Questões Polêmicas de Direito das
Telecomunicações
IBDTEL - INSTITUTO BRASILEIRO DE
DIREITO
DAS TELECOMUNICAÇÕES
CONGRESSO BRASILEIRO DE
DIREITO
DAS TELECOMUNICAÇÕES
Abril 2003
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Macro Temas Polêmicos
• Modelo de Agências autônomas
• Competição como instrumento de garantia do bem do
consumidor
• ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à
Justiça
• Questões adjacentes:
– tributação
– atribuições de defesa do consumidor
– outras
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Macro Temas Polêmicos
• Modelo de Agências autônomas
“The business of regulation is too
complicated and boring for it ever to
become a big political issue. But the
government needs to step back,
because continuing rows between the
politicians and the regulators will make
private investors less willing to pay for
the increasing levels of investment
needed in the industries the regulators
oversee.” (Irregular - Why the
government keeps rowing with
regulators, Mar/27/2003, The Economist
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Macro Temas Polêmicos
• Modelo de Agências autônomas
“O negócio da regulação é complicado e aborrecido
demais, para se tornar em tema politicamente
relevante. Mas o governo tem que recuar, pois as
rusgas entre políticos e reguladores vão fazer com
que os investidores privados tenham menos
disposição de atender aos crescentes
volumes de investimentos que as
indústrias reguladas demandam”
(Irregular - Why the government keeps
rowing with regulators, Mar/27/2003, The
Economist
http://www.economist.com/displaystory.cfm?story_id=166
4
8218)
Macro Temas Polêmicos
Modelo de Agências autônomas
Eros Roberto Grau:
“Com referência à importação de modelos e doutrinas, que de
acordo com ele tornou-se um “vício”, ele vislumbra um novo
panorama traçado pela globalização, cuja novidade é o seu
caráter financeiro. Para ele, a transcendência territorial do
Direito tem de ser vislumbrada como uma nova realidade a ser
considerada. “O desafio que vem por aí é bem mais grave que
imaginamos”, prevê o professor. Uma das mais difíceis tarefas,
nesse sentido, seria a de impor comportamentos a corporações
estrangeiras, detentoras de grande parcela das concessões de
serviços públicos no Brasil, dotadas de um poder econômico que
extrapola as fronteiras jurídicas de um estado nacional.”
(04/04/2003 - Professor crê que problema do modelo de administração é transformar
cidadão em cliente
http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=7675)
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Macro Temas Polêmicos
• Competição como instrumento de garantia do bem
do consumidor
– preços cadentes: como fazer nos serviços de baixa
competição?
– qualidade ascendente
– garantia de oferta (universalização): quem custeia?
– política industrial / balança cambial
– preservação ambiental: radiofrequências e saúde
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Macro Temas Polêmicos
• ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à
Justiça:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito;
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Macro Temas Polêmicos
‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à
Justiça:
“Art. 19. À Agência compete adotar as medidas
necessárias para o atendimento do interesse público e
para o desenvolvimento das telecomunicações
brasileiras, atuando com independência,
imparcialidade, legalidade, impessoalidade e
publicidade, e especialmente: (...)
XVI - deliberar na esfera administrativa quanto à
interpretação da legislação de telecomunicações e
sobre os casos omissos;
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Macro Temas Polêmicos
• ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à
Justiça:
– A Justiça julga pouco e se vê em dificuldades:
“Quanto ao Judiciário, o juiz observa que este deve estar preparado para resolver
os conflitos que estão surgindo entre as agências reguladoras, as empresas
prestadoras dos serviços e os órgãos de defesa do consumidor. Em muitos
casos, ele alerta, o juiz terá dificuldades para resolver esses conflitos. Ele cita
como exemplo a fusão entre dois bancos, aprovada pelo Banco Central e não
submetida à apreciação do Cade (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica). “Qual seria o critério para se excluir ou não a apreciação do
Cadê?”, questiona. A busca de critérios para a interferência do Judiciário na
regulação dos mercados e na defesa da livre concorrência será, na visão do juiz
Fernando Quadros, uma “árdua tarefa”. “
(03/04/2003 - Juiz federal considera que agências reguladoras estão em “déficit
democrático”,
http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=7664)
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Macro Temas Polêmicos
• ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à
Justiça:
• A Justiça julga pouco e se vê em dificuldades:
“Quanto as divergências que possam surgir entre órgãos de regulação,
pela possibilidade de superposição de competência ou atribuições
administrativas, tem-se no Poder Judiciário a última trincheira de
defesa dos interesses e direitos individuais, crê a ministra. Mas qual
o limite de atuação do Judiciário quando revê decisão administrativa
emanada de órgãos reguladores ou jurisdicionais? Segundo ela, os
limites impostos ao Judiciário estão no princípio da legalidade,
consistindo este no dever de esquadrinhar o Estado-Juiz todos os
ângulos do ato ou decisão administrativa, respeitando, entretanto, o
mérito do mesmo, recheado de razões de conveniência e
oportunidade.”
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Macro Temas Polêmicos
• ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à
Justiça:
– A Justiça julga pouco e se vê em dificuldades:
“Se no passado o Judiciário era um mero conferente dos aspectos formais do
ato administrativo, no presente, quando o mundo democrático ocidental
elege o Judiciário como árbitro maior da paz social, dilata-se o princípio
da legalidade para também açambarcar o exame dos motivos do
administrador, vistos e sopesados dentro de critérios de razoabilidade,
moralidade, eficiência e dignidade da pessoa humana, todos inseridos na
Constituição Federal do Brasil como princípios”, afirmou. Na prática dos
tribunais, os litígios entre concessionárias, entre si, entre elas e os usuários
e entre elas e as agências reguladoras devem ser bem analisados sob a
ótica do interesse de cada uma das partes, a fim de que não se peque com
exagero na constituição da relação processual, sem a correspondência no
direito material. “ (04/04/2003 - Eliana Calmon faz conferência de encerramento de
seminário no STJ,
http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=7677)
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Macro Temas Polêmicos
• ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso à
Justiça:
– A Anatel julga pouco e é duramente criticada
• Nunca puniu por recusa de interconexão
• agiu a reboque em casos importantes como:
– Sprint + MCI x Embratel + Intelig
– mobilidade do STFC da Vésper
– provimento de EILDs da Telesp à Embratel
– Noutros casos, o recurso à Justiça desmoraliza a atuação do
regulador
– E isso, apesar de ser paradigma mundial !!
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Macro Temas Polêmicos
• ‘Enforcement’ pelo regulador, contraposto ao recurso
à Justiça:
• “No one should become a regulator and expect
gratitude,” (Callum McCarthy, da Ofgem, regulador
britânico da energia, in ‘Irregular - Why the
government keeps rowing with regulators’, The
Economist, Mar/27/2003,
http://www.economist.com/displaystory.cfm?story_id
=1668218)
Ninguém deve ser tornar regulador e esperar gratidão
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Macro Temas Polêmicos
• Questões adjacentes:
– tributação
• conceito de comunicação, de telecomunicação e de quais as
atividades e elas inerentes
– atribuições de defesa do consumidor
• Anatel x SNDC
– opções tecnológicas
• TV Digital
• GSM x CDMA
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Economic performance through time
(Desempenho econômico no curso do tempo)
Douglass C. North
(Nobel da Economia de 1993)
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Economic performance through time
(Desempenho econômico no curso do tempo)
Douglass C. North
“a. Political institutions will be stable only if
undergirded by organizations with a stake in their
perpetuation. “
(As instituições políticas serão estáveis somente se
circundadas por organizações comprometidas com sua
perpetuação)
Caso os agentes submetidos à jurisdição da Anatel
não se comprometam com a perpetuação da
Agência, esta será necessariamente instável
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Economic performance through time
(Desempenho econômico no curso do tempo)
Douglass C. North
“b. Both institutions and belief systems must change
for successful reform since it is the mental models of
the actors that will shape choices.”
(Tanto as instituições, quanto os sistemas de crenças têm
de se modificar, pois são os modelos mentais dos atores
que vão determinar suas escolhas)
Os agentes regulados precisam crer no novo modelo e se
livrar de crenças e vícios anteriores (p.ex. clientelismo,
tráfico de influência, tolerância à corrupção, abusos de
direito, tolerância à ilegalidade, subjetividade de 17
julgamentos)
Economic performance through time
(Desempenho econômico no curso do tempo)
Douglass C. North
“c. Developing norms of behavior that will support
and legitimize new rules is a lengthy process and in
the absence of such reinforcing mechanisms polities
will tend to be unstable.”
Devem ser desenvolvidas normas de comportamento que
vão apoiar e legitimar as novas regras, num longo
processo e, na ausência de tais mecanismos de reforço,
tenderão a ser instáveis
Além da regulação estatal, os agentes devem buscar
regras próprias (Ex. Conselho de Usuários do STFC; 18
Código de Conduta para Interconexão)
Economic performance through time
(Desempenho econômico no curso do tempo)
Douglass C. North
“d. While economic growth can occur in the short
run with autocratic regimes, long run economic
growth entails the development of the rule of law.”
Embora o crescimento econômico possa acontecer no
curto prazo, em regimes autocráticos, crescimento
econômico de longo prazo requer a disseminação do
império da Lei
A Lei precisa ser aplicada, de modo intensivo e
disseminado, como ferramenta de crescimento
econômico. Estado de Direito não é discurso político e
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sim ferramenta de desenvolvimento econômico
Economic performance through time
(Desempenho econômico no curso do tempo)
Douglass C. North
“e. Informal constraints (norms, conventions and codes of
conduct) favorable to growth can sometimes produce
economic growth even with unstable or adverse political
rules. The key is the degree to which such adverse rules are
enforced.“
Constrições informais (normas, convenções, códigos de conduta)
favoráveis ao crescimento podem, às vezes, produzir crescimento
econômico, mesmo com regras políticas instáveis ou adversas.
Fator determinante é o grau de ‘enforcement’ de tais regras.
A auto regulação é muito importante, mesmo em ambiente onde
exista um regulador; essas regras expressam a crença dos agentes
no império da Lei, mesmo que seja a Lei dos próprios agentes.
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Douglass C. North – Prize Lecture*
Lecture to the memory of Alfred Nobel,
December 9, 1993
‘Economic performance through time’
http://www.nobel.se/economics/laureates
/1993/north-lecture.html
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Micro Temas Polêmicos
– indução à duplicação das redes ou estímulo ao uso
compartilhado?
– Ferramentas de fiscalização e supervisão das atividades dos
delegatários (p.ex. planos de serviços; sobre compras de
serviços e equipamentos brasileiros etc.)
– grau de transparência (ótimo se comparado à Administração
Pública Federal)
– O nível e a estrutura das taxas de interconexão e de tarifa de uso de rede
são adequados ao novo cenário?
– Anatel deve fazer cumprir; setor privado deve atentar para os riscos da
desordem.
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Prorrogação dos Contratos de
Concessão de STFC
Possibilidades e Limites da
Prorrogação
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Possibilidades e Limites da
Prorrogação
• Premissas Básicas:
– Equilíbrio Econômico Financeiro garantido
– Garantia é antecedente à modificação
• Evitar o que ocorreu no setor aéreo (crises de
liquidez com indenizações bilionárias)
– Prazos e Procedimento respeitado
– Direito adquirido e ato jurídico perfeito
respeitado
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Possibilidades e Limites da
Prorrogação
• O que pode mudar:
– Metas de Universalização
• Com recursos oficiais
– Metas de Qualidade
• Pertinência com as existentes (incisos do art. 54 da Res. 73/98)
• Adequação às demandas dos usuários
– Condicionamentos
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As Cláusulas Essenciais e os
Novos Condicionamentos
• Premissas Básicas:
– Equilíbrio Econômico Financeiro garantido
• Concessão só existe, constitucionalmente, como
contrato que garanta justa remuneração ao parceiro
do Estado
• Contratos não explicitam fórmula, o que propicia
polêmica quantitiva, mas não conceitual
• Explicitação e aferição são úteis e desejáveis
(retorno sobre o capital investido igual ao custo
médio ponderado do capital)
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As Cláusulas Essenciais e os
Novos Condicionamentos
• Premissas Básicas:
– Garantia é antecedente à modificação
• Evitar o que ocorreu no setor aéreo (crises de
liquidez com indenizações bilionárias)
• Não disseminar expectativas sem respaldo
econômico
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As Cláusulas Essenciais e os
Novos Condicionamentos
• Premissas Básicas:
– Prazos e Procedimento respeitado
• Consulta Pública começou no prazo da Lei, o que merece
elogio e reconhecimento público
• Todos e cada qual dos documentos necessários à decisão das
concessionárias deve estar pronto, aprovado e conhecido pelas
concessionárias e pela sociedade ANTES do prazo de
manifestação (30-Jun-2003)
• Ausência dos documentos torna letra morta a perspectiva de
sanção por eventual e futura desistência de alguma
concessionária
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As Cláusulas Essenciais e os
Novos Condicionamentos
• Premissas Básicas:
– Direito adquirido e ato jurídico perfeito respeitado
• Prorrogação é assegurada, de modo unilateral, em benefício
das concessionárias (Art. 207 da LGT)
• `modelo` vendido na desestatização deve ser respeitado
– Prazo de concessão de 27 anos
– Ônus e bônus conhecidos e integrados ao preço
• Deveres impostos não podem ser arbitrariamente ampliados
• Remuneração de capital deve ser assegurada, nos termos em
que estabelecida no momento da desestatização (desde lá se
fala em retorno sobre o capital ser igual ao custo médio
ponderado do capital)
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Possibilidades e Limites da
Prorrogação
• O que pode mudar:
– Metas de Universalização com recursos oficiais
externos à concessionária
• Lei Geral de Telecomunicações é clara (Art. 81)
• Plano Geral de Metas de Universalização é claro (par. 2o do
Art.2o)
• Edital de Privatização e documentos análogos são claros
• Cláusula 3.2 do Contrato de Concessão é clara
• Conceber o contrário fere a Constituição, a LGT, o PGMU,
o Contrato de Concessão e instala a sociedade da
suspicácia
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Possibilidades e Limites da
Prorrogação
• O que pode mudar:
– Metas de Qualidade
• Pertinência com as existentes (incisos do art. 54 da
Res. 73/98)
• Adequação às demandas dos usuários
– Só a opinião do usuário importa
– É inútil e dispendioso estabelecer metas que não
impliquem em atendimento direto às demandas dos
usuários
– Pesquisas periódicas devem garantir a melhor sintonia
entre demandas do usuário e deveres da concessionária
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Possibilidades e Limites da
Prorrogação
• O que pode mudar:
– Condicionamentos (art. 54 da Res 73/98)
• Limites (deveres de abstenção)
– Tratamento da inadimplência; não realizar qualquer outra
atividade que não o STFC; não cobrar tarifa antes de
homologada pela Anatel; etc.)
• Encargos (obrigações de fazer)
– Abrir a rede para prestadores de SVA; publicar lista telefônica;
publicar aviso, em caso de interrupção do serviço; manter
contabilidade separada; etc.)
• Sujeições (dever de suportar)
– Cursar tráfego de concorrentes; atender autoridades, em casos
especiais; manter ativos os serviços de emergência; dar
interconexão, compartilhamento e `co – billing`para
concorrentes; etc.)
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Possibilidades e Limites da
Prorrogação
• O que pode mudar:
– Condicionamentos (art. 54 da Res 73/98)
• Proporcionalidade entre parâmetros de qualidade e tarifas,
tanto no Plano Básico quanto nos Planos Alternativos
• Planos Básicos regionais (que levem em conta em contribuam
para eliminar as desigualdades regionais)
• Planos de Contas
• Prestações, Utilidades e Comodidades
• Instrumentos de fiscalização e controle
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Possibilidades e Limites da
Prorrogação
• O que NÃO pode mudar:
– Objeto da Concessão (trata – se de prorrogação)
– Operação integrada STFC Local e STFC LDN (seja por
separação das redes, seja por separação das concessões)
– Integração compulsória entre concorrentes, sem ordem
legal (cadastro único compulsório)
– Poderes legais do Regulador (cautelares, ordem de
rescisão de contratos etc.)
– Estabelecimento de preços e condições na relação com
terceiros (Oferta Padrão é alternativa importante)
– Correção monetária de multas
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CONCLUSÃO
• A polêmica é ferramenta de evolução do Brasil: da
discussão vem a luz;
• A interpretação administrativa cabe à Anatel;
• A interpretação final, cabal e definitiva cabe à Justiça;
• A auto regulação cabe aos agentes (prestadores e
usuários);
• O respeito à Lei interessa a todos e a cada qual;
• O emprego dos recursos legais deve ser incentivado e o
Poder Público deve equipar - se para dar respostas
cabais e rápidas: isso vai produzir o desenvolvimento
do Brasil (CF, art. 1o a 3o)
35
OBRIGADO
[email protected]
www.vieiraceneviva.com.br
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