il diritto penale sostanziale anche sotto angolazioni ulteriori, che qui
possono essere però soltanto accennate: la legge Rognoni La Torre (I. 13
settembre 1982, n.º 646) ha introdotto, oltre all’art. 416-bis c.p. che configura
l’associazione di tipo mafioso (v. Infra, par. 4), la nuova figura criminosa
dell’illecita concorrenza con minaccia o violenza (art. 513-bis); successivamente,
in sede di modifiche (I. 19 marzo 1990, n.º 55) della legge antimafia dell’82, è
stata riformulata la fattispecie di riciclaggio (art. 648-bis) ed è stato introdotto il
nuovo reato di impiego di denaro, beni utilità di provenienza illecita (art. 648 ter).158
A doutrina italiana, remarque-se, chegou também a tangenciar as diretrizes de uma
imputação de criminalidade associativa e as adequações necessárias de verificação no
âmbito do princípio constitucional da legalidade:
Stando ai principi di legalità e frammentarietà dell’illecito penale, non costituisce,
infatti, reato ogni comportamento genericamente diretto alla lesione od alla messa
157
(PECCIOLI, 2005, pp. 141-142.) TRADUÇÃO: “Pode ser alcançado uma importante contribuição para a
concretização das formulações genéricas das definições contidas na ação comum da análise da Convenção
sobre a criminalidade organizada transnacional que, em dezembro de 2000, em Palermo, a Conferência das
Nações Unidas, abriu com a assinatura dos Estados Membros. O articulado se abre, de fato, com a relevante
definição dos elementos característicos dos crimes transnacionais, que consente em distinguir tal categoria
dos crimes internacionais (que representam, ao invés, a lesão de interesses relevantes da Comunidade
internacional): aderindo à interpretação mais extensa tem tal dimensão o crime cometido em um Estado, em
que a parte relevante da organização e do planejamento acontece em outro Estado, e, ainda, aquele cometido
em um Estado, em que na sua relação é imputada a um grupo criminal organizado empenhado na atividade
criminal em mais Estados.”
158
(FIANDACA, Giovanni. Criminalità organizzata e controllo penale. In: L’Indice Penale. Anno XXV, n.º
1, gennaio-aprile. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1991, (pp. 5-34), p. 11.) TRADUÇÃO: “Para
a complementação de referências normativas, convém recordar que o fenômeno em questão interessa ao
direito penal substancial também sob ângulos ulteriores, que somente aqui podem ser acenados: a Lei
Rognoni La Torre (I. 13 de setembro de 1982, n.º 646) introduziu, além do art. 416-bis c.p., que configura a
associação de tipo mafioso (v. Infra, par. 4), a nova figura criminosa da ilícita concorrência com ameaça ou
violência (art. 513-bis); sucessivamente, com modificações (I. 19 de março de 1990, n.º 55) da lei anti-máfia
de 82, foi reformulado o caso de lavagem (art. 648-bis) e foi introduzido o novo crime de emprego de
dinheiro, bens de utilidade de proveniência ilícita (art. 648-ter).”
64
in pericolo di um dato bene giuridico, sibbene quelle sole condotte Che abbiano
concretizzato determinate modalità di offesa, espressamente tipizzate dal
legislatore.159
Verificou-se, a partir da citação que se fez, que não é esquecido o princípio da
legalidade, e a necessidade de a norma indicar o mínimo de significação em seu preceito,
para que não se permita qualquer tipo de abuso de definição da norma italiana de combate
ao crime organizado, mas tal aspecto mostrou-se insuficiente para a criação de uma norma
protetiva dentro dos limites da legalidade penal. E, ainda sobre o tema, segue a lição do
mesmo autor, FLAVIO ARGIRÒ, pela coerência com o tema até aqui estudado,
apresentando outros elementos para a busca de uma definição:
Na deriva che, se davvero si volesse lasciare spazio alla sociologia attraverso um
esegesi teleologicamente orientata della fattispecie di cui all’art. 416 bis c.p.,
occorrerebbe forse ripartire dalla stessa nozione di parrtecipe, valorizzando la
necessità di um esercizio, anche ‘tacito’, della forza di intimidazione caratteristica
del vincolo associativo da parte di tutti i concorrenti. Per altri versi, bisognerebbe
forse prendere atto dei compiti attualmente assegnati alle donne all’interno della
struttura propria delle organizzazioni di tipo mafioso, della rilevanza del c.d.
avviamento nella successione tra clan in um determinato ambito territoriale, della
evidente possibilità da parte di imputati detenuti di continuare a gestire i propri
interessi pur dall’interno delle case circondariali, nonché del ruolo assolutamente
fondamentale svolto dai pentiti, le cui dichiarazioni risultado spesso finalizzate
non soltanto a ‘sviare’ il normale corso della giustizia, ma anche all’eliminazione
di personaggi ritenuti ‘scomodi’ o facenti parte di ‘gruppi rivali’.160
E essa caracterização se faz extremamente necessária, tendo em vista que a
norma deve conter os elementos de definição do tipo, conforme a ponderação de
ANDREA DI NOCOLA:
159
(ARGIRÒ, 2003, pp. 787.) TRADUÇÃO: “Estando nos princípios de legalidade e fragmentariedade do
ilícito penal, não constitui crime, de fato, todo e qualquer comportamento genericamente ligado à lesão ou
ao risco de um determinado bem jurídico. Embora somente aquelas condutas que concretizamos,
determinadas modalidades de ofensa, expressamente tipificadas pelo legislador.”
160
(ARGIRÒ, 2003, pp. 800-801.) TRADUÇÃO: “Disto deriva que, se realmente quisesse dar espaço à
sociologia através de uma exegese teologicamente orientada pelo caso do qual o artigo 416 bis c.p., seria
preciso talvez partir de novo da mesma noção de participante, valorizando a necessidade de um exercício,
também tácito, da força de intimidação característica do vínculo associativo por parte de todos os
concorrentes. Por outro lado, seria preciso tomar ato das tarefas atualmente dadas às mulheres dentro das
estruturas própria das organizações de tipo mafioso, da relevância do assim dito início na sucessão entre clã
em um determinado âmbito territorial, da evidente possibilidade por parte de acusados detidos de continuar
a gerenciar os próprios interesses até mesmo dentro das casas que estão nos arredores, mas também do papel
absolutamente fundamental desenvolvido pelos arrependidos, cujas declarações resultam, freqüentemente,
finalizadas não somente para desviar o curso normal da justiça, mas também à eliminação de personagens
julgados incômodos ou participantes de grupos rivais.”
65
I criminali organizzati di stampo mafioso — quelli che, per scopi di proffito o di
potere, commettono reati in associazione, tramite l’uso di strrutture commerciali o
ad esse simili, sfruttando la violenza e altrri strumenti di intimidazione,
influenzando il mondo politico, i mezzi di comunicazione, l’amministrrazione
pubblica, la giustizia, l’economia legale — si dedicano regolarmente ai reati
economici, magari affi dandosi a competenze e tecnologie nuove, e si infiltrano in
attività imprenditoriali lecite.161
Talvez nessa outra expressão de fala, ANDREA DI NOCOLA tenha
conseguido transmitir a necessidade uma verificação constante dos termos e do
cuidado com a interpretação (chega a mencionar: “Tentar iluminar esta zona de sombra
é um desafio para criminologistas e penalistas”), quando o assunto é a verificação do
crime organizado, como se transcreve:
Tentare di illuminare questa zona d’ombra è una sfida per criminologi e penalisto.
Per i criminologi, che denovo porre mano alle definizioni stesse di criminalità
economica e rivedere i confini trta questa e la criminalità organizzata tradizionale,
creando nuovi paradigmi interpretativi, comprendendo quanto esteso sia il
fenomeno ‘criminalità economica organizzata’ e quali le modalità organizzative
specifiche dei singoli reati economici quando essi si manifestano in modo
complesso. Per i penalisti, che devono valutare quali siano gli strumenti migliori
per contrastare i contatti trta criminali organizzati e criminali dal colletto bianco
nell’area della criminalità economica e quali le contromisure da approntare per
attaccare l’organizzazione della criminalità economica, a prescindere dalla natura,
mafiosa o meno, dei soggetti coinvolti.162
Fazendo uma distinção entre o que chama de “empresa econômica mafiosa” e
“máfia política”, FERDINANDO IMPOSIMATO faz as seguintes observações sobre a
matéria do crime organizado:
161
(NICOLA, Andrea. La criminalità economica organizzata: implicazioni di política penale. Rivista
Trimestrale do Diritto Penale Dell’Economia. Ano XV, Gennaio-Giugno de 2002. Padova: CEDAM, pp.
276-277.) TRADUÇÃO: “Os criminosos organizados de tipo mafioso — aqueles que, com fins de
aproveitamento ou de poder cometem crimes em associações, através do uso de estruturas comerciais ou a
essas semelhantes, abusando da violência de outros instrumentos de intimidação, influenciando o mundo
político, os meios de comunicação, a administração pública, a justiça, a economia legal — se dedicam
regularmente aos crimes econômicos, talvez atos danosos com competência e tecnologias novas e se
infiltram em atividades empresariais lícitas.”
162
(NICOLA, 2002, p. 291.) TRADUÇÃO: “Tentar iluminar esta zona de sombra é um desafio para
criminologistas e penalistas. Para os criminologistas, que devem colocar a mão nas mesmas definições de
criminalidade econômica e rever os limites entre esta e o crime organizado tradicional, criando novos
paradigmas interpretativos, compreendendo o quanto seja extenso o fenômeno ‘crime econômico
organizado’ e quais as modalidades organizacionais específicas dos particulares crimes econômicos quando
estes se manifestam de modo complexo. Para os penalistas, que devem avaliar quais são os melhores
instrumentos para contrastar os contatos entre crime organizado e crimes de colarinho branco na área da
criminalidade econômica e quais as providências a ser tomadas para atacar a organização da criminalidade
econômica, a prescindir da natureza, mafiosa ou não, dos sujeitos envolvidos.”
66
Le organizzazioni di tipo mafioso sono caratterizzate, al loro interno, da un
vincolo associativo non necessariamente stabile, dall’assoluta segretezza,
dall’incondizionata subordinazione ad un capo e da precisirituali per il
reclutamento dei neofiti. Esse, pur se lacerate da profondi contrrasti al loro interno,
sfociati in una serie spaventosa di omicidi e di stragi (sono ormai note le ‘guerre’
tra mafia vicente e mafia perdente, trta nuova camorra organizzata e nuova
famiglia, tra cosche mafiose calabresi), hanno accresciuto la loro potenza,
attraverso un incremento incalcolabile delle proprie risorse finanziarie, una
penetrtazione in tutti i settori della vita pubblica e della economia, creando una
reste vasta ed articolata di complicità e di interessi, che si estende in tutto il
território nazionale, negli USA, nel Canada, in Australia, in Francia, in alcuni
paesi del Medio e dell’Estremo Oriente e in America Latina.(...) La realizzazione
di enormi profitti attraverso il traffico di stupefacenti, il traffico di armi, il
contrabbando di tabacco lavorato estero, le estorsioni, i sequestrti di persona ed
una serie interminabile di altre attività illecite, ha posto le famiglie mafiose, fin
dall’inizio degli anni settanta, di fronte alla necessita-utilità di investire l’enorme
ricchezza accumulata nella creazione di imprese economiche operanti nei settori
dell’edilizia, dell’agricoltura e del commercio.(...) Quanto ai rapporti mafiapolitica, la cronaca giudiziaria registra numerosi casi di interventi di interventi di
uomini politici a favore di mafiosi titolari di imprese economiche. Tali interventi
non si sono limitati all ‘appoggio’ delle pratiche che interessano soggetti mafiosi,
specie in ordine al rilascio di licenze e di autorizzazioni e all’aggiudicazione di
appalti per la costruzione di opere pubbliche, ma si estendono al vero e proprio
sostegno giudiziario nei processi di mafia.163
Após lançar considerações sobre a organização das máfias italianas de cunho
empresarial e político, FERDINANDO IMPOSIMATO ressalta a necessidade, ainda,
da criação de uma “estratégia global” para o combate dessa modalidade de crime,
consolidada na legislação italiana (mas que, todavia, trabalha com conceitos
totalmente abertos na sua definição):
163
(IMPOSIMATO, Ferdinando. La risposta dello Stato allá criminalità organizzata. In: Trattato di
Criminologia, Medicina Criminologica e Psichiatria Forense. Tomo III: La Criminologia e il Diritto Penale.
Milão: Giuffrè, 1987, pp. 41-50.) TRADUÇÃO: “As organizações de tipo mafioso são caracterizadas, no
interior delas, por um vínculo associativo não necessariamente estável, pelo segredo absoluto da
incondicionada subordinação a um chefe e por rituais precisos para o recrutamento dos neófitos. Estas,
mesmo se laceradas por profundos contrastes em seus interiores, alargados em uma série assustadora de
homicídios e de tragédias (já são conhecidas as ‘guerras’ entre máfia vencedora e máfia perdedora, entre a
nova camorra organizada e nova família, entre bandos mafiosos calabreses), cresceram, potencialmente,
através de um incremento incalculável dos próprios recursos financeiros, uma penetração em todos os
setores da vida pública e da economia, criando uma rede, vasta e articulada de cumplicidade e de interesses,
que se estende em todo o território nacional, nos Estados Unidos, no Canadá, na Austrália, na França, em
alguns países do Oriente Médio, do Extremo Oriente e na América Latina (...) A realização de enormes
aproveitamentos através do tráfico de drogas, do tráfico de armas, do contrabando de tabaco trabalhado no
exterior, das extorsões, dos seqüestros de pessoas e de uma série infinita de outras atividades ilícitas,
colocou as famílias mafiosas, desde o início dos anos setenta, diante da necessidade-utilidade de investir
enorme riqueza acumulada na criação de empresas econômicas operantes nos setores da construção civil, da
agricultura e do comércio. (...) Quanto às relações máfia-política, a crônica judiciária registra numerosos
casos de intervenções de homens políticos a favor de mafiosos, donos de empresas econômicas. Tais
intervenções não se limitaram ao ‘apoio’ das práticas que tratam de sujeitos mafiosos, sobretudo na ordem
da expedição de licenças e de autorizações e na adjudicação de empreitadas para a construção de obras
públicas, mas se estendem à verdadeira e própria sustentação judiciária nos processos da máfia.”
67
Tutto ciò mette in luce come il rapporto mafia-politica non sia caratterizzato dalla
semplice convivenza della seconda verso la prime, ma da una vera e propria
compenetrazione tra le due entità, tale da configurare un’associazione criminale tra
alcuni soggetti politici e la mafia siciliana e calabrese.
Come è evidente, la mafia è un fenomeno molto più complexo rispetto al passato,
e va assumendo sempre più una connotazione tutta politica.
È necessario, quindi, perché la lotta abbia successo, elaborare una strategia
globale, che deve articolarsi in diverse direzioni, con l’obiettivo unificante del
ripristino del funzionamento di tutte le istituzioni: magistratura, forze di polizia e
pubblica amministrazione.
Ritenere che la mafia sia invincibile e che lo Stato debba abituarsi a convivere con
essa è un errore che nasce dal fatto di non tener conto da un lato del gran potere
destabilizzante della criminalità organizzata (attraverso la droga, i sequestri e gli
omici) e dall’altro dei forti fattori di resistenza allo strapotere politico-mafioso, sia
nell’ambito delle pubbliche istituzioni che nel mondo della produzione.164
GIOVANNI FINDACA esclarece alguns outros pontos, principalmente
quanto à ligação existente entre as organizações criminosas na Itália e o sistema
governamental:
Oltre che per la persistenza di connotazioni subculturali, che ne spiegano il
perdurante radicamento anche in termini di (tuttora) diffuso consenso sociale, la
criminalità di stampo mafioso si caratterizza —specie in alcune zone del nostro
paese — per l’infittirsi delle sue interrelazioni col sistema politico-amministrativo.
(...) Considerato nella sua potenziale latitudine, il concetto di criminalità
organizzata si presta invero anche a ricomprendere forme di criminalità ‘politica’
incentrate sul modello associativo, di cui sono esemplificazione paradigmatica i
gruppi terroristici (‘Brigate rosse’, ecc). Tuttavia, se si passa dal piano
astrattamente concettuale alla selezione ‘criminologica’ delle caratteristiche delle
diverse manifestazioni di criminalità organizzata circoscritta al crimine
organizzato ‘comune’.165
164
(IMPOSIMATO, 1987, pp. 70-71.) TRADUÇÃO: “Tudo isto coloca em evidência como a relação máfiapolítica não é caracterizada pela simples convivência da segunda em relação à primeira, mas de uma
verdadeira e própria compenetração entre as duas entidades, tal a configurar uma associação criminal entre
alguns sujeitos políticos e as máfias siciliana e calabresa. Como é evidente, a máfia é um fenômeno muito
complexo em relação ao passado e está assumindo cada vez mais uma conotação totalmente política.
Portanto, é necessário para que a luta tenha sucesso, elaborar uma estratégia global que se deve articular em
diversas direções, com objetivo unificador de restabelecer o funcionamento de todas as instituições:
magistratura, forças policiais e administração pública. Julgar que a máfia seja invencível e que o Estado
deva se acostumar a conviver com esta é um erro que nasce do fato de não levar em conta, por um lado, o
grande poder desestabilizante da criminalidade organizada (através da droga, dos seqüestros e dos
homicídios) e por outro lado os fortes fatores de resistência ao poder extremo político-mafioso, tanto no
âmbito das instituições públicas como no mundo da produção.”
165
(FIANDACA, 1991, p. 9.) TRADUÇÃO: “Além da persistência de conotações sub-culturais que explicam
a perdurante radicação também em termos de, até hoje, um difundido consenso social, a criminalidade de
cunho mafioso se caracteriza – especialmente em algumas zonas de nosso país – pelo infiltrar-se de suas
inter-relações com o sistema político-administrativo. (...) Considerado na sua potente latitude, o conceito de
crime organizado se presta, na verdade, a compreender novamente formas de criminalidade ‘política’
centralizadas no modelo associativo das quais são uma exemplificação paradigmática dos grupos terroristas
(As Brigadas Vermelhas, etc.). Todavia, passa-se do plano abstratamente conceitual à seleção
‘criminológica’ das características das diversas manifestações do crime organizado circunscrito ao crime
organizado ‘comum’.”
68
A legislação italiana, por assim dizer, também imbuída de uma ordem de urgência, a
partir da necessidade de proteção da sociedade frente a sua problemática situação de máfias
organizadas, acabou gerando uma norma imprecisa, já diversas vezes revisada pelo Poder
Legislativo. E essa constatação se pode verificar, pois, a partir dos escritos de
GIANFRANCO MARULLO e MICHELE BARILLARO:
Si è evidenziata sempre di più l’esigenza di elaborare uno specifico sistema
normativo di contrasto contro le organizzazioni criminali di stampo mafioso, reso
evidente anche dal fatto che queste non fossero delle semplici ‘consorterie
criminali’, ma che grazie al loro potere prevedessero, non solo di agire con metodi
criminali, ma di estendere il proprio contrrollo sulla vita civile ed economica
puntando ad acquisire un potere alternativo a quello delle Istituzioni. Occorre
anche considerate che, data la complessità del fenomeno e delle sue
manifestazioni, le reisposte non sono state sempre univoche con previsioni
normative spesso disorganiche e dattate dall’urgenza di intervenire con
determinazione, che hanno costituito di fatto, un sottosistema normativo e di
politica criminale ‘a forbice’: da un lato votato a nuovi picchi sanzionatori,
dall’altro arricchito da nuove e specifiche possibilità premiali, dall’altro arricchito
da nuove e specifiche possibilità premiali, rispettivamente per chi continua ad
essere membro dell’organizzazione e chi di fatto ne esce collaborando con la
giustizia.166
E prosseguem os referidos autores:
La repressione della criminalità organizzata, connessa soprattutto al traffico di
stupefacenti ed al riciclaggio del denaro di provenienza illecita, non è più un
problema di carattere nazionale, giacché la stessa struttura di una multinazionale
del crimine impone la costituzione di un fronte comune di difesa fra i Paesi esosti
alla sua minaccia; e impone dunque anziutto una circolazione delle informazioni,
che hanno ormai assunto il carattere di informazioni automatizzate.167
166
(MARULLO, Gianfranco; BARILLARO, Michele. La legislazione italiana nella lotta allá criminalittà
organizzata. In: La Cooperazione Internazionale per la Prevenzione e la Repressione della Criminalità
Organizzata e del Terrorismo. Vol V. Milão: Giuffrè, 2005, pp. 383-404, p. 386.) TRADUÇÃO: “Foi
evidenciada cada vez mais a exigência de elaborar um específico sistema normativo de contraste contra as
organizações criminais de cunho mafioso, tornadas evidentes, também, pelo fato que estas não são das mais
simples ‘seitas criminais’, mas que graças ao seu poder podiam prever, não somente o agir com métodos
criminais, mas estender o próprio controle sobre a vida civil e econômica visando adquirir um poder
alternativo com o das instituições. É preciso também considerar que, dada a complexidade do fenômeno e de
suas manifestações, as respostas não foram sempre unívocas com previsões normativas geralmente
incoerentes e datadas pela urgência de intervir com determinação, que constituíram de fato, um subsistema
normativo e de política criminal ‘com tesoura’: por um lado votado com novos cumes sancionadores, por
outro enriquecido por novas e específicas possibilidades de prêmio, respectivamente para quem continua a
ser membro da organização e quem de fato não sai dela colaborando com a justiça.”
167
(FROSINI, Vittorio. Informatica e criminalità organizzata. In: Il Diritto Dell’informazione e
Dell’informatica. Anno IX, n.º 1, gennaio-febbraio de 1993. Milano: A. Giuffrè, 1993 [pp. 75-83], pp. 8081.) TRADUÇÃO: “A repressão da criminalidade organizada ligada, sobretudo, ao tráfico de drogas e à
lavagem de dinheiro de proveniência ilícita não é mais um problema de caráter nacional, já que a mesma
estrutura de uma multinacional do crime impõe a constituição de uma frente comum de defesa entre os
países ameaçados e impõe, acima de tudo, uma circulação das informações que assumiram o caráter de
informações automatizadas.”
69
AUGUSTO BALLONI, por sua vez, indica que existem organizações criminais que
se baseiam na força, e outras que agem sem aparente violência, e são descritas também
como formas de crime organizado que se servem alternativamente da violência para suas
atividades. Senão, vejamos:
Esistono organizzazioni criminali Che si fondano sulla forza ed altre Che agiscono
senza apparente violenza, ma sono descritte anche forme di criminalità organizzata
che si servono per le loro attività, alternativamente, della violenza. In Italia esiste
un’organizzazione criminale chiamata mafia o cosa nostra, considerata omogenea
da un punto di vista etnico-territoriale, che, insieme alla camorra e alla
’ndrangheta, costituisce l’organizzazione criminale considerata più potente, per la
quale violenza, forza, sopruso sono state considerate le basi del suo potere. (...)
Questa distinzione è solo apparente, perché mette in dubbio che l’uso della
violenza per scopi economici sia una caratteristica distintiva solo di certi mercati
illegali. (...) Più recentemente si definì il crimine organizzato come un abituale
crimine profissionale che implica un sistema di rapporti definiti con reciproci
doveri e privilegi. Successivamente si utilizzò il termine ‹‹crimine organizzato››
per descrivere una organizzazione formalmente strutturata per controllare settori di
attività legali ed illegali, attraverso le quali si ottiene potere o lo si controlla.168
É nessa perspectiva, então, que os textos italianos também buscam unir os elos de
estudos de outras áreas para agregar melhor os enlaces de uma criminalidade mafiosa, ou
organizada, sempre na tentativa de visualizar o campo de atuação de seus integrantes, das
formas do vínculo associativo organizado, das características dessas ações criminosas, como
se percebe na leitura proposta por VINCENZO MUSACCHIO:
Sin duda la nueva criminalidad que está confrontando a los países y al sistema
penal en su totalidad es la criminalidad organizada, empresarial, transnacional, que
utiliza instrumentos sofisticados como los medios de comunicación modernos y las
redes comerciales internacionales. El sistema de producción de libre mercado que
se ha impuesto en el mundo desde la caída del muro de Berlín, nos ha llevado a la
globalización de las relaciones económicas y con ella, a que la criminalidad
relacionada con el lucro ilícito pueda moverse a sus anchas por los territorios
nacionales aprovechando las redes del comercio internacional.169
168
(BALLONI, Augusto. Criminologia e criminalità organizzata: analisi, ipotesi e prospettive. In: La
criminalità organizzata: moderne metodologia di ricerca e nuove ipotesi esplicative. Tullio Bandini, Marco
Lagazzi e Maria Ida Marugo (Orgs.). Milano: Giuffrè, 1993, pp. 36-39.) TRADUÇÃO: “Há organizações
criminais que se baseiam na força e outras que agem sem aparente violência, e são descritas também como
formas de crime organizado que se servem alternativamente da violência para suas atividades, Na Itália, há
uma organização criminal chamada máfia ou cosa nostra, considerada homogênea de um ponto de vista
étnico territorial, que, junto à camorra e à ’ndrangheta constitui a organização criminal considerada mais
potente, para a qual, violência, força, e injustiça foram consideradas as bases de seu poder. (...) Esta
distinção é só aparente, porque coloca em dúvida que o uso da violência para objetivos econômicos seja uma
característica distintiva somente de certos mercados ilegais. (...) Mais recentemente, definiu-se o crime
organizado como um habitual crime profissional que implica um sistema de relações definidas com deveres
e privilégios recíprocos. Sucessivamente, utilizou-se o termo crime organizado para descrever uma
organização formalmente estruturada para controlar setores de atividades legais e ilegais, através das quais
se obtém ou se controla poder.”
169
MUSACCHIO, 2006, p. 219.
70
E segue o autor italiano, trazendo uma importante contribuição sobre o tema, para
que se dimencione o problema enfrentado em seu país com a situação da criminalização de
grupos organizados:
En algunos países de nuestro entorno, como Italia, se ha demostrado que la
criminalidad organizada cada vez más se está infiltrando en empresas legales con
prestigio en el mercado, para reciclar sus beneficios económicos, al ser este ‘ciclo
productivo’ fundamental para su desarrollo económico. Incluso se habla de una
‘mafia empresarial’ o ‘empresa mafiosa’ para denominar a este fenómeno de
inmersión del capital ilícitamente obtenido en el capital ‘sano’ de empresas
consolidadas.”170 (…) “En los últimos tiempos es cada vez más evidente que la
criminalidad organizada necesita de empresas para los diferentes ciclos del delito:
comisión de delitos (societarios, de iniciados, etc.), encubrimiento de delitos
(lavado de dinero) y financiación de la comisión del delito (empresas para
financiar el terrorismo).171
Na obra Le Organizzazioni Criminali Internazionali (aspetti geostrategici ed
economici), o autor italiano MARCO GIACONI ressalta os seguintes aspectos sobre as
organizações criminosas internacionais:
Perché si può parlare di una vera e propria strategia delle organizzazioni criminali
internazionali? Sostanzialmente, per i motivi che tali strutture: 1) sono radicate su
un territorio, di cui hanno un controllo pressoché globale, dal quale reclutano i loro
capi e accoliti, adottando i modelli culturali etnici di riferimento e di fidelizzazione
degli stessi; 2) hanno una finalità globale come gli stati tradizionali, che consiste
nel potere di acquisire risorse finanziarie, tramite il controllo di tutti gli aspetti del
mondo di produzione in corso, sia diversificando le fonti di reddito, che
acquisendone di nuove. Infine, 3) hanno la capacità di difendersi militarmente
dalle azioni di repressione condotte dagli stati nazionali, dalle organizzazioni
‘regionali’, tanto da formare una vera e propria strategia globale, che ha le
caratteristiche della rete di relazioni o della ‘rete di reti’ finalizzata a difendere: a)
il modo di produzione criminale e la specifica strutura sociale ad esso
corrispondente e funzionale, b) i livelli di costo delle materie prime e degli altri
fattori di produzione del sistema criminale stesso, c) i mercati finali di smercio dei
prodotti di origine illecita, d) i modelli sociali, culturali e di comportamento,
maggiormente funzionali al mantenimento delle gerarchie criminali stesse.172
170
(Idem.) No mesmo sentido, verificar as obra de GARGANI, Alberto. L’adeguatezza della struttura
organizzativa. In: AA.VV., La criminalità organizzata tra esperienze normative e prospettive di
collaborazione internazionale, a cura di Giovannangelo De Francesco. Torino: G. Giappichelli editore, 2001,
p. 58-59.
171
MUSACCHIO, 2006, p. 220.
172
(GIACONI, Marco. Le Organizzazioni Criminali Internazionali (aspetti geostrategici ed economici).
Milão: Franco Angeli, 2001, p. 7.) TRADUÇÃO: “Por que se pode falar de uma verdadeira e própria
estratégia das organizações criminais internacionais? Substancialmente, pelo motivo que tais estruturas: 1)
são radicadas em um território, que têm um controle quase global, em que recrutam seus chefes e
seguidores, adotando os modelos culturais étnicos de referência e de fidelidade dos mesmos; 2) têm uma
finalidade global como os estados tradicionais, que consiste no poder de adquirir recursos financeiros
através do controle de todos os aspectos do mundo de produção em curso, seja diversificando as fontes de
renda como adquirindo novas; 3) enfim, têm a capacidade de se defender militarmente das ações de
repressão conduzidas pelos estados nacionais, pelas organizações ‘regionais’, tanto para formar uma
verdadeira e própria estratégia global, que tem as características da rede de relações ou da ‘rede de redes’
71
Alguns doutrinadores, como se percebe, admitem a incorreção dos termos
sobre a criminalidade organizada, inclusive quanto à legislação italiana, como se
verifica no texto de GIOVANNI FIANDACA:
La locuzione ‘criminalità organizzata’ ormai diffusa nel linguaggio corrente, non è
in sé dotata di altrettanta validità euristica sul piano scientifico. Presa alla lettera,
essa è talmente generica e ampia da poter abbraciare le attività criminose più
disparate, purché realizzate da più soggetti che concorrano, con un minimo di
organizzazione, nella preparazione e/o esecuzione di reati. Non sorprende, allora,
che in sede criminologica non si sia a tutt’oggi riusciti a reggiungere un accordo a
livello definitorio, oscillandosi tra definizioni ora onnicompresive ora piú
specifiche e modifiche e modificandosi, altresí, l’approccio a seconda che si adotti
un parametro strettamente giuridico-penale ovvero di tipo socio-criminologico.
In verità una simile incerteza è, almeno in parte, anche conseguenza della
insufficiente elaborazione scientifica del fenomeno. A dispetto dell’incremento
quantitativo della letteratura apparsa negli ultimi anni, i contributi sul tema della
criminalità organizzata non sempre posseggono sufficiente rigore analitico e
spesso sono privi di riscontri empirici adeguati.173
E, mais adiante, afirma o doutrinador italiano, com a mesma certeza de
indefinição da norma sobre o combate ao crime organizado, esclarecendo a falha
legislativa daquele país, como aqui também acontece, a partir da sustentação de uma
lei vazia de significado e absolutamente indefinida, em desacordo com os ditames
constitucionais:
È da rilevare, in via preliminare, che la locuzione ‘criminalità organizzata’ non ha
finora ricevuto una autentica consacrazione legislativa, ma è stata dal legislatore
espressamente impiegata soltanto in maniera sporadica e marginale. (...)
Verosimilmente, questa scarsità di (espliciti) riferimenti legislativi si spiega
considerando che la locuzione in esame ha una matrrice piú sociocriminologica
com a finalidade de defender: a) o modo de produção criminal e a específica estrutura social a este
correspondente e funcional, b) os níveis de custo de matérias-primas e de outros fatores de produção do
mesmo sistema criminal, c) os mercados finais de comércio de produtos de origem ilícita, d) os modelos
sociais, culturais e de comportamento, na maioria funcionais, à manutenção das mesmas hierarquias
criminais.”
173
(FIANDACA, 1991, pp. 5-6.) TRADUÇÃO: “A locução ‘crime organizado’, tão difundida na linguagem
corrente, não é por si só dotada de outra validade heurística no plano científico. Ao pé da letra, esta é muito
genérica e ampla para poder abraçar as atividades criminosas mais desiguais, com a condição que realizadas
por mais sujeitos que concorrem com um mínimo de organização na preparação e/ou execução de crimes.
Não surpreende, então, que em sede criminal não se tenha até agora conseguido chegar a um acordo a nível
de definição, oscilando entre definições às vezes totalmente compreensivas, às vezes mais específicas e
modificadas e, se modificando também, a abordagem de acordo com a condição que se adote um parâmetro
estritamente jurídico penal ou de tipo sócio-criminológico.Na verdade, uma análoga incerteza é pelo menos
em parte, também conseqüência da insuficiente elaboração científica do fenômeno. Apesar do incremento
quantitativo da literatura surgida nos últimos anos, as contribuições no tema do crime organizado nem
sempre possuem suficiente rigor analítico, e freqüentemente, estão privados de confrontos empíricos
adequados.”
72
che penalistica e che soltanto di recente essa è andata diffondendosi nell’ambito
del linguaggio corrente, dove peraltro mantiene un ampio alone di genericità che
contrrasta con quel principio di determinatezza che dovrebbe sempre informare la
legislazione penale.174
No mesmo caminho, escreveu SALVATORE ALEO:
Il problema della determinazione sia del tipo che della soglia di rilevanza del
contributo, che invero amplifica, in tali termini, la carenza di determinatezza del
delitto associativo, riguarda in generale la dimensione organizzativa e già
plurisoggettiva di qualsiasi attività delittuosa, ed invero la stessa nozione di
concorso nel reato.175
Encerrando a parte referente à doutrina italiana, merece ser transcrito o texto de
GIOVANNI FINDACA, em plena sintonia com o tema enfrentado na preseNte pesquisa:
Sul versante costituzionale, la fattispecie associativa è sospettabile di
incostituzionalità sotto un quadruplice punto di vista: i) della sua compatibilità con
la libertà costituzionale di associazone; ii) del rispetto del principio di tassatività,
nonché degli ulteriori due princípi di: iii) offensività e iv) personalità della
responsabilità penale.176
Mostrou-se de fundamental análise as forças implementadas pela doutrina italiana
em relação ao tema da criminalidade organizada, até para que se pudesse obter uma real
dimensão da significação desse conceito em um Estado que, rigidamente, operacionalizou
um combate ao crime organizado. Mesmo a partir dessa escala de transcrições, o conceito,
como exige a reserva de lei, ainda não se fez possível de visualizar. Passemos, então, à
verificação de algumas características desse instituto, ainda meio confuso em sua origem,
mas que busca trabalhar as associações organizadas de pessoas para a prática de delitos.
174
(FIANDACA, 1991, p. 10.) TRADUÇÃO: “É para relevar, em via preliminar, que a locução ‘crime
organizado’ não recebeu até agora uma autêntica consagração legislativa, mas foi pelo legislador
expressamente empregada somente de maneira esporádica e marginal. (...) Realmente, esta falta de
(explícitas) referências legislativas se explica considerando que, a locução em questão, tem uma matriz mais
sócio-criminológica do que penalística e que só recentemente esta foi se difundindo no âmbito da linguagem
corrente, onde, por outro lado, mantém uma grande nuance de geracionismo que contrasta com o princípio
de determinação que deveria sempre informar a legislação penal.”
175
(ALEO, Salvatore. Sistema penale e criminalità organizzata. Le figure delittuose associative. 2.ed. Milano:
Dott. A.Giuffrè Editore, 2005, p. 262.) TRADUÇÃO: “O problema da determinação tanto do tipo quanto no
limiar de relevância da contribuição, na verdade amplifica, em tais termos, a carência de determinação do
delito associativo, e, geralmente, trata da dimensão organizacional muito subjetiva de qualquer atividade de
delito e, na verdade, da mesma noção de concurso no crime.”
176
(FIANDACA, 1991, p. 16.) TRADUÇÃO: “Na vertente constitucional, o caso associativo é suspeitável de
inconstitucionalidade sob um quádruplo ponto de vista: i) de sua compatibilidade com a liberdade
constitucional de associação; ii) do respeito do princípio de taxação, assim como dos ulteriores dois
princípios de: iii) ofensiva e iv) personalidade da responsabilidade penal.”
73
2.4. Características da criminalidade organizada. O texto da Lei n.° 9.034/95 e o
surgimento de uma “categoria frustrada”. (Repercussões e análise crítica dos conceitos
inexistentes.)
Apenas para ressaltar o que circula sobre o tema do crime organizado na Internet —
trazendo à pesquisa, no mesmo passo, alguns recentes dados sobre a matéria —, veja-se a
publicação do ensaio feito pelo representante das Nações Unidas contra Drogas e Crime
(UNODC) para o Brasil, GIOVANNI QUAGLIA:
O crime organizado movimenta US$ 2 trilhões por ano, sendo que US$ 1,4 trilhão
circulam no sistema financeiro. Segundo Giovanni Quaglia, representante das
Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC) para o Brasil, os números
representam entre 2% e 5% do Produto Interno Bruto (PIB) mundial. (...) Giovanni
Quaglia afirmou que, nos últimos anos, os avanços no combate ao crime
organizado se deram mais nos atos normativos do que na prática. “Mais países
assinaram as convenções internacionais, acordos bilaterais, mas este é um caminho
a médio e longo prazo. Temos que lembrar que a Conferência Internacional do
Crime Organizado foi assinada em 2000 e ratificada no início deste ano pelo
Brasil. Estamos bem no início, mas a parte normativa é muito importante”,
considerou.”177
O Brasil, por meio do Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004, ratificou a
CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO
TRANSNACIONAL, adotada em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000. E tal
Convenção, em seu Artigo 2, estabelece uma “Terminologia” a ser utilizada pelos países
membros, nos seguintes moldes:
Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso
organizado’ — grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum
tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais
infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter,
direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; (...)
Mesmo essa definição, salvo melhor juízo, não satisfaz a noção de certeza quanto à
ação de uma organização criminosa, tendo em vista que, de uma maneira direta, pode-se
afirmar que o delito de formação de quadrilha ou bando, se percebido em algumas situações
de obtenção de benefício econômico, se amolda aos parâmetros daquilo que a Convenção
tratou como grupo criminoso organizado. E então, o que difere?
177
Trecho retirado da página http://www.portalpolitico.com.br/jornalismo/010904br.htm, em 21 de setembro
de 2006, com a finalidade de demonstrar alguns dados estatísticos sobre a matéria trabalhada na presente
pesquisa.
74
Uma primeira divisão na matéria, fundamental para que se possa compreender
aquilo que se imagina ser o “crime organizado”, justamente perpassa pela noção de duas
modalidades delitivas: uma tradicional e outra empresarial.
De acordo com o pensamento de MIGUEL REALE JÚNIOR, autor que
acompanhou — em seu artigo publicado em 1996, na Revista do Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais — a idéia de crime organizado tradicional e empresarial, a diferença
fundamental entre essas duas figuras estaria na forma ilícita ou lícita das organizações para
a prática de delitos; na modalidade tradicional, a organização ab initio é ilegal, e se utiliza
de meios obscuros para a realização de suas ações; e, na outra, dita empresarial, a
organização é lícita na sua origem, não se constitui para a prática de delitos, mas “que se
valem de sua estrutura institucional para, respaldadas em sua força econômica e política,
vir a realizar delitos de repercussão nacional ou transnacional, de forte impacto na vida do
país ou dos países em que se consumam, valendo-se de meios tecnologicamente sofisticados
e de pessoas profissionalmente qualificadas”.178 O traço marcante dessas organizações é o
do emprego de métodos e ações empresariais.179 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI remarca
uma situação importante: “É absolutamente inútil buscar o crime organizado na
Antigüidade, na Idade Média, na Ásia ou na China, na pirataria etc., porque isso não faz
mais que indicar que se há olvidado uma ou mais características em que se pretende fundar
a categoria, como são a estrutura empresarial e, particularmente, o mercado ilícito”,180 em
razão de que essa categoria é inconcebível no mundo pré-capitalista, no qual não se
corporificavam empresar e nem o tipo atual de mercado. Assim, uma organização criminosa
funcionaria com estabilidade, permanência, acumulação de riqueza, hierarquia de poder, uso
de tecnologia, recrutamento de pessoas e divisão funcional.181
Em apertada síntese, a modalidade tradicional, segundo referiu o autor, vive “para a
prática de delitos para depois buscar fontes de legitimação” de suas ações criminosas —
como ocorre na realização do ilícito de lavagem de capitais, dentre cujas modalidades
delitivas anteriores, necessárias à perfectibilização do injusto, está, justamente, o crime
178
REALE Jr., 1996, p. 186.
BORGES, 2002, p. 33.
180
ZAFFARONI, 1996, p. 46.
181
GOMES; CERVINI, 2005, pp. 92-93.
179
75
organizado — enquanto que a modalidade empresarial tem “finalidade lícita ou
aparentemente lícita”, e descamba para a prática de delitos em função do ganho fácil,
maiores lucros, “sempre estimulados ou acobertados pelo poder econômico ou político” que
possui.182
Segundo JOÃO DAVIN, a distinção entre os dois modelos de organização
criminosa — o tradicional (de base territorial), e o empresarial (de base transnacional) —
se estaria apagando, ante a progressiva interpenetração de ambos, base de definição também
acompanhada por GUARACY MINGARDI.183 Mesmo assim, indica o primeiro autor que o
crime organizado tradicional caracteriza-se por um grupo de pessoas voltadas para
atividades ilícitas e clandestinas, que possui uma hierarquia própria e capaz de planejamento
de lucros, baseando suas atividades no uso da violência e da intimidação, tendo como fonte
de lucros a venda de mercadorias ou serviços ilícitos, no que é protegido por setores do
Estado, impondo a lei do silêncio aos membros ou pessoas próximas, e o controle pela força
de determinada porção de território.184 Já o modelo empresarial é menos difícil de
diferenciar das simples quadrilhas (ou de uma empresa legal), caracterizando-se pela
transposição para o crime de métodos empresariais, ao mesmo tempo em que deixam de
lado qualquer resquício de conceitos como honra, lealdade, obrigação etc., tendendo à
especialização e dispersão no mercado das atividades criminais. As empresas são montadas
para dar lucro em uma atividade que conhecem bem.185
Na doutrina italiana, veja-se a seguinte observação de MARIO CENTORRINO e
FERDINANDO OFRIA:
182
REALE Jr., 1996, p. 186.
DAVIN, 2004, p. 54.
184
MINGARDI, Guaracy. O Estado e o Crime Organizado. São Paulo: IBCCrim, 1998, pp. 82-83.
185
(MINGARDI, 1998, pp. 87-88.) Este autor, ainda, sustenta um interessante e elucidativo exemplo: “...
outras organizações, aparentemente lícitas, podem optar pelo crime. Como um banco cuja direção se deixa
corromper e realiza transações criminosas. Estas organizações, porém, estão fora do nosso escopo. Elas
foram criadas para atuar na legalidade. Seu trajeto foi desviado por uma liderança específica. Seria
diferente se fosse criado um banco somente para lavagem de dinheiro ilícito, por exemplo.” (Idem, p. 89.)
Veja-se, na doutrina italizana, a fala de GIOVANNI FIANDACA: “Ma in determinati contesti, dove
l’intreccio tra criminale ed economia legale diventa più fitto, possono delinearsi scenari ben piú articolati,
in cui si assiste alla complicità o convivenza interessata o contiguità tra organizzazioni criminali e settori
imprenditoriali.” (FIANDACA, 1991, p. 7.) TRADUÇÃO: “Mas em determinados contextos, onde a
ligação entre criminal e economia legal se torna mais profunda, podem se delinear cenários bem mais
articulados, nos quais se assista a cumplicidade ou a convivência interessada ou a contigüidade entre
organizações criminais e setores empresariais.”
183
76
Ancora, le stesse organizzazioni criminali hanno di frequente la necessità di
appoggiarsi ad imprese ‘pulite’ per poter coprire o direttamente effettuare attività
di riciclaggio o di cleaning up di proventi illeciti. Evidentemente, dunque, non
sempre è facile tracciare una demarcazione netta tra soggetti ‘sani’ e soggetti
‘devianti’, tra ‘onesti’ e ‘criminali’. Anzi, molto spesso i criminali svolgono anche
una pluralità di attività lecite, mentre molti ‘onesti’ nascondono una certa quantità
di atti illeciti all’interno di attività per altri versi totalmente regolari.186
A criminalidade organizada (seja tradicional ou empresarial) obedece na doutrina
brasileira uma mesma verificação prática, impulsionada por cada autor a partir de
determinadas características, que permite uma noção geral daquilo que represente, mas
ainda sem a perfeita delimitação segura, capaz de brotar na legislação penal uma figura
típica. O uso de uma legislação imprecisa e fora das dos marcos de segurança e certeza de
imputação, em larga medida, é uma forma de abuso de poder estatal, tendo em vista que
abre um caminho de inciência dos cidadãos quanto aos parâmetros mínimo e máximo de
alcance da persecução criminal do Estado frente à prática de um suposto fato penalmente
relevante.
Veja-se a explicação trazida por GUARACY MINGARDI, que unificou as duas
modalidades, tratando de crime organizado tradicional, com capacidade de planejamento
empresarial:
Crime Organizado Tradicional: Grupo de pessoas voltadas para atividades ilícitas
e clandestinas que possui uma hierarquia própria e capaz de planejamento
empresarial, que compreende a divisão do trabalho e o planejamento dos lucros.
Suas atividades se baseiam no uso da violência e da intimação, tendo como fonte
de lucros a venda de mercadorias ou serviços ilícitos, no que é protegido por
setores do Estado. Tem como características distintas de qualquer outro grupo
criminoso um sistema de clientela, a imposição da lei do silêncio aos membros ou
pessoas próximas e o controle pela força de determinada porção de território.187
O autor JOÃO DAVIN examina três elementos necessários à conceituação e
caracterização da organização criminosa: primeiramente, o elemento nuclear do conceito
seria a existência de uma organização, aqui entendida como entidade autônoma dos seus
membros, que age em função da prossecução de um dado fim ou objetivo; isto é, trata-se da
186
(CENTORRINO, Mario e OFRIA, Ferdinando. L’impatto criminale sulla produttività del settore privato
dell’economia. Un’analisi regionale. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2001, pp. 24-25.) TRADUÇÃO:
“Ainda, as mesmas organizações criminais têm, frequentemente, a necessidade de apoiar-se nas empresas
‘limpas’ para poder cobrir ou diretamente efetuar atividade de lavagem ou de cleaning up de lucros ilícitos.
Portanto, nem sempre é fácil traçar uma demarcação nítida entre sujeitos ‘sãos’ e sujeitos ‘desviados’, entre
‘honestos’ e ‘criminais’. Aliás, frequentemente, os criminais desenvolvem também uma pluralidade de
atividades lícitas, enquanto muitos ‘honestos’ escondem certa quantidade de atos ilícitos no interior de
atividades, por outro lado, totalmente regulares.”
187
MINGARDI, 1998, p. 82-83.
77
necessária institucionalização do grupo que se cristaliza, estabelecendo-se relações de poder
e hierarquia entre os seus membros, surgindo uma vontade própria, autônoma destes; ao
depois, a permanência ou estabilidade temporal da organização; e, por fim, a prática de
infrações ou crimes visando a obtenção de proveitos econômicos relevantes.188 Estes
elementos permitem ao supracitado autor a criação de um conceito operacional de
“criminalidade organizada”, isto é, capaz de diferenciá-la da prática organizada de crimes.189
Mesmo assim, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI escreve que é indissociável dessa
categoria a figura do atentado aos bens jurídicos relacionados com a economia, com o
mercado: “A classe de atividades que se pretende categorizar como organized crime se
vincula ao mercado e, neste sentido, apresentam-se mais claras as aproximações dos
economistas ou as criminológicas que apontam ao econômico, do que aquelas que se
afastam desta dimensão ou a subestimam”.190
Novamente, é ANNAMARIA PECCIOLI quem remarca algumas questões sobre a
matéria na doutrina italiana — tão acostumada ao debate desse tema, principalmente a partir
das noções de combate aos grupos criminosos aflorados no território daquele país, em
operações inúmeras, com e sem resultados, tendo como a mais importante delas a “operação
mãos limpas”191 — tratando das características:
Il disvalore penale delle organizzazioni è incentrato, in primo luogo, sulla
creazione di una struttura composta da tre o più persone e con un’articolazione
interna dei compiti (l’articolazione interna dei ruoli è il requisiti, assente nella
Convenzione ONU e nell’azione comune, idoneo a garantire la sopravvivenza
della complessa struttura di un’organizzazione la cui attività criminosa ha una
dimensione transnazionale) e, in secondo luogo, sulla finalizzazione alla
realizzazione di diverse tipologie di gravi reati, la cui individuazione in concreto
viene lasciata alla discrecionalità dei singoli ordinamenti.
Diversamente dalla Convenzione ONU e dall’azione comune il progetto ha il
pregio di indicare espresamente i requisiti minimi della condotta di partecipazione
in conformità con gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali italiani: dal punto
188
(DAVIN, 2004, pp. 64-71.) Sobre o tema, ainda, verificar a obra de GIACONI, 2001.
DAVIN, 2004, pp. 55-57.
190
ZAFFARONI, 1996, p. 53.
191
Na doutrina brasileira: “Os fatos expostos a público recentemente demonstram a urgência de uma ação
rápida, forte e efetiva contra as ramificações do crime organizado no País. Não há lugar para amadorismo
no combate a organizações criminosas. A ação do Estado, embora rápida e compatível com a gravidade
dos delitos noticiados, deve ser feita dentro dos limites da lei e da Constituição, sob pena de se transformar
num inútil festim publicitário. Nesse ponto, a conhecida "Operação Mãos Limpas" italiana demonstra que,
muitas vezes, investigações que são um sucesso de público e de mídia podem produzir resultados pífios no
âmbito judicial, com muitas prisões preventivas, alguns suicídios e delações obtidas mediante "acordos",
mas poucas condenações definitivas.” (MAZLOUM; GONÇALVES, 2000, p. 4.)
189
78
de vista materiale, il contributo partecipativo debe essere continuato nel tempo,
finalizzato ad aiutare e a sostenere l’organizzazione nel suo complesso e non i
singoli appartenenti e, dal punto di vista dell’elemento soggettivo, deve essere
sorretto dall’animus socii e non necesariamente dal dolo dei singoli reati scopo.192
É nesse sentido que JEAN ZIEGLER fez a seguinte referência sobre a criminalidade
organizada, na tentativa de traçar uma diferença entre esta e a criminalidade econômica:
Analisemos melhor a diferença entre criminalidade organizada e criminalidade
econômica. Os senhores do crime organizado adquirem o seu capital de forma
ilegal; aumentam-no da mesma forma. Para o fazer render, multiplicar, prosperar,
utilizam também processos criminosos. O agente da criminalidade organizada
económica procede doutra maneira. O seu capital — empresa industrial, comércio,
banca, terrenos, etc. — foi adquirido, herdado ou criado de forma absolutamente
legal. Mas, se encontrar obstáculos pelo caminho, se surgir uma crise que ameace
destruir os seus lucros, ou até o capital, recorre a meios criminosos para se
defender.193
E essa dificuldade de definição, de imputar responsabilidade penal aos delitos
econômicos, chamada de “crise do Direito Penal”, havendo vítimas indeterminadas e um
número grande de condutas a serem investigadas, recebeu um comentário no texto de
VINCENZO MUSACCHIO, como se transcreve:
Las dificultades del sistema penal para imputar responsabilidad en los delitos
económicos es un tema crucial de nuestra disciplina que está siendo denunciado ya
por muchos autores como Alessandri y Paliero, entre otros. Estes es precisamente
uno de los síntomas de la tan manida ‘crisis del derecho penal’: la imposibilidad de
determinar la responsabilidad en sistemas complejos, donde las víctimas son
indeterminadas, existe una pluralidad de nexos causales y existen una pluralidad
de conductas, algunas dolosas otras culposa, unas activas y otras omisivas.194
192
(PECCIOLI, 2005, pp. 145-146.) TRADUÇÃO: “O desvalor penal das organizações está centralizado,
primeiramente, na criação de uma estrutura composta por três ou mais pessoas e com uma articulação
interna das tarefas (a articulação interna dos papéis é o requisito ausente na Convenção da ONU e na ação
comum, idôneo em garantir a sobrevivência da complexa estrutura de uma organização cuja atividade
criminosa possui uma dimensão transnacional) e, em segundo lugar, no fim dar ealização de diversas
tipologias de crimes graves em que a individualização concreta é deixada à discricionalidade das
particulares ordenações. Diferentemente da Convenção da ONU e da ação comum, o projeto possui o
privilégio de indicar, expresamente, os requisitos mínimos da conduta de participação conforme as
orientações doutrinais e jurisprudenciais italianas: do ponto de vista material, a contribuição participativa
deve ter continuidade no tempo, com a finalidade de ajudar e manter a organização na sua complexidade e
não os particulares pertencentes, e, do ponto de vista do elemento subjetivo, deve ser sustentado pelo animus
socii e não, necessariamente, pelo dolo dos particulares crimes-fim.”
193
(ZIEGLER, Jean. Os Senhores do Crime. As novas máfias contra a democracia. Tradução para o português
de Manuela Torres. Lisboa: Terramar, 1999, p. 50.) E, no mesmo passo, segue JEAN ZIEGLER em sua
análise: “Insisto: não considero a criminalidade económica um fenómeno de menor importância. Os danos
que ela provoca nas economias da Europa ocidental e a cada um de nós são terríveis. Mas este livro é
dedicado a um inimigo ainda mais perigoso: o crime organizado transfonteiriças. É esse que importa
desmascarar, compreender e combater prioritariamente.” (Idem, p. 51.)
194
MUSACCHIO, 2006, p. 221.
79
Além disso, o Estado, minimizado pela economia global, não tem conseguido
oferecer respostas rápidas e eficazes à criminalidade derivada dessa transnacionalidade, o
que causa intensa sensação de “impunidade” e de insegurança coletivas, como referido no
item acima. Entretanto, uma sociedade organizada não pode partir para um “Direito Penal
despótico, desligado dos princípios e das garantias próprias do Direito Penal de um Estado
constitucionalmente democrático.195
Sobre as características da criminalidade organizada, lança-se aqui uma importante
doutrina italiana, de FRANCESCO BRUNO, que bem detalhou alguns pontos:
Delle difficoltà connesse all’uso del termine ‘Criminalità organizzata’ se fece già
interprete lo stesso Selling (1962), che pure ne sviluppò coerentemente il
contenuto.
Egli infatti usò le seguenti parole per definire il crimine organizzato: ‘il termine
non sembra creare incertezze intendendo con esso definire tutte quelle condotte
che violano la legge penale; esso quindi consente di sottoporre tali comportamenti
alle pene previste dalla legge penale stessa’.
L’aggettivo ‘organizzato’, al contrario, può provocare alcune incertezze di
significato in quanto esso consente più di una interpretazione.196
Seguindo a linha iniciada por FRANCESCO BRUNO, pode-se verificar que uma
primeira organização pode ser considerada aquela especializada em furtos, o que faz
pressupor a existência de receptores e, portanto, de pessoas dispostas a ‘adquirir’ a
mercadoria roubada. Este não é o único tipo de operação que implica a qualidade do crime
organizado, mas é o mais deduzido. Outra aparição de crime organizado seria aquela na
forma de empresa econômica, cuja finalidade é conduzir atividades ilegais ou legais, mas
operando métodos ilegais. Na raiz do crime organizado há, de fato, o objetivo do lucro, que
deve ser obtido de modo continuado, quase como se o delito fosse parte integrante dos
objetivos de uma empresa econômica. O crime organizado, portanto, poderia ser entendido
como uma particular estrutura de organização que, com base nos comportamentos ilegais,
desta desenvolve as conseqüências, os métodos e as formas de atuação, tornando-os sempre
mais funcionais às modificações econômicas e culturais da sociedade, com o objetivo de
obter mais proventos econômicos e, portanto, de aumentar o poder da própria organização.
195
FRANCO, Alberto da Silva. Globalização e criminalidade dos poderosos. In: Revista Portuguesa de
Ciência Criminal. Ano 10, fascículo 2, abril-junho, 2000, Coimbra: Coimbra, p. 209.
196
BRUNO, Francesco. Il significato della ricerca in tema di mafia e di lotta alla mafia. In: La Criminalità
Organizzata – Moderne Metodologie di Ricerca e Nuove Ipotesi Esplicative. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1993,
(pp. 53-75), p.55.
80
E, essa aproximação com o universo jurídico italiano, como se ressalta, é de extrema
valia ao trabalho, fundamentalmente porque algumas das características imaginadas da
criminalidade organizada, justamente, começaram a ser corporificadas a partir dos estudos
com as máfias, e nos processos de combate legislativo lançados pelo sistema repressor da
Itália. Nesse ponto, transcreve-se o esboço de SHEILA JORGE SELIM DE SALES:
Aliás, se seguirmos o modelo de ‘cosa nostra’ e outras organizações similares na
Itália e, partindo de tal modelo, tentássemos verificar a presença de suas
características nos casos em que ‘arriscamos’ dizer serem ‘fatos de criminalidade
organizada’ no Brasil, diversas outras questões devem ser colocadas. Dentre
outras, recordamos: as ‘famílias’; os ritos de iniciação, como, e.g., os ‘bastidores
de sangue’; ordenamento jurídico próprio para resolver os conflitos internos; a
‘imposição do silêncio mediante intimidação’, como fruto da ‘invisível’
intimidação decorrente da ‘fama criminal’ dessas associações; a denominada
‘omertà’. (...) registre-se, porém, que muitas das características dessas
organizações foram ‘quebradas’ pelo denominado ‘pentitismo’ e pelo reconhecido
trabalho de juízes como Giovanni Falcone e Paolo Borselino. Pelo menos em
relação àquela denominada ‘máfia tradicional’ ou ‘vecchia mafia’.197
Vejamos outra observação, agora de MARCO ANTÔNIO MARQUES DA SILVA,
também aliando a prática de crime organizado à ordem econômica, em referência à
consolidação de uma sociedade globalizada, sem ainda diferenciar as duas modalidades
tradicional e empresarial (verificadas em outros trabalhos), mas trazendo uma oportuna
observação sobre a matéria:
Dentro desta sociedade, parece, no mesmo desenvolvimento, o crime organizado,
que, acima de tudo, tem o afã de lucro. A criminalidade organizada, no mundo
globalizado, se direciona à economia, formando um mercado mundial
relativamente homogêneo, aparecendo condições específicas para a sua prática. De
um lado, fundamentalmente econômica em razão de seu conteúdo e
marcantemente empresarial; de outro, os fatos delitivos que tem lugar neste
contexto estão relacionados com atividade tipicamente econômico-empresariais.198
As características apontadas da chamada “criminalidade organizada”, entretanto,
ainda não permitem haver tipificação penal, pois não suprem a inexistência de um conceito
definidor e cerrado, conforme exigido pelo Direito vigente.199
197
SALES, 2005, pp. 137-138.
SILVA, 2006, p. 431.
199
(EL HIRECHE, 2005, p. 91.) O autor VINCENZO MUSACCHIO fez a seguinte obervação: “En suma,
desregulación de los mercados financieros, libertad de movimiento de capitales, redes internacionales de
comercio, proceso de concentración de capitales, alzamiento de fronteras dentro de los espacios comunes,
son todos elementos consustanciales de la economía mundial moderna que pueden ser caldo de cultivo del
tráfico ilícito en general y de la criminalidad organizada en particular, ya que para ella su fin principal es
la obtención de ganancias utilizando toda laguna jurídica. Con este panorama, los penalistas estamos
obligados a proponer una política criminal, esto es, construir una estrategia y elegir una táctica para
198
81
Isso porque, as Leis n.º 9.034/95 e 10.217/01, de forma frustrada, tentaram modelar
um conceito, definindo crime organizado como “ilícitos decorrentes de ações praticadas
por quadrilhas ou bando ou associações criminosas de qualquer tipo”.200 Mesmo com essa
proposta, afirmam ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO:
Embora tenha diploma legal explicitado os meios de prova e os procedimentos
investigatórios necessários para a apuração e prova do ‘crime resultante’ de ações
de quadrilha ou bando, força de maio de e o açodado legislador se esqueceu de dar
os contornos típicos desse ‘crime resultante’. Destarte, o que denominou de
“organização criminosa” não tem forma nem figura de tipo de penal.201
Não se pode permitir, sob pena de violação do princípio da legalidade, a utilização
indiscriminada do recrudescimento previsto pelas Leis n.ºs 9.034/95 e 10.217/01, por força
da falha de entendimentos (oriundos da confusão legislativa) sobre tais conceitos. Apenas se
poderá considerar “organização criminosa” aquela onde as características mínimas exigidas
forem identificadas, independentemente da figura típica praticada.
2.5. Diferenças entre bando ou quadrilha, associação criminosa e organização
criminosa.
A Lei n.º 9.034/95, não optando pela coerência textual, menciona em seu art. 1.º a
expressão “quadrilha ou bando”, causando verdadeira dúvida quanto à terminologia
empregada, e quanto ao alcance almejado pelo legislador. Entretanto, nos artigos 2.º, 4.º, 5.º,
6.º e 7.º e 10.º, lê-se acerca de “ações praticadas por organizações criminosas”. Note-se que
a lei deu, portanto, o mínimo necessário para a configuração dos crimes: a existência de uma
quadrilha ou bando que, em alguns casos, de acordo com a interpretação do julgador, podem
se transformar em “organizações criminosas”.202
Nessa esteira, escreveu JUAREZ CIRINO DOS SANTOS:
luchar contra esta criminalidad organizada transnacional, que tantos costes económicos y sociales está
teniendo para los países miembros.” (MUSACCHIO, 2006, p. 222.)
200
EL HIRECHE, 2005, p. 1.
201
FRANCO, STOCO, 2002, p. 575.
202
GOMES; CERVINI, 1997, pp. 89-90.
82
...as referidas associações de pessoas podem significar formação de bandos ou
quadrilhas criminosas, assim como os fatos praticados por tais bandos ou quadrilha
podem constituir crimes, mas são incapazes de provas a existência de crime
organizado, porque conceitos sem validade não podem ser demonstrados.203
É inquestionável a existência de bandos ou quadrilhas quando existirem grupos de
três ou mais pessoas, consorciadas para a prática de crimes (art. 288 do Código Penal
brasileiro), sendo imperioso o vínculo estável e permanente entre os agentes, unidos no
objetivo exclusivo de delinqüir reiteradamente.204 Entretanto, apenas isso não basta para
fazer surgir outra categoria de associação — o crime organizado —, pois, para que se o
conceitue, faz-se necessário um enorme esforço doutrinário, sem o qual, haverá expressa
ofensa ao princípio legalidade.205
É que a Lei n.º 9.034/95 fala em “crime resultante de ações de quadrilha e bando”
em seu art. 2.º, e, ao utilizar inúmeras vezes o termo “organização criminosa”, consagrou
uma confusão conceitual.206
Falar-se em crime organizado não é o mesmo que se falar em quadrilha ou bando,
tampouco em quadrilha com divisão mais organizada (ou complexa) de tarefas,207 muito
menos se definir crime organizado como “características” que podem estar presentes em
outros crimes.
É como remarca a doutrina de ALBERTO SILVA FRANCO E RUI STOCO, ao
mencionarem a aproximação da legislação contra o crime organizado e as formas legais da
quadrilha ou bando:
O art. 1.º da Lei 10.217/01 equipara rigorosamente quadrilha ou bando a
organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Essa equiparação deixou
ainda mais vulnerável o dispositivo penal na medida em que não foi formulada –
tal com havia ocorrido anteriormente – a descrição da organização criminosa e,
agora, da associação criminosa de qualquer tipo. (...) A organização criminosa é
qualitativamente diversa: é o efeito direto e imediato do processo de globalização
que assola o mundo moderno. O modelo globalizador produziu novas formas de
203
SANTOS, Juarez Cirino dos. Crime organizado. In: Direito Penal e Direito Processual Penal. Uma visão
garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 147.
204
SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Repressão ao Crime Organizado. Inovações da Lei 9.034/95 (com
as alterações promovidas pelas Leis 9.303/96 e 10.217/01). 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 26.
205
EL HIRECHE, 2005, p. 68.
206
FERNANDES, 1995, p. 35.
207
EL HIRECHE, 2005, pp. 76-77.
83
criminalidade que se caracterizam, fundamentalmente, por ser uma criminalidade
supranacional, sem fronteiras limitadoras; por ser uma criminalidade que possui
uma estrutura hierarquizada; por ser uma criminalidade que permite a separação da
equação “tempo-espaço” entre a ação das pessoas que realizam o plano criminoso
e a danosidade social provocada; por ser, enfim, uma criminalidade na qual os
limites entre atividades criminosas e atividades lícitas tornam-se frouxos,
esvanescentes. Tal criminalidade, desvinculada do espaço geográfico fechado de
um Estado-nação, espraia-se por vários outros e se distancia nitidamente dos
padrões de criminalidade que tinham sido até então objeto de consideração
penal.208
Existem, de acordo com a redação dada pela Lei n.º 10.217/01 ao art. 1.º da Lei n.º
9.034/95, três espécies no gênero “criminalidade organizada”, quais sejam: bando ou
quadrilha, associação criminosa e organização criminosa.209 Dessarte, atualmente, não se
pode mais negar a aplicação dos institutos previstos na Lei 9.034/95 sempre que se imputar
o delito previsto no art. 288 do Código Penal ou qualquer outra forma de associação
criminosa prevista na legislação extravagante, em concurso com algum crime210 — não
bastando apenas a existência da quadrilha ou associação, mas sendo necessária a efetiva
prática de um delito211 e a intenção de comissão de outros tantos.
Não basta, pois, haja uma “associação” com pluralidade de pessoas, com vista à
prática de crimes (sob pena de confusão entre associação e co-participação) para que se fale
em “crime organizado”; é necessário, ainda, estejam presentes características especiais, tais
como a busca de fins especiais de uma “instituição” que se sobreponha às vontades
individuais dos indivíduos que a compõem, hierarquia, vínculos políticos, uso de meios
tecnológicos, e a própria divisão territorial das atividades ilícitas.212
A vontade do legislador foi, portanto, criar (por meio da estrutura típica do delito de
quadrilha ou bando como requisito mínimo) nova modalidade típica: “organização
criminosa”, como delito autônomo. Essa figura, portanto, se consubstanciaria a partir do
crime de quadrilha ou bando, acrescido de certos fatores próprios, os quais, contudo, não
estão determinados em lei.213
208
FRANCO, STOCO, 2002, pp. 576-577.
EL HIRECHE, 2005, p. 70.
210
TOURINHO, 2005, pp. 122-123
211
Vide nos arts. 1.º, 6.º e 10 da Lei 9.034/95 a reiteração da expressão “crimes”.
212
(DIAS, 1988, pp. 32-33.) Ver, sobre a questão das características, o texto de GOMES; CERVINI, 1997, pp.
94-98.
213
EL HIRECHE, 2005, p. 72.
209
84
Isso decorre da não-definição clara, por parte do legislador, do que seria uma
organização criminosa, bem como da não descrição de quais seriam os elementos essenciais
do crime organizado.214 Os tipos abertos, configuradores dos delitos, não elencam quais as
condutas seriam “crime resultante de ações de bando ou quadrilha”. Assim, o legislador
deixou aberta a possibilidade de ser considerada como organização criminosa,
ilimitadamente, toda a imagem delitiva ligada à “quadrilha ou bando”, o que impede o
regular exercício do direito de defesa.215
Premente, pois, a definição técnico-jurídica de quais os tipos penais incriminadores
de uma “organização criminosa”. Entretanto, tal conceituação não pode ser efetuada nos
moldes clássicos, que engessariam a figura a determinados tipos ou atividades;216 devendo,
nesse passo, ser construída a partir de uma idéia globalizada, atenta a possibilidade de
variação de atividades.
Conforme ressaltou SHEILA JORGE SELIM DE SALES:
A terminologia utilizada no texto legal, entretanto, é um dado ulterior que
confirma não somente a ausente tipificação do fato, per se, mas remete o aplicador
da lei ao mencionado art. 288. (...) Evidentemente, a definição legal da quadrilha
ou bando é muito ampla: pode suprir, também, os casos de ‘criminalidade
organizada’ e bem demonstra o desconcerto do legislador e, pior ainda, o
constrangimento dos intérpretes, na tentativa de encontrar uma definição em grau
de exprimir com necessária e imprescindível taxatividade o fenômeno, impedindo
que mencionada lei, cuja operatividade endurece o sistema, não se aplique a todos
os casos de quadrilha ou bando.217
Imprescindível que se lance no presente trabalho, pela clareza argumentativa, as
observação de ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO sobre esse tema:
Ora, afirmar que ‘crime resultante de ações de quadrilha ou bando’ signifique
‘organização criminosa’ é, sem dúvida, extrapolar os limites de atuação do
legislador. Nem se argumente com o fato de que o legislador pode preencher, em
determinadas situações, o conteúdo do elemento normativo do tipo. Aqui, não se
trata de um mero componente de um tipo completo, mas da própria arquitetura
típica: não há verbo indicador da conduta humana; não há pólos subjetivos, ativos
ou passivos; não há menção a meios instrumentais ou modo de execução; não há
referência a nenhuma circunstância que gire em torno do comportamento proibido.
Há apenas o nada, ou melhor, um vazio, que não pode ser substituído por uma
214
Nesse sentido: COSTA, 2004, p. 45.
FERNANDES, 1995, pp. 37-39.
216
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado. Aspectos gerais e mecanismos legais. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2002, p. 8.
217
SALES, 2005, p. 146.
215
85
armação tipológica. Por outro lado, preencher o significado da locução ‘
organização criminosa’ com o apelo à criminologia é fazer uso de uma
conceituação que está longe de ter, nessa aérea, contornos definidos. Aliás, sob
esse aspecto, observa Eugenio Raúl Zaffaroni (“Palavras de Bienvenida”, Revue
Internacionale de Droit Penal, p. 637-640, Pau, Éres, 3.º e 4.º trimestres de 1998)
que ‘se trata de um concepto difuso en el próprio âmbito criminológico. Por ende,
es muy poco propicio para ser transferido al derecho penal. No se lucha contra
conceptos, sino contra conductas concretas. La eficacia de la lucha depende de la
capacidad de particularizas as respuestas y no de generalizaciones que, por regla,
llevan a golpear en el lugar errado. Reconozco que el término crimen organizado
está de moda, pero la moda no cancela la critica, sobre todo cuando puede desviar
nuestro objetivo’. Não parece, por tanto, razoável que, para preservar um tipo
descrito, se empregue um expediente de socorro que desrespeita o princípio
constitucional da legalidade.218
Assim, esquematicamente, podemos dizer que a idéia de “bando ou quadrilha” fica
adstrita ao descrito no art. 288 do Código Penal (associarem-se mais de...), ao passo que
“organização criminosa” representa o conjunto de características, notadamente de cunho
empresarial, de um modelo de criminalidade pós-industrial. O conceito de “associação
criminosa” pode servir a qualquer dos dois primeiros grupos, pois trata de característica de
ambas as figuras.
Importante, nesse passo, diferenciar “organização criminosa” de “crime organizado”.
A primeira figura versa, numa primeira aproximação, sobre um conjunto de pessoas,
hierarquicamente organizadas com finalidade exclusiva de cometer crimes, visando o lucro;
enquanto a segunda pretenderia tipificar a conduta dos agentes da criminalidade organizada.
Ao longo deste segundo capítulo, foi possível verificar a não-conceituação de “crime
organizado”, em razão da ausência de limites quanto às características desse delito, que ora
é apresentado em forma de empresa, com a organização originária lícita para um fim
específico de criminalidade, ora é apresentado ao cenário jurídico como uma organização
territorial, mas sempre com um forte esquema de regras e posições hierárquicas, muitas das
vezes com ligações políticas e alta possibilidade de expansão dos núcleos de atuação de seus
membros. Mas, essa constatação vaga, imperfeita, à evidência, não serve à correta definição
que a norma penal deve sempre apresentar, com a tipificação clara daquilo que quer sujeitar
ao processo de incriminação, uma vez que incompatível com o princípio da legalidade,
conquista das mais importantes no processo histórico de evolução do Direito Penal. E,
justamente, esse será o tema de enfrentamento no terceiro capítulo, pretendendo
218
FRANCO, STOCO, 2002, p. 576.
86
dimensionar o texto com a linha do Constitucionalismo Contemporâneo, para que, ao final,
se possa verificar em qual medida existe o ferimento ao princípio da legalidade, em função
do conceito de crime organizado que se consolidou na legislação penal brasileira.
87
3. FRAGMENTARIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
LEGALIDADE
“As más leis são a pior espécie de tirania.”
Edmund Burke.
3.1 Princípio da reserva legal
O poder punitivo estatal, pela intensidade dos meios usados na repressão do delito e
pela agressão que a sanção causa aos direitos mais fundamentais do homem, deve
subordinar-se à lei, expressão da vontade popular. E tal subordinação, nessa medida, é
imperativo decorrente do princípio da legalidade, o qual regulamenta a necessidade de
limitação do exercício do poder e controla a força punitiva arbitrária e excessiva.219
Não basta, pois, tão-só uma admissão formalista do princípio da legalidade,
exteriorizada pela aceitação da primazia da lei pela incorporação de normas escritas. Faz-se
necessária uma garantia material, que assegure a limitação da criação, aplicação e execução
das leis criminais por disposições normativas emanadas do Poder Legislativo, detentor da
legitimidade, como representante da vontade comum.220
O processo de elaboração legislativa deve obedecer, em uma análise formal, às
regras estabelecidas no corpo constitucional de um determinado Estado, sendo atribuída a
tarefa de “legislar” (e alcançar aos cidadãos a lei, no seu sentido de norma existente para
coibir a ação estabelecida como delito221) ao Poder competente e incumbido de exercer esse
procedimento.222 A redação de uma norma penal perpassa, obrigatoriamente, por todas as
219
MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1975, p.
81.
220
GIACOMOLLI, Nereu José. Função Garantista do Princípio da Legalidade. Revista Ibero-Americana de
Ciências Penais, Ano 1, Maio/Agosto 2000, p. 46.
221
Nesse sentido, verificar a obra de: LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípio da Legalidade Penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, pp. 34-35.
222
“O princípio da legalidade é inseparável da forma ocidental de democracia construída sobre a formulação
teórica da separação dos poderes proposta por Montesquieu. Instaura-se, em conseqüência, a distribuição
de esferas de atribuições entre os Poderes do estado de forma que apenas ao Legislativo confere-se licitude
88
bases da dogmática criminal, e necessita de amparo tanto às regras de delimitação daquilo
que se passa a considerar como delituoso no meio social e jurídico, como também às regras
acessórias imediatas desse princípio, segundo as quais deve existir a reserva legal, a
irretroatividade da norma penal incriminadora e a “proibição da analogia in malam
partem”.223
Além disso, como asseverou ANDRÉ LUÍS CALLEGARI:
Ademais, parece-nos que, muitas vezes, nos olvidamos de que o princípio da
legalidade penal e, através dele, o valor da segurança jurídica, vinculam de modo
diferente o legislador e o juiz. O legislador deve descrever as condutas penalmente
ilícitas com precisão, não só pára legitimas em abstrato o seu trabalho, mas
também — dado que o próprio sistema se dota de mecanismos vinculantes para
garantir a vigência de seus princípios — para a operacionalidade da norma
emanada. Uma norma imprecisa que dane a segurança jurídica de seus
destinatários será inconstitucional e não deverá ser aplicada pelo juiz porque
faltará a tipicidade do comportamento analisado. Por sua vez, o juiz fica vinculado
pelas fronteiras da lei penal, sem que lhe seja permitido castigar fora das previsões
legislativas, ainda que considere pessoalmente que o comportamento em questão é
lesivo e reprovável e que esta consideração corresponde as vigentes valorações
sociais.224
Toda a atividade punitiva, a partir dessa análise inicial, deve passar pelo
envolvimento das diretrizes do princípio da legalidade e dos ditames de seus corolários,225
uma vez que se trata de uma verdadeira conquista da humanidade,226 evitando (ao menos
diretamente) a agressão primária de uma punibilidade viciada e, em absoluto, desnecessária.
De acordo com LUIZ VICENTE CERNICHIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR,
“toda lei é meio de comunicação social. Não deve ser repetitiva ou descrever minúcias
desnecessárias. É útil, notadamente, em plano de princípios, mostrar-se suficientemente
clara para impedir errônea interpretação.”227
Da doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, transcreve-se uma leitura geral
sobre o princípio da legalidade, em discurso que debate a utilização dos termos princípio da
legalidade e reserva legal:
para a atividade de edição de comandos obrigatórios aos particulares, reservando-se apenas diminuta
parcela legislativa aos outros Poderes em assuntos de peculiar interesse.” (LOPES, 1994, p. 70.)
223
FRANCO, Alberto Silva. Temas de Direito Penal: breves anotações sobre a Lei n.º 7.209/84. São Paulo:
Saraiva, 1986, p. 1.
224
CALLEGARI, 2005.
225
CERNICHIARO, Luiz Vicente; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal na Constituição. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, pp. 52.
226
LOPES, 1994, pp. 34.
227
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, pp. 49-50.
89
Preferimos considerar que o princípio da legalidade, em matéria penal, equivale à
reserva legal, isto é, somente a lei penal (lei em sentido estrito como norma
emanada do Congresso Nacional) proporciona o nascimento da figura abstrata do
crime, em sentido formal, que nos interessa, bem como o surgimento da pena. É
verdade que há autores dando primazia a considerar a legalidade o gênero, do qual
são espécies a reserva legal, a taxatividade, a irretroatividade da lei penal e a
proibição da analogia em matéria penal. Parece-nos, entretanto, que a legalidade
pode ser considerada o gênero quando se leva em consideração o disposto no art.
5.º, II, da CF, ou seja, que alguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei. Abrange, nessa hipótese, todos os ramos do direito.
Mas, em foco penal, a legalidade quer dizer apenas que inexiste crime ou pena sem
lei. A partir daí, outros princípios, que, sem dúvida, são conectados a ele,
considerado principal, adquirem importância, porém com vida autônoma:
taxatividade, anterioridade e irretroatividade da lei penal. O primeiro diz respeito à
necessidade de que os tipos penais incriminadores sejam minuciosamente
construídos, evitando-se terminologia dúbia e fomentando-se a insegurança na sua
aplicação. A final, a Constituição prevê que inexiste crime sem lei que o defina,
querendo demonstrar ser imprescindível uma correta enunciação, coibindo-se os
eventuais abusos do Poder Judiciário. Como lembram Fiandaca e Musco, uma
norma penal tem o objetivo de ser respeitada e obedecida, mas tal não ocorrerá
caso o destinatário não tenha a possibilidade de conhecer o seu conteúdo com
suficiente clareza.228
Mas, apenas como referência, parece mais específico o texto de EUGENIO RAÚL
ZAFFARONI e NILO BATISTA sobre a diferenciação dos termos legalidade e reserva
legal, como se passa a transcrever:
A legalidade penal se completa com o princípio geral de legalidade, que Pontes de
Miranda preferia chamar de ‘legaliteraliedade’ e também costuma ser designado
por princípio da reserva legal, segundo o qual ‘ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ (art. 5°, inc. II CR).
Legalidade e reserva constituem dói indícios da própria garantia de legalidade,
correspondentes a um único requerimento de racionalidade no exercício do poder,
emergente do princípio republicano de governo.229
Ao estabelecer o brocardo nullum crimen sine lege como um dos princípios
indispensáveis à caracterização de uma sociedade regrada pela redoma constitucional, a
ordem jurídica, ao longo dos anos, foi-se fortalecendo contra as desmedidas forças do
Estado para acusar, processar e julgar os cidadãos, delimitando as ações que conhecia e
admitia como passíveis de verificação punitiva.230
Na mesma esteira, ressalta-se que não basta ao Direito Penal garantir em sua norma
o princípio da anterioridade da lei, presumindo-se, dessa maneira, inserido nos parâmetros
228
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 3536.
229
ZAFFARONI; BATISTA, 2003, pp. 203-204.
230
Ver a fundamentação trazida por FRANCO, 1986, p. 4.
90
de adequação impostos pela ordem de um Estado Democrático de Direito. Necessário bem
mais que isso: as linhas de força da norma penal, justamente, estão estabelecidas na rigorosa
descrição típica, a qual define (de maneira clara e segura) as ações humanas que se
desenharão como possíveis de verificação penal e que se corporifiquem “com carga de
ilicitude231”.
Por essas razões, a legalidade deve ser trabalhada como uma definição
imprescindível a determinações dos padrões de incriminação trazidos pela lei penal,
havendo a possibilidade de sua flexibilização quando se estiver enfrentando uma matéria
benéfica ao direito de liberdade, na medida sempre protetiva às garantias individuais.
Aos crimes de ramificação econômica, nos quais os bens jurídicos protegidos
alcançam dimensões de proteção coletiva, nos quais os fatos relevantes à matéria penal
acompanham a evolução de uma era globalizada, entende-se que esse princípio da
legalidade, ator de uma obra que fundamenta as garantias do cidadão frente ao poder
punitivo do Estado, não pode ser flexibilizado para a punição mais severa, mormente
quando, por exemplo, nem foram definidas as formas básicas de conceituação de
determinado injusto, como é o caso da criminalidade organizada.
Para que se perceba a importância da linha de pesquisa do Constitucionalismo
Contemporâneo ao presente trabalho (servindo como verdadeira plataforma de base de toda
a estrutura do estudo que se pretendeu enfrentar), abre-se, aqui, um quadro mais detalhado
sobre a evolução e fundamento do princípio da legalidade, para que se possa dimensionar,
de maneira conjunta, como a definição de crime organizado se estabelece frente aos ditames
desse importantíssimo instituto constitucional de garantia.
3.1.1 Evolução e fundamento do princípio da legalidade
3.1.1.1 Evolução e origem histórica
231
LOPES, 1994, p. 27.
91
É na Magna Charta Libertatum, documento imposto pelos barões ingleses ao rei
João Sem Terra no ano de 1215, que se confere a primeira inscrição do princípio da
legalidade. Continha, pois, pronunciamento legalista de caráter punitivo, que assegurava
julgamento em harmonia com a lei da Inglaterra,232 impondo, dessa maneira, limitação à
vontade singular do soberano.233
Remoto precedente é também registrado na Península Ibérica. O preceito aparece no
Direito espanhol no Decreto de Afonso IX, nas Cortes de Leon, ano de 1188.234 Teria o Rei
jurado, portanto, que seriam seus súditos conduzidos perante a cúria antes que fossem
perseguidos penalmente. Consta ainda, nas Cortes de Valladolid, em 1299, proclamação de
garantia de apreciação da causa segundo um fuero e o Direito antes da privação da vida e da
propriedade.235 Posteriormente, no ano de 1351, aquiesceu Dom Pedro I com o pedido
daquelas Cortes para que “ninguém fosse preso ou executado sem investigação do foro e
direito”.236 Nas Cortes de Toro, em 1371, Henrique II reiterou tal promessa.237
232
(Cf. LOPES, 1994, p. 39.) Salienta CLÁUDIO DO PRADO AMARAL que, na sua origem, a legalidade
não possuía a expressão que adquiriu hoje. Na verdade, segundo o autor, na Magna Carta de 1215 o
princípio representava a segurança jurídica dos nobres e aristocratas. Afirma: “Ela se estendia como reforço
de uma política criminal preventivo-geral, ao qual estaria – como de fato estava e está – ligado o requisito
de “certeza” do castigo, com a conseqüente maior efetividade da norma correspondente. Em tal esquema
teórico, a garantia da liberdade desempenharia um papel meramente secundário.” (AMARAL, Cláudio do
Prado. Princípios Penais da Legalidade à Culpabilidade. São Paulo: IBCCCRIM, 2003, p. 81-82.) Há quem
discorde originar-se o princípio da legalidade na Magna Carta. Conforme escreveu NEREU JOSÉ
GIACOMOLLI: “A primeira formulação do princípio da legalidade não se encontra na Carta Magna, a
qual contém a origem da denominada rule of law (garantia jurisdicional), própria do direito Anglo-saxão,
mas num sentido diferente do princípio da legalidade penal no sistema continental (predomínio da lei sobre
o órgão judicial).” Prossegue o autor: “As primeiras manifestações positivas do princípio da legalidade
penal apareceram com a revolução francesa.” (GIACOMOLLI, 2000, pp. 41-42.)
233
O autor JOSÉ CIRILO DE VARGAS, sobre a fórmula utilizada no artigo 39 da Magna Charta Libertatum,
da qual se extrai a idéia da legalidade, esclareceu: “Visivelmente, a expressão é muito mais uma garantia de
Direito processual, que de Direito Penal propriamente dito. Mas a invocação da legem terrae configura a
garantia de lei preexistente e vigente no País.” (VARGAS, José Cirilo de. Direitos e Garantias Individuais
no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 85.)
234
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 82. Sobre a “Charta Magna leonesa”, afirma LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA:
“Reconozcamos que en ella no se encuentra como en el art. 39 de la Carta Magna inglesa, la terminante
declaración que dio origen al principio del juicio legal por sus pares, pero se deduce del texto. En cambio
otros derechos aparecen con más claridad que en documento alguno de su época y con anterioridad a la
proclamación inglesa.” (JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Filosofía e Ley
Penal. Buenos Aires: Losada, 1964, p. 385.)
235
LOPES, 1994, p. 41.
236
Idem.
237
Ibidem.
92
Levado à América do Norte por meio dos imigrantes ingleses238, surpreende-se o
primado na Constituição americana da Filadélfia, após a sua inclusão pelo Congresso, em
1774, entre os direitos fundamentais do homem. Nos mesmos moldes vislumbra-se na de
Virgínia, com a preceituação pela Declaração do Bom Povo de Virgínia, e na de Maryland,
ambas de 1776.239
Entretanto, é com a previsão na Declaração francesa dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789,240 e ulterior acolhimento pela Constituição Francesa de 1791, que se
inicia a universalização do princípio e a estabilização de seu império.241 Conforme à vox de
FRANCISCO MUÑOZ CONDE, referindo-se à Constituição Francesa de 1789:
Desde entonces se suceden las declaraciones de este principio en las
Constituciones y Códigos penales decimonónicos, no siendo una excepción la
legislación española de la época que lo proclama también en todas su
Constituciones y Códigos Penales. De esta orientación se aparta únicamente el
Derecho penal anglosajón, que substituye el principio de legalidad de los delitos y
las penas por la vinculación del juez, en primer lugar, al precedente judicial, a la
tradición judicial – el common law – y después al derecho legal emanado del
parlamento – statute law -, constituyendo así un sistema jurídico penal con
242
características propias.
E leciona MAURICIO ANTONIO RIBEIRO LOPES:
O princípio da legalidade passou a ser pórtico de quase todos os Códigos Penais
editados a partir da segunda metade do século XIX e somente o retorno ao
ilimitado autoritarismo do Estado em meados deste século pode quebrantar seus
contornos, mormente na Alemanha nazista e em alguns Estados de orientação
socialista.
Sobre o tema, LUIZ LUISI observa que, tanto o velho Código Penal do Reich de
1871, como os primeiros Códigos da Rússia Soviética — 1822 e 1826 —, previam
238
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, p. 386.
LOPES, 1994, p. 43.
240
Em conformidade ao ensinamento de CLAUDIO DO PRADO AMARAL, “se tivermos que atribuir um
marco histórico ao princípio da legalidade, pontuamos a Revolução Francesa, quando o princípio da
legalidade surge mais fortemente com o significado de garantia do indivíduo, segurança jurídica e
limitação do Estado. A certeza sobre o direito passa a ser uma necessidade das novas ordens sociais, que
dela necessitam para o seu progresso e, conseqüentemente, para a evolução do Estado para um estágio
mais avançado de existência.” (AMARAL, 2003, p. 84.)
241
(LOPES, 1994, pp. 43-44.) Explica, ainda, o autor: “É certo que os primeiros textos legais a elegeram o
princípio do nullum crimen nulla poena sine lege tinham por característica formal a natureza de
Declaração de Direitos, mas isso não afasta, em absoluto, a afirmação de que não se limitaram a tais
categorias a vivificação do preceito, até mesmo porque não tardou a sua externação em níveis legislativos
os mais diversos.” (Idem, p. 44.)
242
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 82.
239
93
expressamente a analogia. Todavia, lembra que já não mais há essa previsão nas legislações
daqueles países.243
LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA244 ressalta que, ainda que pudesse apontar-se referências
históricas anteriores, especificamente no Direito Romano,245 se iam distanciar em tal monta
da concepção atual que não poderiam ser consideradas como integrantes do processo de
desenvolvimento do axioma no tempo. Em verdade, as origens do princípio da legalidade
possuem correlação com o momento histórico em que o povo desvencilha a submissão
completa ao soberano absoluto, e passa a participar do controle do poder e exigir
garantias.246 Nesse sentido, conforme acentua LUIZ LUISI, a inserção do princípio da
legalidade nos textos constitucionais e nos Códigos Penais deu-se com o gradual
afastamento do regime absolutista e concretização dos ideais democráticos. 247
Lição
diversa,
no
entanto,
amestram
outros
doutrinadores.
VINCENZO
MANZINI248 enxerga a raiz mais remota do princípio no Direito Romano, especialmente no
Digesto, em fragmento que assim dispunha: “Poena non irrogatur, nisi quae quaque lege
vel quo ali specialiter, huic delicto imposta est.”249 Há ainda quem aviste a origem do
postulado na Constituição Carolina Germânica de 1532.250
Segundo NEREU JOSÉ GIACOMOLLI:
243
LUISI, Luiz. Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, pp. 2021.
244
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, pp. 383-384.
245
NEREU JOSÉ GIACOMOLLI explica: “O princípio da legalidade em matéria de Direito Penal não é um
postulado típico de Direito Romano, pois foi alheio à época do império romano e ao direito de Justiniano,
com sua ‘Crimina Extraordinaria’ e seus conceitos amplos, quase indeterminados. Tampouco corresponde
ao Direito Romano da vontade, que se aplicava aos ‘delicta publicae’ e não fazia distinção alguma em
relação ao ‘iter criminis’, isto é, mantidas as proporções delimitadoras dos conceitos, nenhuma classe de
tipicidade. (...) No período medieval do Direito Romano, embora estivesse prevista uma certa medida de
retroatividade, era absolutamente usual e normal se castigar de acordo com os costues, além de imperar o
arbítrio judicial.” (GIACOMOLLI, 2000, p. 41.)
246
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 82.
247
LUISI, 2003, p. 20.
248
MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal. Primeira parte. Tradução de Santiago Sentís Melendo
(Trattato di Diritto Penale Italiano, Torino, 1941) Buenos Aires, Ediar, 1948, Vol. I, tomo I, p. 71, n.° 31; e
p. 255, n.° 108. (Ver o trabalho de AMARAL, 2003, p. 80.)
249
MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES atenta para o fato de que, ainda que efetivamente tenha havido
no primitivo direito romano referências ao princípio da legalidade, tal não se mostra de importante
relevância, vez que em período posterior, e em grande parte da idade média, houve uma depreciação do
prestígio das leis, estabelecendo-se grande arbítrio judicial. (LOPES, 1994, p. 38.)
250
AMARAL, 2003, p. 81.
94
A Constitutio Criminalis de Carlos V (1532) também conhecida como
Constituição Carolina, obrigou os órgãos judiciais a atuar conforme determinava a
lei, como princípio. Entretanto, admitiu também, com uma certa cautela, uma
punição extralegal, conforme os ‘bons costumes’. Além disso, permitiu a aplicação
analógica a ‘casos penais inominados’. Todavia, essa limitada vinculação legal foi
suprimida nos séculos XVI-XVIII, sobretudo com a admissão dos Crimina
Extraordinaria, com a permissão de se aplicar uma sanção penal sem lei, por
justificativa judicial.251
De qualquer sorte, impende ressaltar que o axioma da reserva legal surge como
máxima a partir do movimento iluminista,252 no final do século XVIII, quando se pensou no
Estado como mero instrumento para a efetiva proteção dos direitos do Homem. O amparo
contra a arbitrariedade, então, seria conferido pela atribuição de uma liberdade de ação ao
indivíduo, de molde que seria lícito aquilo que não proibido pela lei.253
No contexto do desenvolvimento do princípio, a filosofia teve destacada
contribuição, fundamentalmente para a sua universalização, característica que ainda não
adquirira, não obstante a sua inscrição em diversos documentos.254 Sobre a importância dos
pensadores, MAURICIO ANTONIO RIBEIRO LOPES destaca:
Não esquecendo o grande destaque que tiveram os grandes filósofos franceses, como
MONTESQUIEU, VOLTAIRE, ROSSEAU, entre outros, que pugnam contra a situação
reinante na defesa veemente da liberdade, igualdade e justiça, na seara político-criminal,
fizeram coro com esse movimento particularmente, BECCARIA, HOWARD e BENTHAM,
seguidos por MONTESINOS, LARDIZÁBAL e CONCEPCIÓN ARENAL.255
Two Treatises on Civil Governement, de 1690, de JOHN LOCKE, e De l’Espirit dês
Lois, de 1748, de MONTESQUIEU, são importantes produções que incutiram os ideais da
hegemonia da lei.256 Mas é na obra de CESARE BECCARIA, Dos Delitos e das Penas, de
251
GIACOMOLLI, 2000, p. 42.
Sobre a concepção iluminista: “A origem do significado, não só da terminologia, mas do conteúdo de bem
jurídico, tem suas raízes no Iluminismo, corrente filosófica me movimento cultural estabelecido entre a
Revolução Inglesa (1688) e a Revolução Francesa (1789). Esse movimento deu-se em virtude da
insatisfação de intelectuais que desejavam ‘iluminar’, com a razão, o obscurantismo da tradição, pois a
História proporcionava não só uma lenta subida humana para a civilização, como o desvio de uma ideal
condição originária, para a qual a razão deveria levar de novo a humanidade.” (LIBERATI, Wilson
Donizete. Bem jurídico-penal e Constituição, p. 157/210. In: LOPES, Maurício Antônio Ribeiro;
LIBERATI, Wilson Donizete (orgs.) Direito Penal e Constituição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 166.)
253
LUISI, 2003, p. 19.
254
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, p. 387.
255
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 184.
256
AMARAL, 2003, p. 84.
252
95
1746, que se encontra de forma mais evidente e nítida a necessidade de contenção do
arbítrio judicial e de submissão do magistrado à lei.257
A atribuição de um fundamento jurídico ao princípio, por outro lado, deve-se a
LUDWIG ANSELM VON FEUERBACH, responsável também pela consagração da
fórmula clássica — nullum crimen, nulla poena sine lege”.258 Sobre esse ponto, NEY
FAYET JÚNIOR esclarece que “ao Estado, na teoria de FEUERBACH, cabia,
fundamentalmente, a tarefa de protetor, devendo assegurar o livre exercício da liberdade
de cada um, no respeito pela liberdade dos outros, haja vista a base individualista que
determinava toda a compreensão da sociedade a partir do modelo liberal”.259 Ademais,
coube ao filósofo e jurista a vinculação do postulado com a idéia da prevenção geral como
finalidade da pena. Nesse sentido, justificar-se-ia a aplicação da punição, exatamente
quando o indivíduo praticasse certa conduta proibida, não obstante a ciência da proibição e
da sanção prevista.260 Daí a idéia da anterioridade da lei — devidamente elaborada por
processo legislativo — à ocorrência do fato.261
A partir do enunciado de FEUERBACH, o postulado foi incluído em quase todos os
Códigos Penais, posteriores à segunda metade do século XIX.262 No que diz respeito ao
âmbito internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1950 e o Pacto
257
(LUISI, 2003, p. 19.) Sobre a obra de BECCARIA, MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES leciona:
“Foi objeto de uma explosão de entusiasmo em todo o mundo, revolucionando os sistemas repressivos
vigentes e abrindo um caminho a modernas concepções sobre a pena, fundando o direito de punir na
necessidade de defender a sociedade contra as transgressões e, por tal razão, quando a punição ultrapassa
tais limites de necessidade torna-se intrinsecamente injusta, colocando a utilidade como base da justiça
humana.” (LOPES, 2000, p. 185.)
258
LUIZI, 2003, p. 20.
259
FAYET JÚNIOR, Ney. Da racionalização do Sistema Punitivo: sentido e limites do Direito Penal nos
domínios da criminalidade econômica frente ao paradigma do Estado democrático (e social) de Direito.
Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Tese de Doutoramento em Direito — Programa de Pós Graduação
em Direito, São Leopoldo, 2005, p. 70.
260
De acordo com CLÁUDIO BRANDÃO: “Com efeito, a legalidade era e ainda é a mais importante
limitação ao poder de punir do Estado. Ela evita que o Direito Penal seja aplicado retroativamente para
acomodar situações desagradáveis aos detentores do poder político, protegendo o homem do próprio
Direito Penal. Como dito, a legalidade foi formulada à época do iluminismo do século XVIII, sendo o
método defendido à essa época, para o Direito Penal, o silogístico. Este era traduzido num processo de
subsunção lógica onde a lei era a premissa maior, o caso era a premissa menor e a conclusão do processo
seria a adequação do caso à lei.” (BRANDÃO, 2005, p. 74.)
261
LOPES, 1994, p. 44.
262
LOPES, 1994, p. 45.
96
Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 fizeram previsão expressa ao
princípio.263
Por fim, relativamente ao Direito brasileiro, cumpre lembrar que o princípio foi
acolhido em todas as Cartas Constitucionais, a partir da Constituição Imperial de 1824.264
3.1.1.2 Fundamento político do princípio da legalidade.
Sob o prisma político — rememorando as origens —, importa que o princípio da
legalidade é produto do espírito liberal.265 Efetivamente, foram as razões políticas que
inspiraram o nascimento do postulado, não obstante, conforme ressalta MAURÍCIO
ANTONIO RIBEIRO LOPES266, tenha sido a formulação racional que o levou à sua
estrutura final. Nesse espaço, a autora PILAR GÓMES PAVÓN escreveu que “en una
primera aproximación, el fundamento político del principio de legalidad, sería garantizar
la igualdad; igual ley para todos, igual trato para todos”.267 A partir dessa idéia, algumas
outras considerações merecem ser referidas na presente pesquisa.
No contexto dos movimentos que lhe deram origem, a vinculação a uma lei prévia
foi uma forma encontrada de proteger o cidadão perante o Estado, limitando o uso arbitrário
do poder punitivo e impedindo a ingerência na esfera de liberdade do indivíduo.268 Assim, a
segurança política dos indivíduos passou a ser buscada por meio da certeza jurídica do
Estado de Direito.
Os ideais liberais, de fato, buscavam uma libertação frente ao poder absoluto do
Estado. Já não se pensava mais no indivíduo como um mero sujeito passivo, mas sim como
integrante do poder, sujeito de garantias. Nesse sentido, não mais haveria submissão às leis
263
GIACOMOLLI, 2000, p. 45.
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, p. 10.
265
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 83.
266
LOPES, 1994, p. 54.
267
GÓMES PAVÓN, Pilar. Cuestiones actuales del derecho penal económico. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais, ano 12, n.º 48, maio/junho de 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 113.
268
AMARAL, 2003, p. 88.
264
97
emanadas do monarca soberano, mas sim às normas criadas pelo Poder Legislativo,
legitimado pela vontade popular.269
Essas raízes políticas do princípio da legalidade pairavam sobre a idéia de uma
razão, com expressão na lei, que reunisse todas as pessoas, de modo a afastar a
arbitrariedade estatal. Ainda, encontrava fundamento no postulado dos direitos naturais e
invioláveis, garantidores da liberdade, e na exigência de dar segurança e certeza ao Direito,
limitando a tarefa do Estado.270 A idéia do predomínio da razão, da vontade popular e da
supremacia das normas teve como resultado que todas as leis deveriam ser fruto da vontade
coletiva, iguais para todos e inteligíveis por qualquer um. Nesse sentido, a regra legal
prevalecia sobre a vontade individual, e haveria a garantia de que ninguém responderia,
frente ao Estado, por crimes que não estivessem previamente previstos em lei legitimada
popularmente.271
No âmbito político, serviu de base técnica ao postulado a teoria da separação dos
poderes, pensada por MONTESQUIEU. Isso porque, segundo a conjetura, somente o
legislativo é encarregado de determinar os delitos e as penas, e o judiciário de aplicá-las no
caso concreto.272 Nesse rumo, contribuiu de forma decisiva para impedir a usurpação de
poderes pelo juiz, afastando a possibilidade da arbitrariedade de considerar como ilícita
conduta não prevista de tal forma pelo Poder Legislativo.
Por outro lado, o Estado Liberal de Direito — influenciado pelo ideal iluminista e
nascido pelo movimento emancipador frente ao Antigo Regime —, influiu de modo
decisivo no sentido político do axioma da legalidade. O império da lei, primeira
característica desse sistema, enseja que não poderá haver aplicação de pena arbitrária pelo
Estado, e que o poder punitivo está subordinado à lei, resultante de processo legislativo
regular e representativo da vontade do povo.
269
GIACOMOLLI, 2000, p. 42.
JESCHECK, Hans-Heirinch. Tratado de Derecho Penal: Parte general. Tradução para o espanhol de José
Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares, 1993, p. 117.
271
GIACOMOLLI, 2000, p. 43.
272
(LOPES, 1994, p. 52.) Segundo o autor, a fórmula do duplo fundamento — político e jurídico —, foi
pensada pela primeira vez por BINDING.
270
98
Por conseguinte, a lei que não fosse criada sob esses parâmetros, feriria as linhas da
legalidade. A divisão dos poderes, por outro lado, conforme já salientado, propicia
repartição no poder de punição, garantindo também, portanto, o respeito ao postulado da
reserva legal. Já a legalidade da atuação administrativa regulamenta a ingerência do
executivo na elaboração do Direito Penal. Na verdade, a Administração não possui papel
relevante nesse âmbito, e para que haja respeito e eficácia do princípio da legalidade, deve
haver real observância ao império legal e à divisão dos poderes, senão o axioma se torna
mera garantia formal (isto porque, como visto, o ideal sempre foi, no mesmo passo, o
alcance de uma garantia material do princípio).
Ainda, também característica do Estado Liberal de Direito, a garantia dos direitos e
liberdades individuais significa que a lei, vinculando o poder punitivo, efetiva a proteção
dos cidadãos contra a arbitrariedade. E este é o objetivo fundamental do princípio da
legalidade.273
Nessa medida, hoje se pode dizer que o significado político do princípio da
legalidade exprime uma garantia constitucional dos direitos fundamentais do homem, e
corresponde a uma aspiração de proteção contra qualquer forma de tirania e arbítrio dos
detentores do poder.
Na busca de uma solução política à atual criminalidade, a elaboração de uma lei
apressada (e absolutamente vaga) e sem a definição do conteúdo do tipo que pretendeu criar,
fez nascer uma legislação contrária às garantias dos direitos e liberdades individuais, na
medida em que os sujeitos submetidos a um processo criminal sob a acusação de
criminalidade organizada estão desprotegidos quanto à certeza do tipo penal (certeza
daquilo que, efetivamente, busca o Estado coibir), havendo, impositivamente, no mínimo, a
cada pesecutio criminis iniciada com essa proposta, um arbitrário processo acusatório.
3.1.1.3 Fundamento jurídico do princípio da legalidade.
273
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 83.
99
No âmbito da ciência jurídica, o princípio da legalidade, expresso pela formulação
“nullum crimen, nulla poena sine lege”, como já afirmado, foi afirmado pela primeira vez
por LUDWIG ANSELMO VON FEUERBACH,274 que o pensou como conseqüência
imediata da sua teoria da pena (teoria da coação psicológica). A lei penal teria uma
motivação de intimidação e contenção dos delitos, por meio da coação psicológica dos
cidadãos. E, para que efetivamente levasse o indivíduo a abster-se da prática delituosa, ante
o prenúncio da pena, seria necessário o seu prévio conhecimento,275 oportunidade de evitar a
invasão arbitrária em sua esfera de liberdade individual.
Efetivamente, com a evolução da codificação e do próprio significado do princípio
da legalidade, se passou a admitir que o postulado assegurador de uma prévia lei não atendia
a um critério tão-só de cunho político, mas também jurídico-penal.
Por evidente, como resultado do pensamento iluminista, não poderia ter atingido
significado original outro que não o de garantia ao cidadão. E, com o tempo, frente à
compreensão da lei como representação da vontade do povo e garantia da liberdade
individual, natural que se tenha passado a entender o princípio da legalidade como
“instituição tendente a garantir a segurança jurídica através do conhecimento que os
cidadãos podiam e deviam ter e extrair da lei”.276
O indivíduo possui a sua liberdade de ação limitada pelas proibições estatuídas na
lei. Dentro desses limites, pois, tem a garantia de que não haverá interferência do Estado em
seu livre-arbítrio. Entretanto, para que possa exercer essa liberdade, faz-se imperioso que
conheça a norma que regula o seu comportamento. E, nesse sentido, os preceitos devem ser
claros e pontuais, estreme de dúvidas, sob pena de cercearem o direito à liberdade.277 De
acordo com essas medidas, PILAR GÓMES PAVÓN escreveu que:
...de este fundamento jurídico se derivan las cuatro clásicas garantías del principio
de legalidad: criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución, de las que derivarían a
su vez, la reserva de ley, prohibición de analogía y irretroactividad.278
274
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, p. 381.
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 87.
276
LOPES, 1994, pp. 53-54.
277
Idem.
278
GÓMES PAVÓN, 2004, p. 121.
275
100
Ensina FRANCISCO MUÑOZ CONDE que, ainda em seu sentido jurídico, serve a
legalidade para determinar a culpabilidade do agente.279 Nesse sentido, considerando como
justificativa da pena a decisão do homem em praticar o delito, quando poderia agir de modo
diverso, somente se pode cogitar essa escolha quando existisse prévia lei penal a ser
transgredida. Assim, pressupõe-se “que a punibilidade estava determinada legalmente antes
do fato”.280 Em seguida à explicação acerca da posição que fundamenta o princípio da
legalidade na culpabilidade do homem, CLÁUDIO DO PRADO AMARAL obtempera:
Contra este raciocínio - em que pese sua larga tradição histórica - deve objetar-se
que se a culpabilidade fosse fundamento do princípio da legalidade no Direito
Penal, não tenderia a abarcar o que não deve abarcar necessariamente a
culpabilidade do autor do delito. A culpabilidade só exige o conhecimento prévio
de que a conduta que se quer praticar é proibida, daí não faria falta conhecer que
está também sancionada penalmente, bastando a proibição procedente de qualquer
outro ramo do ordenamento jurídico. A se aceitar essa linha de pensamento, estarse-ia deixando de lado todo o fundamento constitucional do Direito Penal: ainda
que o autor do delito não necessite conhecer qual a pena merecedora de sua
conduta, é uma exigência do Estado de Direito que se deve tornar público o
conhecimento sobre qual a pena correspondente a determinada violação da lei. Em
outras palavras: o Direito Penal só considera o pressuposto da culpabilidade a
possibilidade de conhecer o injusto, e não a punibilidade de uma conduta.
Portanto, o princípio da legalidade, ao exigir a prévia fixação da punibilidade, vai
mais longe que as exigências do princípio da culpabilidade.281
Outra implicação jurídico-política do princípio da legalidade “pode ser traduzida
pela idéia de ser o princípio uma expressão do desejo de definição democrática dos delitos
manifestada através da reserva legal em um Estado organizado com sustentação num
sistema de divisão de poderes”.282
Tal desdobramento ocorreria num momento posterior, porque a reação penal
incidente nos direitos do cidadão, sendo bastante intensa e possivelmente a mais gravosa de
que dispõe o Estado, somente poderia decorrer de leis acolhidas e adotadas pela vontade do
povo. E a legitimidade democrática seria alcançada na medida em que surgisse uma
279
“Igualmente sirve el principio de legalidad para determinar la culpabilidad del delincuente. Pues sólo
quien conoce la prohibición contenida en la ley penal o, por lo menos, ha podido conocerla, puede
motivarse por ella y puede ser castigado, como culpable de un hecho punible.” (MUÑOZ CONDE, 1975, p.
87.)
280
AMARAL, 2003, p. 86.
281
Idem.
282
(LOPES, 1994, pp. 54-55.) O doutrinador, em seguida à colocação, adverte para o fato de que tal concepção
é alvo de críticas, vez que em Montesquieu a lei não era vista como “expressão necessariamente
democrática”, correspondente à vontade popular.
101
recepção (e sujeição) formal dos indivíduos, além de uma adequação material com os ideais
democráticos de certo sistema.283 É nesse sentido que:
Significa dizer que ainda que seja plenamente aceita, dotada de legitimidade
formal, uma lei penal consagradora da pena de morte para determinada categoria
de delitos, tal situação nem por isso se coaduna com o ideal democrático do Estado
de Direito onde deveria se achar inscrita a lei, porquanto a vida humana, como
valor jurídico-político fundamental, não pode ser objeto de incidência das leis
penais. Há uma inadequação material entre o fator de aceitação e a possibilidade
democrática de ingresso da lei no sistema jurídico.284
Representa, ainda, a legalidade, uma garantia jurídica dos cidadãos contra o poder
punitivo estatal, mais especificamente por meio do controle em todos os seus estágios.285
Tal garantia ocorre em uma “amplitude tridimensional — arbítrio executivo, legislativo e
judicial”.286 A administração é controlada quando executa as normas; o legislativo deve
obedecer ao princípio da legalidade e uma série de desdobramentos a ele inerentes, como
formulação das leis com clareza e acerto nas suas definições; e o judiciário, por fim, tem de
interpretar a lei em consonância com os preceitos democráticos.287
Ocorre que, a partir da aceitação, no universo jurídico-criminal brasileiro, de uma lei
sem definição certa, que não estrutura os parâmetros gerais do crime, falha se torna toda a
“amplitude tridimensional”, mencionada por MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES,
uma vez que se renova a idéia de criação, execução e interpretação de uma norma arbitrária,
dissonante do princípio da legalidade.
Trazendo-se a pesquisa ao âmbito de incidência da criminalidade organizada,
verifica-se que, aqui, o cidadão deixa de saber o que é permitido ou não pela ordem jurídica,
a partir da elaboração de uma norma completamente aberta, sem correta definição de seus
283
Idem.
LOPES, 1994, pp. 55-56.
285
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 86.
286
(LOPES, 1994, p. 56.) Afirma NEREU JOSÉ GIACOMOLLI: “A necessidade de limitação da potestade
punitiva, como exigência do Estado de Direito, fundamenta, do ponto de vista jurídico, a reserva legal. E
esta se limita quando se evita que a definição de condutas puníveis, quando se proíbe que a determinação
da quantidade e da qualidade da pena se circunscreva à esfera de manifestação volitiva casuística de
alguma autoridade estatal sem legitimidade constitucional. Ademais, esta pena deverá ser medida de
acordo com uma prévia estipulação, e não segundo a conveniência subjetiva”. (GIACOMOLLI, 2000, p.
48.)
287
LOPES, 1994, p. 56.
284
102
conceitos, havendo plena insegurança quanto à possibilidade de arbitrária interferência do
poder estatal na vida e na liberdade de qualquer pessoa.
E, ressaltou-se uma interferência arbitrária, porque qualquer reunião de três ou mais
pessoas (para o cometimento de delitos) pode ser considerada como “crime organizado”,
inclusive pessoas alheias à prática de ações delituosas (como nos casos em que um cidadão
faz parte de uma empresa [como gerente de determinado setor], devidamente constituída,
mas que, reiteradamente, sonega impostos do governo, e não paga o recolhimento das
contribuições previdenciárias de seus empregados, por ações preordenadas dos sóciosgerentes da sociedade; essa pessoa poderá responder à ação penal em co-autoria, fazendo
parte de uma investigação sobre crime organizado, na modalidade de empresa, articulada
para o cometimento de fatos criminosos), que receberão as mesmas sanções severas
alcançadas a todo o grupo. A partir de uma lei inexata, pois, não há como determinar a
culpabilidade do agente, em razão de que esta não está devidamente formulada antes do
fato. O cidadão, por assim dizer, com a Lei de combate ao crime organizado, está
desprotegido quanto ao poder punitivo do Estado, separado de uma garantia historicamente
conquistada, às raias de um processo de política criminal sem limites de contenção do
arbítrio e das injustiças, e, a toda evidência, às margens de um devido processo de
verificação da culpa. E essa indeterminação do conteúdo do tipo penal da criminalidade
organizada, por ferir frontalmente os postulados do princípio da legalidade, apresenta-se
como uma inadequada forma de punição.
3.2 Conseqüências do princípio da legalidade
Tendo-se em vista a concepção atual do princípio da legalidade, ou seja, a função de
garantia que a lei penal possui, impõe-se a verificação de importantes desdobramentos desse
instituto constitucional. O enunciado “nullum crimen, nulla poena sine lege”, pela sua
grandeza de proteção aos direitos de liberdade, reflete a necessidade de lex praevia, scripta,
stricta e certa. Significam, respectivamente: proibição da retroatividade de leis que criem
crimes ou agravem a punição; exclusão do direito consuetudinário e da analogia do âmbito
103
penal, quando agravem a situação do indivíduo; e, ainda, proibição de leis indeterminadas.
288
Impende analisar, nesse ponto da pesquisa — após o enfrentamento dos limites do
Direito Penal Econômico, com a ciência de uma mutação do Direito Penal a partir de novos
entornos globais, de matizes transnacionais (e, inclusive, a existência de um Direito
Criminal de duas ou mais velocidades, como imaginou SILVA SANCHEZ), e a verificação
de uma ausência de conceituação do crime organizado na legislação brasileira —, cada
efeito que advém da adoção do princípio da legalidade, para que se torne viável, imagina-se,
uma nota da violação desse princípio a partir da incerteza, vaguidão e imprecisão289 da
norma criadora da criminalidade organizada.
3.2.1 Em matéria de Direito Penal
A primeira implicação do princípio da legalidade é a impossibilidade de criação de
tipos penais, ou de agravação da pena, por outro modo que não a lei, representativa da
suprema vontade popular e elaborada em devido processo legislativo. Expressa pelo
tradicional aforisma “nullum crimem sine lege scripta”, exclui o costume como fonte de
criação de crimes ou exacerbação das sanções.290 LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, afastando a
possibilidade do costume no Direito Penal afirma:
El Derecho penal és el más científico, el más independiente del pasado y, por ello,
requiere que el instrumento en que se plasme sea de la más fina estructura. Decir
que la costumbre, por ser la más popular de todas las fuentes, debe tener eficacia
em el Derecho punitivo, es desconocer esa índole moderna que exige tan
complejas esencias, únicamente posibles de contenerse y manifestarse em la ley.291
288
MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal. Parte general. Tradução para o Espanhol de Jorge
Boffil Genzsch e Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: 1994, p. 136.
289
De acordo com LUIS ALBERTO WARAT: “O sentido objetivo que me permite caracterizar uma conduta
como sanção depende das normas, do lugar da conduta no enunciado condicional que expressa a norma.
Mas, para não cair no vício da circularidade, devemos prescindir da referência a qualquer conteúdo de
conduta e definir sanção como a conduta prevista no conseqüente da norma.” (WARAT, Luis Alberto. A
pureza do Poder. Florianópolis: UFSC, 1983, p. 96.)
290
JESCHECK, 1993, p. 119.
291
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, p. 237.
104
O costume é a “prática constante, geral e uniforme, seguida com a convicção de sua
obrigatoriedade, tal qual fosse lei”.292 Quando atua como elemento integrativo, o costume
pode contribuir para o esclarecimento dos tipos penais, principalmente pela conceituação de
elementos, extraída do direito privado.293 Isso pode ocorrer tanto pelas leis penais em
branco, integradas pela dependência de outras normas de direito civil, administrativo,
comercial etc, como pelas leis que se utilizam de elementos normativos que devam ser
entendidos conforme conceitos e costumes de outros ramos do direito. Por outro lado, por
meio de sua função interpretativa, o costume auxilia no esclarecimento de certos tipos que
se valem de locuções com conteúdo valorativo. Nesses casos, há de se relacionar o tipo com
as normas de cultura, pela valoração social, ética e cultural. 294
De outro lado, o costume pode ainda servir como “cláusula de exclusão da ilicitude
(causa supralegal, de atenuação da pena ou da culpa)”.295 Tal possibilidade é possível
diante de uma concepção de Direito Penal moderno voltado para as garantias do sujeito
passivo, no qual serve o princípio da legalidade a limitação do ius puniende, e “jamais para
restringir o direito de liberdade”.296
Ainda quanto à diminuição dos efeitos punitivos pelo costume, restam ponderações
acerca de sua capacidade derrogatória — desuetude penal —, porquanto ponto não pacífico,
e, diga-se, em regra não admitido pela doutrina e jurisprudência.297
Muito embora esteja excluído como forma de criar crimes ou agravar penas, não
está no todo afastado do âmbito do Direito Penal, podendo atuar nos processos de integração
e interpretação das normas penais.298 Nesse aspecto, a sua aplicação é eminentemente sobre
a Parte Geral do Código Penal. Mas ainda pode refletir sobre a Parte Especial, quando
292
AMARAL, 2003, p. 91.
AMARAL, 2003, p. 90.
294
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, pp. 241-242.
295
(LOPES, 1994, p. 111.) Segundo nos informa NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, “a limitação do princípio da
legalidade atinge normas incriminadoras, limitadoras da potestade punitiva, mas não as protetivas dos
direitos e das liberdades fundamentais. Com isso, está plenamente justificado o reconhecimento de causas
supralegais de exclusão de tipicidade, ilicitude ou de culpabilidade”. (GIACOMOLLI, 2000, p. 47.)
296
GIACOMOLLI, 2000, p. 52
297
Conforme asseveram: LOPES, 1994, p. 111; e AMARAL, 2003, p. 91, embora possuam entendimento
contrário, em regra a doutrina e a jurisprudência não admitem a capacidade derrogatória do costume.
298
LOPES, 1994, pp. 110-111.
293
105
favorável ao réu, seja limitando e suavizando os tipos penais, seja derrogando-os.299 Mas,
quanto à possibilidade de prejudicar de qualquer forma a posição do agente frente ao ius
puniendi estatal, resta o costume afastado.
Somente a lei, e desde já se frise também que é repelida a analogia, pode criar
crimes e agravar as penas. E o monopólio legal decorre do fato de “ser la función penal
harto más delicada que las demás funciones de justicia em cuanto sus consecuencias
afectam a los derechos más sagrados del hombre, como son su libertad, su honor y su
vida.”300
Resta, pois, o exame acerca da regra penal capaz de criar crimes e agravar penas.
Lei, em seu sentido formal, “es la manifestación de la voluntad colectiva expresada
mediante los órganos constitucionales, y publicada conforme a los preceptos vigentes”.301
Somente o cidadão, no regime representativo por meio dos senadores e deputados que elege,
pode “criar” as leis que o obrigam. Por outro lado, em Direito Penal, diz-se que a reserva da
lei é absoluta, ou seja, somente é fonte a lei em sentido estrito, em sua acepção formal,
aquela elaborada pelo legislativo e executivo de forma conjunta.302
Atinente à sua criação, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 22, inciso I,
preceitua que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal. Prevê o
parágrafo único do mesmo dispositivo, por seu turno, que “lei complementar poderá
autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste
artigo”. Trata-se de competência principal e suplementar. O Estado, no entanto, jamais
poderá regulamentar matéria de Direito Penal Fundamental. Pode, quando autorizado pela
União, legislar sobre questões específicas regionais, e desde que não afetem norma federal.
Em regra geral, somente o Poder Legislativo Federal pode criar normais relativas à seara do
Direito Penal. 303
299
JESCHECK, 1993, p. 99.
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, p. 338.
301
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, p. 334.
302
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, pp. 31-33.
303
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, pp. 26-31.
300
106
Retomando a idéia de que somente lei em sua acepção formal pode criar crimes,
cumpre efetuar a análise das espécies normativas e sua eventual participação na criação de
tipos penais.
A lei complementar, por força do art. 61, caput, in fine, da Constituição Federal,
apenas regulamentará as hipóteses previstas expressamente pela Carta Magna. Tal diploma,
no entanto, não previu nenhum caso de lei complementar disciplinando matéria penal.304
Além disso, exige-se quórum qualificado para a criação dessa espécie normativa, o que
impede que seja posteriormente alterada pelo processo comum. Por essa razão, permitir-se a
criação de delitos a partir de lei complementar (e sem o limite mínimo de votantes), afetaria
o postulado da legalidade, na medida em que a sua finalidade é também a adequação das leis
penais com a vontade social, representada pelos parlamentares.305 Assim, lei complementar
não deve legislar sobre matéria penal.
Quanto à emenda constitucional, o destaque principal é que, conforme ao art. 60, §
4.º, da Constituição da República, não poderá restringir os direitos e garantias individuais,
dentre os quais, por evidente, estão incluídos os princípios de Direito Penal. Importa, aqui,
portanto, que não poderá afastar ou tocar no princípio da legalidade.
A lei delegada, por outro lado, por vedação expressa do art. 68, § 1º, inciso I, da
Constituição Federal, não poderá dispor sobre matéria atinente a direitos individuais. Logo,
como toda regulamentação penal interfere em um direito individual, não há possibilidade
desse meio legislativo regulamentar conteúdo de Direito Penal. Ademais, tal espécie de
norma possui processo legislativo demasiado reduzido, não havendo trâmite nas duas casas
do Congresso Nacional, e sendo proibida emenda, o que é incompatível com a relevância da
matéria de Direito Penal.306
A medida provisória, nos dias atuais, ganha proibição expressa, contida no art. 62 da
Carta Magna, com a alteração que lhe foi dada pela emenda constitucional n.º 32, de 2001.
Não obstante, mesmo antes da previsão explicitada, já havia inúmeras ponderações
304
LOPES, 1994, p. 109.
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, p. 36.
306
CERNICHIARO, COSTA JÚNIOR, 1990, pp. 37-38.
305
107
doutrinárias no sentido da impossibilidade da medida provisória, sucessora do Decreto-Lei,
regulamentar matéria penal.307
Nessa linha de percepção, a conclusão a que se chega é a que somente lei ordinária
poderá dispor sobre matéria de Direito Penal. Assim, quando se afirma que somente lei
escrita pode criar tipos penais e agravar as penas, deve-se ter registrado, no direito
brasileiro, a lei ordinária como única espécie legislativa capaz dessa tarefa.
As duas principais normas especiais que tentaram implementar, no corpo jurídico
brasileiro, o instituto de repressão ao crime organizado, são leis ordinárias, as quais
obedeceram ao devido processo legislativo, e sobre esse ponto não se faz maiores
observações. O problema, então, seria detectado no campo da validade dessas normas, tema
que, mais adiante na pesquisa, será enfrentado.
3.2.2 Em matéria de interpretação da lei penal — a proibição da analogia
Também decorrência do princípio da legalidade, no ordenamento jurídico brasileiro,
é a inexistência de pena sem que haja mandato expresso e literal da lei.308 Representado pelo
enunciado “nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”, significa a proibição da analogia
para instituir crimes ou fundamentar e agravar a penalidade.309
Consiste a analogia em “um processo lógico de integração do ordenamento
jurídico”.310 É decisão de certo fato, não disciplinado por norma específica, por outra que
regula caso semelhante, ou ainda, em casos mais extremos, pelo ordenamento jurídico como
um todo.311 Na primeira hipótese utiliza-se de um único preceito; na segunda, do “conjunto
das normas positivadas, das quais se extraem os valores ou princípios que as informam,
para aplicá-los ao caso sem solução positivada”.312
307
AMARAL, 2003, pp. 96-98.
MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 136-137.
309
LOPES, 1994, p. 117.
310
AMARAL, 2003, p. 104.
311
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Lecciones de Derecho Penal. México: Editorial Pedagógica Iberoamericana,
1995, p. 75.
312
AMARAL, 2003, p. 108.
308
108
Atenta HANS-HEINRINCH JESCHECK para o fato de que a noção de analogia,
usualmente utilizada na linguagem científica:
(...) significa el rechazo de una aplicación Del Derecho que exceda del sentido que
quepa alcanzar por la exégesis de una norma jurídicopenal.” Prossegue o autor:
“Sin embargo, el término ‘prohibición de la analogia’ no se corresponde, em
definitiva, con el meollo da cuestión, pues la analogía no es otra cosa que un
habitual procedimiento deductivo de la lógica jurídica que em el Derecho Penal, al
igual que en todos las restantes ramas jurídicas, no solo se utiliza ‘in bonam
partem’. Pese a lo dicho, nada hay que objetar contra el uso de aquella expressión
si se es consciente de que con la prohibición de la analogía se está pensando em la
analogía dirigida a la creación de Derecho nuevo.313
É absolutamente afastado o uso da analogia in malam partem no âmbito do Direito
Penal.314 E é exatamente a reserva legal que propicia essa conclusão. Se há pretensão de se
punir certa conduta, é imprescindível que haja a sua previsão, com a devida descrição na lei.
Se não há, supõe-se superada a intenção do castigo pela via penal.315 Ocorre que, o
julgamento do merecimento de pena cabe exclusivamente ao legislador. Ainda, alia-se a isso
o fato de que a lei pretende sempre garantir a objetividade e o afastamento, e a sanção para
um caso isolado poderia estar representando a influência da indignação moral.316 Por fim,
também é fundamento a proteção do cidadão diante da possibilidade de arbitrariedade do
julgador pelo uso da analogia.317
Em contrapartida, há a possibilidade da utilização da analogia in bonam partem.318
Pode o recurso ser utilizado, portanto, para “os preceitos referentes a exclusão do crime ou
de culpabilidade, isenção ou atenuação de pena e extinção de punibilidade”.319 Tal
possibilidade se faz possível porque o princípio da legalidade destina-se a proteger o
jurisdicionado, jamais para restringir seus direitos. Ademais, a interpretação do texto
constitucional, sobretudo das idéias de possibilidade de retroatividade da lei penal mais
benéfica e de garantia da ampla defesa, enseja tal entendimento. Ainda, a analogia in bonam
313
JESCHECK, 1993, p. 120.
LOPES, 1994, p. 121.
315
(JIMÉNEZ DE ASÚA, 1995, p. 79.) Nesse aspecto, MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES destaca o
caráter fragmentário do Direito Penal. Este, conforme o autor, destina-se a proteger somente alguns bens
jurídicos, contra alguns tipos de atentado contra ele. Portanto, na lei há a decisão dos limites do punível e
não punível. (LOPES, 1994, p. 122.)
316
JESCHECK, 1993, p. 120.
317
LOPES, 1994, p. 121.
318
JESCHECK, 1993, p. 121.
319
LOPES, 1994, p. 123.
314
109
parte é admitida como inferência do conjunto de princípios e do sistema como um todo, na
medida em que o § 2.º do art. 5.º da Constituição Federal proporciona a adoção de direito
nela não expresso.320 Por fim, encontra também fundamento no princípio da eqüidade.321
Ligada à analogia está a questão da interpretação das leis. A analogia e a
interpretação constituem modalidades de subsunção do fato à norma, mas diferenciam-se na
medida em que, na primeira, há extrapolação do âmbito demarcado pelo preceito jurídico,322
enquanto que, na segunda, o caso está previsto na lei, ainda que o legislador tenha utilizado
palavras inadequadas.323 Logo, a analogia é forma de preenchimento das lacunas da lei, não
consistindo meio de hermenêutica.324
3.2.3 Análise da interpretação das leis penais.
Importa, nesse tópico, breves considerações acerca da interpretação das leis penais,
notadamente a judicial, em razão de sua vinculação mais aproximada com essa pesquisa.
Além da interpretação judicial, ainda há, na classificação quanto ao órgão que a realiza, a
interpretação autêntica e a doutrinal.
Conforme explica LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, a primeira é aquela na qual o próprio
órgão da qual emana a lei explica seu conteúdo; a segunda é aquela realizada pela ciência
jurídica, como resultado do trabalho dos estudiosos do direito.325 Até porque, muito além da
previsão do princípio da legalidade, não obstante este já deva conferir certa garantia, é de
importante relevância a “mentalidade com a qual os juízes aplicam a lei, para que na
interpretação do direito não ocorram incertezas perigosas e desequilíbrios”.326
320
LOPES, 1994, pp. 123-124.
AMARAL, 2003, p. 105.
322
MAURACH; ZIPF, 1994, p. 160.
323
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1995, p. 76.
324
AMARAL, 2003, p. 104.
325
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, pp. 416-431.
326
LOPES, 1994, p. 64.
321
110
Conforme entendimento generalizado, nenhuma lei prescinde de interpretação.327 Na
verdade, a interpretação é etapa necessária ao processo de subsunção do fato à norma, pois
por meio dela se determina o sentido dos preceitos jurídicos para a sua aplicação ao caso
concreto.328 Portanto, a questão que exsurge é a forma de realizá-la dentro da função de
garantia da norma penal.329
O magistrado, ao aplicar a lei ao caso concreto, para resguardar a segurança jurídica
e a igualdade, deverá manter-se vinculado a preceitos extraídos da lei conforme regras de
interpretação reconhecidas, de aplicabilidade ampla a todos os textos normativos. Enfim, a
exegese fiel da lei deve assegurar que as soluções judiciais correspondam à vontade comum,
expressa na lei.330
Em conformidade a critérios tradicionalmente usados, existem quatro métodos
interpretativos. Gramatical é aquele que procura o significado da lei por seu sentido
lingüístico e, de acordo com MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE: “Uma vez que a
lei está expressa em palavras, o intérprete há-de começar por extrair o significado verbal
que delas resulta, segundo a sua natural conexão e as regras gramaticais”;331 sistemático,
aquele que se vale da posição que a norma ocupa dentro do sistema, relacionada com as
outras normas. “Um princípio jurídico não existe isoladamente, mas está ligado por nexo
íntimo com outros princípios.”332 Ambas dependem da precisão do regramento, da maneira
como é redigido, e da ordenação do sistema.
Por outro lado, diz-se histórico o método que procura o sentido pelo contexto
histórico da origem e pelo particular processo de formulação da norma, e, assim, “mesmo
quando versa sobre relações novas, a regulamentação inspira-se freqüentemente na
327
(VARGAS, 2002, p. 89.) Sobre o tema, assim se pronuncia LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA: “Toda ley, por el
hecho de aplicarse, es interpretada, ya que al cotejar su contenido con el hecho real, se produce un proceso
de subsunción, al que contribuyen los órganos interpretativos (a veces el legislador y el científico y siempre
el juez), por procedimientos gramaticales y teleológicos, y con resultados declarativos, restrictivos,
extensivos o progresivos.” (JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, p. 410.)
328
MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 142-143.
329
JESCHECK, 1993, p. 137.
330
JESCHECK, 1993, p. 134.
331
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Normas. Coimbra:
Armênio Amado, 1987, p. 139.
332
ANDRADE, 1987, p. 143.
111
imitação de outras relações que já têm disciplina no sistema”;333 teleológico, aquele que se
empenha na busca dos fins e ideais da lei.334 Novamente, MANUEL A. DOMINGUES DE
ANDRADE esclarece: “Mas a interpretação não se detém uma vez apurado o sentido das
normas: compete-lhe ainda desenvolver o conteúdo das disposições, em todas as suas
direcções e relações possíveis.”335
De tais critérios, deve prevalecer o teleológico336, conforme amplo consenso,
funcionando os outros como métodos complementares na busca do sentido da norma.337
De acordo com o ensinamento de REINHART MAURACH e HEINZ ZIPF, após
identificar-se a finalidade da norma, o bem jurídico tutelado, com suficiente clareza:
...no hay impedimentos para aplicar los métodos de interpretación antes
mencionados com fines de complementación y precisión; porque ahora existe la
garantía frente al peligro de que la voluntad de uma época, acaso ace tiempo
sucumbida, violente las necesidades del presente (peligro de la interpretación
histórica) o que uma palabra, malentendida en su sentido presente y funcional,
lleve a quien aplique la ley por un Sendero equivocado (peligro de la
interpretación gramatical).338
Portanto, na realização da tarefa de interpretar a lei, cabe ao juiz a exegese voltada a
esclarecer a vontade da norma, buscando sua razão, seu espírito.339 Mas, por outro lado, no
processo de busca da finalidade da lei,340 ainda assim não se pode ultrapassar o sentido
333
Idem.
JESCHECK, 1993, p. 138.
335
ANDRADE, 1987, p. 153.
336
(LOPES, 1994, p. 67.) A respeito da modalidade da interpretação teleológica, afirma LUIS JIMÉNEZ DE
ASÚA: “Ésta es la que mejor la íntima significación de los preceptos, la verdadera voluntad de la ley,
deduciéndola no solo de las palabras, sino de los múltiples elementos que contribuyen a formar las
disposiciones legislativas (...).” (JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, p. 448.)
337
JESCHECK, 1993, p. 139.
338
MAURACH; ZIPF, 1994, p. 150.
339
(JIMÉNEZ DE ASÚA, 1995, pp. 67-69.) O autor refere que o juiz deve interpretar somente para buscar a
vontade da lei, não do legislador: “Lo que el juez ha de esclarecer con su interpretación es la voluntad de la
ley, que és el único derecho obligatorio, y no la voluntad del legislador, que se refiere al proceso generativo
de las disposiciones jurídicas.” No mesmo sentido, JESCHECK (1993, p. 140) esclarece que na polêmica
entre se, na interpretação, deve atender-se à vontade do legislador (teoria subjetiva) ou à vontade da lei
(teoria objetiva), predomina o entendimento de que é à vontade da lei. REINHART MAURACH e HEINZ
ZIPF (1994, p. 151) afirmam: “Con su promulgación, la ley se desprende de manera definitiva del ámbito
de poder y de los motivos del legislador y llega a ser una fuente jurídica independiente, que debe ser
enjuiciada a partir de su función actual (RG37,334), que no debe atender a una discrepante ‘intención del
legislador’ (BGH 1, 76) y que, por ello, debe enfrentar también aquellos acontecimientos que el legislador
no pudo tener en mente.”
340
“Não se deve ficar aquém, nem passar além do escopo referido; o espírito da norma há de ser entendido de
modo que o preceito atinja completamente o objetivo para o qual a mesma foi feita, porém dentro da letra
334
112
literal, expresso pelas palavras utilizadas. Reconhecer tal possibilidade significaria
extrapolar a mera interpretação, criando Direito,341 o que não é possível frente ao princípio
da legalidade.
No que se refere à criminalidade organizada, tal é a vaguidão da norma (e dos seus
conceitos), que se corre um grande risco de preenchimento das lacunas com métodos
inadequados ou mesmo menos recomendados, como nitidamente ocorreu com a
aproximação dos conceitos entre formação de quadrilha ou bando e crime organizado, na
medida em que na forma de interpretação gramática as definições se confundem, havendo,
inclusive, expressa referência da Lei n.º 9.034/95 aos regramentos do art. 288 do Código
Penal; na interpretação sistemática, força é reconhecer que as normas ora estudadas são, na
essência, iguais em suas definições, tratando da mesma matéria incriminativa, quase que
sem distinção (pela própria generalização feita ao crime organizado). Na forma teleológica,
também existe confusão no alcance das duas normas, que diferem somente quando ao maior
grau de reprovabilidade quando a associação se insere no espectro de “organizada”, apenas
isso! Quanto à interpretação histórica, agora sim, não há confusão entre as regras,
ressalvado que totalmente elaboradas em momentos distintos, mas, mesmo assim, uma não
conseguiu se desvincular da outra, havendo dificuldade na adequada interpretação dessas
leis, o que, à evidência, é defeso frente à proteção do princípio da legalidade.
No mesmo sentido, a analogia in malam partem pode ocorrer com mais freqüência a
partir da existência de uma norma tão aberta, fazendo com que condutas outras, pela
semelhança e confusão da própria lei, sejam equiparadas ao crime organizado, sem as
devidas observâncias aos inúmeros postulados do princípio da reserva legal.
3.2.4. Observação a respeito dos possíveis resultados da interpretação judicial
Em uma percepção introdutória, importa a observação sobre os possíveis resultados
da interpretação judicial — declarativo, restritivo e extensivo.
dos dispositivos. Respeita-se esta, e concilia-se com o fim.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e
Aplicação do Direito. 14.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 152.)
341
JESCHECK, 1993, p. 142.
113
A interpretação declarativa é aquela em que há exata correspondência entre a letra da
lei e seu espírito. Nessa hipótese, não se verifica a necessidade de dar ao teor da norma
significado mais restrito ou mais amplo do que efetivamente contém. Já a interpretação
restritiva estreita o alcance dos termos da lei, e a extensiva amplia a abrangência das
palavras do texto. Ambas são realizadas com vistas à busca da real correspondência do
resultado da interpretação com a vontade e pensamento da norma.342
A interpretação extensiva, em razão de produzir a ampliação do alcance dos
significados das palavras e expressões da lei, que possuem “elasticidade semântica”, faz
com que a norma abranja situações que, em uma interpretação restritiva, ficariam fora de
seu regramento. Não é indicada tal modalidade no âmbito do Direito Penal, sendo
recomendada a adoção de interpretação que se mostre mais eqüitativa para o caso.343 Afirma
MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO, tocante à interpretação extensiva:
Para esta abre-se estreita porta no Direito Penal limitando-se seu ingresso apenas
aos casos estritamente necessários, isto é, quando os casos não previstos
expressamente devem ser a fortiori abrangidos pelo dispositivo. Assim, o que é
proibido in genere também o é in specie, desde que a lei não faça distinções. O que
é incriminado quanto ao minus, também o é quanto ao majus (argumento a minori
ad majus). O que é lícito quanto ao mais, obviamente o é quanto ao menos
(argumento a majori ad minus).344
De acordo com a explicação de LUIS JIMENEZ DE ASÚA:
No podemos proclamar a priori éste o otro resultado de la interpretación. Hablar de
que ésta há de ser restrictiva o extensiva, en principio, es tanto como negar todo lo
que hemos escrito sobre la materia. Si la natureza y objetivo de la interpretación de
las leyes consiste em hallar su voluntad por médios gramaticales y teleológicos, es
obvio que si llegamos a decidir que ésta es restrictiva, restrictivo será el resultado
a que arribemos, em tanto que si esa voluntad es extensiva, extensivo ha de ser el
efecto que demos a las leys interpretadas.345
A interpretação restritiva, por outro lado, por reduzir o alcance das palavras da lei —
entendendo que a sua vontade não contém a amplitude que pode sugerir —, possui estreita
correlação com o princípio da legalidade, “pela constante necessidade de conservação de
342
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1964, pp. 457-458.
AMARAL, 2003, p. 105.
344
LOPES, 1994, p. 78.
345
JIMENEZ DE ASÚA, 1964, p. 470.
343
114
seu sentido em margens estritas para maior garantia do ideal de liberdade política do
cidadão”.346
A respeito das possíveis interpretações de serem adotadas, REINHART MAURACH
e HEINZ ZIPF347 afirmam que não deve ser adotada a mais conveniente para o acusado,
mas sim a mais correta. Isso porque o princípio in dubio mitius é inaplicável ao Direito
Penal, e não pode ser confundido com o princípio in dubio pro reo.
HANS-HEIRINCH JESCHEK348 também afirma que deve ser adotada a
interpretação que dê significado mais razoável à lei, seja ela restritiva ou extensiva. Para
LUIS JIMENÉZ DE ASÚA,349 quando houver dúvida sobre a vontade da lei, esta deverá ser
interpretada restritivamente, quando desfavorável ao réu, e, extensivamente, quando
favorável. Entretanto, quando por meio da interpretação gramatical e teleológica se puder
encontrar a vontade da lei, conforme ela deverá ser interpretado, alcançando-se um
resultado extensivo ou restritivo.
Portanto, o postulado da legalidade também depende de uma interpretação adequada,
seja quanto às suas modalidades, seja quanto aos seus resultados, de molde que possa
conservar seu real sentido de proteção do indivíduo. À evidência, os moldes trazidos pelas
Leis brasileira de combate ao crime organizado não permitem uma adequada interpretação,
justamente pela confusão absoluta dos conceitos utilizados, mais uma vez ferindo os limites
do princípio da reserva legal, e expondo o cidadão à livre interpretação do operador, que
pode ser acompanhada de uma carga de injustiça ou arbitrariedade, suprindo-lhe garantias
frente ao poder punitivo do Estado.
3.2.5 Proibição da retroatividade da lei penal
Decorre do princípio da legalidade a constatação lógica da necessidade de
anterioridade da lei à conduta que se pretende punir. REINHART MAURACH e HEINZ
346
LOPES, 1994, p. 68.
MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 145-146.
348
JESCHECK, 1993, p. 141.
349
JIMENÉZ DE ASÚA, 1995, p. 73.
347
115
ZIPF, sobre os desdobramentos do postulado da legalidade, já anunciavam: nulla poena sine
lege praevia. 350
Nesse sentido, o princípio da irretroatividade é corolário essencial da necessidade de
anterioridade da lei, na medida em que, se a norma deve viger antes da prática da conduta
delituosa, evidentemente não se poderá punir um comportamento por lei criada
posteriormente à sua ocorrência.351 Assim, a proibição da retroatividade da lei penal é
conseqüência da legalidade.352 Aliás, conforme acentua FRANCISCO MUÑOZ CONDE, os
fundamentos políticos e jurídicos que as sustentam são os mesmos.353 Ora, e nada serviria a
garantia de existência de lei se pudesse ser posterior ao fato.
No Direito brasileiro, o postulado está expressamente previsto no art. 5.º, inc. XL, da
Constituição Federal, que dispõe: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”;
e, no art. 2.º do Código Penal, que prevê, expressamente, a aplicação de lei posterior,
quando deixar de ser considerado o fato como crime, ou favorecer o agente de qualquer
forma. A doutrina explica que o Direito pátrio, em razão de admitir a retroatividade da lei
penal mais benéfica, adotou o princípio da legalidade formal,354 no qual importa tão-só a
legislação vigente no momento do fato, temperado com o da legalidade substancial, que
regula as relações jurídicas conforme melhor sejam atendidos os interesses individuais e
sociais, no momento da aplicação da norma.355
Nesse contexto, vê-se que o princípio da irretroatividade se aplica tão-só às leis que
agravam a situação do indivíduo, “quer sob o foco da tipificação da conduta, quer sob o
prisma da exacerbação do preceito sancionatório”,356 e não às que, de algum modo,
melhoram a sua posição.
350
MAURACH; ZIPF, 1994, p. 136.
(Cf. LOPES, 1994, p. 88.) Sobre as relações entre legalidade, anterioridade e irretroatividade, assim afirma
o autor: “Vale dizer, o princípio da anterioridade é interior ao sistema que engloba o princípio da
legalidade em suas relações temporais enquanto que o princípio da irretroatividade (e seus corolários) lhe
são externos.”
352
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, p. 49.
353
MUÑOZ CONDE, 1975, pp. 92-93.
354
“Do ponto de vista formal, a legalidade significa que a única fonte produtora de lei penal no sistema
brasileiro são os órgãos constitucionalmente habilitados e a única lei penal é a formalmente deles
emanada.” (ZAFFARONI; BATISTA, 2003, p. 204.)
355
CHERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, pp. 50 e 52.
356
FRANCO, 1986, p. 15
351
116
LUIZ VICENTE CHERNICHIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR357
esclarecem que a lei brasileira não conceitua o que seja lei penal mais benéfica, como o
fizera o Código Penal de 1969. Segundo os autores, tendo em vista a relatividade do
conceito, uma lei sempre será vista como mais benéfica em relação à outra. Não haveria,
pois, “lei absolutamente mais benéfica”. ALBERTO SILVA FRANCO358, por outro lado,
posiciona-se no sentido da composição das duas leis, de molde a encontrar “um critério
favorecedor de maior amplitude”. Sobre essa possibilidade assim se manifesta JOSÉ
CIRILO DE VARGAS: “Essa maneira já não conta com os melhores favores doutrinários.
Já não se fala mais em juiz ‘legislador’, criando uma ‘terceira lei’, ao tomar dispositivos
mais benignos da lei velha e da lei nova e aplicá-los ao caso concreto.”359
Portanto, haverá retroação da norma que beneficiar o réu, antes ou depois do trânsito
em julgado da sentença condenatória.360 A respeito da retroatividade da lei penal mais
benéfica, ensina LUIZ LUISI:
A defeituosa disciplina constitucional da irretroatividade da lei penal tem ensejado
em alguns países regulamentação inadequada na legislação ordinária e na sua
aplicação pretoriana, de modo a restringir o alcance da retroatividade quando
beneficia o réu. É o caso ocorrido na Itália, onde na hipótese de sucessões de leis
penais só se aplica a mais favorável ao réu, desde que não tenha já havido uma
sentença definitiva.361
Ainda, a proibição da retroatividade somente alcança as normas de direito material,
não as de direito processual.362 Por outro lado, o entendimento atual é de que as medidas de
segurança também não podem, como as penas, retroagir em prejuízo do agente.363
Em decorrência da proibição da retroatividade da lei penal mais gravosa, ocorrerá o
fenômeno da ultra-atividade da lei penal mais benéfica. Ou seja, a lei mais favorável será
aplicada aos fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo depois de sua revogação. Disso
357
CHERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, p. 63.
FRANCO. 1986, pp. 13-15.
359
VARGAS, 2002, p. 140.
360
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, p. 51.
361
LUISI, 2003, pp. 28-29.
362
MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 197-198.
363
AMARAL, 2003, p. 93.
358
117
se conclui que a lei benevolente terá sempre extra-atividade, diferentemente daquela mais
gravosa.364
A retroatividade da lei penal mais benéfica se justifica na medida em que toda
reforma penal, com a conseqüente modificação da lei, revela uma mudança valorativa no
sistema, pela revisão de uma primitiva concepção do legislador. Perseverar na proibição da
retroatividade, também nesses casos, ocasionaria violação da justiça material, pela
condenação de um indivíduo de forma mais severa, afastada pelo próprio ordenamento
jurídico.365 Ademais, a proibição da retroatividade, como decorrência do princípio da
legalidade, encontra a sua razão de ser na proteção que confere ao indivíduo. Assim, quando
se trata de leis que restringem a intervenção punitiva do Estado, e, logo, beneficiam a
posição do indivíduo, não há falar-se em desrespeito ao princípio da reserva legal pela
retroatividade.366
Por outro lado, o fundamento da irretroatividade paira na idéia de segurança
jurídica,367 necessária ao sistema. Há, ainda, quem entenda fundar-se no direito adquirido de
ser julgado pela lei do momento do delito.368 E, para ilustrar o ponto aqui enfrentado,
coloca-se a doutrina alemã de HANS-HEINRICH JESCHECK:
La razón de la prohibición de la retroatividad, a diferencia de lo que ocurre com
las otras tres secuelas del principio de legalidad, no consiste em el aseguriamento
de las prerrogativas de la representación popular, puesto que con tal prohibición se
limita precisamente la libertad decisoria del legislador. Tampoco cabe siempre
aducir em su apoyo el principio de culpabilidad, porque el punto de referencia del
reproche de culpabilidad no es la ley, sino el contenido material del injusto del
hecho, que puede darse aunque éste no se halle conminado con pena. Lo decisivo
para dicha prohibición es em realidad la idea de seguridad jurídica.369
As Leis especiais brasileiras, sustentadoras do combate ao crime organizado, por
trazerem normais mais gravosas em relação aos delitos associativos, portanto, jamais
poderão retroceder os seus efeitos, apenas vigorando aos delitos determinados a partir das
suas existências. Mesmo assim, tais Leis, de duvidosa aplicabilidade (no que se refere à
tipologia de crime organizado), passaram a vigorar para todo e qualquer delito,
364
LOPES, 1994, p. 88.
MAURACH; ZIPF, 1994, pp. 200-201.
366
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 94.
367
JESCHECK, 1993, p. 123.
368
JIMÉNEZ DE ASÚA, 1995, p. 97.
369
JESCHECK, 1993, p. 123.
365
118
indistintamente, já que as normas não trouxeram o rol dos crimes considerados como
“organizados”, o que, como já sustentado, tornou a norma bastante ampla, situação jurídica
inadmissível em matéria penal, pela indistinta forma de interpretação que se pode
estabelecer, em qualquer fase do processo penal [ou mesmo na fase investigativa, préprocessual], inclusive para a análise da prisão preventiva, da aplicação da pena, ou mesmo
no momento da execução da reprimenda criminal imposta.
3.2.6. Considerações sobre questões relativas à vigência temporal da lei.
Entendidas as razões de ser da irretroatividade, necessárias breves considerações
sobre questões relativas à vigência temporal da lei.370 Cumpre, pois, conhecimento sobre
quando começa a viger o Direito, o que se entende por lei e o momento de cometimento de
uma infração penal.371
Para que uma lei possa ser obrigatória a todos, faz-se necessária a sua publicidade.
No processo legislativo brasileiro, ganham notoriedade “a promulgação, que é o ato
governamental que declara a existência da lei e ordena a sua execução, e a publicação, que
é um fato que torna conhecida a lei promulgada”.372 ALBERTO SILVA FRANCO
esclarece que, quando se tratar de lei penal que beneficie a posição do réu, o dispositivo,
após a publicação, deverá ser de cogente e imediata eficácia. Nesses casos, portanto,
segundo o autor, o período de vacatio legis não teria significado e não surtiria efeitos. Isso
porque, lei mais benevolente dispensaria o período, que se destina ao preparo dos
destinatários e das autoridades aplicadoras.373
Após esse último momento, haverá um período de vacatio legis de quarenta em
cinco dias, se não for disposto de outro modo, conforme art. 1.º da Lei de Introdução ao
Código Civil, aplicável a todas disposições legislativas. Somente após esse período, a lei
370
JESCHECK, 1993, p. 123.
MAURACH; ZIPF, 1994, p. 197.
372
Cf. LOPES, 1994, p. 83.
373
FRANCO, 1986, pp. 17-20.
371
119
passará a viger, e, desse modo, a garantia de não-retroatividade se estenderá até esse marco.
A partir dele, pois, passar-se-á a aplicar a nova lei.374
Por outro lado, é imprescindível que a criminalização de certa conduta, e a
conseqüente previsão de sanção, seja efetuada por lei, e nunca por ato com força de lei.375
Lembra-se, contudo, que dentro da sistemática constitucional, é por meio de lei federal
ordinária que se deverão incriminar condutas.
Resta o último ponto, relativo à vigência temporal da lei, qual seja, o tempo de
cometimento do ato. Uma vez que o Código Penal adotou em seu art. 4.º a teoria da
atividade, o crime será considerado praticado (e, portanto, regulará a ação a lei vigente a
este tempo) no momento da conduta comissiva ou omissiva. Assim, nos atos positivos, será
considerado como tempo do crime aquele indicado no momento da ação, ou seja, da
materialização da vontade; nos atos omissivos, aquele em que o indivíduo deveria ter
atuado.376
A partir dessas observações, verifica-se que no ponto relativo à vigência, as normas
que tratam da criminalidade organizada estão de acordo com os regramentos
constitucionais, tendo em vista que enfrentaram, regularmente, os trâmites legislativos de
aplicabilidade. A rigor, quanto ao ponto de criminalização de condutas, por serem leis
ordinárias têm a força plena de regrar sobre matéria penal, não havendo, também aqui,
qualquer gravame ao postulado da legalidade. No mesmo sentido, quando à vigência
temporal, as regras sobre o crime organizado também expressam homenagem à teoria da
atividade, uma vez que o crime será considerado praticado no momento da conduta.
Dessa análise, verifica-se que o problema da legislação sobre o crime organizado, no
Brasil, enfrenta um problema de validade. Para que se possa fazer um estudo mais detalhado
sobre esse ponto, lança-se à pesquisa considerações sobre vigência e validade das normas,
tornado possível, ao depois, vincular a violação do princípio da legalidade a partir da
aplicação ampla e irrestrita do conceito de criminalidade organizada.
374
LOPES, 1994, pp. 83-84.
AMARAL, 2003, p. 94.
376
JESCHECK, 1993, p. 123.
375
120
3.2.7. Considerações sobre a vigência e validade das normas
A Constituição, como expressão do pacto social, nada mais é do que aquele acordo
de vontades (pacto fundante) políticas desenvolvidas em um espaço democrático.377 É, pois,
o espaço garantidor das relações democráticas entre o Estado e a Sociedade, bem como
espaço de mediação ético-política da sociedade e, como tal, consagra aquelas diretrizes
fundantes do Estado Democrático de Direito.
A partir da abordagem de HANS KELSEN, a Constituição está no último degrau
hierárquico nos países que adotam o sistema constitucionalista. Nessa senda, os dispositivos
que estão integrados à Constituição têm supremacia sobre qualquer outra norma dentro do
ordenamento jurídico, seja ela de que origem for, ou seja, leis ordinárias, leis
complementares, portarias e outras. Na mesma medida, a Constituição, além de se sobrepor
ao ordenamento jurídico, desenhou um modelo complexo de produção normativa, na
medida em que reúne postulados diversos, de matizes diferentes.378
Os direitos garantidos na Constituição operariam, assim, como fonte de
deslegitimação de poder. Pode-se perceber, então, que a constitucionalização estabelece “um
referente indisponível de legitimidade para o exercício do poder político: a sua própria
forma de exercício — submetida ao direito, democrática, de garantia — e os âmbitos de
exclusão, como é o caso dos direitos fundamentais”.379
Nesse sentido, o fato de o cidadão ser titular de direitos380 e, por conseguinte,
consistir no único intérprete autorizado de seus interesses, não contradiz, como referiram
SÉRGIO CADEMARTORI e MARCELO CORAL XAVIER, o papel garantista das regras
377
BOLZAN DE MORAIS. Jose Luis. As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espacial dos
Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 67.
378
RUIZ SANZ, Mario. Principios y valores como limites sustanciales de la condición de ciudadano para el
garante constitucional. In: DE LUCAS, Javier et alli. El vínculo social: ciudadania y cosmopolitismo.
Valencia: Tirant lo blanch, 2002, p. 183.
379
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.
29.
380
CORREAS, Oscar. Estado, sociedad civil y derechos humanos, pp. 241-246. In: Crítica Jurídica (15),
México: Universidad del México, 1994, p. 244.
121
substanciais de direitos fundamentais.381 Como já mencionado, os direitos fundamentais não
podem ser restabelecidos à revelia de seus titulares.
Passo adiante, o princípio da legalidade substituiu, desde o seu nascedouro, o então
modelo de fontes imprecisas e abertas na construção do crime por outro que, por meio da
exigência da lex praevia, estabeleceu uma previsibilidade mínima para o cidadão, na medida
em que compeliu o Estado a especificar o conteúdo e fundamento de suas intervenções
sobre os cidadãos.382 Assim, somente seriam legítimas as interferências do poder do Estado
na esfera individual do cidadão se fossem por meio da legalidade.
Todavia, a conjugação dos conceitos de legalidade e legitimidade originou uma
teoria jurídica assentada no dogma da presunção de regularidade dos atos de poder,
identificando a validade das normas com sua existência jurídica. A noção de validade, pois,
acabou restrita a sua incorporação formal no sistema, isto é: será válida a norma, ato ou
decisão que seja produto de procedimento previsto em norma hierarquicamente superior.383
Como se pode perceber, operou-se uma conjugação equivocada entre legalidade e
legitimidade, implicando, por conseguinte, uma simplificação e unificação dos conceitos de
validade e vigência. Natural, nessa medida, que assim fosse procedido por um modelo
dogmático que se queria imune a qualquer análise crítica, ou seja, apto a criar dogmas que
não seriam objetos de indagação crítica.
Entretanto, alerta LUIGI FERRAJOLI que a positivação e a constitucionalização dos
direitos fundamentais384 impulsionaram uma necessária revisão das categorias de vigência e
validade, traço característico e distinto do moderno Estado de Direito, caracterizado pela
381
CADEMARTORI, Sérgio; XAVIER, Marcelo Coral. Apontamentos iniciais acerca do Garantismo. In:
Revista de Estudos Criminais (01), Porto Alegre, Março-Abril de 2001, p. 23.
382
BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán. Lecciones de derecho penal. Vol. I.
Madrid: Trotta, 1997, p. 81.
383
Idem.
384
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traduzido por Alfonso Ruiz Miguel,
Juan Carlos Bayón Mohyno, Juan Terradillos Basoco e Rocío Cantanero Bandrés. Madri: Trotta, 2000, p.
859.
122
forma positiva do seu direito e pela disciplina constitucional de seus conteúdos.385 É que,
como advertiram SÉRGIO CADEMARTORI e MARCELO CORAL XAVIER:
(...) com a formação dos modernos Estados constitucionais de Direito foram
incorporados pelo Direito positivo os conteúdos ou valores de justiça elaborados
pelo jusnaturalismo racionalista e ilustrado: o valor da pessoa humana, os direitos
386
civis e políticos, bem como as garantias processuais de liberdade e certeza.
Por conta desse fenômeno, as normas deveriam observar a regularidade de sua
criação e, ainda, a necessidade de não-contradição com os conteúdos materiais, horizontais e
verticais do sistema jurídico, o que significou a separação do conceito de validade do
conceito de vigência,387 demonstrando, dessa forma, que a separação entre validade e
vigência impõe um papel crítico-normativo à dogmática jurídica.388
Cumpre destacar que vigência, assim, diz respeito estritamente à forma dos atos
normativos, entendendo-se com essa expressão o conjunto de requisitos empíricos
(formalidades, procedimentos, competência e semelhantes) que fazem de um ato lingüístico
preceptivo uma decisão jurídica.389 O juízo de vigência, ao mesmo tempo que estabelece
seja a norma fruto de um ato normativo, exige que esse fato esteja de acordo com a regra de
produção de normas.390
No que tange à validade, trata-se da coerência das normas produzidas com os
postulados fundamentais que co-habitam nas Constituições,391 possibilitando, pois, por meio
de sua dimensão substancial, a crítica dos conteúdos das prescrições jurídicas.392
Representam, dessa forma, a inexistência de contradição material entre a norma criada e as
normas já em vigor e válidas. Nessa ordem, as Leis especiais brasileiras de combate ao
385
Cf. SÉRGIO CADEMARTORI e MARCELO CORAL XAVIER, “a confusão, portanto, entre as duas
noções, presentes no normativismo (que alarga o significado de validade, fazendo-o confundir com o de
existência) e no realismo (que restringe o significado de existência, fazendo-o coincidir com o de validade),
gera profundas incompreensões daquele fenômeno — o moderno Estado de Direito.” (CADEMARTORI;
XAVIER, 2001, p. 23).
386
CADEMARTORI, 1999, p. 78.
387
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 215.
388
CADEMARTORI, , 2001, p. 21.
389
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. 2.ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 103.
390
CADEMARTORI, 2001, p. 21.
391
CARVALHO, 2003, p. 102.
392
CADEMARTORI; XAVIER, 2001, p. 21.
123
crime organizado trazem um problema de validade — ao não estarem de acordo com os
parâmetros legais da Constituição da República —, tendo em vista que desobedecem, de
maneira frontal, a regra máxima vigente na hierarquia das leis do país.
3.2.8. Princípio da legalidade e técnica legislativa penal (taxatividade)
A tipificação de condutas — que se dá por meio da definição dos comportamentos
proibidos em tipos penais,393 conforme já salientado — é o modo como se realiza o
princípio da legalidade.394
Para que se justifique o postulado, e se efetive a proteção que deve ensejar —
resguardando o direito à liberdade —, não basta que seja uma garantia meramente formal,
revelada pela anterioridade da previsão da conduta considerada ilícita.395 No mesmo
sentido: “A prévia existência duma tipologia de condutas ofensivas a bens juridicamente
tutelados não basta para resguardar o princípio da legalidade.”396
Faz-se necessário, pois, que a lei contenha o comportamento proibido a partir de
conceitos precisos e objetivos, que permitam a visualização dos contornos exatos da
proibição que busca reprimir.397
Ainda, deve ser clara — afastando o uso de termos e cláusulas genéricas —, e
determinada, de modo a evitar ambigüidades, expressões dúbias e interpretações
393
“Só o legislador, não o juiz, pode ampliar o catálogo de crimes inserido no Código e em leis posteriores. O
Direito Criminal é, como proclamam professores alemães, essencialmente ‘típico’: o Código concatena
tipos de transgressões puníveis; qualquer falta que se não enquadre em algum daqueles moldes ou tipos,
embora do mesmo aproximada, escapa ao alcance da justiça repressiva.” (MAXIMILIANO, 1994, p. 322.)
394
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 94.
395
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, p. 14.
396
FRANCO, 1986, p. 2.
397
“Os italianos, preocupados com o pormenor, valem-se da palavra concretezza para indicar o sentido atual
do princípio. Vale dizer, descrição específica da ação. É insuficiente a descrição genérica.” (Cf.
CERNICHIARO, COSTA JÚNIOR, 1990, p. 18.)
124
perigosas.398 É nessa linha de intelecção que MAURICIO ANTONIO RIBEIRO LOPES
comenta:
O último dos desdobramentos do princípio da legalidade refere-se à proibição de
incriminações vagas e imprecisas — ‘nullun crimen, nulla poena sine lege certa’.
A função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria
seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de
clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligível por todos
cidadãos.399
Assim também lecionam LUIZ VICENTE CERNICHIARO e PAULO JOSÉ DA
COSTA JÚNIOR:
Impõe-se descrição específica, individualizadora do comportamento delituoso. Em
outras palavras, a garantia há de ser real, efetiva. Uma lei genérica, amplamente
genérica, seria suficiente para, respeitando o princípio da legalidade, definir-se
como delito qualquer prejuízo ao patrimônio ou a outro bem jurídico. Não estaria,
porém, resguardando, efetivamente, o direito de liberdade. Qualquer conduta que
conduzisse àquele resultado estaria incluída no rol das infrações penais. Inviável,
por exemplo, o tipo que descrevesse: ‘ofender a honra de alguém — pena ‘tal’, de
‘tanto a tanto’.400
E nisso consiste o princípio da taxatividade,401 que pretende efetivar uma proteção
material, substancial, e não somente aquela de cunho formal da conduta que se pretende
punir, para tornar legítima a persecução criminal.
Não se desconhece, todavia, as novas doutrinas estrangeiras sobre a matéria [com as
quais essa pesquisa não se coaduna] que admitem, em determinados casos, referência ao
“abandono” da completa determinação do tipo penal, como se percebe no seguinte trecho do
texto de PILAR GÓMES PAVÓN:
Llevado esto al campo de los delitos socioeconómicos, supone abandonar la
exigência de determinación, adoptando tipos abiertos, cláusulas generales, que
permitan en cualquier momento adecuar la ley a necesidades siempre cambiantes
en este ámbito.402
398
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Direito Penal, Estado e Constituição. São Paulo: IBCCrim, 1997, p.
60.
399
Idem.
400
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, p. 14.
401
Segundo CLÁUDIO DO PRADO AMARAL (2003, p. 114), a semente do princípio da taxatividade
encontra-se na obra de BECCARIA, Dos Delitos e das Penas, quando propunha “uma linguagem e um
idioma próximos do povo”.
402
GÓMES PAVÓN, 2004, p. 139.
125
Adiante, conforme categorizam REINHART MAURACH e HEINZ ZIPF, um
último efeito do princípio da legalidade é “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”, ou
seja, a proibição de criação de tipos vagos e imprecisos. 403 Como asseverou M. CHERIF
BASSIOUNI:
Uno dei cardini della ‘tecnica del diritto penale’ si esprime nella duplice massima
nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege, che rispecchia il valore superiore
del ‘principio di legalità formale’ esclude ogniindeterminatezza, ogni ambiguità,
imponendo che siano chiaramente e pubblicamente definiti i reati, i loro elementi
costitutivi e le relative pene.404
Nessa análise, exige-se também que a linguagem utilizada seja acessível ao cidadão
de nível cultural médio.405 A norma penal deve ser passível de cognição e entendimento
imediato por seu destinatário, em todos os seus termos. Na medida em que pretende o
desencorajamento à prática de condutas proibidas, faz-se necessária a sua clareza, a
propiciar a compreensão de seu conteúdo por todos.406
Nesse aspecto, é interessante atentar para os possíveis fundamentos do princípio da
taxatividade. LUIZ LUISI esclarece que, para alguns doutrinadores, o fundamento estaria na
necessidade de compreensão da norma pelo seu destinatário, na medida em que “ordena ou
proíbe determinado comportamento”, ou, ainda, na pretensão de intimidação da norma, que,
além de tudo, também exigiria uma noção clara e precisa da lei.407 Mas, ao final, conclui o
autor que, na verdade, o fundamento maior é de cunho político, ou seja, o princípio é uma
garantia do cidadão contra o arbítrio e discricionariedade do judiciário. Nesse aspecto,
lecionam LUIZ VICENTE CERNICHIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR:
Além dessa função política, o tipo cumpre o que a doutrina denomina — função
dogmática, ou seja, promove a seleção de condutas que, por sua repercussão
negativa, precisam ser punidas com a mais eficaz das sanções jurídicas. Trata-se,
nessa perspectiva, de um trabalho cultural. Cada legislação reflete o momento
histórico de seu país.408
403
MAURACH; ZIPF, 1994, p. 137.
(BASSIOUNI, M. Cherif. Criminalità organizzata e terrorismo: per una strategia di interventi efficaci. In:
L’indice Penale. Anno XXIV, n.º 1, gennaio-aprile. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1990 [pp.
5-36], p. 23.) TRADUÇÃO: “Um dos fundamentos da ‘técnica do direito penal’ se expressa na dupla
máxima nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege, que espelha o valor superior do ‘princípio de
legalidade formal’ e exclui toda determinação, ambigüidade, impondo que sejam claros e publicamente
definidos os crimes, seus elementos constitutivos e as relativas penas.”
405
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 95.
406
AMARAL, 2003, p. 115.
407
LUISI, 2003, pp. 24-25.
408
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, pp. 17-18.
404
126
Impende destacar, nesse plano, que o princípio da taxatividade está vinculado
diretamente com a atividade do legislador,409 devendo estar presente quando da elaboração
técnica da norma penal,410 ao contrário da anterioridade, refira-se, que se conecta com as
fontes do Direito Penal, e, portanto, realiza-se em momento posterior.
FRANCISCO MUÑOZ CONDE encarou abordagem sobre o aspecto problemático
— da escolha entre casuísmo e cláusulas gerais —, que enfrenta o legislador ao construir os
tipos penais. Ocorre que, o casuísmo, na medida em que impraticável proteção de todos os
comportamentos possíveis de proibição, termina por produzir lacunas não superáveis, senão
pela analogia. Já as cláusulas gerais, em contrapartida, podem ocasionar a indeterminação e
desrespeitar o princípio da legalidade, embora não gerem o perigo das lacunas e sejam
preferíveis sob o ponto de vista técnico. 411
Nesse ponto, deve-se sempre ter em mente que a sobrevivência e a eficácia do
postulado estão condicionados à técnica utilizada para a descrição dos tipos penais. Por tal
dificuldade, e até impossibilidade, diga-se, de previsão detalhada de todas as situações
passíveis e merecedoras de tipificação — e a conseqüente viabilidade de falta de punição de
certas condutas reprováveis —, o legislador passa a utilizar “estruturas típicas mais
flexíveis, de forma a tutelar, com melhor eficiência, os bens, os valores e os interesses que
embasam a sociedade”.412
Desse mecanismo, pois, decorre o perigo da instalação do “regime da
indeterminação do tipo”.413 A ameaça proviria da falta de imposição de limites ao processo
409
LOPES, 1994, p. 130.
Afirma HANS-HEIRINCH JESCHECK: “El grado de vinculación del juez a la ley responde al grado de
exactitud con el que la voluntad colectiva se haya expresado en aquella. Esto significa que de la técnica
legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal”. (JESCHECK,
1993, p. 114.)
411
MUÑOZ CONDE, 1975, p. 95
412
FRANCO, 1986, p. 3.
413
(FRANCO, 1986, p. 3.) MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES sinaliza para o fato de que “é certo que
a imaginação do delinqüente sempre suplantou a do legislador obrigado à casuística hipotética. Isso,
inobstante, não autoriza à formulação de tipos penais incriminadores absolutamente genéricos e passíveis
de abarcarem condutas lícitas e ilícitas.” (LOPES, 1994, p. 129.)
410
127
de generalização,414 no sentido de que a escrita genérica pode implicar utilização de termos
vagos e dúbios, como ocorre na verificação dos tipos penais abertos, ex vi o art. 1.º da Lei
n.º 9.034/95, já com a redação que lhe determina a Lei n.º 10.217/2001, que não diferencia,
às claras, as figuras da quadrilha ou bando, da organização criminosa e da associação
criminosa, em ofensa — mais uma vez — aos ditames da taxatividade, da clareza, da
determinação inteligível do tipo, além de não prestar homenagem, sequer minimamente, ao
princípio constitucional da legalidade.
414
(FRANCO, 1986, p. 3.) O autor vai ainda mais além: “Há que impor limite a esse processo de
generalização, sob pena de inocular-se no sistema penal o vírus destruidor do princípio da legalidade,
anulando-se, por via de conseqüência, a função garantidora do tipo.” (Idem, p. 3.)
128
CONCLUSÕES
Quando do desenvolvimento da presente dissertação de Mestrado, tivemos ocasião
de, nas abordagens dos tópicos que compõem a estruturação do tema, tangenciar alguns
aspectos conclusivos, os quais, agora, nesta altura da investigação, merecem que melhor os
explicitemos e esclareçamos, a fim de que fique estabelecida a confiabilidade plena de nossa
conclusão, sempre com os olhos direcionados à linha de pesquisa do Constitucionalismo
Contemporâneo, fio condutor do trabalho aqui apresentado, tendo como norte a verificação
do ferimento ao princípio da legalidade penal, a partir da utilização — na legislação
brasileira — do instituto do crime organizado.
Com efeito, foi possível iniciar o enfrentamento do tema com a apresentação do
caráter inegável da existência de um Direito Penal Econômico, o qual diz respeito à
sistemática evolução histórica do estudo sobre a criminalização de novas ações sociais,
principalmente de caráter econômico-financeiro. Diante de tal circunstância, vimos que o
conceito de delito penal econômico é oriundo da conseqüência de abrangência do bem
jurídico protegido, que passou a ser também supra-individual, alastrando-se para um campo
de interesse da coletividade. É nesse sentido que, uma das marcas mais precisas do Direito
Penal dos últimos anos foi o surgimento de uma idéia de “automização” do Direito Penal
Econômico.415
Procuramos demonstrar que, inobstante já ter sido admitida (e passar por um
constante processo de aperfeiçoamento), parece sempre necessária a constatação da
existência de uma nova disciplina dentro do Direito Penal clássico,416 acompanhando um
sistema de fragmentação dos estudos criminais de ordem econômica,417 justamente por
sobrepor novas características à matéria.
415
COSTA, 2001, pp. 13-14.
“En esta línea se sitúa em Alemania la propuesta de Hassemer quien — aunque aún provisional en sus
conclusiones — postula crear um sistema jurídico al margen del Código penal, pero regido por criterios
penales y que alutine preceptos relativos a la delincuencia económica, a la medioambiental o en materia de
drogas.” (GORRIZ NUÑES, 2004, p. 342.)
417
Segundo leciona JOSÉ DE FARIA COSTA, “evidentemente, se alguma autonomia houver na doutrina
geral da infração anti-económica, essa precisa diferenciação far-se-á sempre — pois assim o exige uma sã
416
129
Por outro lado, avaliamos que, a partir da consolidação de uma política econômica
de matiz globalizada, com a interligação de normas e direcionamentos financeiros em
âmbito interestaduais, levando-se em conta as transformações econômicas vivenciadas por
todos os Estados modernos — veja-se, por exemplo, as tendências de unificação dos
mercados, como é o caso de alguns países da América do Sul, com o Mercosul, bem como
da unificação da moeda (estágio mais avançado nesse processo), como é o caso da Europa,
com a utilização do Euro —, outras modalidades de crimes foram sendo lançadas ao
conhecimento da sociedade, ampliando, na mesma dimensão, o próprio campo de atuação
do Direito Penal, agora também preocupado com a proteção das matérias ditas econômicas.
Em face disso, mereceu ser enfrentada na pesquisa a maneira pela qual a norma
penal econômica também acompanhou um ideal do próprio Direito Penal na proteção de
bens jurídicos, permitindo-se a utilização de técnicas legislativas de abertura e ampliação da
regra, muitas vezes não recomendadas, mas que tentaram (e tentam) estabelecer uma linha
de resposta punitiva, tendo em vista o crescimento na ordem global dos estágios
econômicos, e, por conseguinte, dos problemas sociais de ordem supra-individual
(inclusive, no Brasil, visivelmente se verificou um aumento significativo de normas de
proteção e defesa da ordem econômica, como se analisa, por exemplo, quanto à matéria de
Direito Penal tributário).
O Direito Penal Econômico, mesmo com a utilização de técnicas legislativas de
abertura do tipo penal, permitindo e aceitando normas penais em branco e normas penais
abertas, não está desvinculado dos princípios fundamentais já consagrados pelo Direito
Penal, funcionando como um ramo especializado de imputação criminal vinculado às regras
constitucionais. E outra não poderia ser a avaliação!
Assim, pode-se analisar a justificada utilização da norma penal em branco na
estrutura do delito penal econômico, uma vez que, para manter a determinação
incriminadora atualizada frente aos diários avanços das estruturas delitivas econômicas,
altera-se o complemento da norma penal, isto é, atualiza-se ou modifica-se a disposição
complementar (para que a norma penal seja alterada), desde que a definição da regra seja
metódica — em confronto com a normal doutrina geral da infracção do Direito Penal comum.” (COSTA,
2003, p. 17.)
130
exata (ou a mais aproximada disso!), evitando-se arbitrariedades, mesmo dentro do contexto
de expansão do Direito Penal.418
Noutro enfoque, não foi possível conceber a utilização tipos penais abertos, nos
quais apenas a punição é determinada, deixando-se a definição do conteúdo da regra para
um momento posterior, para a livre criação do sentenciante, o qual teria dificuldade em
saber os limites de sua intervenção,419 e possui a dificílima tarefa de fazer “propriamente o
fechamento do tipo penal, como ocorre nos tipos penais culposos”.420 E, como restou
grifado no trabalho de dissertação, essa técnica de inserção de tipo penal aberto foi a base de
criação do instituto do crime organizado na Lei penal brasileira.
A aplicação de uma regra tão grave, portanto, na ausência de segurança quanto às
linhas do princípio constitucional da legalidade (tendo em vista que qualquer associação
pode ser considerada como organizada, e passível de receber o “carimbo” de “crime
organizado”), torna o Direito Penal, cada vez mais, um meio arbitrário de sustentação do
poder, e não um meio de resolução de conflitos, com ditames sérios de política criminal,
aliado em outras importantes disciplinas.
Nesse contexto, a sociedade pós-moderna, preocupada com o combate à
criminalidade econômica, exige uma pronta e rápida atuação do poder judiciário por meio
de um Direito Penal e Processual Penal mais eficientes, céleres e sem demasiadas garantias
que, de uma maneira ou outra, “entravam” a possibilidade de “se fazer justiça”, razão pela
qual os legisladores pátrios, preocupados com a “insegurança social”, derrubam a cada dia
novas garantias.
Esse discurso de aliança entre eficiência e supressão de garantias é inconsistente e
falacioso, tendo em vista que não há redução da criminalidade a partir de penas mais
418
“En cuanto a la expansión del Derecho penal, se trata de un movimiento que se originó em el siglo XIX.
Basta con contar (no todos lo han conseguido) los delitos de los códigos del siglo XIX y los que actualmente
se encuentran em la legislación especial. (...) Las razones de la expansión son múltiples. Algunas son
fisiológicas y están conectadas al Estado social de derecho y por tanto, a la intervención dês Estado y Del
derecho en la economía. Otras son patológicas y en ellas como factor decisivo es preciso mencionar la
‘politización del Derecho penal’ (Neucke), es decir, el uso político de la idea preventiva.” (DONINI, 2004,
pp. 203-204.)
419
Sobre esse ponto, merecem referência os seguintes estudos: PINHEIRO, 1997, pp. 353-65; GARCIA
ARÁN, 1993, pp. 65-103.
420
CALLEGARI, 2005, p. 48.
131
severas, não acontecendo, pois, qualquer alívio no universo de insegurança social [tão
alarmado pela mídia],421 que acaba desvelando o lado ineficiente do Direito Penal e do
próprio Estado.
Pode-se verificar, ao longo da presente pesquisa, que, mesmo valendo-se de técnicas
legislativas que requerem uma complementação conceitual — no aproveitamento de normas
penais em branco, tipos penais abertos, e, por vezes, com a indicação da tutela de bens
jurídicos de perigo (concreto ou abstrato), além de acompanhar as mudanças de uma
realidade globalizada, com o implemento de novos riscos na sociedade, e os anseios de
recrudescimento de novas políticas criminais, e novos interesses a serem protegidos pela
norma —, as regras do Direito Penal Econômico [que tutelam a proteção de bens jurídicos
econômicos] não podem estar desagregadas dos princípios fundantes do Direito Penal.422
A técnica-legislativa de formar tipos, ainda que obedecendo a um “critério
descritivo mais abstrato”,423 deve empregar métodos de generalização e distinção,424
demonstrando os caracteres diferenciadores determinantes para a delimitação do tipo
penal,425 indicando os conceitos das condutas que deseja coibir, proteger e sancionar, sob
pena de negação do próprio princípio constitucional da legalidade. Por outro lado, imperioso
destacar que o necessário grau de precisão, resultante da legalidade, compreende também o
421
“No caso de investigações feitas por Comissões Parlamentares de Inquérito, impulsionadas pelos holofotes
da mídia, não deixa de causar preocupação a publicidade exagerada dos fatos sob investigação. Essa
publicidade, por um lado, destrói a imagem e a reputação de meros suspeitos que podem ao final vir a ser
considerados inocentes, e, por outro lado, previne as organizações criminosas investigadas a respeito de
quais delitos devem se resguardar, apagando indícios que poderiam sustentar uma condenação. Por esse
motivo, o papel da mídia nesse campo deveria ser a discussão pública de idéias, para permitir o encontro
de soluções para a criminalidade de uma forma geral, e não a discussão de fatos específicos, ainda sob
investigação.” MAZLOUM; GONÇALVES, 2000, p. 4.
422
RESTUCCIA; ADRIASOLA; GALAIN, 2004, p. 100.
423
FRANCO, 1986, p. 3.
424
Interessante, no ponto, observação de CLÁUDIO DO PRADO AMARAL: “Por isso, o legislador
encontrou uma saída, nada livre de objeções, é verdade, mas que reduz o nível de inconvenientes
semânticos e interpretativos, e dá à problemática entre precisão e flexibilidade algum respiro: o método
exemplificativo. (...)Veja-se, assim, que nesses casos, a um exemplo ou tipo de referência, segue-se uma
fórmula genérica, que deixa ao destinatário da lei alguma margem interpretativa, a qual não é ilimitada
nem demasiado imprecisa, mas regrada por pautas mais ou menos bem definidas, onde tudo somado
provoca o esperado encontro com a melhor aproximação possível da valor contido na norma legal. Este
método evita o excesso de precisão e os defeitos da flexibilidade - refletida unicamente no significado
unicamente exemplificativo dos elementos do tipo - formulando os mesmos elementos de um modo preciso e
vinculando-os com conseqüências jurídicas com precisão.” (AMARAL, 2003, pp. 125-126.)
425
JESCHECK, 1993, p. 115.
132
preceito secundário da norma penal, não se limitando tão-só à descrição clara e concreta da
conduta punível.426
As Leis especiais que trouxeram o combate ao crime organizado no Brasil — são
elas: a Lei n.º 9.034/95 e Lei n.º 10.271/01 —, nas quais a criminalidade organizada foi
equiparada a associação criminosa de qualquer tipo (e até mesmo ao injusto da formação de
bando ou quadrilha), não supriram algumas exigências constitucionais na elaboração das
regras, apresentando verdadeira confusão de definições e, de certa forma, um desabrigo do
cidadão diante do poder punitivo do Estado. Pode-se perceber, a partir da leitura das normas
especiais de combate ao crime organizado, que não há definição jurídica sobre a figura do
“crime organizado”, o que determina problemas no campo da significação, uma vez que
impraticável conceituar o inexistente, na forma restrita de um tipo penal.
No Brasil, por força da Constituição Federal, não basta a simples enunciação do
crime, mas é imprescindível a sua definição taxativa e completa.427 Violando-se esse
princípio, desencadeia-se profunda relativização das tradicionais garantias contra o poder de
polícia e o processo penal, em nome da defesa da sociedade contra esta forma de
criminalidade.428
Na busca de uma solução política à atual criminalidade, a elaboração de uma lei
apressada (e absolutamente vaga) e sem a definição do conteúdo do tipo que pretendeu criar,
fez nascer uma legislação contrária às garantias dos direitos e liberdades individuais, na
medida em que os sujeitos submetidos a um processo criminal sob a acusação de
criminalidade organizada estão desprotegidos quanto à certeza do tipo penal (certeza
daquilo que, efetivamente, busca o Estado coibir), havendo, impositivamente, no mínimo, a
cada pesecutio criminis iniciada com essa proposta, um arbitrário processo acusatório.
Nada mais injusto e ilegal, portanto, do que, pela existência de decisão conjunta dos
sujeitos do fato, se chegar à conclusão de que se trata de organização criminosa, e assim
aplicar penas mais pesadas, métodos de investigação mais severos, limitações de
426
FRANCO, 1986, p. 5.
GOMES; CERVINI, 1997, p. 106.
428
LOPES, 1995, p. 172-173.
427
133
garantias,429 estreitamento de direitos constitucionais, a determinar a inobservância de um
Direito Penal humanitário e assegurador de garantias frente às eventuais injustiças e
arbitrariedades da máquina de controle penal estatal, situações cada vez mais presentes.430
A indeterminação do conteúdo do tipo penal da criminalidade organizada resta como
uma inadequada forma de punição, por transgredir, diretamente, os postulados do princípio
da legalidade.431
Não basta, pois, tão-só uma admissão formalista do princípio da legalidade,
exteriorizada pela aceitação da primazia da lei pela incorporação de normas escritas. Faz-se
necessária uma garantia material, que assegure a limitação da criação, aplicação e execução
das leis criminais por disposições normativas emanadas do Poder Legislativo, detentor da
legitimidade, como representante da vontade comum.432
O processo de elaboração legislativa deve obedecer, em uma análise formal, às
regras estabelecidas no corpo constitucional de um determinado Estado, sendo atribuída a
tarefa de “legislar” (e alcançar aos cidadãos a lei, no seu sentido de norma existente para
coibir a ação estabelecida como delito433) ao Poder competente e incumbido de exercer esse
procedimento.434 A redação de uma norma penal perpassa, obrigatoriamente, por todas as
bases da dogmática criminal, e necessita de amparo tanto às regras de delimitação daquilo
que se passa a considerar como delituoso no meio social e jurídico, como também às regras
429
Pertinente aqui o comentário de PITOMBO: “... a aludida perspectiva serviu de pretexto para a criação de
um Direito Penal pragmático, vazio em considerações éticas, porém repleto de respostas autoritarias.”
(PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p. 23.)
430
DIAS, 1988, p. 13.
431
As conclusões de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI são pertinentes, sobre a lesão de forma plural aos
postulados da legalidade (no Direito Penal) e da acusação (no Direito Processual Penal), e merecem, aqui, a
seguinte transcrição: “Em geral, pode-se afirmar que o transporte à lei de uma categoria criminológica
frustrada, que trataram de inventar os criminólogos norte-americanos por pressão dos políticos, das
corporações policiais e dos meios de massa, não tem outro efeito que lesionar de forma plural a legalidade
no direito penal e o acusatório no direito processual penal, o que é explicável, posto que em realidade
constituem as duas faces do direito penal liberal”. (ZAFFARONI, 1996, p. 62.)
432
GIACOMOLLI, 2000, p. 46.
433
Nesse sentido, verificar a obra de: LOPES, 1994, pp. 34-35.
434
“O princípio da legalidade é inseparável da forma ocidental de democracia construída sobre a formulação
teórica da separação dos poderes proposta por Montesquieu. Instaura-se, em conseqüência, a distribuição
de esferas de atribuições entre os Poderes do estado de forma que apenas ao Legislativo confere-se licitude
para a atividade de edição de comandos obrigatórios aos particulares, reservando-se apenas diminuta
parcela legislativa aos outros Poderes em assuntos de peculiar interesse.” (LOPES, 1994, p. 70.)
134
acessórias imediatas desse princípio, segundo as quais deve existir a reserva legal, a
irretroatividade da norma penal incriminadora e a proibição da analogia in malam partem.
Toda a atividade punitiva, como enfrentado na pesquisa, deve passar pelo
envolvimento das diretrizes do princípio da legalidade e dos ditames de seus corolários,435
uma vez que se trata de uma verdadeira conquista da humanidade,436 evitando (ao menos
diretamente) a agressão primária de uma punibilidade viciada e, em absoluto, desnecessária.
Verificou-se, ainda, a “validade” da norma depende da obediência de seus termos e
definições às determinações indicadas em regras hierarquicamente superiores,437 sob pena
de restarem sem razão de aplicabilidade. Por essa razão, o processo de elaboração de
normas deve observar a não-contradição com os conteúdos materiais, horizontais e verticais
do sistema jurídico.438 É a indicação da coerência das normas produzidas com os postulados
fundamentais que compõem as Constituições,439 limitando a inexistência de contradição
material entre a norma criada e as normas já em vigor (e válidas).
Aqui, por tudo o que já se propôs à pesquisa, impende grifar que as Leis especiais
brasileiras que se dispuseram a tratar do problema do crime organizado possuem um
problema frontal de “validade”, em razão de não prestarem homenagem ao princípio da
legalidade, expressamente consagrado na Constituição Federal de 1988, Lei anteriormente
criada e, de acordo com a hierarquia das normas, de grau supremo sobre as leis ordinárias.
Buscou-se estudar que, irremediavelmente, há um apelo social para que se combata
o crime. Necessário se faz, nessa linha, que o Direito Penal continue a resguardar-se de
tentativas de sua instrumentalização como forma de governo, verificadas a partir da criação
de normas penais com o conteúdo cada vez mais aberto, faltante de definições e conceitos
básicos para a operacionalização, ciência e aplicação das punições àquelas condutas
previamente coibidas.
435
CERNICHIARO; COSTA JÚNIOR, 1990, pp. 52.
LOPES, 1994, p. 34.
437
BUSTOS RAMÍREZ; HORMAZÁBAL MALAREÉ, 1997, p. 81.
438
STRECK, 2004, p. 215.
439
CARVALHO, 2003, p. 102.
436
135
Como umas das funções do tipo penal é exatamente a segurança do cidadão contra
abusos do Estado, é imperativo que, para que se puna o “crime organizado”, haja Lei clara e
precisa o definindo, jamais podendo ser admitida a criação de tipos vagos, abertos e
imprecisos, eivados de manifesta inconstitucionalidade (em dissonância com os postulados
do princípio constitucional da legalidade).
136
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