IGOR DE OLIVEIRA BORGES
MEDIDAS CIVIS PARA A PROTEÇÃO DOS DIREITOS
AUTORAIS NA LEI 9.610/98
Monografia apresentada à Banca examinadora
da Universidade Católica de Brasília como
exigência parcial para obtenção do grau de
bacharelado em Direito.
Orientador: José Eduardo Sabo Paes
Brasília
2007
Igor de Oliveira Borges
Medidas civis de proteção dos Direitos Autorais na Lei 9.610/98
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em Direito
sob a orientação do professor José Eduardo
Sabo Paes.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com menção_____
(__________________________________________).
Banca Examinadora:
______________________________
______________________________
Integrante
Universidade Católica de Brasília
______________________________
Integrante
Universidade Católica de Brasília
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, à Deus pela graça e misericórdia, dispensadas em minha vida que
me possibilitaram chegar até aqui.
À minha família que além de todo o amor e compreensão, me guiaram os
caminhos do Senhor e me deram todo o suporte de que necessitei.
Aos meus amigos Kely, Pricilla e Lincon, que ao longo do caminho que trilhamos
juntos pude aprender e compartilhar o sentido da amizade.
Aos colegas de trabalho pela força e ajudar nos momentos mais críticos.
A todos os meus mestres da Universidade Católica, não só pelas lições dadas, mas
principalmente pelos exemplos de vida.
“A matéria-prima do Direito Autoral é, com efeito, mais
preciosa do que o petróleo, o ouro ou os brilhantes: a
criatividade, extraordinário e misterioso atributo de que a
natureza dotou ao homem.”
Antônio Chaves
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 7
CAPÍTULO 01 - O DIREITO AUTORAL ........................................................................ 9
1.1 - Breve histórico do Direito Autoral ............................................................................. 9
1.2- Terminologia Direito Autoral .................................................................................... 13
1.3 Conceito de Direito autoral.......................................................................................... 15
1.4 Conceito de Direitos Conexos ...................................................................................... 17
1.5 Natureza jurídica do Direito Autoral ......................................................................... 18
1.6 Objeto do direito autoral ............................................................................................. 22
1.6.1 Forma de expressão .......................................................................................... 23
1.6.2 Ato criativo ........................................................................................................ 24
1.6.3 Originalidade..................................................................................................... 25
1.6.4 Tipos de obra intelectual ................................................................................... 27
1.6.5 Natureza jurídica da obra intelectual............................................................... 29
1.7 Da autoria dos Direitos Autorais................................................................................. 30
CAPÍTULO 2 - DO CONTEÚDO DO DIREITO AUTORAL ...................................... 33
2.1 Direito moral do autor ................................................................................................. 33
2.1.1 Direito ao inédito............................................................................................... 36
2.1.2 Direito à paternidade......................................................................................... 36
2.1.3 Direito à integridade.......................................................................................... 37
2.1.4 Direito de modificação ...................................................................................... 38
2.1.5 Direito de arrependimento ................................................................................ 39
2.2 Dos direitos patrimoniais ............................................................................................. 40
2.3 Das limitações ao direito autoral................................................................................. 44
CAPÍTULO 3 – A DEFESA DOS DIREITOS AUTORAIS .......................................... 48
3.1 Formas de violação ao Direito de Autor..................................................................... 48
3.1.1 A pirataria autoral............................................................................................. 48
3.2.1 Contrafação ....................................................................................................... 50
3.1.3 Plágio ................................................................................................................. 51
3.1.4 Reprografia........................................................................................................ 52
3.2 A proteção dos Direitos Autorais ................................................................................ 54
3.2.1 Medidas extrajudiciais ...................................................................................... 55
3.2.2 Medidas judiciais civis ...................................................................................... 56
3.2.3 Medidas preparatórias, preventivas e cautelares ................................................... 57
3.2.3.1 Exame de escrituração ................................................................................... 57
3.2.3.2 Busca e apreensão.......................................................................................... 58
3.2.3.3 Suspensão do espetáculo................................................................................ 60
3.2.4 Procedimentos especiais ............................................................................................ 60
3.2.5 Ação ordinária ........................................................................................................... 62
3.2.5.1 Perdas e danos morais.................................................................................... 62
3.2.5.2 Perdas e danos patrimoniais.......................................................................... 63
3.2.5.3 Ação de cobrança do direito de seqüência .................................................... 65
3.2.5.4 Ação popular .................................................................................................. 67
3.2.6 Da responsabilidade solidária .................................................................................. 67
3.2.7 Da prescrição ............................................................................................................. 68
CONCLUSÃO..................................................................................................................... 70
REFERENCIAS ................................................................................................................. 71
7
INTRODUÇÃO
Hoje vivemos em uma sociedade onde a informação e a cultura se tornaram bens
de maior valor para a humanidade, tanto no sentido econômico quanto no sentido de
identidade cultural de um povo.
O interesse pela produção intelectual apareceu com mais força em razão dos
avanços da tecnologia, iniciados por Gutemberg e chegando até rede mundial de
computadores, que possibilitaram um acesso às obras intelectuais de forma mais universal,
já que com o processo de globalização das últimas décadas viabilizaram uma troca de
conhecimento e cultural nunca vistas até então, e com qualidade, pois saímos de uma
produção artesanal realizada pelos poucos que sabiam escrever para um processo de
fabricação em massa.
A partir de então as obras intelectuais passaram a ser uma objeto de grande
cobiça, pois, além do seu valor cultural, vislumbrou-se também o seu valor econômico.
Com isso o produto do intelecto do autor começa a ser alvo de violações de todas as formas
possíveis, desde a usurpação da idéia, o plágio, até a contrafação a nível internacional.
Com isso a Direito Autoral tornou-se matéria cada vez mais importante na busca
de meios que assegurem a defesa dos interesses do autor, para que este possam realmente
viver da sua arte, e da sociedade no sentido de não ter o seu patrimônio cultural prejudicado
com a falta de interesse dos intelectuais produzirem conhecimentos novos para este acervo
comum de idéia que faz a humanidade evoluir, como também para que não se perca a
identidade cultural de um povo pela invasão de uma cultura estrangeira.
O próprio Estado com esta percepção, por meio do Decreto Federal n. 5.244,cria
em 2004, o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade
Intelectual (CNCP), que como um órgão colegiado integrante da estrutura básica do
8
Ministério da Justiça tem por objetivo implantar medidas de combate à pirataria e
sonegação decorrentes dela.1
Assim este trabalho visa mostra os meios que a própria Lei de Direitos Autorais, a
LDA, nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, dispõe ao autor, no âmbito da tutela civil, como
forma de proteção da sua criação e reparação dos danos que por ventura forem causados,
tanto na esfera patrimonial quanto moral.
No primeiro capítulo tratamos nos aspectos básicos para a compreensão do Direito
Autoral com um breve histórico seguido de considerações relativas ao conceito de Direito
Autoral, a natureza jurídica, o objeto e a autoria.
Na seqüência, no capítulo dois trata dos aspectos mais importante e característico
do Direito Autoral, a saber, os seus atributos patrimoniais e morais, que estão neste ramo do
Direito unidos de forma indissolúvel, e ao fim algumas considerações a cerca das
limitações que o direito de autor sofre em virtude de lei.
E por fim no terceiro capítulo estudamos as formas que a lei nos dá para proteger
os direito de autor, tendo por fim não só a reparação em si, mas também com meio de
desmotivar os contrafatores, pois é a impunidade que da continuidade aos desrespeitos aos
direitos autorais.
1
MENEZES, Elisângela Dias. Curso de Direito Autoral. Belo Horizonte: Del Rey. 2007, p. 129
9
CAPÍTULO 01 - O DIREITO AUTORAL
1.1 - Breve histórico do Direito Autoral
O ser humano se diferencia dos outros animais pela sua capacidade intelectual que
se externada para o mundo na forma de invenções, textos, pinturas, esculturas, dentre outras
formas de expressão artísticas e intelectuais.
Mas durante muito tempo na história da humanidade esta produção puramente
intelectual, fruto do espírito criativo do homem, não era considerada como riqueza,
diversos juristas justificam tal entendimento tão somente por considerar a materialidade
um requisito essencial, mas tal entendimento não prosperou por desconsiderar a
possibilidade geradora de riqueza.2
O homem através da sua atividade intelectual produz novos bens para a sociedade,
bens de natureza incorpóreos, mas com existência objetiva, como todos os bens.3 Por
exemplo em Roma os cidadãos tinham sua influencia e poderio demonstrado para todos
através do custeio de apresentações de tragédias4, até hoje pessoas que patrocinam e
protegem artistas e intelectuais são conhecidos como “mecenas” em uma referencia a Caio
de Mecenas, ministro do imperador Augustos5.
Contudo, mesmo o direito autoral existindo na esfera jurídica desde a antiguidade
não havia a necessidade de uma proteção mais especifica para a atividade intelectual,
segundo o argentino Isidro Satanowski6, já que a circulação dos bens produzidos pelos
2
PIMENTA, Eduardo Salles. Princípios de Direito Autorais livro I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,
p.01
3
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 01
4
SAMPAIO, Maria Mônica de Sousa. Relato histórico da administração coletiva através do Escritório
Central de Direitos Autorais (ECAD) . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 863, 13 nov. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7544>. Acesso em: 01 mai. 2006.
5
EBOLI, João Carlos de Camargo. Direitos Autorais - Noções Gerais – Histórico.
<http://www.socinpro.org.br/art10.htm>. Acesso em: 01 mai. 2006.
6
PIMENTA, Eduardo Salles. Dos crimes contra a propriedade intelectual: violação de direito autoral,
ususrpacao de nome ou pseudônimo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005, p. 18
10
artistas era muito restrito, pois a sua produção se dava de forma artesanal era muito limitada
a poucos que tinham interesse de adquiri-los, na maioria dos caso somente a gloria servia
de retribuição para o talento do artista7.
Não havia em Roma a possibilidade de um autor exigir a propriedade da sua
criação, já que eles em geral eram escravos e era muito difícil a reprodução em serie dos
manuscritos, sendo assim o trabalho literário ou artístico eram equiparados a um simples
trabalho manual.8
A obra literária ou artística eram no Direito Romano tutelada pelas regras gerais
do direito de propriedade, pois só considerava o suporte material da obra, como um mero
objeto, apesar de haver sua valorização por meio do renome do artista.9
Mas em 1455 na cidade alemã de Mainz, Gutenberg com a invenção da tipografia,
quebra o monopólio do Clero na produção, em mosteiros, de manuscritos, passando a
produzir em grande escala e transforma a reprodução de obras literárias em um negócio
lucrativo.
Daí o legislador em um primeiro momento cria o sistema de privilégios como o
objetivo de tutelar os direitos de impressão, não para os autores, mas para os editores, que
tinham de ter protegidos os seus investimentos, constituindo assim uma espécie de
monopólio sobre a impressão das obras, a isso se deu o nome de copyrigh.10
O primeiro privilegio de livraria foi concedida pelo Senado de Veneza a Giovanni
Spira, em 1469, para editar as cartas de Cícero e Plínio. Mais tarde este mesmo Senado deu
concessão para Aldo Mannuci editar as obras de Aristóteles, com exclusividade de uso e
prescrição de penas para quem os violasse.
7
Ibid. Pg. 01
Ibid. Pg. 02
9
EBOLI, João Carlos de Camargo. Direitos Autorais - Noções Gerais – Histórico.
<http://www.socinpro.org.br/art10.htm>. Acesso em: 01 mai. 2006.
10
ASCENSÃO, 1980.Pg. 01
8
11
Não se podia publicar ou editar nenhuma obra sem a permissão oficial, Cervantes
para ter o privilegio de imprimir e vender a sua obra Dom Quixote de La Mancha deve que
dedicá-la a Dom Alonso Diego Lopez de Zuniga y Sotomayor, duque de Bejar, marquês de
Gibraleon, como se ver na edição de 1506.11
Na Inglaterra a Companhia dos Livreiros durante mais de um século detinha a
representação dos autores e editores e instituiu o registro obrigatório dos livros publicados
impondo multas para aqueles que não o fizessem, o que gerou um grande descontentamento
que resultou com a supressão definitiva dos privilégios concedidos à instituição em 1694.
Com a perda da concessão os livreiros começaram a defender o direito dos
autores, já visando a futura cessão dos mesmos, impedindo o surgimento de uma
concorrência estrangeira, assim em 10 de abril de 1710 foi baixado o Estatuto da Rainha
Ana (Statute of Anne).
O Estatuto da Rainha Ana foi um marco legislativo para o Direito Autoral Eliane
Y. Abrão 12aponta três conseqüências principais do Statute of Anne:
a)transformou o direito de cópia dos livreiros
(monopólio e censura) em um conceito de regulação comercial,
mais voltado à promoção do conhecimento e à diminuição dos
respectivos poderes (limitação no tempo, liberdade de cessão do
copyright e controle de preços);
b)criou o domínio público para a literatura
(cada livro poderia ser explorado por catorze anos, podendo esse
prazo ser prorrogado por uma única vez) acabando com a
perpetuidade, porque, no velho sistema, toda literatura pertencia
a algum livreiro para sempre, e somente a literatura que se
enquadrasse nos padrões censórios deles poderia ser impressa;
c)permitiu que os autores depositassem livros
em seu nome pessoal, tirando-os, por um lado, do anonimato e
por outro criando a memória intelectual do país com a doação de
livros às universidades e bibliotecas públicas.
11
12
PIMENTA, Dos crimes... 2005. Pg. 03
Abrão, Eliane Y. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: ed. do Brasil. 2002, p. 31
12
Na França o episódio que veio para por fim ao monopólio dos livreiros foi o
conflito entre as livrarias provincianas contra as livrarias da capital, em 1665, que se deu
em razão de um decreto real que autorizava somente para as livrarias da capital a
publicação de obras novas de escritores da atualidade, ficando os livreiro das províncias
limitados a editar só os clássicos e a revender os livros editados pelos livreiros da capital.13
A razão para este decreto era controlar as publicações que surgiam no interior do
país contra o governo.
E durante este conflito o advogado dos livreiros de Paris Louis d`Héricourt
argumentou se seria justo que os livreiros das províncias imprimissem livremente os livros
pertencentes os livreiros de Paris adquiridos através de manuscritos entregues pelos autores,
e mais, invocou o direito de propriedade da obra intelectual, defendendo que o escritor é
proprietário da obra intelectual que o mesmo criou, pois o direito de autor não vem da
fixação da obra no mundo sensível, mas de um ato de criação intelectual, sendo assim
quando o autor transmite ao livreiro esta propriedade ela é feita de forma integral,
principalmente quanto à perpetuidade.14
Em 6 de setembro de 1776, o rei Luiz XVI reconheceu o direito do autor sobre o
livreiro, e o Conselho de Estado francês votou a abolição dos privilégios perpétuos dos
editores em duas resoluções:
a) Se o autor explorasse pessoalmente o seu manuscrito, o privilégio
ficava pertencendo perpetuamente a ele e a seus herdeiros, podendo estes gozar, até
a última geração, do fruto das suas vigílias e da produção de seu gênio;
b) Sendo a exploração cedida a um livreiro, o privilegio ficava reduzido
a dez anos, após os quais cairiam em domínio público, podendo ser publicada por
todos os outros livreiros.15
13
PIMENTA, Dos crimes...2005, Pg. 05
PIMENTA, Eduardo Salles. Princípios de Direito Autorais livro II. Rio de Janeiro: Lumes Juris. 2005.
p.02
15
PIMENTA, 2004. p. 06
14
13
Com a chegada da Revolução Francesa os direitos autorais foram consagrados na
Assembléia Constituinte, que aboliu todos os privilégios e, através do constituinte Le
Chapelier a propriedade intelectual se tornou “a mais sagrada, a mais legítima e a mais
pessoal das propriedades”.
No Estado liberal, o poder público não mais oprime o individuo e também não o
defende do poder econômico, ficando os autores e suas obras à mercê da lei primeira do
capitalismo, a lei da oferta e da procura.
Com isso surgiram situações absurdas onde os herdeiros e até mesmo os autores
viviam na pobreza, enquanto quem de tinham as suas obras ganhavam milhões, a exemplo a
filha de Strauss que sofria com um edema provocado pela fome, enquanto uma opereta
adaptada das obras de seu pai rendia milhões.16
Vendo isso e sob a liderança de Victor Hugo os autores da época se organizaram
em um Congresso Literário em Paris com o objetivo de propor uma convenção
internacional para a proteção do autor, que resultou na Convenção de Berna (Dec. no
75.699/75).
1.2- Terminologia Direito Autoral
Tobias Barreto trouxe para o direito brasileiro a nomenclatura “Direito Autoral”
como uma forma de tradução do direito alemão (urheberrecht), encontrando oposição de
Rui Barbosa17, que entendia que os direitos autorais apenas como direitos oriundos da
16
Idem. 2005. p. 04
Em 03 de abril de 1902 o Senado nomeou uma comissão sob a presidencial do Cons. Rui Barbosa que
emitiu um parecer criticando do ponto de vista da redação o projeto do Dr. Clóvis Beviláqua para o Código
Civil de 1916. No art. 652 que tratava dos direito conexos dos tradutores nos seguintes termos;
RUY:- “Direito autoral.”- Num capitulo, cuja inscripção declara a “propriedade literária, scientifica
e artística”, me parece não caber rigorosamente a uso da locução direito autoral, ou, pelo mesmos, não ser
17
14
produção intelectual, ou seja, uma propriedade, já que estavam inscritos em um capítulo
sobre a propriedade literária, científica e artística, portanto tendo a mesma natureza da
propriedade18. O mesmo raciocínio era compartilhado por Pontes de Miranda19.
O mestre José Oliveira Ascensão chama a atenção para um importante detalhe, no
ordenamento jurídico brasileiro, por meio do artigo 1º da lei nº 9.610/98, impõem a
distinção entre Direito de autor e Direito Autoral. Sendo Direito de autor o ramo da ordem
jurídica que disciplina a atribuição de direitos exclusivo relativos a obras literárias e
artísticas e Direito Autoral além destes mencionados incluem também os diretos conexos
do direito de autor, como os direitos dos artistas interpretes, dos produtores de fonogramas
e dos organismos de radiodifusão20.
Na doutrina sempre houve muita divergência com relação à terminologia
adequada para o Direito Autoral, ora o legislador adota direitos autorais, como na lei
9610/98, ora como propriedade intelectual, como no Código Penal.
Eduardo Pimenta é a favor da terminologia Direitos Autorais como uma
subespécie do gênero Direitos Intelectuais21, repudiando o uso da terminologia propriedade
imaterial ou intelectual, como no seguinte esquema exposto em seu livro22.
necessária essa locução, engendrada especialmente com o fim de servir à theoria, que reduz a mero
privilegio os direitos da produçcão intellectual. Se esta se equipara ao domínio, e tem a mesma natureza,
basta-lhe a denominação de propriedade, sob a qual se reunem e designam todas as manifestações do
senhorio individual, exercido pelo homem sobre as coisas.
18
PIMENTA. 2004. Pg. 14
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado – Tomo XVI. São Paulo: Bookseller. 2002. p. 42
20
ASCENSÃO. 1980. p. 07
21
denominação adotada pelo argentino Isidro Satanowsky e difundida no Brasil pelos juristas Henry Jessen e
Milton Fernandes.
22
PIMENTA. 2004. p. 17
19
15
Direito Pessoal
direitos de personalidade
Direitos de autor
Direitos conexos
Direitos
Autorais
Direito dos artistas,
interpretes e executantes
Direito dos produtores
fonográficos
Direito da empresa de
radiodifusão
Gestão coletiva de Direitos de Autor e dos Direitos conexos
Direitos
Intelectuais
Programas de computador
base de dados
De invenção
Concessão de privilégios
(PATENTE)
“Propriedade”
(Direito Industrial
De modelos de
utilidade
De modelo industrial
De desenho industrial
De industria
Concessão de registro
(MARCA)
De marca de comércio
De serviço
De expressão de sinal
De propaganda
1.3 Conceito de Direito autoral
De Plácido e Silva definiu Direito Autoral como o direito que assegura ao autor de
obra literária, artística ou científica, a propriedade exclusiva sobre a mesma, para que
16
somente ele possa fruir e gozar todos os benefícios e vantagens que dela possam decorrer,
segundo os princípios que se inscrevem na lei civil23.
Carlos Alberto Bittar define brevemente o Direito Autoral como “o ramo do
direito privado que regula as relações jurídicas, advindas da criação e da utilização
econômica de obras intelectuais estéticas, compreendidas na literatura, nas artes e nas
ciências.”24
Para Clovis Bevilaqua “o direito autoral é o conjunto de normas jurídicas que em
essência regulam o direito atribuído ao autor da obra literária, científica e artística, no
sentido de reproduzir e explorar economicamente, enquanto viver, transmitindo-o aos seus
herdeiros e sucessores com prazo de sessenta anos, a contar da data de seu falecimento.”25
Orlando Soares define o direito autoral como “o conjunto de normas jurídicas que
em essência regulam o direito atribuído ao autor da obra literária, cientifica e artística, no
sentido de reproduzir e explorar economicamente, enquanto viver, transmitindo-o aos seus
herdeiros e sucessores com prazo de sessenta anos, a contar da data de seu falecimento.”26
Eduardo Pimenta traz um conceito um pouco mais amplo como “o conjunto de
prerrogativas jurídicas atribuídas, com exclusividade aos autores e titulares de direitos
sobre obras intelectuais (literárias, cientificas e artísticas) de opor-se contra todo atentado
contra estas prerrogativas exclusivas, como também aos titulares de direitos que lhe são
conexos (intérprete ou executante, produtores fotográficos e empresa de radiodifusão), aos
quais, para efeitos legais, aplicar-se-ão as normas relativas aos direitos de autor.”27
23
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense. 2005, p. 463.
BITTAR. Carlos Alberto, Curso de Direito de Autor, ed. Forense universitária. 2005. pg.09
25
PIMENTA. 2004. p. 26 apud BEVILAQUA, Clovis. Código Civil – VIII Rio de Janeiro: Liv. Francisco
Alves.1917, p. 251
26
Idib, apud SOARES, Orlando. Direito de Comunicação, 2 ed., Ed. José Konfino, Rio, 1976, p. 348.
27
PIMENTA. 2005. p. 11
24
17
1.4 Conceito de Direitos Conexos
Neste ponto cabe expor alguns conceitos e considerações sobre os direitos
conexos, também denominados “análogos”, “afins”, “vizinhos”, “correlativos” e
“paraautorais”, mas com certeza dentro na doutrina brasileira o termo mais utilizado é o de
direito conexo, como expresso no texto da lei 9.609/98.
Eduardo Pimenta considera esta terminologia direito conexo como a melhor tendo
em vista que o trabalho realizado pelo artista intérprete ou pelo executante funciona como
um intermediário entre o autor e o público, que é o destino final da obra criada.28
O direito conexo não existe por si só, não possui autonomia, a obra não necessita
da interpretação para subsistir, por isso não pode haver interpretação ou execução de uma
obra sem a autorização do autor.29
José de Oliveira Ascensão explica que o direito conexo surgiu a partir na evolução
tecnológica, pois com os progressos dos meios de comunicação uma interpretação que se
esgotava no momento em que se dava fim ao espetáculo, assim não havia necessidade de se
discutir a proteção para o artista interprete, tudo estava regulado dentro do contrato de
representação, recitação ou execução.30
Mas isso mudou totalmente com a possibilidade introduzida pelas novas
tecnologias nos meios de comunicação de levar a mesma apresentação para outros públicos
por meio de gravações e radiodifusão, onde os artistas interpretes não receberiam pelas
novas apresentações.
28
Idem. 2004, p. 18
Idid., mesma página.
30
ASCENSÃO, 1980, p. 261
29
18
1.5 Natureza jurídica do Direito Autoral
Para entendemos o que é realmente o direito autoral é preciso descobrir a sua
essência, a sua natureza jurídica para que possamos delimitá-lo com clareza. Porém este é
um tema de grande divergência doutrinaria dentro do Direito Autoral, onde numerosas
teorias e derivações formam elaboradas na tentativa de coloca-lo dentro do sistema jurídico.
Dentro da clássica divisão romana os direitos do indivíduo se subdividem em
reais, pessoais e obrigacionais, no entanto, conforme ensina o autoralista Eduardo Salles
Pimenta as criações do espírito ou criações da inteligência, nos termos da Organização
Mundial da Propriedade Intelectual, não se enquadram perfeitamente em nenhuma destas
classificações.
Jhering entendia que “o direito de autor é forma da propriedade intelectual, de par
com a patente do inventor, a propriedade intelectual das cartas, a das fotografias privadas, a
das amostras, dos modelos, da firma comercial e dos brasões.”31
Luis da Cunha Gonçalves era a favor de classificar o direito autoral como um
direito de propriedade, embora com características especiais, já que o conceito de
propriedade abrange toda espécie de coisas, onde ao autor pertence a propriedade da sua
obra.32
Roberto de Ruggiero33 não vê possibilidade de se enquadrar os direitos autorais
dentro do conceito de propriedade:
“as obras de arte, literatura, musica ou dramática, a
invenção científica, a descoberta industrial, em suma, todo
produto do engenho não é protegido nem regulado com as
mesmas normas que tutelam a propriedade sobre coisas
corpóreas e que, para elas, seriam inaplicáveis. Pertencem, sim,
aos seus autores, mas tal pertença só por analogia se pode
31
PIMENTA, 2004, p. 26 apud BEVILAGUA, Clóvis. Direito das coisas, p.273
ibid. apud. GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil, p. 43
33
PIMENTA. 2004, p. 30 apud. Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, v. II, pg 302-303
32
19
chamar de propriedade e não identificar-se com ela. Melhor é,
pois, falar de direitos sobre bens imateriais e, sem condenar ou
excluir as usuais locuções de propriedade literária, industrial e
artística, para designar o direito de autor como patrimonial de
natureza real, com características particulares que o diferenciam
de todos os outros”.
Quando os direitos autorais estavam postos nos art. 649 a 673 do Código Civil de
1916 Silvio Rodrigues entendia que o direito autoral era um bem patrimonial por ser um
conversível em dinheiro.34
Antônio Chaves encara o direito autoral com um domínio em que o objeto, o bem
intelectual, possui dupla natureza, pessoal e patrimonial, logo abrange desde faculdades de
ordem pessoal quanto faculdades de ordem patrimonial.35
Esta dupla natureza dos bens imateriais, tanto nos direitos autorais quanto na
propriedade intelectual, também é reconhecida por Magalhães Noronha, que chama a
atenção que os mesmos não se confundem, os direitos pessoais não se separam da pessoa
humana e não possuem valor econômico, já os direitos de ordem patrimonial podem ser
separados da pessoa, e uma vez exteriorizados são passiveis de valoração econômica. O
mesmo autor entende que a criação intelectual só possuem utilidade quanto materializados.
Emmanuel Kant tinha a teoria da personalidade com a mais adequada, sendo
seguido por Otto Von Gierke, segundo a qual o objeto de proteção do direito autoral seria a
inteligência do autor, por conseqüência lógica a obra seria um extensão da personalidade do
autor, teoria também compartilhada por Pedro Vicente Bobbio, Tobias Barreto, Sá Pereira e
Fábio Maria de Mattia.36
Edmond Picard, em 1873, introduziu a expressão “direitos intelectuais” e defendia
a teoria que os direitos de autor era semelhantes aos direitos do inventor, detendo ambos
34
PIMENTA. 2004 apud ROGRIGUES Silvio, Direito Civil I – Parte Geral, pg 96-97
CHAVES Antonio, Direito autoral de radiodifusão, São Paulo: M. Limond, 1972 p.20.
36
PIMENTA. 2004, pg 29
35
20
um monopólio originário de uma criação do espírito. Gerando uma quarta categoria de
direitos, os intelectuais, já que não se enquadravam nas categorias clássicas.37
Em oposição a Picard, Joseph Kohler, em 1908, define os direitos de autor como
um direito sui generis, de natureza real, exercido sobre um bem imaterial, mas não
reconhecia o direito moral próprio do autor.
Daí temos que no começo do século passado haviam duas correntes doutrinarias
predominantes, a da teoria monista e a teoria dualista.
A primeira defendia a natureza única do direito autoral, ou este seria
exclusivamente de propriedade, mesmo que intelectual, ou seria um direito exclusivamente
de personalidade, cada um decorrendo todos os direitos que lhe são peculiares. Os juristas
ingleses e alemães foram os defensores da natureza exclusivamente patrimonial e os
franceses, pela influencia da Revolução francesa, defendiam a natureza da personalidade
dos direitos autorais.38
Já na teoria dualista traz o entendimento do sentido de uma natureza dualista para
o direito autoral, ou seja, a existência de direitos de ordem moral, conjuntamente com os de
ordem patrimonial, se inter-relacionando, que constitui hoje a teoria predominante na
doutrina autoralista e adotada pela Lei 9.610/98 no art. 22.39
Maria das Graças Ribeiro de Souza adotou a teoria dualista para a classificação
dos direitos autorais justificando serem antes da publicação, um direito pessoal, e após a
publicação há a junção entre o elemento pessoal e patrimonial gerando assim natureza
mista dos direitos autorais.40
37
CHAVES, Antônio, Criador da obra intelectual, São Paulo: LTr, 1995 pg. 25
Abrão, 2002, pg. 34
39
Ibid.
40
Ibid. apud SOUZA. Maria das Graças Ribeiro de. O direito moral do autor literário, pg 175.
38
21
Melhor é, no nosso entendimento, o posicionamento do mestre José de Oliveira
Ascensão, e seguido por Eduardo S. Pimenta, em que “o direito surge, na totalidade dos
seus aspectos pessoais e patrimoniais, logo com a criação da obra”, pois desde a sua
exteriorização a obra já estabelece o direito patrimonial, não sendo a publicação
fundamental para a constituição do direito patrimonial.41 (tanto é que a LDA faz menção de
tal hipótese (cessão de obras futuras, art. 54 e 58, p 2 / 51 e 54))
Em razão desta natureza dupla, o Direito Autoral acaba por não pertencer nem a
categoria dos direitos reais e nem a categoria dos direitos pessoais, mas em uma análise
profunda estas duas categorias estão, por sua natureza e finalidade, intimamente
interligados e não passiveis de separação, fazendo do Direito Autoral uma nova categoria
de direitos privados, como explica o professor Carlos Alberto Bittar.42
O mesmo entendimento tem Lacerda de Almeida ao defender que os direitos de
autor “devem constituir secção á parte, capítulo novo na classificação até hoje seguida, a
cujos moldes não se adaptam e por cujas normas não podem ser regidos.”43
Elisângela Dias Menezes ensina que apesar do Direito Autoral possuir certa
ligação com diversos ramos do direito, como direito penal, tributário, empresarial,
internacional, ele não possui vinculo total com nenhum deles, mantendo a sua
independência e auto-suficiência, com ramos autônomo do Direito Privado, tendo como
característica a capacidade de correlacionar direitos de diferentes naturezas.44
A autonomia do Direito autoral é evidente já que este ramo sui generis apresenta
componentes próprios e definidos, princípios próprios que estão presentes tanto das leis
pátrias quanto nas convenções internacionais, normas próprias e a autonomia didática já
41
ASCENSÃO. 1980, pg 69-70 e PIMENTA. Eduardo Salles, Dos crimes contra a propriedade intelectual,
pg. 28
42
BITTAR. 2005, pg. 10
43
AZEVEDO. Philadelpho, Direito moral do escriptor, Rio de Janeiro, 1930 pg. 139 cintado Lacerda de
Almeida, Direito das coisas vol I, §3.
44
MENEZES, Elisângela Dias. Curso de direito autoral. Ed. Del Rey. 2007. pg. 28
22
que muitas faculdades e universidades contam com cadeiras especificas para o estudo do
Direito Autoral.45
A fica claro quando se destacam certas particularidades que os diferem dos outros
ramos do Direito como a dualidade de sua natureza; perenidade e inalienabilidade dos
direitos pessoais do autor em relação a sua obra; limitação dos direitos de cunho
patrimonial; exclusividade do autor, pelo prazo legal, para a exploração econômica da obra;
integração, a seu contexto, de cada processo autônomo de comunicação da obra;
limitabilidade dos negócios jurídicos celebrados para a utilização econômica da obra e a
interpretação estrita das convenções firmadas pelo autor.46
1.6 Objeto do direito autoral
A definição do objeto do Direito Autoral nós é dada tanto pela doutrina quanto
pela legislação ordinária nacional, como a Lei no 9.610/98, e por tratados internacionais em
que o Brasil é signatário, como a Convenção de Berna (Dec. no 75.699/75), a Convenção de
Roma (Dec. no 57.125/65) e o Acordo de TRIP’s (Dec. no 1.355/94).
O artigo 7o da Lei 9.610/98, em concordância com o artigo 2o da Convenção de
Berna, define as obras intelectuais como as criações do espírito, expressas por qualquer
meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, trazendo um rol explificativo.
A lei ao falar que as obras intelectuais são criações do espírito já podemos
concluir que o objeto de tutela aqui tratado são obras oriundas da atividade intelectual
humana, ou seja, formas naturais, um quadro pintado por um animal, imagens geradas ao
acaso em computadores, por mais belas que sejam não são consideradas obras para efeito
da tutela jurisdicional.47
45
Idem, pg 18
Idem, pg. 12
47
ASCENSÃO. 1980, p. 28.
46
23
Ao fazer referencia a criação a lei faz uma distinção com relação à descoberta,
esta se refere a descoberta cientificas de lei e processos que sempre existiram, mas até o
presente momento não eram conhecidos pelo homem, a criação pelo contrario gera novos
objetos na realidade, não havia determinado livro ou filme antes de seu autor a exteriorizar
fazendo se juntar ao patrimônio cultural da sociedade.48
Daí podemos extrair os princípios gerais para a caracterização da obra intelectual
a convergência de três elementos a forma de expressão, o ato criativo e a originalidade.
1.6.1 Forma de expressão
A primeiro elemento é ordem prática, a obra intelectual é uma criação de caráter
imaterial, que tem de ser manifestada em um suporte material (um livro, um CD, uma tela
de pintura),conforme ensina Henry Jessen ao definir a obra como a exteriorização da idéia
através de forma de expressão49, ou seja, a forma transforma o invisível em visível servindo
como veículo da visão do autor para as outras pessoas.
Neste mesmo sentido, Hector Della Costa conseguiu explanar de forma mais clara
a obra como uma fixação de um acontecimento espiritual por meios representativos
acessíveis aos sentidos, em um suporte material que lhe serva de veículo50.
Giorgio Jarach traz uma divisão em forma interna e externa, a primeira é modo
como a idéia é apresentada, e a forma externa constitui num estilo ou numa palavra usada
na obra literária, ou no movimento, na cor, no desenho usado na arte figurativa.51
48
Idid., mesma página
PIMENTA. 2004, p. 48
50
Idid., p. 49 “obra es la fijacion de un acontecer espiritual originário por médios representativos accesibles
a los sentidos, en un continente material que le sirve de vehículo”
51
PIMENTA. 2004, pg 62
49
24
Aqui cabe uma importante observação feita por Eduardo Pimenta, que alerta para
o detalhe da lei trazer como pré-requisito para caracterização da obra intelectual a sua
exteriorização, e não obrigatoriamente a sua fixação em um suporte fático, como Hector
Della Costa expõe, isso fica bem claro com o inciso II, do artigo 7º que elenca obras
exteriorizadas verbalmente sem a necessidade de um corpus mecanicum52.
O mesmo doutrinador declara:
“a obra intelectual é objeto de proteção do direito
autoral, porém o objeto do direito autoral é a criação, que só
existe se exteriorizada e materializada, onde corporifica a obra
intelectual, e na coisa incorpórea (criação) é que incide o direito
de utilização, na qual uma das faculdades é utilizá-la.”53
A Convenção de Berna no artigo 2º, alínea 2, faculta a cada país signatário
prescrever em suas legislações sobre a não proteção de obras não fixadas em um suporte
fático, ressaltando mais ainda que a fixação da obra intelectual não constitui um elemento
essencial para a sua caracterização.
1.6.2 Ato criativo
A obra intelectual é uma arte, uma manifestação do espírito do homem capaz de
estimular os sentidos dos outros homens criando uma realidade diferente, como Aristóteles
em sua teoria da mimesis afirmou que a Arte imita a Natureza, mas não a copia, a arte é
uma continuação da Natureza recriada através da atividade humana54
Por isso Hegel, em O Belo da Arte, afirmou que “o belo artístico é superior ao
belo natural por ser um produto do espírito que, superior a natureza, comunica esta
52
PIMENTA, Eduardo Sales, Código de direitos autorais e acordos internacionais, São Paulo: Lejus.
1998. p. 43
53
Idem. 2004, p 63
54
PIMENTA. 2004, p. 47 – paronama das idéias estéticas no Ocidente – Fernando Bastos – ed. UNB –
Brasília – 1980 “O artista quando imita a Natureza, não está apenas copiando uma cópia de outra cópia (como
entendia Platão). Pelo contrário, ao imitar, ele está reproduzindo, recriando, numa outra realidade - a obra de
arte.”
25
superioridade aos seus produtos e, por conseguinte, à arte; por isso é o belo artístico
superior ao belo natural”55.
A conseqüência da obra intelectual ser considerada uma forma de arte nos leva a
um outro aspecto de grande importância para a caracterização da obra intelectual, o seu
aspecto criativo.
Aqui cabe uma observação importante não há como mensurar o quão criativo é
uma obra e nem a lei o exige, como também não é elemento de avaliação se a obra é de
qualidade ou não, mesmo o pior filme já produzido tem sua tutela garantida desde que
possua um mínimo de criatividade e originalidade.56
A criatividade como elemento essencial para a obra intelectual fica clara na
analise dos itens do art. 8º da Lei 9.610/98 que dispõe sobre o que não é obra intelectual,
por exemplo o inciso II “os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou
negócios”, ele deixa claro que não é considerada uma obra protegida um texto que se limita
a apenas descrever um fato ou um processo.
Quando nós temos apenas uma descrição sem criação, uma descoberta sem
inovação, ou seja, quando o papel principal é exercido pelo objeto a não pela visão
particular do autor não a que se falar em tutela pelo Direito Autoral57, daí podemos afirmar
que a criatividade é elemento essencial para a caracterização da obra intelectual.
1.6.3 Originalidade
Também é um elemento para a caracterização da obra a sua originalidade, que
revela o caráter inovador daquilo que foi produzido e que agrega mais conhecimento e
55
Idid. pg 51
ASCENSÃO. 1980, p. 17
57
ASCENSÃO. 1980, p. 18
56
26
beleza para a cultura, sendo mais um elemento para ser usado com inspiração para uma
nova obra, representado mais um passo para a humanidade.
Henry Jessen considerava a originalidade um condição sine qua non para que uma
obra fosse considerada como produto da inteligência criadora. 58
Não se pode confundir originalidade com novidade, a originalidade se
caracterizada pelo fato da obra não ser um copia de outra, podendo ser ou não uma
novidade. Por exemplo dois pintores podem pintar o mesmo objeto sendo cada pintura
original já que não são nem copias, nem derivadas de uma outra obra, cada pintor ser
expressou individualmente em cada tela, mas entre elas não há novidade alguma.59
Hegel afirmava que “nada
a originalidade tem, pois de comum com a
arbitrariedade e a subjetividade de meros achados, de quaisquer idéias que ocorram.
Entende-se, geralmente, por originalidade a posse de certas singularidades de
comportamento próprias a um determinado sujeito e que em nenhum outro se encontram”
“A originalidade revela-se em ser a obra de arte criação própria de um espírito que não
procura os elementos da sua obra no exterior para depois os reunir de qualquer modo, mas
que por assim dizer, elabora de uma só vez, e num só tom, um conjunto cujos elementos
realizaram a sua inteira fusão nas profundidades do eu criador.”60
Fabio Maria de Mattia leciona que a originalidade da obra literária se configurava
quanto o autor produzia um texto usando os elementos que compõe o acervo comum de
idéias, reajustando elas de tal forma a constituir uma nova forma de expressão.61
Para Carlos Alberto Bittar para que uma obra fique sob a tutela do Direito Autoral
basta que esta apresente contornos próprios, quanto a expressão e a composição.62
58
PIMENTA, 2004, p. 71
Idem. 1998, p. 41
60
PIMENTA, 2004, pg 70 e 71
61
PIMENTA, 2004. p. 62
62
ibid. pg 17
59
27
Pedro Vicente Bobbio é dá opinião que a originalidade só pode ser averiguada de
forma negativa, sob pena de se cometer um arbitrariedade, pois não podemos definir o que
seja original, mas podemos considera original o que não possa ser confundido com outra
criação intelectual, por excesso de semelhança, substancial ou formal.63
O conceito esboçado pelo mestre José Oliveira Ascensão faz a união dos conceito
já apresentados, para ele a originalidade é a contribuição do espírito que fica gravado na
obra criada, se subdividindo em novidade objetiva que é caracterizada pela inexistência de
outra obra idêntica, e novidade subjetiva, ou seja, a contribuição do espírito criativo do
autor que pode ser deduzido com a exclusão das tarefas mecânicas, servis e banais que
representam a criação.64
Newton Silveira também faz esta dicotomia sendo “objetivamente novo aquilo
que ainda não existia; subjetivamente novo é aquilo que era ignorado pelo autor no
momento do ato criativo.”65
Assim para que uma obra goze da tutela jurídica ela não deve ser uma copia de
outra, surgir do esforço criativo do autor que, por conseqüência lógica, lhe confere
características próprias e originais. Eduardo Pimenta conclui que a originalidade não é a
origem, ou a fonte de alguma criação, mas uma combinação distinta das já existentes, quer
nas palavras, cores, imagens das que serviram de inspiração ou motivação.66
1.6.4 Tipos de obra intelectual
O Direito Autoral apresenta três tipos de obra intelectual a literária, a artística e a
científica, que são conceituados no Glossário de termos jurídicos de derecho de autor y
63
Ibid.
Ibid. p. 63
65
Ibid.
66
PIMENTA, 2004. p. 73
64
28
derechos conexos da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) nos
seguintes termos:
Obra literária: se entende como todas as formas escritas originais, seja de
caráter literário, científico, técnico meramente prático, prescindindo o seu valor e
finalidade. É um conceito mais amplo que o sentido de escrito entendido como tal.
Obra artística: é uma criação cuja a finalidade é apelar ao sentido estético da
pessoa que a contempla (pinturas, desenhos, escultural, gravuras, e em algumas legislações
obras de arquitetura, fotografia, as obras musicais e as artes aplicadas).
Obras científicas: é uma obra que trata dos problemas de uma maneira
adaptada aos requisitos do método científico. No âmbito desta categoria de obras não se
restringe de modo algum ao campo das ciências naturais e nas obras literárias de caráter
científico. Em terminadas circunstâncias, também um programa de computador pode ser
uma obra científica.67
A obra literária apresenta a mais ampla extensão em formas protegidas, pois
abrange qualquer forma de escrita, como frases publicitárias, slogans, livros, revistas,
jornais, softwares, bancos de dados, roteiros, poesias, desde que passíveis de valorização
pela sua forma de expressão.
Esta extensão fica maior ainda ao analisarmos o artigo 2º, alínea I, da Convenção
de Berna que usa a expressão “outros escritos”, enquanto na Lei 9.610/98 utiliza a
expressão “texto”. Um texto é o conjunto de palavras, de frases, logo para se ter uma obra
67
Obra literária: “se entiende que generalmente alude a todas las formas escritas originales, sean de carácter
literario, cientifico, tecnico meramente práctico, prescindicendo de su valor y finalidad. Es um concepto más
amplio que el que en um sentido estricto se entiende por tal.”
Obra artística: “es una creacíon cuja finalidad es apelar al sentido estético de la persona que la contempla
(pinturas, dibujos, esculturas, grabados y, para algumas legistaciones, las obras de aquitectura, fotográficas,
las obras musicales y las de arte aplicado)”.
Obras científicas: “es una obra que trata los problemas de umamanera adaptada a los requisitos del método
científico. El âmbito de esta categoria de obras no se restringe en modo alguno al campo de las ciencias
naturales ni a las obras lietrarias de caracter científico. En determinadas circunstancias, también un programa
de ordenador puede ser una obra científica”
29
protegida seria necessário no mínimo criar uma frase, o que é bem diferente de “outros
escritos” onde seria necessário apenas duas palavras.68
Também são consideradas obras literárias os programas de computador conforme
o artigo 10º do Decreto nº 1.355/94, isto se deve ao fato de que em linguagem
computacional tudo é feito em linguagem binária, ou seja, seqüências de zeros e uns, e por
isso podem ser expressas com obras literárias, da mesma forma tudo que pode ser
convertido em uma forma digital com a fotografia.69
1.6.5 Natureza jurídica da obra intelectual
A caracterização da natureza jurídica da obra intelectual dentro do sistema
jurídico também vai nos ajudar a delimitar e compreender melhor o que vem a ser o bem
jurídico tutelado pelo Direito Autoral.
Primeiro temos que entender que a obra não é uma qualidade do autor, uma vez
exteriorizada esta se torna um elemento estranho ao seu autor. Assim a poesia que é gerada
através da criatividade de seu autor no momento em que é exteriorizada ou fixada em um
suporte material ela passa a existência própria, livre para ser recitada por qualquer um.
Isto é o bastante para demonstrar a diferença entre o direito de autor e os bens da
personalidade, já que estes não subsistem independentes da pessoa que os detém.
Mario Casanova, que entende que a obra intelectual na sua origem não é uma
coisa, mas uma atividade, cujo o efeito direito é a produção de um bem no mundo sensível,
sendo a sua reprodutibilidade que justifica a sua tutela legal.70
68
PIMENTA, 1998. p. 42
Idem. p. 53
70
ASCENSÃO. 1980, p. 15
69
30
Entendimento diverso é esboçado por José de Oliveira Ascensão, pois para este
autor a atividade criativa provoca o aparecimento de novos bens jurídicos na vida social,
bens incorpóreos, são realidades exteriores ao observador consideradas com total
independência tanto do sujeito que a criou quando do objeto que lhe serve de suporte
material.71
1.7 Da autoria dos Direitos Autorais
Como vimos antes que obra intelectual é uma criação do espírito, uma
manifestação da criatividade do ser humano exteriorizada em um suporte material, logo a
autoria dos direitos autorais só pode ser atribuída a um ser humano, é uma prerrogativa
natural do homem que ao criar imprime na obra um pouco da sua personalidade.
A Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) deixou bem claro isso ou definir que
o autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica (art. 11º) e a ela
cabendo o exercício exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras
conforme a Constituição Federal (art. 5º, XXVII).
Eduardo Sales Pimenta destaca que também entende-se por autor o artista
interprete de uma obra que por meio da sua arte confere vida a criação de outrem, passando
assim a ser detentor de direitos conexos ao direito de autor (art. 89).72
Isidro Satanowsky define como muita propriedade quem vem a ser o autor
intelectual, leciona o mestre:
“autor de uma obra intelectual e quem diretamente
realiza uma atividade tendente a elaborar uma obra intelectual,
uma criação completa e independente, que revela uma
71
72
ibid, mesma pagina.
PIMENTA, 2005, p. 23
31
personalidade, pondo nela o seu talento artístico e esforço
criativo” (em tradução livre).73
Neste ponto é necessário que se faça uma distinção entre o autor e o titular de
direitos autorais, enquanto no primeiro só pode constituir autor um pessoa física, no
segundo podemos contemplar uma pessoa jurídica.
Dina Herrera Sierpe afirma ser mais amplo o conceito de titular de direito de autor
do que o conceito de autor, pois, “titular de direito de autor pode ser somente o autor, como
todas aquelas pessoas físicas ou jurídicas, que de algum modo hajam adquirido os direitos
de autor sobre uma obra intelectual, seja por ato entre vivos ou por causa mortis”.74
O conceito de titular do direito de autor no Glossário da OMPI “é a pessoa a quem
pertence o direito de autor sobre uma obra”, sendo titular originário o próprio autor e
secundário aquele que de algum forma adquira a o exercício dos direitos autorais.75
Não se pode admitir uma pessoa jurídica como autora de uma obra intelectual,
mas o parágrafo único do artigo 11º concede prerrogativas exclusivas do autor quando estas
figuram como titulares de direitos autorais, principalmente com relação aos de natureza
patrimonial.
Mas em nenhuma hipótese pode o pessoa jurídica o exercício dos direito morais
que só ao autor cabe por força do artigo 27º que reza serem inalienáveis e irrenunciáveis os
direitos morais do autor.
Um bom exemplo disto está no próprio corpo da Lei 9.610/98 no artigo 17, § 2º
que garante a empresa que organiza vários obra intelectuais em uma só (jornais, revista,
coletâneas) a titularidade sobre o produto final, ou seja, a autoria relativa a cada texto
73
PIMENTA, Eduardo Sales, A Jurisdição Voluntária nos Direitos Autorais, Rio de Janeiro: Freitas
Bastos. 2002, p. 67 “es autor de una obra intecletual el que directamente realiza una actividad tendiente a
elaborar una obra intecletual, una creación completa e independiente, que revela una personalidad, pues pone
en ella su talento artístico y su esfuerso creador” Propiedad Intelectual, Derecho de Autor, Dina Herrera
Sierpe, 2º ed., Editorial Juridica de Chile, Chile, 1999.
74
Ibid. p. 68
75
ibid. mesma pagina
32
pertence a seus respectivos autores e a empresa organizadora o exercício dos direitos
patrimoniais.
Assim a princípio somente os autores podem exercer a defesa do seus direitos
morais sobre as suas obras, como o direito de retirar de circulação obra autorizada quando
houver afronta à sua reputação, o que é reforçado tendo em vista é defeso pela LDA a
transferência “inter vivos” dos direitos autorais morais pelo artigo 27.
Contudo há quatro possibilidade em que os direitos autorais morais podem ser
exercidos por pessoas diferentes do autor, são elas: os herdeiros (art. 24,§ 1º da lei
9.610/98), o Estado , quanto a obra cai em domínio público (art. 24,§ 2º da lei 9.610/98), o
ECAD, ou qualquer outra a associação de gestão de direitos autorais (art. 99,§ 2º, da lei
9.610/98) e o titular quando autorizado a representar o autor nos casos previstos em lei.76
76
PIMENTA, 2002. p. 67
33
CAPÍTULO 2 - DO CONTEÚDO DO DIREITO AUTORAL
Como já foi dito antes o direito autoral consiste em um direito sui generis no
âmbito dos direito privados em razão do seu caráter dualístico que comporta tanto direitos
morais quanto direitos patrimoniais, onde eles fazem parte de um mesmo complexo
jurídico, indissociável um do outro em qualquer tipo de utilização77, como fica claro no
artigo 22 da Lei 9.610/98 in verbis: “Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais
sobre a obra que criou.”.
Mesmo quando se dá a utilização econômica da obra, não ocorre a ruptura desde
laços, pois através dos direito morais o autor para sempre estará ligado a sua obra e viceversa, não podendo este serem renunciados, e por conseguinte os direitos patrimoniais
sofrem a influencia destes no sentido de um obra não pode ser publicada sem a referencia
ao nome do autor ou se concedido o uso da obra para a televisão esta não poderão ser
utilizada no cinema.78
2.1 Direito moral do autor
Ensina Silvio Rodrigues nos traz um lição sobre o que vem a ser o direito moral
do autor:
“o direito moral do autor é a prerrogativa de caráter
pessoal, em virtude da qual o seu titular pode ligar seu nome à
sua obra e sobre esta atuar, quer modificando-a e aperfeiçoandoa a seu bel-prazer, quer impedindo sua publicação, quer afinal
evitando que seja de qualquer modo modificada sem o seu
consentimento”.79
77
BITTAR. 2005, p. 51
ibid, mesma pagina
79
SILVIO, Rodrigues. Direito Civil vol. 5, São Paulo: Saraiva. 2003, p. 252
78
34
O direito moral dentro do direito intelectual está fundado sobre dois aspectos
fundamentais, o respeito à personalidade do autor e a defesa da obra considerada em si
mesma, como bem explica Maria das Graças Ribeiro de Souza80,
“o direito moral é aquele que, dentro do regime do direito
de autor, se ocupa em salvaguarda a boa fama dos autores e
compreende a faculdade do autor para exigir, em todo caso, que
seu nome seja mencionado e que as reproduções, representações,
exibições e execuções de suas obras se façam sem menoscabo de
sua honra e de sua reputação”.
O direito moral do autor é resultado direto do reconhecimento do esforço criativo
como o qual o autor permeia a sua criação, fazendo dela uma extensão da sua
personalidade.
Tal como os direitos pessoais, os direitos morais do autor são inalienáveis e
irrenunciáveis (art. 27 da lei 9.610/98), e para o mestre Clóvis Bevilácqua este também são
imprescritíveis, conforme ensina:
“merece ser tratado à parte a direito autoral pela
particularidade com que se apresenta, em face da ação
dissolvente do tempo. Em primeiro lugar, há uma parte do direito
autoral, a mais íntima, a que se constitui atributo da pessoa, que
não se pode perder por prescrição. (...).”81
O mesmo entendimento encontramos no conceito de direito moral de autor
esboçado por Antonio Chaves: “o direito moral de autor se funda no respeito à
personalidade humana, em sua alta manifestação criadora de arte e ciência, e apresenta-se
com caráter absoluto, perpétuo, intransmissível e irrenunciável, (...)”82.
Durante a IV Conferência Interamericana de Advogados foi definido o direito
moral do autor com “o aspecto do direito intelectual que diz respeito à tutela da obra como
80
PIMENTA, 1998, p. 78 apud SOUZA, Maria das Graças Ribeiro de. Direito moral do autor literario, p. 122
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de, Direito Autoral, Brasília: Brasília Jurídica. 1998, p. 24
82
SILVIO. 2003, p. 252
81
35
entidade própria, assentado em um duplo fundamento: respeito à personalidade do autor e
defesa da obra considerada em si mesma como um bem, com abstração do seu criador.”83
Historicamente a primeira lei a reconhecer o direito moral foi a romena em 28 de
julho de 1923 em seu artigo 3º que assegurava ao autor o poder de retirar a cessão
concedida, a qualquer tempo, caso houve modificação, desnaturação, reprodução diferente
da acorda em contrato ou outro ato que atentasse contra a reputação do autor, garantindo a
composição das perdas.84
No Brasil o direito moral do autor teve a sua primeira previsão no artigo 5º da Lei
496/1898, não com o uso da nomenclatura atual, mas com os mesmo atributos85, in verbis:
“Art. 5º: A cessão ou herança quer dos direitos de autor, quer do objeto que
materializa a obra de arte, literatura ou ciência, não dá o direito de a modificar, seja para
vendê-la, seja para explorá-la por qualquer forma.”
A Convenção de Berna, o qual o Brasil é signatário (Dec. nº 23.270/1933), só veio
a trazer textualmente o direito moral do autor após a Revisão de Roma em 1928 por meio
do seu artigo 6º, onde reza que independente dos direito patrimoniais, o autor conserva o
direito de se opor a qualquer dano que vem a prejudicar a própria obra ou até mesmo a sua
honra e reputação.
No artigo 24, incisos I a VII, a lei traz cinco manifestações do direito moral do
autor o Direito ao inédito, Direito a Paternidade, Direito a integridade da obra, Direito de
Arrependimento e a inovação da nova lei autoral o Acesso a exemplar único.86
83
PIMENTA. 2002, p. 80
ibid. pg 76 “art. 3º: Le droit moral de contrôle ne peut être cedé. Il ne peut faire l’objet d’aucune transation.
Toutes clauses contraires sont nulles de droit.”
85
Ibid. p. 75
86
Ibid. p. 87
84
36
Eduardo Vieira Manso divide os direitos morais de acordo com a sua inerência em
relação ao sujeito titular, ou seja, em direitos morais de natureza pessoal e direitos morais
de natureza personalíssima.
Os direitos de natureza pessoal são aqueles suscetíveis de transmissão,
principalmente por causa mortis, são eles o direito ao inédito, direito de paternidade da
obra e o direito a integridade da obra.
Ao contrario do direito de ordem pessoal, os de natureza personalíssima não
podem de forma alguma serem transmitidos a terceiros, são eles o direito de modificação e
o direito de arrependimento.87
2.1.1 Direito ao inédito
O primeiro deste direitos a nascer é o direito ao inédito (art. 24, inciso III da
LDA) que nada mais é do que a prerrogativa do autor de autorizar ou não a publicação de
sua obra. A grande importância deste direito é o fato dele constituir um marco do ingresso
da obra no mundo jurídico.88
2.1.2 Direito à paternidade
Logo em seguida vem o direito a paternidade da obra que consiste tanto no
conhecimento como autor, como também de ter o seu nome vinculado a toda é qualquer
reprodução da mesma ( art. 24, incisos I e II respectivamente), aqui cabem a lição de
Hermano Duval para o qual “o direito ao nome é prerrogativa que tem o autor de ser
reconhecido como autor da obra. Modalidade fundamental do direito moral do autor, onde
87
88
MANSO, Eduardo Viera, A tutela jurídica do Direito de Autor. São Paulo: Saraiva. 1991, p. 07
Ibid. mesma página.
37
se converte na figura do direito à paternidade da obra, isto é, no direito de publicar a obra
sob seu nome.”89
O direito à paternidade da obra assegura ao autor a prerrogativa de ter reconhecido
a sua autoria em determinada obra em que seu nome foi sonegado, quanto para recusar a
autoria sob obra feita por outro, que por supostamente carregar o prestígio do seu nome
passa a ter um valor maior agregado.
2.1.3 Direito à integridade
O direito à integridade da obra cuida diz respeito à tutela da reputação do autor
contra qualquer ato de modificação não autorizado que possa prejudicar o autor, conforme
está escrito no inciso IV do artigo 24 da lei 9.610/98 e no mesmo sentido o artigo 6º da
Convenção de Berna.
O artigo deixa claro que o objeto de proteção não é a obra modificada, mas sim a
personalidade no autor, com leciona Fábio Maria de Mattia, “o principal a ser preservado é
o bem pessoal enquanto objeto de direito e não a obra enquanto criação artística.”90
Mas o detalhe fundamental é o destacado pelo mestre José de Oliveira Ascensão
que diz que o artigo não cuida de qualquer tipo de modificação imposta a obra, mas
somente a aquelas que de alguma forma atinjam a honra é a reputação do autor.91
A modificação da obra intelectual que trata este artigo não deve ser confundida
com as alterações que servem para a criação de obras derivadas, a modificação que gera o
89
PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direito Autoral do artista plástico, São Paulo: Oliveira Mendes.
1998, p. 10 apud. Hermano Duval, Violações dos direitos autorais, Borsoi, 1968, p. 295.
90
Idem, pg. 15 apud Fábio Maria de Mattia, O autor e o editor na obra gráfica, pg. 313
91
ASCENSÃO.1980, p. 77
38
dano moral é aquela que distorce a própria essência criativa da obra, que alterar a sua
concepção ideal.92
A razão para que o direito de modificação seja exercido somente nestes casos é
para evita que o autor invoque a proteção a integridade da sua obra com o objetivo único de
exigir um pagamento suplementar.
Henry Jessen explica bem este ponto:
“o atentado contra o direito moral só é ressarcivel pela
correção e pela retratação. Nunca pela indenização. Ou a
alteração feita à obra é incompatível com a honra e a reputação
do autor e unicamente a sua retirada do comércio e a cessação
das execuções e não constitui ofensa grave a seus sentimentos e,
por conseguinte, não deverá servir de pretexto para extorquir
dinheiro a título de compensação pela injúria sofrida pela sua
personalidade.”93
2.1.4 Direito de modificação
Com uma ligação muito estreita como o direito à integridade da obra temos o
direito de modificação. O professor José de Oliveira Ascensão explica que enquanto o
direito à integridade tem por finalidade impedir que terceiros violem o conteúdo da obra
por meio de alterações, o direito de modificação, como o próprio nome diz, tem o objetivo
de garantir ao autor a possibilidade para que o mesmo possa realizar as modificações que
ache devido em sua obra.94
Entendimento também expresso por Antonio Chaves, “o direito do autor de
modificar a sua obra é o corolário do direito de proibir a outrem de introduzir-lhe qualquer
modificação e do próprio direito de criar.”95
92
PELLEGRINI. 1998. p. 09
PIMENTA. 2002, p. 80 apud Henry Jessen, Direitos intelectuais, pg. 37
94
ASCENSÃO. 1980, p. 181
95
PELLEGRINI. 1998, pg. 19 apud Antonio Chaves, Apostila n. IV, 3º ano, 1970, Faculdade de Direito da
USP.
93
39
A modificação é definida por José de Oliveira Ascensão como um acréscimo à
obra antiga de uma criação nova, mas que comunga da mesma essência criativa que
originou a primeira.96
2.1.5 Direito de arrependimento
Já o direito de arrependimento é o instrumento que maiores poderes muni o autor,
pois por meio dele pode o autor, e somente ele, exigir a retirada de circulação de todos os
exemplares da obra ou a suspensão de qualquer forma de utilização já autorizada, em razão
de uma mudança de ideologia, ou de concepção estética ou ética, ou por qualquer outra
razão.
Com isso o direito de arrependimento cria um choque entre os direitos
personalíssimos do autor contra os direitos patrimoniais adquiridos por terceiros de forma
perfeitamente lícita por meio de um negócio jurídico perfeito.
Por isso a própria lei prevê que ao autor quando fizer uso do direito de
arrependimento é obrigado a indenizar os terceiros possuidores dos direito patrimoniais, já
que a estes não cabe culpa alguma da mudança de idéia do autor.
A indenização proveniente do direito de arrependimento também tem por objetivo
refrear o abuso de direito que o autor pode eventualmente cometer, para por exemplo
conseguir um aumento da remuneração já contratada.97
96
97
ASCENSÃO. 1980, p.182
Ibid. p. 80
40
2.2 Dos direitos patrimoniais
É através do exercício dos direitos patrimoniais decorrentes da obra que o autor
viabiliza o aproveitamento econômico da sua obra, estas prerrogativas econômicas surgem
do mundo jurídico no mesmo momento que os direitos morais do autor, a saber, com a
publicação da obra para toda a sociedade.98
De forma genérica o direito patrimonial é definido pelo dicionarista De Plácido e
Silva como a “designação de caráter genérico dada a toda sorte de direito que assegure o
gozo ou fruição de um bem patrimonial, ou seja, uma riqueza ou qualquer bem, apreciável
monetariamente.”99
Daí o professor Eduardo Salles Pimenta conceituar, agora com foco no direito
autoral, o direito patrimonial do autor como “o aspecto do direito intelectual que tem o
autor, durante sua vida, de exclusivamente utilizar, fluir, dispor e de autorizar sua utilização
ou fruição por terceiros, no todo ou em parte, e obter dela um proveito pecuniário.”100
Para o mestre Antônio Chaves: “direito pecuniário é, ao invés, aquele que permite
ao autor retirar todos os proveitos de ordem patrimonial que a obra possa proporcionar,
mediante a sua colocação à disposição do público para fins de rendimento econômico.”101
O Glossário da OMPI como relação ao direitos patrimoniais diz que
“em relação com as obras, são os direitos de autor que
integram o elemento pecuniário do direito autoral, em
contraposição com os direitos morais. Os direitos patrimoniais
supõem, em geral, que dentro das limitações impostas pela
legislação autoral, o titular do direito autoral pode ter de toda
classe de utilização pública da obra o prévio pagamento de uma
remuneração.”102
98
BITTAR. 2005, p. 54
SILVA. 2005, p. 474
100
PIMENTA. 2002, p. 99
101
PELLEGRINI. 1998, p. 34 apud Antônio Chaves, Direito de autor, do arquiteto, do engenheiro, do
urbanista, do paisagista, do decorador, RT 433/13
102
Ibid, mesma página.
99
41
Assim os direitos patrimoniais são exercidos de forma exclusiva pelo autor, de
modo que o seu uso só se dá para através expressão autorização do seu titular, constituindo
uma espécie de monopólio encabeçado pelo autor.103
Ao autor é assegurado o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor de obra
literária, artística ou científica, o direito de exclusividade de que goza o autor além de
expresso no artigo 28 da LDA também podemos encontrar no artigo 5º, inciso XXVII da
CF104, como também em diversos artigos da Convenção de Berna (art. 9º, alínea 1; art. 11,
alínea 1; art. 11 bis, alínea 1; art. 11 ter, alínea 1; art 14, alínea 1).105
Quanto ao direito exclusivo de utilização cabe a observação que faz o professor
José de Oliveira Ascensão106, uma vez que o autor abre mão do inédito e a obra é posta a
disposição do público qualquer uma pode livremente fazer uso da obra publicada, seja
recitando um poema, cantando uma música ou fazendo uma citação de um livro, desde que
sem o intuito de lucro.
Para ele o que é exclusivo é a utilização com intuito de lucro, daí a
obrigatoriedade da autorização por parte do autor, o que o doutrinador define como uso
público, o que colide como o chamado uso privado que a alguém um cabe, desde de que
sem intuito de lucro.
Mas a Lei de Direitos Autorais no Capítulo IV em titulado como Das limitações
aos Direitos do Autor descreve por meio do seu artigo 46 certas utilizações que não
necessitam de autorização do Autor, que para o doutrinador Edimir Netto de Araújo,
demonstram uma posição intermediaria: qualquer representação ou execução depende de
103
PIMENTA. 1998, p. 94.
Art. 5º, XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas
obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
105
PIMENTA, oc. cit. mesma pagina
106
ASCENSÃO. 1980, p. 83
104
42
autorização, e as com intuito de lucro, além da autorização deverá necessariamente
contemplar uma renumeração para o Autor.107
Carlos Alberto Bittar cita como características básicas do direito patrimonial; o
seu caráter pecuniário, o caráter de bem móvel; a alienabilidade; a temporaneidade; a
penhorabilidade; a prescritibilidade.
A alienabilidade se fundamenta na própria divisão do trabalho, que ao distribui em
varias partes funções que para o homem sozinho seriam impossíveis ou inviáveis, o autor
sozinha não poderia criar, reproduzir, multiplicar e fiscalizar a utilização da sua obra de
modo a conseguir os rendimentos a que faz jus.108
A temporalidade é baseada na defesa dos interesses da própria sociedade pela
produção cultural, que logicamente seria prejudicada se a obra intelectual fosse
perpetuamente propriedade dos sucessores do autor.
Esta característica encontra fundamente na teoria ideal de que o autor para a
construção da sua obra faz uso de um acesso cultural, resultado do acumulo de
conhecimento da humanidade ao logo dos séculos, de onde o autor retira temas, idéias e o
próprio conhecimento para a composição da sua obra. Este repertorio se renova
continuamente com o passar do tempo, o que seria totalmente prejudicado com o
monopólio ad infinitum da família de um autor.
Outra razão de ordem prática é que conforme a linha sucessória se estendesse no
tempo e o número de herdeiros aumentasse a valor patrimonial seria cada vez mais irrisório
e mais difício de identificar e localizar os sucessores, e isso tornaria inviável a difusão da
cultural e do conhecimento.109
107
ARAÚJO. Edimir Netto de, Proteção judicial do Direito Autoral, São Paulo: LTr. 1999, p. 29
MANSO, Eduardo Viera. Direito Autoral, São Paulo: José Bushatsky. 1980, p. 33
109
Ibid. p. 36
108
43
Carlos Alberto Bittar divide a forma de comunicação da obra de duas formas, a
representação e a reprodução. A primeira diz respeito à comunicação direita da obra,
através de uma recitação pública, representação dramática, apresentação pública,
transmissões de radiodifusão ou televisivas em locais públicos, ou seja, a difusão de sons,
palavras ou imagens por meio de qualquer procedimento.
Já o direito de reprodução decorre da comunicação indireta da obra, o que ocorre
quando ela é fixada em um suporte material como na impressão de um texto, figura ou
fotografia em um livro, ou a gravação mecânica, seja ela cinematográfica ou magnética e
também qualquer processo utilizados nas artes gráficas e plásticas.110
Edimir Netto de Araújo111 aponta algumas particularidades acerca dos direitos
patrimoniais do autor no âmbito da Lei n. 9.610/98:
a) Independentes na utilização, conforme o artigo 31 da LDA, onde prega que
para cada utilização deve haver uma nova autorização.
b) A reprodução comentada de obra que ainda não caiu em domínio público não
é lícita sem a permissão do titular do Direito Autoral.
c) Os negócios jurídicos relativos aos direito autorais são interpretados
restritivamente (art. 4º da Lei 9.610/98).
d) A produção cinematográfica ou audiovisual confere, salvo convenção, os
direitos patrimoniais da obra ao produtor (art.17,§2º) e os morais
exclusivamente ao diretor (art. 25 da LDA).
e) A “mais-valia” ou direito de seqüência (art. 38) de no mínimo 5% sobre o
lucro posterior de originais de obra já alienada é direito irrenunciável e
inalienável do autor.
f) Os direitos patrimoniais autorais não se comunicam ao cônjuge, exceto os
rendimentos resultantes de sua exploração, salvo disposição em contrário em
pacto ante nupcial, conforme artigo 39, parágrafo único.
110
111
BITTAR. 2005, p. 51
ARAÚJO. 1999, p. 30
44
g) O prazo de proteção dos direitos patrimoniais autorais é o elemento de
diferenciação destes para com os exclusivamente direitos patrimoniais reais ou
pessoais. Para o autor eles vigem por toda a sua vida e para os seus herdeiros
por setenta anos a contar de 1º de janeiro do ano subseqüente ao falecimento
do autor, conforme o artigo 41 da LDA.
Elisângela Dias Menezes112 além dos já citados elenca também o princípio da
exigibilidade da forma escrita para que ocorra a transferência dos direitos patrimoniais
autorais, conforme o artigo 50 da LDA, logo, não é possível cessões com base em contratos
verbais e também pelo mesmo artigo temos que o contrato autoral será presumidamente
oneroso, podendo o valor ser fixados por um juiz caso silente for o contrato.
O objetivo do legislador é garantir uma proteção maior ao autor, pois através do
instrumento escrito os direitos cedidos e as condições em que o mesmo se dará, é tudo de
forma restritiva conforme o artigo 4º da LDA.
No mesmo sentido protecionista vem o art. 49, inciso VI da LDA que prega que
caso o contrato não traga a especificação quando à modalidade de utilização, a transferência
autoral se dará de forma limitada apenas a uma única modalidade de arte.
Este mesmo artigo no inciso IV traz que as transferências de direitos autorais
feitas no país só possuem eficácia dentro do território nacional, isso visa garantir os direitos
de tradução e adaptação de obras estrangeira e das obras nacionais em território estrangeiro.
2.3 Das limitações ao direito autoral
Apesar de todos os direitos a que faz jus o autor, ele também sofrem em
determinadas situações enumeradas em lei onde o autor é obrigado há aceitar o uso da sua
obra intelectual sem que para isso haja a necessidade de sua autorização. Estas limitações
112
MENEZES, Elisângela Dias, Curso de Direito Autoral. pg 83 a 85
45
estão enlencadas nos artigos 46 a 48 da LDA (Lei de Direitos Autorais) e em conformidade
como artigo 9º da Convenção de Berna, que reserva aos países signatários o direito de
permitir certar reproduções, desde que não causem prejuízos ao autor.113
Elas são postas de foram exaustiva pela lei, numerus clauso, logo não se pode
conceber outro tipo de limitação a não ser as previamente postas no artigos mencionados
acima e devem sua interpretadas de forma estrita, pois estes limitações são meras
tolerâncias e não um verdadeiro direito subjetivo, não cabendo a utilização da analogia.114
Como ensina Carlos Alberto Bittar essas limitações são fundadas na idéia de
difusão da cultura e do conhecimento, constituindo derrogações à exclusividade do autor115
onde se objetiva a satisfação de um interesse social, que, a despeito das características do
direito autoral, sobrepõe-se aos interesses do autor, levando em conta também a função
social da obras intelectuais.116
Este limites ao direito autoral justificam-se, basicamente, em três motivos,
conforme lição de Elisângela Dias Menezes117, sendo o primeiro deles o direito à
informação que a sociedade possui, direito este de natureza constitucional que se sobre
põem a todo direito de ordem privada .
E no artigo 46, alíneas “a” e “b”, que podemos perceber que o legislador se
preocupou com o direito à informação, pois pode a obra está envolvida em uma notícia ou
outro fato qualquer que seja relevante para a sociedade e nestes casos que o direito da
sociedade de ser manter informada prevalece sob o direito individual do autor.118
Por isso o legislador autoriza o uso posterior de notícia já publicada, mesmo que
em jornal concorrente, não necessitando da autorização do editor, já que a este cabe a
113
MENEZES, Elisângela Dias. Curso de direito autoral. São Paulo: Del Rey. 2007. pg 83 a 85
MANSO, 1980 p. 270
115
BITTAR, Carlos Alberto. A tutela jurídica do Direito de Autor. Ed. Saraiva, 1991. pg. 69
116
MANSO, Eduardo Vieira. Op. cit. Pg. 270
117
MENEZES. op. cit. Pg. 96
118
ibid. idem. pg 97
114
46
utilização econômica deste tipo de publicação (art. 36 da LDA), tudo para possibilita a
população uma informação de qualidade e clara.
Na alínea “b” do artigo 46 reza que não será considerada ofensa ao direito de
autor a reprodução de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza,
pois se o discurso é público temos o interesse da sociedade no sentido que este tenha o
maior alcance possível.
O segundo diz respeito à necessidade contribuir para o desenvolvimento da
educação, no sentido de impedir que o direito autoral dificulte de algum modo o acesso à
educação e a divulgação da cultura do país.
É claro este objetivo quando, por meio do artigo 46, I, “d”, o legilador promove o
acesso a educação e a cultura para os deficientes visuais por meio da reprodução de obras
em Braille, sem a necessidade de autorização do autor. Tomando ainda o cuidado de faze-lo
sem agredir os direitos patrimoniais do autor já que tais obras serão distribuídas sem fim
lucrativos.
O mesmo intuito de facilidade o acesso a educação tem o inciso II do artigo 46 ao
autorizar a copia de pequenos trechos, em um só exemplar, de uma obra para uso particular
e sem o intuito de lucro.
Aqui o problema está o fato de que vivemos uma revolução tecnológica onde
maquinas podem reproduzir com velocidade e fidelidade obras inteiros facilitando o
desrespeito este dispositivo legal que autoriza somente a reprodução de pequenos trechos.
Este inclusive é outro ponto de grande debate, o que pode ser considerado um pequeno
trecho? De certo, como observa Elisângela Dias Menezes, não é metade de um livro, mas
quem sabe algumas páginas, ou um capítulo.119
119
MENEZES, 2007. pg. 101
47
A autoralista também aponta como melhor solução para este empase é a melhores
dos acervos biográficos por partes das bibliotecas para melhor atender as necessidades dos
estudantes.
O inciso VI segue a mesma linha ao permitir que alunos possam fazer notas das
aulas, seja escrevendo ou gravando a aula, contundo proíbe a publicação integral ou parcial
das referidas lições sem a autorização do professor.
E o terceiro motivo são os usos técnicos e judiciais das obras intelectuais, onde
todas vezes que o Direito de Autor esbarrar nos pressupostos necessários ao funcionamento
do comércio e administração da Justiça havendo de se conciliar os interesses das partes para
que não saiam prejudicados.
Com relação ao comercio o legislador permitiu, por meio do artigo 46, V, da lei
autoral, o uso de obras literárias e artísticas, bem como transmissões de rádio e televisão,
em estabelecimentos comerciais que tenham por objetivo a venda dos suportes ou aparelhos
que viabilizem o uso destas obras, como meio de demonstrar o funcionamento destes
equipamentos.
O uso judicial se dá na instrução do processo por meio da juntada de obras
intelectuais nos atos do mesmo. Aqui temos mais uma vez a predominância do interesse
público sobre o interesse privado individual, como forma de contribuir para a adequada
administração da Justiça.120
120
MENEZES, 2007. pg 105
48
CAPÍTULO 3 – A DEFESA DOS DIREITOS AUTORAIS
3.1 Formas de violação ao Direito de Autor
Muitas são as formas de violação dos direito autorais, onde em primeiro plano é o
autor o maior prejudicado, mas também são vitimas do uso não autorizado da obra
intelectual as empresas do ramo da cultura e diversão, por fim, em uma aspecto maior a
própria sociedade que fica privada de um produto de qualidade, e por não valoriza o
trabalho de seus artistas não vê a sua cultura crescer no nível internacional.
As formas mais conhecidas e correntes de violação dos direitos autorais são a
pirataria, a contração, a reprografia e o plágio, onde cada um destes possuem
características, por vezes sutis, determinadas pela lei, pela doutrina e pela própria
jurisprudência.
3.1.1 A pirataria autoral
O dicionarista De Plácido e Silva definiu o termo pirataria em sentido lato, para o
Direito Internacional Público, da seguinte maneira:
[...]a pirataria significa toda a espécie de violência, ou atentado,
praticado pela equipagem ou passageiro de um navio, em altomar, contra outro navio, sua tribulação, passageiros ou contra a
carga, sem distinção de nacionalidade.
O glossário da OMPI traz uma definição de pirataria é diferente para o âmbito do
Direito Autoral e dos Direitos Conexos, nele pirataria é a “reprodução de obras publicadas
ou fonogramas por qualquer meio adequado visando a distribuição ao público e uma
reemissão de uma radiodifusão de uma pessoa sem a correspondente autorização.”121
121
MENEZES. 2007, pg. 127
49
Para Henrique Gandelman122 definiu a pirataria nos mesmos moldes da OMPI:
Chama-se vulgarmente de pirataria à atividade de copiar ou
reproduzir, bem como utilizar indevidamente – isto é, sem a
expressa autorização dos respectivos titulares – livros ou outros
impressos em geral, gravações de sons e/ou imagens, software de
computadores, ou ainda, qualquer outro suporte físico que
contenha obras intelectuais legalmente protegidas.
Elisângela Dias Menezes observa que vários são os motivos que favorecem a
ocorrência da pirataria nos dias de hoje, de ordem jurídica, social e econômica,
primeiramente do ponto de vista jurídico-político a falta de fiscalização e de uma repressão
eficaz por parte dos agentes públicos acaba por, indiretamente, favorecer a industria da
pirataria e em segundo lugar a falta de iniciativa por parte dos autores em promoverem
ações judicial contra os responsáveis pela violação dos seus direitos, o que serviria tanto
para punir quanto para desestimular qual prática.123
A doutrinadora também observa que este problema tem suas raízes em fatores
sociais que contribuem para a prática da pirataria. Em um país com um grande índice de
pobreza e subdesenvolvimento a população não tem com preocupação com o respeito pela
propriedade intelectual e como o alto nível de criminalidade que não encontra uma
contrapartida em termos de punição acabam por não criar na população uma consciência
cidadã que o crime de pirataria, mesmo sendo de menor potencial ofensivo em uma
sociedade tão violenta, constitui uma ofensa um direito de uma pessoal com grandes
conseqüência para a própria sociedade.
E do ponto de vista econômico a industria da cultura formal é a maior prejudicada,
pois em um país onde a carga tributária é uma das maiores do mundo e o fato de que a
maioria das matérias-primas são importadas, acaba por deixar o produto final como um
preço muito alto tornando-o um produto com pouco competitividade de fora do país e com
um preço impossível competir com o produtor pirata, que apesar da baixa qualidade acaba
ganhando a preferência da população pelo preço muito baixo.
122
123
GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à Internet. 4. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001p. 86
MENEZES. 2007, p. 128
50
Henrique Gandelman124, ao tempo da Lei autoral 5.988 de 73, não considera o uso
privado com pirataria, como também não José de Ascensão como mencionado supra, para
ele a pirataria só estava configurada quando a copia saísse da casa para ser reproduzida,
alugada, trocada, exibida publicamente sem a autorização do autor.
Mas na lei atual não há dispositivo que nos levem a mesma conclusão, mesmo a
copia privada causa prejuízo para a economia, a exemplo dos programas de computador
onde, segundo estimativa da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI), 64%
dos programas de computador usados pela população em suas casa não possuem licenças.
Que para esta associação causa um prejuízo de 11 bilhões de reais, a cada quatro anos, em
virtude do uso privado de copias de programas de computador.125
3.2.1 Contrafação
Elisângela Dias Menezes explica que a maioria dos autores colocam a pirataria de
obra intelectual como sinônimo de contrafação, mas como a própria LDA que define
contrafação como a reprodução não autorizada (artigo 5º, inciso VII), já sinaliza a idéia da
autora no sentido que a contrafação é mais ampla que o conceito de pirataria.126
A definição dada por De Plácido e Silva ajuda a entender o posicionamento da
autora ao trazer o significado de contrafação:
[...] possui o vocábulo a significação de imitação
fraudulenta, reprodução fraudulenta ou falsificação de qualquer
ato ou coisa.
Desse modo, contrafação tanto se indica o ato
fraudulento, em virtude do qual se procura imitar ou falsificar
coisa, que se deseja inculcar como legítima, como significa a
124
GANDELMAN. 2001, p.86
MENEZES. 2007, p. 129
126
ibid, p. 130
125
51
usurpação dolosa, ou a apresentação, como nossa, de obra
literária ou artística, ou marca de fabrica de outrem.127
No artigo 1º parágrafo único do Decreto n. 5.244 entende-se por pirataria a
violação aos direitos autorais de que tratam as Leis 9.609/98 e a Lei 9.610/98, daí se deduz
que pirataria é a prática ilegal propriamente cometida contra obras artísticas e literárias.
E no artigo 61 do Decreto n. 1.355/94 (Acordo TRIP’s) prevê que a aplicação de
medidas penais nos casos de contrafação voluntária de marcas e pirataria em escala
comercial, logo, a contrafação não se refere somente ao Direito Autoral mas também à
Propriedade Industrial.128
Lembrando que contrafator é todo aquele que sustenta a ilegalidade do uso não
autorizado, e por isso não remunerado, de obras intelectuais, tanto o copista quanto aquele
que utiliza, vende, adquire, distribui ou aluga obras contrafeitas, sujeitando-se as sanções
civis e penais.129
3.1.3 Plágio
José de Oliveira Ascensão130 ensina que o plágio não é somente a copia exata da
obra original, mas um ato que se dá de forma mais sutil. É na verdade a usurpação da
essência criativa da obra que em seguida é apresentada de forma um pouco diferente.
Daí temos que o plágio, segundo Carlos Fernando Mathias de Souza, vai muito
além da contrafação, ou seja da reprodução não autorizada, ela é a “criação” feita com base
na essência criativa de outra pessoa.131
127
pg. 371
ibid. pg. 131
129
ibid. mesma página.
130
ASCENSÃO, 1980. p.13
131
Souza. 1998, p.67
128
52
O mesmo autor lembre que não é considerado plágio o obra derivada, a paródia e
a paráfrase, pois nestes casos os autores aproveitam apenas a idéia, que não tem proteção
autoral (art. 8º, inciso I da LDA), o plágio, com já foi dito, é a usurpação da essência
criativa.
Mas é justamente por se basear em um elemento subjetivo que torna a
caracterização do plágio muito difícil, pois não há como definir um nível objetivo de
criatividade de uma obra, com tudo Elisângela Dias Menezes traz uma explicação que ajuda
a clarear o assunto:
O que diferencia legalmente a exercício da criatividade
entre os autores é a sua forma de expressão estética. Fala-se,
aqui, sobre cada modo único e subjetivo que eles têm de se
comunicar com o mundo, pelas diversas vias da linguagem
artística universal. Querer copiar esse padrão de comportamento
humano, cultural e profissional de um autor é o mesmo que
querer roubar-lhe a identidade, mediante a imitação de sua
personalidade.132
E aproveitando o momento a mesma autora citando Bruno Jorge Hammes, mostra
o segundo elemento que caracteriza o plágio, a saber o uso em nome próprio da obra de
outro133:
O plágio é uma das formas de pirataria e é o delito mais
sério que esta. O plagiário não só utiliza a parte original da obra,
mas a atribui a si. Plagiar é publicar, difundir ou comunicar de
qualquer outra forma ao público uma obra intelectual alheia ou
elementos dela uma própria sem mencionar a fonte.
3.1.4 Reprografia
A reprografia trata do ato de fazer copias idênticas de uma obra, via de regra obras
literárias, por meio de equipamentos de xerografia, scanners e fac-símile134.
Estes
aparelhos, pela alta tecnologia empregada neles, são capazes de executar a copia de uma
132
MENEZES. 2007, p. 133
ibid, mesma pagina.
134
Fac-símile são aperelhes que fazem a transmissão de documentos via rede telefônica.
133
53
obra em alta definição e qualidade, podem em um dia produzir centenas de reprodução não
autorizadas.
Elisângela Dias Menezes ressalta que a reprografia enquanto técnica não pode ser
considerada um ilícito, bem utilizada serve para a preservação de documentos, que pela
idade esta em processo de destruição, a exemplo de livros raro e muito antigos, assim ela se
presta conversação da memória intelectual.135
Esta prática causa um prejuízo gigantesco ao mercado editorial, já a reprografia
atinge cerca de 90% do setor de livros científicos técnicos e profissionais no país, estimasse
que para cada 1 real faturada, outro é perdido para a pirataria reprográfica e em um país
onde o números de faculdades se multiplicam, invés de ocorrer um aumento de lucros
temos um acréscimo de perdas para a reprografia não autorizada.136
A autoralista também observa que há um projeto de lei137, tramitando desde 2003,
que pretende colocar como, limite ao Direito de Autor, a possibilidade de se reproduzi, até
a obra inteira, em livro de caráter didático sob a justificativa de acesso à educação.
A opinião de Elisângela Dias Menezes, da qual comungamos, e que se este projeto
for aprovado todos os autores estariam obrigados a permitir a republicação de suas obra em
livros didáticos para serem distribuídos pelo Governo. Isto resultaria no absurdo de que os
autores estariam abrindo mão dos seus direitos patrimoniais para sustentar a educação no
país, que é obrigação do Estado e não dos cidadãos que por meio do seu trabalho intelectual
promovem o enriquecimento da cultura nacional.138
135
MENEZES. 2007, p. 134
informações disponives em: <http://www.snel.org.br/noticias/jornal36_2.htm>. Acesso em: 20 de nov. de
2007
137
Projeto de Lei n. 1.888/03, de autoria do Deputado Irineu Mário Colombo (PT/PR), que pretende
acrescentar no art. 46 da LDA uma execesao no sentindo de não considerar ofensa ao direito de autor a
seguinte hipótese: “IX – a reprodução parcial ou integral, em livro didático destinado à educação regular, da
obra intelectual de qualquer gênero, na medida justificada para o fim educacional e desde que explicitados sua
autoria demais elementos identificadores.”
138
MENEZES, ot. cit. p.135
136
54
3.2 A proteção dos Direitos Autorais
Como já foi dito o Direito Autoral é constituído de elementos morais (direito de
paternidade, direito de inédito, direito à integridade da obra, etc.) e patrimoniais, que
asseguram a retribuição pecuniária para o autor.
Ambos podem ser violados por ato de pirataria, contrafação ou plágio, quanto ao
aspecto moral estes podem violados por meio da não atribuição da paternidade na obra
exteriorizada, ou a falsa atribuição, a modificação não autorizada, entre outros. Já no
aspecto patrimonial são relativos mais diretamente à utilização não autorizada ou não paga
da obra, ou à reprodução de exemplares ou execuções não autorizadas.139
Além de atingir os interesses do autor o desrespeito aos direitos autorais também
afeta os interesses do Estado, pois a este cabe a defesa das obras como entidades estéticas,
quando no domínio público, já que estas possuem seu valor como um ente cultural;
interesses da coletividade, já que a produção intelectual gera a sua identidade cultural; e ao
usuário final na defesa do sua patrimônio, no sentido de garantir a legitimidade da obra (o
corpus mechanicum propriamente dito) que adquiriu.140
Carlos Alberto Bittar trata das violações sob a ótica contratual, ou seja, nas
relações contratuais as violações envolvem o descumprimento total ou parcial do negócio
jurídico, como exemplo, o não pagamento da remuneração, a ausência de prestação de
contas, o excesso de exemplares sem permissão, a falta de numeração dos exemplares, etc.
como também se pode ocorrer a violação de forma extra-contratual por meio do uso
indevido da obra alheia, ou seja, a reprodução, representação ou execução sem a
autorização do titular.141
Mas da mesmo forma que existem várias formas de se violar os direitos autorais,
também há bastante formas de se defender os direitos que por ventura forem violados, pois
139
ARAÚJO. 1999. pg.63
BITTAR. Carlos Alberto. A tutela jurídica do Direito de Autor. Ed. Saraiva, 1991. pg. 38
141
BITTAR. 2005, pg. 132
140
55
a tutela dos direitos autorais são garantidos em três esferas distintas: administrativa, civil e
penal, com medidas próprias que vão desde medidas extrajudiciais, até medidas judiciais
propriamente ditas. Também e importe lembrar que eles seguem o princípio geral de
independência, que permite o acionamento cumulativo, sucessivo e contemporâneo de
todas as esferas conforme o caso concreto, este trabalho vai se deter na esfera civil142.
Na esfera civil depende da iniciativa do autor para que as medidas cabíveis sejam
tomadas, medidas estas para declarar ou negar direitos, cessação de práticas ilícitas,
cominação de pena por descumprimento de obrigação de fazer, ou de não fazer e reparação
de danos.143
3.2.1 Medidas extrajudiciais
a ) O registro e depósito de exemplares e menção de reserva
Apesar de não ser obrigatório o registro da obra para a sua proteção, o registro
constitui uma importante forma preventiva de para a garantia dos direitos autorais, pois ele
promove a segurança quanto a paternidade da obra, suas características e qualidades, tudo
que posso ser levado a juízo como prova para uma eventual lide judicial e caracteriza uma
prova, juris tantum,da legitimidade da obra.144
Com relação a menção de reserva, esta constitui tão somente na utilização do
símbolo © no suporte matéria, como ensina Carlos Alberto Bittar o uso da reserva de
menção vale para “cientificar a coletividade, na preservação dos direitos de autor e
conexos, da existência da garantia autoral, a demonstrar que o titular tomou todas as
providências assecuratórias necessárias.”145
142
Idem. A tutela jurídica do Direito de Autor. Ed. Saraiva, 1991. pg. 39
Ibid. mesma página
144
ARAÚJO. 1999, p. 66
145
BITTAR. 2005, p. 136
143
56
b) Multa
Toda a execução que não estiver em acordo como artigo 68 da LDA, que prega
que sem a previa e expressa autorização do autor suas obras não poderão ser executadas em
apresentações públicas, poderá o autor exigir o cumprimento do previsto no artigo 109 da
LDA que consiste no pagamento de uma multa no valor de vinte vezes o que deveria ser
pago.
Cada aqui lembra a solidariedade entre os empresários, diretores, gerentes,
proprietários, responsáveis pelo espetáculo não autorizado, conforme o artigo 110 da LDA.
c) Interdição dos espetáculos
A interdição de um espetáculo não autorizado esta, segundo Edmir Netto de
Araújo146, fundamentada no poder de polícia da Administração Pública que, através da
autoridade policial, pois é obrigação desta o zelo pelo exato cumprimento da lei de modo a
prevenir e impedir os prejuízos que possam decorrer do ato de desobediência.
Esta medida deve ser executada previamente ao início da realização do primeiro
espetáculo que perdurar até a apresentação da autorização, o que é diferente da suspensão e
da interrupção, pois estes casos o espetáculo já teve o seu início e também esta só podem
ser requeridas à autoridade judicial.
3.2.2 Medidas judiciais civis
146
ARAÚJO. 1999, p. 68
57
O mestre Carlo Alberto Bittar ensina que na esfera civil cabe de medidas
cautelares a medidas reparatórias, podendo, conforme o objetivo do titular dos direitos
autorais, se desdobrar em: garantia de direitos (como registro e medidas conexas quanto à
sua negação); elisão de eventuais atentados (instrumentos de defesa de posse de direitos,
como o interdito proibitório ou suspensão do espetáculo); conservação de direitos (exames,
vistorias e cominações para que terceiros se abstenham da prática de atos contrários a seus
direitos, apreensão da receita para garantir uma eventual reparação); cessação de eventuais
atentados (apreensão de material contrafeito ou excedente de autorização, cominação de
sanções para cessar a violação); ou reparação (indenização por prejuízo materiais ou
morais).147
3.2.3 Medidas preparatórias, preventivas e cautelares
3.2.3.1 Exame de escrituração
Havendo a reprodução dos exemplares para a sua publicação, por meio de um
contrato de edição, pode ocorrer a violação dos direito autorais no sentido de haver a justa
renumeração do autor pela venda de sua obra, restando para a sua defesa o pedido de exame
da escrituração do editor.
A importância desta medida esta no fato da renumeração do autor esta atrelada ao
êxito nas vendas de sua obra, por isso o artigo 61 da LDA obriga o editor a prestar contas
ao autor sempre que a retribuição estiver condicionada a venda da obra.
Mas o exame da escrituração, por parte do autor, é uma faculdade do autor
garantida pela obrigação do editor em disponibilizar estas informações, independente das
cláusula do contrato, por força do artigo 59 da LDA, pois quanto os exemplares não forem
numerados esta medida garantirár um ótimo instrumento de controle por parte do autor.
147
BITTAR. 2007, p. 138
58
Edmir Netto de Araújo lembra que a medida correta para obrigar o editor que se
nega a apresentar as escriturações é a medida preparatória genérica prevista no artigo 844
do Código de Processo Civil.148
O autoralista também ressalta que a sua admissibilidade esta consolidada na
Súmula STF n. 390149, que possibilita a exibição dos livro comerciais como medida
preventiva, e a Súmula STF n. 260150, que traz a limitação do exame somente às transações
pertinentes ao litigante, em plena harmonia como art. 59 da LDA.
3.2.3.2 Busca e apreensão
A busca e apreensão é a fusão de dois atos, o de localizar uma coisa ou pessoa e a
sua apreensão, que devem ser executados com sucesso para se ter o êxito do
procedimento.151
Em se tratando de busca e apreensão baseadas no artigo 102 da Lei de Direitos
Autorais, o juiz deverá designar dois peritos para acompanhar os oficiais de justiça com o
objetivo de confirmar a violação destes direitos, sem a qual não se cumprirá o mandado.
Por isso não há necessidade de justificação previa em juízo.152
Assim o papel dos peritos não é o de simplesmente apreender os exemplares
contrafeitos em cumprimento do mandado judicial, pois para tal feito não haveria
necessidade de se designar peritos bastaria os oficial de justiça. A mens legis buscou um
meio de conferir maior segurança ao feito no sentido de que o papel do perito é de
148
ARAÚJO. 1999, p. 72
Súmula STF 390: “A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva.”
150
Súmula STF 260: “O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os
litigantes.”
151
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Ed. Forense, vol II, 36º
ed. Pg. 448
152
ibid, mesma pagina.
149
59
confirmar ou não a violação ao direito autoral, porque a liminar será cumprida de qualquer
forma, mas a apreensão só será realidade após a confirmação por parte dos peritos.153
No caso da impossibilidade da feitura do laudo pericial em imediato, a liminar
ficar parcialmente cumprida aguardando termino do laudo e durante este período fica
suspensa as atividades de comercialização dos exemplares suspeitos.154
Eliane Yachouh Abrão, lembra que a medida de busca e apreensão não é a medida
correta para a satisfação do direito que o autor possui de ter acesso a exemplar único e raro
que está na posse legitima de outra pessoa (art. 24, inciso VII da LDA), pois a busca e
apreensão só podem ser declaradas com base na ilegalidade no uso de uma obra autoral,
logo a medida correta para a satisfação desde direito é a exibição de documentos do artigo
844 do CPC.155
Edmir Netto de Araújo observa que nos termos do direito autoral, quando a lei
autorização a destruição dos exemplares apreendidos, a medida cautelar de busca e
apreensão irá apresentar uma exceção a regra de provisoriedade da mesma.156
Contudo o autoralista defende a tese de se os exemplares não se mostrarem
emprestáveis, situação que pode ocorre quando há copia fiel de exemplar autorizado e de
boa qualidade, o autor pode requerer que no mandado de busca e apreensão o autor
prejudicado posso figurar como destinatário da coisa apreendida (art. 841, II, do CPC),
podendo dispor dos mesmos da melhor forma que lhe convier, seja, vendendo, doando ou
destruindo.157
Ele também ressalta que a busca e apreensão constitui um importante medida do
sentido de impedir que a obra contrafeita continue em livre circulação e de certa forma
garante um ressarcimento ao autor.
153
ABRÃO. 2002. pg 181
ibid, mesma página.
155
ibid, mesma página.
156
ARAÚJO. 1999, p. 75
157
ibid. pg. 76
154
60
3.2.3.3 Suspensão do espetáculo
O artigo 68, §§ 4º e 5º, são claro no sentido de que é necessário o prévia
autorização do autor para a utilização de obras teatrais, musicais e litero-musicais, que
implica no pagamento dos direitos autorais, seja diretamente ao artista ou a associação que
o representa, como o ECAD, podendo ser pago após o espetáculo caso a remuneração
estiver vinculada a freqüência do show.
A aprovação não pode ser concedida sem o recolhimento dos direitos autorais
porque ele é um ato jurídico complexo, pois a aprovação do espetáculo está condicionada à
autorização, por parte exclusiva do autor158, e ao recolhimento do valor relativo aos direitos
autorais.159
O artigo 105 da LDA da ao autor o direito de requer a autoridade judiciária a
imediata suspensão ou interrupção do espetáculo, transmissão ou retransmissão não
autorizada, mantendo ainda a possibilidade pleitear uma multa diária em caso de
descumprimento e demais indenizações cabíveis, lembrado que a reincidência comprovada
do infrator faz jus ao aumento da multa até o dobro deste valor.
3.2.4 Procedimentos especiais
Conforme ensina Humberto Theodoro Júnior, há dois tipos de procedimentos
especiais: os de jurisdição contenciosa, onde o juiz exerce a jurisdição propriamente dita
158
Convenção de Berna artigo 11 bis, alínea 1: Os autor das obras literárias e artísticas gozam do direito
exclusivo de autorizar; [...].
159
ARAÚJO. 1999, pg. 79
61
onde se pressupõe uma controvérsia entre as partes litigantes, e a jurisdição voluntária, que
visa apenas a administração de interesses privados que não constitui um litígio.160
No caso dos procedimentos de jurisdição contenciosa destacamos o interdito
proibitório (art. 932 do CPC), que no passado foi muito utilizado para a defesa dos direito
do autor, baseando-se nos direitos possessórios que o autor teria sobre a sua obra.
Todavia o STF entendeu ser incabível o interdito proibitório para a tutela dos
direitos autorais e apontando para a ação ordinária de preceito cominatório como o meio
próprio para este fim. No recurso extraordinário n. 103.058-DF/84 nas palavras do Ministro
Relator Soares Muñoz “no caso, o autor quer pôr fim ao uso indevido que o réu vem
fazendo de irradiação de musica sem o pagamento das contribuições devidas aos
compositores. Cuida-se, na verdade, de ação ordinária de preceito cominatório, admitida
nos art. 287 do CPC [...]”
Por isso hoje em dia termo a Súmula nº 228 in verbis: É inadmissível o interdito
proibitório para a proteção do direito autoral.
Na jurisdição voluntária não se apresenta como um ato substitutivo da vontade das
partes para fazer valer a Lei, nela a interferência do juiz se dá de forma constitutiva e
integrativa das vontades dos interessados de modo a dar eficácia ao negócio jurídico
desejado.161
Eduardo Salles Pimenta ressalta que a Lei de Direito Autorais só prevê uma
situação para o seu uso, que é a elencada no artigo 24, inciso VI, que coloca com um dos
direitos morais do autor a possibilidade de retirar de circulação a obra ou de suspender a
sua utilização já autorizada, desde que estejam afrontando à sua reputação e imagem.
Por ser uma prerrogativa totalmente subjetiva, que não cabe uma oposição ou
contestação, da outra parte já que se trata de uma questão de foro íntimo do autor, logo não
160
161
THEODORO JUNIOR, 2004. pg 37
ibid. pg 37
62
há como termos partes litigantes o que temos na verdade são interessados no resultado final
de tal medida, e junto com o objetivo de prevenir futuras lides envolvendo os direitos
morais do autor, caracteriza a jurisdição voluntária, segundo o mesmo autor.162
3.2.5 Ação ordinária
As medidas cautelares e preventivas objetivam impedir o ato lesivo os direitos
autorais, mas a sua utilização não afasta a possibilidade do titular dos direitos autorais
violados de ingressar com uma ação ordinária para se apurar os danos sofridos e a sua
reparação.
Contudo o direito autoral possuem em sua essência tanto elementos patrimoniais
quanto morais, por isso ao se violar um direito autoral certo é que ambas as esferas que o
compões serão afetadas e farão jus a uma reparação, conforme a regra geral do artigo 927
do CC.
3.2.5.1 Perdas e danos morais
As principais violações ao direito moral autoral constitui na usurpação do nome
do autor e o direito de paternidade da obra, que tem a sua reparação descriminada no artigo
108 da LDA que obriga a quem deixa de indicar o nome do autor há fazê-lo.
Se a infração foi por meio de empresa de radiodifusão o infrator terá que realizar
durante três dias consecutivos, no mesmo horário da infração, o nome do autor. Se o ilícito
se deu por meio de publicação gráfica deverá por errata nos exemplares que ainda não estão
em circulação, bem como, anuncio em jornal de grande circulação, que no entendimento de
162
PIMENTA. 2002. pg. 108 a 109
63
Eduardo Salles Pimenta caso o autor tenha domicilio diverso do editor o anuncio deve ser
feito das duas cidades ao mesmo tempo.163
O maior problemas com relação a satisfação do danos moral é a definição da
quantia a ser paga pelo infrator, com explica Edmir Netto de Araújo:
Há prejuízos que são irreparáveis, irreversíveis. E, além
disso, quando não há prejuízo material, geralmente o autor
aciona o Judiciário simplesmente pela intenção de ver
adequadamente castigado o autor da violação moral, não se
reduzindo o pedido a um cálculo de montante econômico da
satisfação de seu prejuízo moral, pois são valores de natureza
164
diferente, e às vezes até oposta.
Certo é que a reparação de dano moral tem o seu objetivo maior de representar
uma punição para o transgressor através de uma indenização pecuniária da ofensa que ele
provocou, por isso podemos dizer que não se trata de medida de compensação dos
prejuízos, mas de satisfação e punição.165
Vale lembra nestes caso o juiz pode determinar o valor por arbitramento conforme
entendimento do artigo 946, que prevê que em casos em que não houver disposição em
contrato ou em lei o juiz pode se valer na lei processual, no caso os artigos 606 e 607 do
CPC, em que o juiz poderá requerer a um perito que apresente laudo para o arbitramento do
valor devido.
3.2.5.2 Perdas e danos patrimoniais
Os danos patrimoniais causados aos direitos autorais serão reparados por meio de
ações de indenização cabível com preceitua o artigo 102 da LDA, que, segundo Eduardo
Salles Pimenta, podemos encontrar critérios para a fixação do valor a ser indenizado, por
163
PIMENTA, 1998. Pg 287
ARAÚJO. 1999. pg 83
165
ibid. mesma pagina
164
64
meio da analogia, conforme a Lei de introdução ao Código, dos artigo 208 e 210166 da Lei
de patentes (Lei n. 9.279/96).167
Carlos Alberto Bittar traz algumas premissas que podem ajudar na determinação
do quantum a se pagar em uma ação de indenização: a) a definição do dano moral
independe de prova de prejuízo; b) o valor a pagar deve ser fixado de forma desestimular
novas investidas contra os direitos autorais; c) na perícia, devem atuar pessoas habilitadas
na área correspondente; e d) o critério de indenização deve respeitar as circunstâncias do
caso.168
O artigo 208 reza que o principal critério para a fixação do valor devido a titulo de
indenização será definido com base nos benefícios que o prejudicado teria obtido se não
tivesse ocorrido a violação. No caso da necessidade de se definir o valor a titulo de lucros
cessantes o artigo 210 traz que este será definido utilizando o critério mais benéfico dentre
os seguintes: I – os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse
ocorrido; ou II – os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou III
– a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela
concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
Assim a indenização reside no quantum recebeu o violador da obra intelectual, já
nos lucros cessantes embasa no quantum deixou de ganhar o autor da obra intelectual
violada, com bem conclui o autoralista supra mencionado.
166
Lei de patentes (Lei n. 9.279/96) art. 208. Art. 208. A indenização será determinada pelos benefícios que o
prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido.
Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os
seguintes: I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou II - os
benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou III - a remuneração que o autor da
violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente
explorar o bem.
167
PIMENTA, 1998. Pg 270
168
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do Direito do Autor. Ed. Revista dos Tribunais. 1999.Pg.
233
65
No artigo 103 é relativo especificamente a reprodução indevida das obras
intelectuais prevendo a perda dos exemplares apreendidos, que passaram a ser de
propriedade do autor, cabendo ainda o pagamento do preço relativo às vendas já efetuadas.
Procedimento contrário é o do artigo 61 do acordo de TRIP’s169, Decreto
1.355/94, já que este enfatiza a perda e destruição dos exemplares apreendidos, mas
entendemos que a melhor solução é a do artigo 103, no sentido de colocar os objetos da
apreensão sob o arbítrio do autor que poderá dispor deles da forma que melhor lhe convier,
seja vendendo ou até destruindo-os se assim desejar.
Caso não seja possível a determinação de quantos exemplares foram reproduzidos
e comercializados a lei através do parágrafo único do artigo 103 determina o valor fixo de
três mil exemplares além dos que foram apreendidos.
Sanção pecuniária mais gravosa é a elencada no artigo 106 ao possibilitar ao juiz
determinar na sentença condenatória a destruição de todo o equipamento utilizado para a
prática do ilícito, prejuízo este que não afasta do infrator a possibilidade de responder por
perdas e danos, não inferiores a aplicação do artigo 103, conforme o artigo 107 da LDA.
A multa pela violação dos direitos autorais, com relação a execução pública, será
no valor de vinte vezes o valor que normalmente seria paga ao autor, parâmetro definido
pelo artigo 109 da lei autoral.
3.2.5.3 Ação de cobrança do direito de seqüência
O direito de seqüência (ou direito de seqüela) é o direito que faz jus o autor de
receber uma porcentagem sobre o aumento de preço (mais valia), eventualmente verificado
em cada revenda da obra de arte ou manuscrito originais.170
169
Decreto 1.355/94, artigo 61: [...] Em casos apropriados, os remédios disponíveis também incluirão a
apreensao, perda e destruição dos bens que violem direitos de propriedade intelectual [...]
170
SOUZA. 1998. pg.72
66
O artigo 38 da LDA coloca este direito com irrenunciável e inalienado e defini
que a porcentagem devida a titulo de participação na revenda é de 5% (cinco por cento) do
valor da compra, além de colocar o vendedor ou leiloeiro como depositários do valor
devido ao autor.
O problema ocorre quando estes depositários se recusam a entregar o pagamento
devido ao autor, constituindo assim um caso especial, conforme lição de Edmir Netto de
Araújo, pois não se trata de utilização indevida, ou seja não autorizada e não paga.171
Por isso o autoralista defende a tese de que o direito de seqüência trata na verdade
de um tipo de fruto produzido pela obra no ato da venda, conforme ele ensina:
Na verdade, a “mais-valia” assemelha-se mais a fruto de
bem cuja a propriedade se transferiu, e que pertence (em parte) a
outrem que não o proprietária atual, por determinação legal. Não
se trata de direito a ser reconhecido, mas de valor percentual de
propriedade do autor, e que lhe deve ser entregue a partir do
momento em que o vendedor receba o pagamento pela revenda da
obra intelectual.172
Logo o ato de não realizar o pagamento devido ao auto do seu percentual relativo
ao seu direito de seqüência constitui uma omissão voluntária por parte do vendedor ou do
leiloeiro torna-os obrigados a reparar o dano que causaram ao autor, conforme
entendimento do artigo 159 do CC.
E já que o valor envolvido pode ser certo, quanto o autor possui a informação do
valor da revenda da obra de arte ou do manuscrito, ou pelo menos determinável, não a
porque se discutir nada quanto ao direito, pois está claro na redação do artigo 38 da LDA,
sendo por isso a ação ordinária de cobrança o remédio adequado para autor, na qualidade de
credo, receber do vendedor ou leiloeiro devedores o seu percentual da revenda da sua obra
intelectual.173
171
ARAÚJO. 1999, p. 86
ibid. pg 87
173
ibid. pg 88
172
67
3.2.5.4 Ação popular
Pertencem ao domínio público, as obra que tenham esgotado o período de
proteção patrimonial determinado em lei (art. 41 da LDA), passam a integra o patrimônio
cultural do país.
Em razão isso, qualquer ato lesivo pode ser anulado por qualquer cidadão por
meio de uma ação popular, que na própria definição feita por José Afonso da Silva elenca
no rol de seus objetos o patrimônio histórico e cultural que passo a transcrever:
Podemos, então, definir a ação popular constitucional
brasileira como o instituto processual civil, outorgado a qualquer
cidadão como garantia político-constitucional (ou remédio
constitucional), para a defesa do interesse da coletividade,
mediante a provocação do poder jurisdicional corretivo de atos
lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do
meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.174
3.2.6 Da responsabilidade solidária
Na ações para a reparação do dano causado a propriedade intelectual a além o réu,
que via de regra é o principal violador da lei autoral, também podem ser chamados à
responsabilidade pela violações terceiros que de alguma forma contribuição para o feito.
Nas representações ou execuções publicas não autorizadas respondem
solidariamente o diretor, proprietário, gerente, empresários que são responsáveis pelos
teatros, cinema, boate, bares, em os lugares descritos no artigo 68, §3º da LDA, conforme
entendimento dos artigos 86 e 110 da mesma lei.
174
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Ed. Malheiros. 2003, p.462
68
No caso de obras contrafeitas vão responder solidariamente todos aqueles que
venderam, expuseram à venda ou depositaram os obra reproduzidas sem autorização do
autor, bem como o impressor de má-fé que realiza os copias, também sendo considerados
contrafatores os importadores e distribuidores das obras no exterior, artigo 104 da lei
autoral.
Com relação ao uso de músicas sem a previa autorização de seu autores em
filmes, ou outro processo análogo, respondem solidariamente com o produtor os
responsáveis pelos locais de exibição, de acordo com os artigos 68 e 86 da lei autoral.
3.2.7 Da prescrição
O artigo 111 da Lei 9.610/98 dispunha sobre a prescrição da ação por ofensa ao
direito autoral, porém este artigo foi revogado. O legislador havia inovado ao determinar
que o prazo seria de cinco, mas contados a partir do momento em que o autor tivesse
consciência do ato de violação ou contrafação que sua obra era alvo..
Na antiga lei de direitos autorais a Lei n. 5.988/73, previa a prescrição no termos
do artigo 131 in verbis “prescreve em cinco anos a ação civil por ofensa a direitos
patrimoniais do autor ou conexos, contados o prazo da violação.”
Contudo a revogação do artigo fez com que o prazo para se propor um ação de
indenização em matéria autoral passa se para a regra geral no Código Civil no artigo 206,
§3º, inciso V, que determina o prazo de 3 anos para a proposição.
Elisângela Dias Menezes diz que na possibilidade da indenização autoral não ser
considerada uma reparação civil o prazo seja o de dez anos conforme a regra geral para as
situações em que a lei não tenha fixado prazo menor, mas lembra que pelo menos o aspecto
69
patrimonial é de natureza civil reparatória, sendo a primeira solução a mais adequada para
este caso.175
A mesma doutrinadora lembra que em se tratando de violação dos direitos morais
há controvérsias junta a doutrina sobre a prescrição ou não nestes casos. Em sua opinião já
que o direito moral do autor é um direito de índole irrenunciável mais sensato é a idéia de
que não há prazo para o exercício desses direitos, ou, pelo menos, que este prazo seja
garantido enquanto permanecer os direitos patrimoniais, conforme o artigo 6º da
Convenção de Berna.176
175
176
MENEZES. 2007, p. 139
ibid. mesma pagina
70
CONCLUSÃO
O Direito Autoral é um direito complexo haja vista que se envolver com muitos
dos outros ramos do Direito como o trabalhista, o tributário, constitucional, civil, penal e
internacional. Que afeta o futuro da nação no sentido de que o seu desrespeito acaba por
atrofiar a produção cultural nacional já que esta encontra muitos obstáculos na fase de
produção, pois não há muitos empresários dispostos a investir nestes projetos já que ao fim
a pirataria vai causar um enorme prejuízo nos possíveis lucros e algumas vezes o prejuízo
vem antes no lançamento obra, como no recente caso do filme Tropa de Elite, do diretor
José Padilha177, o que certamente resulta no enfraquecimento da nossa cultura.
No entanto hoje sabemos, por meio de um estudo realizado pelo IBGE, que no
ano de 2003, a indústria da cultura, mesmo com estes problemas, movimentou uma receita
líquida de R$ 156 bilhões e custos de R$ 114 bilhões, respondendo pelo quarto item de
consumo das famílias brasileiras, superando os gastos com educação e abaixo apenas da
habitação, alimentação e transporte.178
Assim bem como medidas governamentais para frear a pirataria é de suma
importância a iniciativa dos autores em recorrer aos tribunais, por meio da medidas civis
que a lei lhes garante, como forma de punir e desestimular esta prática por meio de
indenizações civis, pondo fim na impunidade que, infelizmente, impera em nosso País.
177
Folha Online. Inédito, filme "Tropa de Elite" já é vendido em DVD por camelôs do RJ. Disponível
em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/ilustrada/ult90u320738.shtml>. Acesso em 20 de out de 2007.
178
Ministério da Cultura. Estatísticas da Cultura no Brasil. Disponível em:
<http://www.cultura.gov.br/noticias/noticias_do_minc/index.php?p=21226&more=1> Acesso em 01 de nov
de 2007.
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