Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
O PAPEL DA FAMILIA NA EFETIVIDADE DOS DIREITOS DA
CRIANÇA
Autor: Suzana do Nascimento Ferreira
Orientador: Simone Pires Ferreira de Ferreira Batana
Brasília - DF
2010
SUZANA DO NASCIMENTO FERREIRA
O PAPEL DA FAMILIA NA EFETIVIDADE DOS DIREITOS DA CRIANÇA
Monografia apresentada à banca
examinadora da Universidade Católica
de Brasília - UCB, como requisito
parcial para obtenção do Grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Simone Pires
Ferreira de Ferreira Batana
BRASÍLIA
2010
Trabalho de autoria de Suzana do Nascimento Ferreira, intitulada “O PAPEL
DA FAMILIA NA EFETIVIDADE DOS DIREITOS DA CRIANÇA”, requisito parcial
para obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada em ____
/____/2010, pela banca examinadora constituída por:
__________________________
Profª. Simone Pires Ferreira de Ferreira Batana
Orientadora
Curso de Direito – UCB
___________________________
Integrante: Prof. (a)
__________________________
Integrante: Prof. (a)
Brasília-DF
2010
UCB
Este trabalho é oferecido a Deus que
desde meu nascimento ofertou-me
bênçãos e graças, e é dedicado, a uma
destas graças recebidas: a minha família,
em especial aos meus pais; e aos amigos
pelos merecidos e agradáveis momentos
de descontração.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos que de alguma forma me proporcionaram a oportunidade de
desenvolvimento intelectual e humano, em especial esta instituição de ensino e aos
professores que me cederam um pedaço de si no procedimento de cognição, assim com
o ao Governo Federal e ao Ministério da Educação, que colaboraram de forma
imensurável na minha formação profissional ao financiarem meus estudos, e as pessoas
que de forma direta ou indireta contribuíram para meu crescimento, pessoal, social e
psicológico.
“Toda criança é um testemunho da
eternidade, uma certeza da renovação da
vida, a portadora de um mistério. A
criança é sempre um recomeço da
humanidade uma nova partida rumo ao
infinito, uma parcela do espírito humano
que poderá ser o repositório de uma nova
mensagem ou o nascedouro de um novo
tempo para todos os seres humanos”
Dalmo Dalari
RESUMO
FERREIRA, Suzana do Nascimento. O papel da família na efetividade dos direitos
da criança. 2010. 108 f. Trabalho de conclusão de curso (Graduação em Direito)Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
A história da criança nos primeiros séculos no Brasil foi marcada pela política
institucional, em que as crianças enjeitadas eram dirigidas às casas de abrigo onde
permaneciam até que pudessem se manter, neste período foi implantada a Roda dos
Expostos, que era um local onde os pais, que não queriam os filhos os abandonavam,
geralmente essas crianças vinham de relações “ilegítimas”, ou seja, de adultério, filhos
de mães solteiras, que por convenções sociais seriam repreendidas. Essas crianças
sofriam bastante, e muitas chegaram a morrer dentro destes abrigos. Em seguida no
período republicano, o paradigma do tratamento das crianças era a situação irregular,
que institucionalizava as crianças e adolescentes que viviam em situação de
delinqüência. Com a Constituição Federal de 1988 e em seguida o Estatuto da Criança e
do Adolescente, um novo paradigma surgiu no Brasil trazendo a doutrina da proteção
integral à criança e ao adolescente. Por sua vez o novo Código Civil de 2002, no âmbito
infraconstitucional trouxe a igualdade da titularidade e exercício do poder familiar,
agora pai e mãe são solidários com relação aos direitos de seus filhos. O poder familiar
impõe aos pais em complexo de deveres que visão em conjunto com o Estatuto da
Criança e do Adolescente, promover o pleno desenvolvimento da criança e do
adolescente. Aos pais que ignorarem essa imposição do poder familiar de zelar por seus
filhos, na forma do exercício adequado dos deveres ali atribuídos, poderão ser
responsabilizados a reparar o dano moral causado pelo seu abandono.
Palavras-chave: Proteção Integral. Princípios. Poder Familiar. Responsabilidade da
Família: Pais. Direitos das Crianças e Adolescentes. Desenvolvimento Pleno da
Criança e do Adolescente.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 10
CAPÍTULO 1 – ASPECTOS HISTÓRICOS ................................................................... 14
1.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO PLANO INTERNACIONAL ................................... 14
1.2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL .................................................................. 16
1.2.1 Período Colonial e Imperial ..................................................................................... 16
1.2.2 Período Republicano ................................................................................................ 20
1.2.3 Período Democrático ................................................................................................. 25
CAPÍTULO 2 – CONCEITOS E PRINCÍPIOS .............................................................. 27
2.1 PRINCÍPIOS.................................................................................................................. 27
2. 1.1 Principio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento .............................. 27
2.1.2 Principio da participaçao popular ........................................................................... 29
2.1.3 Princípio do melhor interesse do menor................................................................... 29
2.1.4 Principio da paternidade e da maternidade responsável ....................................... 31
2.1.5 Principio da afetividade ........................................................................................... 32
2.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE .................................................................................................. 33
2.2.1 Doutrina da Proteção Integral .................................................................................. 33
CAPÍTULO 3 – PODER FAMILIAR .............................................................................. 35
3.1 BREVE HISTORICO .................................................................................................... 35
3.1.1 Direito Romano ......................................................................................................... 35
3.1.2 Povos da Antiguidade ............................................................................................... 38
3.1.3 Antigo direito germânico ......................................................................................... 39
3.1.4 Idade média .............................................................................................................. 40
3.1.5 Direito luso-braslileiro ............................................................................................ 41
3.2 CONCEITO .................................................................................................................. 43
3.3 NATUREZA JURÍDICA . ............................................................................................. 44
3.4 CARACTERISTICAS ................................................................................................... 46
3.4.1 Irrenunciável ............................................................................................................. 46
3.4.2 Indivisível .................................................................................................................. 47
3.4.3 Intransferível ............................................................................................................ 48
3.4.4 Indelegável ................................................................................................................ 48
3.4.5 Imprescritível ........................................................................................................... 48
3.4.6 Temporário ............................................................................................................... 49
3.4.7 Intangível .................................................................................................................. 49
3.4.8 Ordem pública .......................................................................................................... 50
3.4.9 Obrigatório ............................................................................................................... 50
3.4.10 Exclusivo ................................................................................................................. 51
3.4.11 Personalíssimo ........................................................................................................ 51
3.5 O PODER FAMILIAR NA LEGISLAÇAO NACIONAL . ............................................ 52
3.5.1 O poder familiar no Estatuto da Criança e do Adolescente..................................... 52
3.5.2 O poder familiar no Código Civil de 2002................................................................ 57
3.6 EXERCICIO DO PODER FAMILIAR . ........................................................................ 64
3.6.1 Deveres e Direitos dos Pais ....................................................................................... 65
3.6.1.1 Criação..................................................................................................................... 65
3.6.1.2 Sustento ................................................................................................................... 67
3.6.1.3 Educação ................................................................................................................. 68
3.6.1.4 Direito de exigir obediência e respeito ...................................................................... 69
3.6.1.5 Correção .................................................................................................................. 70
3.6.1.6 Direito de exigir a prestação de serviços próprios de sua idade e condição................ 72
3.6.1.7 Cumprimento de determinações judiciais ................................................................. 73
3.6.1.8 Guarda ..................................................................................................................... 74
3.6.1.9 Companhia .............................................................................................................. 75
3.6.1.10 Direito de visita ..................................................................................................... 76
3.6.1.11 Retirada para passeios e pernoites .......................................................................... 78
3.6.2 Deveres dos filhos ..................................................................................................... 78
3.7 DA PERDA, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. ........................... 79
3.7.1 Suspensão do poder familiar..................................................................................... 79
3.7.2 Perda do poder familiar ........................................................................................... 80
3.7.2.1 Casos do Estatuto da Criança e do Adolescente ........................................................ 82
3.7.2.2 Perda decorrente do Código Penal ........................................................................... 82
3.7.2.3 Recuperação do poder familiar ................................................................................. 83
3.7.3 Extinção do poder familiar ...................................................................................... 84
CAPÍTULO 4 – PROTEÇÃO PELA FAMÍLIA ............................................................. 86
4.1 DA NOÇÃO DE FAMÍLIA .......................................................................................... 87
4.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................................. 88
4.2.1 Definição ................................................................................................................... 89
4.2.2 Responsabilidade contratual e extracontratual........................................................ 91
4.2.3 Pressupostos da reparação do dano.......................................................................... 92
4.2 O AFETO COMO ELEMENTO PROPULSOR DA PROTEÇÃO E EFETIVAÇÃO
DOS DIREITOS DOS FILHOS ............................................................................ 94
CONCLUSÃO.................................................................................................................. 104
REFERÊNCIAS............................................................................................................... 108
10
INTRODUÇÃO
O presente trabalho propõe-se a tratar do papel da família na efetividade dos
direitos da criança, para tanto irá transitar entre alguns ramos do direito, sendo esses
basicamente o direito constitucional, o direito civil e o direito da criança e do
adolescente, buscando posições doutrinarias e dispositivos de lei que conduzam a
conhecer quais são esses direitos, quem são seus sujeitos ativos e passivos e como
acontecem as relações entre esses três elementos, além dos mecanismos adotados pela
lei para regulá-los e quais seus reflexos no meio social.
Parte do assunto a ser tratado terá com norte a doutrina da proteção integral às
crianças e adolescentes, procurando saber como essa doutrina trata da responsabilidade
de assegurar a criança e ao adolescente acesso aos seus direitos. Abordar essa doutrina
em sua amplitude deixaria por demais extenso o trabalho, diante de tal realidade, dentro
da doutrina ora em comento o foco será a família, os pais e responsáveis diretos por
criança e adolescente.
Com relação aos responsáveis (os pais) em assegurar proteção aos direitos da
criança e do adolescente busca-se saber da sua relação com estes, que se dará na pessoa
de seus filhos, como vem sendo regulada pela legislação, qual a posição da doutrina e
como ela influi na formação e no desenvolvimento dos sujeitos de direitos: a criança e o
adolescente.
É objetivo do presente trabalho, conhecer e apontar a responsabilidade da
família, avaliando os fatores que influenciam na educação e assim no bom
desenvolvimento da criança, a fim de se buscar a efetividade dos direitos da criança e do
adolescente, verificando assim as soluções mais adequadas.
Além desses outros objetivos pretendem-se alcançar como identificar quais
direitos estão sendo respeitados, e quais estão sendo violados, quais mecanismos vêm
sendo utilizados para no âmbito da responsabilidade legal, garantir os direitos da criança
e do adolescente, e como a doutrina tem se colocado diante desses aspectos.
As relações sociais são via de regra complexas, dificultando até mesmo seu
acompanhamento pelo legislador, uma vez que o fenômeno da subsunção apenas torna
lei fatos sociais já praticados e valorados, o Estatuto da Criança e do Adolescente veio
incidir sobre o assunto social dos problemas relacionados com a criança, além de tentar
corrigir a maneira como foi tratado tal assunto por legislações anteriores, como os
11
Códigos de Menores de 1927 e 1979, pois estes destituíram o domínio dos pais sobre
seus filhos trazendo todo o ônus ao Estado, porém ineficaz mais uma vez se mostrou o
Estado e a conseqüência foi uma confusão quanto à responsabilidade para com as
crianças, em se saber para quem é conferida essa tutela.
Quando um fenômeno social se torna lei, assim recebe o caráter obrigatório de
sua observância contra todos, assim cria-se um comportamento, no entanto, é também
um objetivo da legislação de que a conduta ali regulada passe também a fazer parte do
costume daquela sociedade, pois os cidadãos têm convicção da obrigatoriedade e
integram aquele valor a sua cultura a assim aos relacionamentos com os demais, logo
cria-se uma cultura, um comportamento, um costume impulsionado pela ação
legislativa.
Demonstra-se assim a responsabilidade do legislador em criar leis, que poderão
se torna regras sociais, que não são fáceis de serem mudadas, porém se este
comportamento for sadio ao convívio social, positivo ele será de uma maneira geral;
contudo se causar danos, torna-se um problema estrutural, pois para solucioná-lo se faz
necessário a mudança da consciência de uma população, de costumes. Então não é fácil
devolver aos pais, a tutela dos filhos sendo que a figura do juiz de menor –
representando o Estado - era responsável pela criança.
Com a proteção integral trazida no âmbito pela CF/88 e posteriormente em 1990
ratificada pelo ECA, a responsabilidade é agora também dos pais – da família , da
sociedade e do Estado, este agora devolvendo aos pais o poder familiar em uma
sociedade que conviveu anos na vigência de Códigos de Menores paternalista-estatais.
Estamos diante então de um avanço na área dos Direitos Humanos, em específico da
criança, que traz garantias e direitos, porém não há um responsável compromissado
costumeira e socialmente para lhes assegurar a eficácia.
A preocupação com o desenvolvimento sadio e adequado no âmbito psico-social
dessa parcela da população brasileira em processo de formação é latente, e leva-nos a
crer que é geral, pelo menos para aqueles que observam a sociedade e adotam uma
postura razoavelmente consciente. Relatos assustadores de fatos que acontecem nas
escolas, nos lares, nas instituições de assistência, nas ruas brasileiras que ora vem à
tona, causam indignação sentimento de culpa (por fazer parte de uma sociedade que
permite a ocorrência de tais fatos, pois permanece imóvel) e comoção geral; fatos até
mesmo presenciados por amigos, pessoas próximas e parentes, que nos despertam
grande incômodo, pois as conseqüências maléficas não vão ser sentidas apenas pelos
12
diretamente envolvidos – o que já é lastimável, mas afetaram toda a sociedade, uma vez
que infelizmente vem criando padrões de comportamento.
O que nos leva, porém a querer lutar, é o desejo de que as mazelas sociais não
nos aflijam como sociedade, e nem mutilem seres tão indefesos e merecedores
psicológico, moral, social e juridicamente de tutela. Assim como se trata de problema de
extensões tão grandes como suas conseqüências, deve-se limitar como foi dito o campo
de pesquisa para ter viabilidade da proposta, o ideal seria uma discussão ampla e
profunda, porém a limitação se faz mister para melhor ser tratado a fim de se chegar a
um bom resultado. Portanto a pesquisa restringir-se-á a responsabilidade apenas da
família, mas sem ignorar questões no âmbito da sociedade e do Estado. Por fim desejase indagar quais as causas da violência (no sentido amplo) contra crianças, apontar a
responsabilidade da família no provimento psico-social da criança, propor formas de
minimizar as conseqüências do abandono afetivo, com foco no dever de educação, da
criança e suas reflexões na sociedade.
Diante da relevância social do tema procurar conhecer, entender, criticar, buscar
e propor alternativas diante desse fenômeno que é a criança e o adolescente e a melhor
maneira de tratá-los é uma presente preocupação nos dias atuais, além do fato de estar
inserido num contexto social em que todos somos partes, e ainda a questão de que
poderemos estar um dia diretamente dentro desta problemática, daí então a intenção de
tratar do assunto.
A metodologia a ser utilizada será o Sistemismo, que verificará o tratamento
dado à população infantil, e como esse tratamento quando inadequado reflete em
problemas sociais que atingem todo o grupo, ou seja, interfere na estrutura da sociedade,
perquirindo a responsabilidade da família como influenciadora no fenômeno social da
infância.
O trabalho esta disposto em quatro capítulos indo desde dados históricos até o
enfrentamento central da questão a ser analisada. Assim o primeiro capitulo trará os
aspectos históricos do direito da criança no âmbito nacional e internacional a fim de se
localizar o momento atual do tema estudado.
O segundo capitulo, versará sobre os conceitos, princípios, teorias que doutrina
do direito da infância tem abordado, trazendo os assuntos mais pertinentes ao tema
proposto neste trabalho.
Em seguida o terceiro capitulo abordará o poder familiar permeando em sua
relevância, características, exercício e como é regulado na legislação.
13
Por fim o quarto capitulo focará na família como promotora e efetivadora dos
direitos da criança a luz dos conceitos estudados nos capítulos anteriores.
14
CAPITULO 1 - ASPECTOS HISTÓRICOS
1.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO PLANO INTERNACIONAL
Nas Sociedades Antigas, desde os egípcios, mesopotâmicos, gregos e romanos
até mesmo os povos medievais não reconheciam à infância qualquer direitos, para eles,
as crianças se mostravam como meras propriedades de seus senhores, que as detinham
em favor de dívidas, podendo ser até mesmo o próprio pai ou de algum parente – do
sexo masculino – que exercia sobre os demais parentes de seu clã, autoridade que o
concedia em diversas sociedades e épocas o direito absoluto de vida e morte sobre seus
filhos. Esses povos não concebiam direitos à infância, nem mesmo a viam como
merecedora de proteção especial.
Nos séculos XII e XIII começou-se o que se chama de “Descoberta da infância”
que se deu por meio da arte. “Até por volta do século XII, a arte medieval desconhecia a
infância ou não tentava representá-la” 1, muito provavelmente porque não havia sequer
lugar para a infância nesse mundo, as pinturas dessa época retratavam as crianças sem
características próprias que as identificassem, eram retratadas como adultos em tamanho
reduzido, ou seja, era a figura de um adulto, que vestia as mesmas roupas,
desempenhavam as mesmas tarefas, só que de tamanho menor.
Segundo o historiador Philippe Áries:
Os homens dos séculos X-XI não se detinham diante da imagem da infância,
que esta não tinha para eles interesse, nem mesmo realidade. Isso faz pensar
também que no domínio da vida real, e não mais apenas no de uma
transposição estética, a infância era um período de transição, logo ultrapassado,
e cuja lembrança também era logo perdida. 2
As crianças eram confundidas com adultos não havia o entendimento de que este
era um período de formação do ser humano nem se dava tratamento diferenciado a elas,
eram meros adultos, porém com estatura pequena.
1
ÁRIES, Philippe. Historia social da criança e da família. (trad. Dora
Flasksman). 2. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. p.50
2
Ibidem, p. 51.
15
O que se concebe como sentimento de infância só conseguiu ser expressado em
meados do século XIII, porém não se pensava nessa época que a criança possuía
personalidade, elas eram facilmente atropeladas por males, morriam muito cedo e em
grande numero. A indiferença com relação à criança era tamanha, não se atribuía a ela
sequer resquícios da infância que se concebe hoje.
Somente no século XVII a criança ganhou espaço de destaque nas pinturas “era
representada sozinha e por ela mesma” 3 ao ponto de as famílias adquirirem o desejo e o
costume de possuir retratos de seus filhos. Surge então “o “retrato de família”, onde a
criança é apresentada com outra aparência, com roupas de crianças e desenvolvendo
atividades improdutivas ou próprias da infância, brincando, por exemplo ”4.
Acompanhando a evolução desse reconhecimento merecido da infância a Igreja
passou a condenar o aborto, o infanticídio e o abandono de filho. A transição do
Feudalismo para o Capitalismo cresceu o interesse na criança como sendo um futuro
adulto, a família burguesa desejava ter filhos bem educados, a fim de se sobrepor a
nobreza que mesmo decadente ainda possuía status social e eram os detentores junto
com os religiosos do saber.
A Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão de 1789 em nada fez alusão
à infância, uma vez que não era interesse deste período, pois a Revolução Industrial
ocorrida anos antes, precisava com importante mão-de-obra do trabalho infantil,
portanto as crianças não freqüentavam as escolas, pois trabalhavam nas fábricas. Em
1804 o Código Napoleônico não conferiu as crianças, a situação de sujeitos de direitos.
Todavia foi com a Lei Norueguesa de Proteção à infância de 1896, que começa a
existência da concepção de proteção às crianças e adolescentes, ela continha a noção do
que entendemos atualmente como direitos conferidos a essa população.
Anos depois em 1924, se deu a Declaração de Genebra que inaugurou o que se
chama de instrumentos internacionais de proteção, porém infelizmente não produziu os
efeitos que se esperavam, apesar da importância inaugural.
Em seguida foi fundada a Organização das Nações Unidas, após o desastroso
período da Segunda Guerra Mundial, e em 1946 foi criada do Unicef – Fundo das
Nações Unidas para a infância defesa e proteção dos direitos das crianças.
Posteriormente a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, no ano de 1959
3
ÁRIES, 1986, p, 60.
CABRERA, Carlos Cabral; FREITAS JUNIOR, Roberto Mendes. Direitos da
Criança e do idoso: doutrina e legislação. CABRERA, Carlos Cabral
(org.). Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 4-5.
4
16
por meio da ONU veio a Declaração sobre os Direitos da Criança, que teve na prática a
função de ratificar a Declaração de Genebra de 1924.
Em 1989 ocorreu a Convenção sobre os direitos da Criança promovida pela
ONU, que foi ratificada pelo Brasil em setembro de 1990.
1.2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL
1.2.1 Período Colonial e Imperial
Nos primeiros séculos, a partir do Descobrimento do Brasil a Igreja teve papel
protagonista no que tange a atenção dada às crianças, “foram os padres, e
principalmente os jesuítas, os educadores do Brasil, construindo casas e colégios,
atraindo para si os filhos dos índios e mestiços, amparando órfãos portugueses e
brasileiros, e ocupando-se dos filhos dos portugueses” 5.
A Colonização, época marcada pela extração das riquezas brasileiras, assim
como da extrema exploração da pessoa humana pela escravidão, fez do Brasil o alvo e o
canal de satisfação dos interesses portugueses, assim como também de outras nações,
por alguns períodos de tempo.
Neste contexto de exploração e prisão do ser humano em uma realidade no
mínimo desumana, condenou-se as crianças desse período ao cerceamento de seus
direitos, “a criança escrava não era objeto de proteção da sociedade [...] Sua sina estava
traçada como propriedade individual do senhor como patrimônio e mão-de-obra.”, como
retratam Pilotti e Rizzini6.
A dicotomia casa grande e senzala, proporcionava diferenças entre as famílias
que as ocupavam, a família da criança escrava era ampliada onde a criança tinha
oportunidade de desfrutar de proteção, assim como “referências culturais e vínculos
5
ARANTES, Esther M. M. Rostos de Crianças no Brasil. Instituições: PILLOTTI, Francisco e RIZZINI,
Irene (org.). A Arte de Governar Crianças: A História das Políticas Sociais, da Legislação e da
Assistência á Infância no Brasil. Rio de Janeiro: Instituto Interamericano del Niño/Editora Universitária
Santa Úrsula/Amais, 1995. p. 20
6
RIZZINI, 1995, p. 20.
17
afetivos”7, mostrava-se como uma grande família não formada apenas com pai, mãe e
filhos tinham outras pessoas que conviviam conjuntamente sem mesmo ter grau de
parentesco, porém com sentimento afetivo de unidade.
Na família da casa grande que exercia relação de sujeição e propriedade com
relação aos escravos, as crianças escravas quando pequenas eram feitas brinquedos para
as visitas e para os filhos dos senhores feudais para quem eram até mesmo doados8.
Assim essas crianças não podiam o ser de fato, pois muito cedo eram entregues ao
trabalho, uma vez que era para isso, segundo os interesses dos ruralistas, que elas
vinham ao mundo.
Neste período colonial não era incomum o abandono de crianças indesejadas
pelos pais, ou um deles somente, esse comportamento baixo dos genitores deu razão ao
fato social das crianças enjeitas, expostas.
Com o crescimento urbano do final do século XVII, a situação dessas crianças
expostas, - neste conceito são consideradas as pobres e “ilegítimas” - teve considerável
agravamento, pois com o aumento da população urbana, aumentou também o número de
crianças abandonadas nas ruas, onde conforme citou Priore, “morriam ou eram
devoradas por animais”9
Diante de tal desconforto social, era necessário que alguma iniciativa fosse
tomada nesse sentido, então, começou-se um diálogo a fim de criar Instituições para
amparar essas crianças, um local onde elas estariam a salvo dos males que as vinham
afligindo.
De acordo com estruturação do período, no Brasil a assistência à infância era
conferida as Câmaras Municipais, no entanto essas ficaram a margem dessa
responsabilidade, sendo que em grande parte foi assumida pela Irmandade da Santa
Casa de Misericórdia.
Nos séculos XVI e XVII, a situação dos expostos não melhorou, pelo contrário
se tornou um problema maior ainda, mesmo com as Câmaras Municipais e com as
Misericórdias prestando, ambas neste momento, alguma assistência às crianças
enjeitadas.
Tendo em vista a situação dos expostos, a idéia da “Roda de Expostos” que já
eram utilizadas em outros países, ganhou força junto às autoridades públicas e privadas,
7
8
RIZZINI, 1995, p. 21.
Ibidem, p. 20.
9
PRIORE, Mary del. Historia da criança no Brasil: contexto/CEDMAL, 1992. p. 21.
18
as rodas seriam implementadas nas Misericórdias. A idéia, porém não era amplamente
aceita, pois, referia-se segundo Rizzini de uma questão polêmica, que relacionava
“aspectos morais, religiosos, humanitários, políticos e econômicos” 10.
O diálogo a respeito da implantação da roda, não ficou tímido, à dificuldade de
enfrentar a questão diante de suas polêmicas, contudo depois de uma votação nada fácil
na Irmandade, a Roda dos Expostos foi criada na Bahia no ano de 1726 e em seguida
em 1738 no Rio de Janeiro11.
Os séculos XVIII e XIX tiveram com principal forma de amparo as crianças
enjeitadas o recolhimento às Casas de Exposto. Essa assistência deveria ser custeada
pelas Câmaras Municipais e pelo rei, porém, do contrário do que era estabelecido,
aqueles não vinham prestando o apoio devido.
O sistema da Roda penalizava as crianças, que pagavam pelo erro de seus
genitores, condenadas ao abandono, exclusão, desafeto, privação do ambiente familiar,
maus-tratos. Segundo Rizzini a filosofia desse sistema pregava que:
No plano ideológico o sistema da Roda revela por suas características
(arquitetura, anonimato de quem depositava a criança, desconhecimento da
filiação) seu caráter de ocultação e de “garantia” da ilegitimidade da qual as
crianças nela expostas eram o fruto. Assim sendo, o seu objetivo primeiro
consistia em proteger a moral das famílias, dando um fim caridoso aos frutos
das uniões ilícitas, através da ocultação da identidade da mãe12
A arquitetura diz respeito à maneira de como eram construídas as Rodas, tinha a
parte externa que era o local onde eram abandonadas as crianças, e assim girava-se a
roda e a criança passava então a parte interna onde era recolhida, diante disso, não era
possível identificar quem havia depositado a criança, e a identidade dos pais permanecia
oculta, a este inexistia qualquer ônus da filiação, ou qualquer atitude moral relevante.
No entanto essas Rodas serviram para preservação imoralidade a qual
legitimavam, pois era ambiente insalubre e perigoso à vida das crianças, assim a
mortalidade era alta nesses abrigos, o que fez chamar a atenção de forma negativa, então
começaram a surgir diversas denúncias dando noticia da falência desse sistema, entre
elas, “que senhores expunham filhos de escravos para recolhê-los à idade de trabalhar,
10
11
12
RIZZINI, 1995, p.20- 21.
IBIDEM, P. 21.
RIZZINI, op. Cit., p. 21.
19
economizando nas despesas com sua criação ou de mães que entregavam seus filhos,
para em seguida se oferecerem para criá-los mediante pequena pensão da Santa Casa” 13.
Esse fato proporcionou um ambiente sombrio em torno da mantença dessas
instituições que detonou um “movimento a favor da racionalização da assistência pela
adoção da filantropia “esclarecida”, com importante participação dos médicoshigienistas”14.
Havia-se naquele período uma preocupação por parte de parcela da sociedade,
denominada de Higienista, em confrontar com a alarmante mortalidade infantil, que
teve como grande causadora a situação degradante que sobreviviam as crianças,
expostas à condições sanitárias mínimas ou inexistentes, então esse grupo pregava a
higienização: que se oferecesse as crianças ao menos condições de higiene.
No período colonial brasileiro, a infância foi desvalorizada e mitigada, assim
como sua própria existência, onde até o seu direito a vida era marginalizado. Tal
situação é mostrada por Rizzini nas próximas linhas:
As crianças e adolescentes escravos eram consideradas mercadoria e sua mãode-obra explorada. Os expostos, recolhidos e assistidos pelo sistema da Roda
ao final de suas diferentes etapas, eram conduzidos ao trabalho precoce e
explorador, pelo qual ressarciam seus “criadores” ou o Estado dos gastos
efetuados com sua criação15.
A essas crianças era dado status tão indigno, que na concepção das autoridades e
de seus responsáveis da época elas “serviam” apenas para serem exploradas.
1.2.2 Período Republicano
Entre o final do século XIX e inicio do século XX, surgiram iniciativas para
criação de programas oficiais de assistência ao menor, culminando assim com a
fundação do Instituto de Proteção e Assistência à Infância, que foi “mencionado pela
doutrina como o primeiro estabelecimento público para atendimento a crianças e
13
14
15
RIZZINI, 1995, p. 23.
RIZZINI, loc. Cit.
RIZZINI, 1995, p. 24.
20
adolescentes”
16
. Ao longo do tempo, após iniciativas a fim de amparar as crianças
enjeitadas, que acabaram por se perder no conceito de amparo e proteção, começaram a
surgir outras visões de como enfrentar o problema, e quais os melhores mecanismos
para se chegar a uma situação aceitável.
O atendimento nas instituições criadas para assistir as crianças que estavam em
situação de abandono como nos mostra Rizzini:
era bastante diferenciado o atendimento e o tipo de formação oferecido às
meninas e aos meninos. Elas, em geral órfãs, eram recolhidas por instituições
religiosas, segundo a cor e a filiação (ilegítima ou legitima) e preparadas nas
artes domésticas, para o casamento (dotes) ou para serem empregadas
domésticas. Os meninos, órfãos pobres, vagabundos, mendigos de rua, eram
encaminhados a escolas de formação industrial ou agrícola ou a instituições
militares, em geral estatais, com vistas a preparação para o trabalho 17.
Esse novo modelo, que conduziu à assistência as crianças que não tinham a
alegria de estarem bem no âmbito de suas famílias, a partir da República, portanto na
prática não promovia a criança, pelo contrário colaborou para que o abismo da exclusão
social ficasse ainda mais variado, o que se pode notar também durante o século XX.
Entretanto, se seguiram anos debatendo quanto ao tema, com esses esforços em
1923 foi criado o primeiro Juízo de Menores do país, que trouxe um novo período junto
à assistência mantida e executada pelo Estado. Esse Juízo segundo Rizzini “estruturou
um modelo de atuação que foi mantido ao longo da história da atuação do Estado,
funcionando como um órgão centralizador do atendimento oficial ao menor no
município, fosse ele recolhido nas ruas ou levado pela família”18
Como no Brasil Colônia e no Império, o sistema da República também
enfrentava problemas, o Estado como vem se mostrando ao longo dessa história, era
insuficiente – até mesmo corrupto -, incapaz e ineficaz de dar uma solução adequada
para os problemas que afligiam parcela tão discriminada da população, o número de
crianças que careciam de atendimento era maior do que as instituições suportavam, pois
além das crianças recolhidas pela policia e pelo Juízo, os pais que se viam em
dificuldades, sobretudo financeiras entregavam seus filhos a internação.
16
17
18
CABREIRA, 2006, P. 4.
RIZZINI, 1995, p. 23.
RIZZINI, op. Cit., P. 26.
21
A exclusão social às crianças criada por esta política era tamanha a ponto de
diferenciá-las adotando os termos criança e menor, “sendo este destinado à população
infanto-juvenil em situação de vulnerabilidade social e aquele à população infantojuvenil incorporada na sociedade convencional”19. Essa diferenciação legitimou a
segregação entre as crianças republicanas: as legítimas, que estavam na companhia de
suas famílias e os excluídos da convivência social harmônica, onde os primeiros
recebiam atenção no sentido de promover-lhes educação, saúde, e aos últimos era dado
tratamento repressivo, prestado pela polícia e pelo Judiciário.
Em 12 de outubro de 1927, surge o primeiro Código de Menores Brasileiro,
criado pelo Decreto-lei 17.947/27, que veio abolir o sistema da Roda dos Expostos,
vivido no Brasil na Colônia e no Império.
O Código de Menores de 1927 consolidou as leis de assistência e proteção a
menores que foram se constituindo com o inicio da República e tinham como público
alvo aos delinqüentes e aos abandonados. Estas duas categorias que foram atendidas
pelas políticas para infância: aqueles que não estavam em companhia da família e para
os que ameaçavam a ordem e a segurança pública20.
Embasado na concepção Higienista, o Estado intervinha junto à criança tendo
sobre elas mais autoridade que a família para assegurar-lhes a higiene e a raça, e para
vigiar as que davam problema. A autoridade pública podia impedir que casas
consideradas perigosas, anti-higiênicas ou imorais, abrigassem as crianças.
As crianças no Código de Menores de 1927 eram classificadas como
abandonados e delinqüentes: “os abandonados” - eram aquelas crianças que não tinham
habitação certa, que não haviam pessoas responsáveis que os assumissem ou que
vinham de famílias consideradas imorais e anti-higiênicas, além daquelas que eram
abusadas pela crueldade, negligência e exploração e as que tivessem em situações de
perigo ou risco, nessas situações era permitido ao Estado prender a criança com
estipulava o artigo 9º do decreto 1943-A, de 12/10/1927.
A política de tutela pública trazida pelo Código de Menores de 1927, tratava a
família como sendo incapaz de criar seus filhos, partindo dessa concepção a família que
não fosse adequada neste contexto, poderia ter a criança retirada de sua convivência
19
20
CABRERA, 2006. p. 6.
SILVA, Edson; MOTTI, Ângelo. Uma década de direitos: estatuto da criança e do adolescente –
avaliando resultados e projetando o futuro. Edson Silva e Ângelo Motti (coord.). Campo Grande: Ed.
UFMS, 2001. p. 23.
22
para ser internada em hospital, asilo, instituto de educação, oficina, escola de
preservação ou de reforma21.
Outra categoria em que eram classificadas as crianças: os “delinqüentes”, a esses
como disse Silva:
não era assegurado o processo penal aos menores de 14 anos. O procedimento
era interná-los, caso fossem abandonados pela família ou pervertidos. A
condenação por crime grave exigia estabelecimento especial para o
internamento dos maiores de 16 e menores de 18 anos. Para os menores
delinqüentes de 14 a 18 anos, ficava critério do juiz qualquer decisão a
respeito, fundando-se a decisão na personalidade moral do menor e na
gravidade da infração22.
Em 1941, durante o governo de Getulio Vargas, é criado o Serviço de
Assistência ao Menor - SAM, que era órgão ligado ao Ministério da Justiça, e possuía
aspectos do sistema penitenciário comum, porém, voltados a população infantojuvenil23.
As funções do SAM eram de “organizar os serviços de assistência, fazer o
estudo e ministrar tratamento aos menores”24. Com sua atuação ampliada para todo
Brasil em 1944 (Decreto-Lei n. 6.865) assim vivido e conhecido por maior quantidade
de pessoas, o SAM “adquiriu no imaginário popular, representações que remetiam à
imagem de uma estrutura burocrática, cuja atuação significaria mais uma ameaça à
criança pobre, do que propriamente proteção”25.
Essa visão da população, portanto, não era produto da mera imaginação das
pessoas, pois o SAM era assombrado por denúncias de corrupção, impunidade,
clientelismo, maus-tratos impingidos aos menores, corrupção de menores, precariedade
dos estabelecimentos. Devido a esses fatos e o conhecimento destes pela população o
ele se tornou um escândalo publico 26.
Nesse passo emergia a necessidade de repensar o Serviço de Assistência ao
Menor, uma vez que já existia uma aclamação pública criticando a estrutura deste,
então, “após décadas de escândalos e violências, o Ministério da Justiça decidiu criar,
21
22
23
24
25
26
SILVA, 2001, P. 24.
SILVA, 2001, p. 24.
CABREIRA, 2006, P. 5.
RIZZINI, 1995, P. 27.
RIZZINI, 1995, P. 27.
RIZZINI, loc. Cit.
23
em 1963, uma comissão encarregada de elaborar anteprojeto de lei, visando a
reformulação integral e radical de todo o sistema de assistência a menores” 27.
Em 1964, após anos de luta para o fim do SAM, cujo caráter era tipicamente
repressivo, é estabelecida a Política Nacional do Bem-Estar do Menor (Lei 4.513/64),
cujo enfoque era claramente assistencialista, e queria se manter totalmente desvinculada
do que se entendia pelo SAM, mas mostrou-se depois de um tempo que o modelo
punitivo ainda era a realidade enfrentada pelos assistidos.
A mesma Lei instituiu também a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor –
FUNABEM, que carregava a responsabilidade de dar operacionalidade a Política
Nacional do Bem-Estar do Menor – PNBEM, era este “órgão, diretamente subordinado
a Presidência da Republica, tinha personalidade jurídica própria, bem como autonomia
técnica, administrativa e financeira” 28.
Em 1979 é aprovado e passa a vigorar o novo Código de Menores (Lei
6.697/79), que formalizou a doutrina e a prática da chamada “situação Irregular” do
menor, que tratava da proteção e vigilância às crianças a aos adolescentes que se
encaixasse nessa situação. “Apresentava um único conjunto de medidas destinadas,
indiferentemente, às pessoas menores de dezoito anos, autoras de ato infracional,
carentes ou abandonadas”29.
A sociedade civil começa então a se articular e se organizar a fim de participar
de um “grande movimento em prol de uma nova concepção da infância e juventude, que
busca o desenvolvimento de uma nova consciência e uma nova postura em relação à
população infanto-juvenil” 30.
Nessa onda destacou-se de forma positiva a iniciativa de diversos grupos
organizados socialmente, quais sejam: a Frente Nacional em Defesa dos Direitos das
Crianças e Adolescentes; a Pastoral do Menor; o Movimento Nacional Meninos e
Meninas de Rua; a Comissão Nacional Criança e Constituinte; dentre outros, que se
mobilizaram pela luta dos direitos das crianças até então simplesmente ignorados.
1.2.3 Período Democrático
27
28
29
30
RIZZINI,
RIZZINI,
CABRERA,
CABRERA,
1995, p. 28.
loc. Cit.
2006, p. 5.
loc. Cit.
24
Com a Redemocratização do país, pondo em fim à Ditadura Militar, carecia a
nação de uma nova Constituição, que correspondesse ao anseio da sociedade que nos
últimos anos conviveu com a repressão, com relação aos direitos da criança esse anseio
não foi diferente, ele era talvez mais pulsante.
As entidades que “desenvolveram um grande movimento de conscientização e
mobilização da opinião pública e dos constituintes, que acabou culminando no atual
perfil constitucional do direito da infância e juventude”
31
, foram de suma importância
para que a Constituição Federal de 1988 trouxesse um aparato de direitos que visam
proteger integralmente a criança de forma efetiva e sem segregação social.
Essa atuação se deu por meio prático de apresentar duas emendas de iniciativa
popular à Assembléia, conhecidas como Criança e Constituinte e Criança – Prioridade
Nacional.
Em 1990, é promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei
8.069/90), que veio com o papel de “regulamentar e dar efetividade aos dispositivos
constitucionais”
32
da Constituição de 1988.
O Estatuto da Criança e do Adolescente extinguiu a FUNABEM, e trouxe uma
estrutura diferente das já adotadas pela assistência oficial, tendo como órgão de
importante atuação junto à comunidade os Conselhos Tutelares.
Trouxe também avanços significativos, pois recomendara a proteção integral à
infância, e é fundamentado na “Convenção Internacional dos Direitos da Criança,
aprovada na Convenção das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989. Entretanto,
na prática ainda vivemos com cisões de contradições que caracterizam a questão da
infância marginalizada33”.
A Proteção integral inserida no nosso ordenamento jurídico pela Constituição
Federal de 1988, e instrumentalizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, trouxe
para nossas crianças não só a esperança de que o passado fique apenas nos dados
históricos, trouxe a garantia legal de que seus direitos – todos eles – devem ser
respeitados.
31
32
33
CABRERA, 2006, p. 5.
Ibidem, p. 5.
RIZZINI, 1995, P. 30.
25
CAPITULO 2 – CONCEITOS E PRINCÍPIOS
2.1 PRINCÍPIOS
O ordenamento jurídico, não se faz unicamente de regras de conduta que ditam
algum comportamento, existem normas que orientam as demais e que dão base a
formulação das Leis, essa que é uma fonte do Direito, uma vez que emana conceitos já
aceitos e valorados pela sociedade, são os princípios. Um Estado que tendo um
complexo de leis, normas, regras que o instituem e regulam tem como norteadores
primeiros os princípios. No direito da criança, esses princípios tem o condão de proteger
os sujeitos de direitos aos quais as normas foram destinadas e garantir a aplicação da
legislação a fim de assegurar, a harmonia da ordem social na qual essas regras e
princípios estão inseridas.
No entanto o entendimento da doutrina e da própria legislação – quais sejam o
art. 5º, § 2º e o art. 3º do ECA; é o de que à criança serão aplicados princípios e normas
específicas, sem prejuízo das demais assegurados pela condição de ser humano de
inerente dignidade, ou seja, as crianças são sujeitos de todos os direitos assegurados aos
adultos. Completam sentido a esse entendimento as autoras Patrícia C Rangel e Keley K
Vago Cristo, “Assim, traz a doutrina da proteção integral para a infância e juventude a
discussão da igualdade com respeito à diferença, o conceito de "iguais, mas diferentes",
onde a distinção entre desigualdade e diferença é de total relevância.”34
A diante destacaremos alguns princípios que são parte do sistema de proteção à
criança.
2.1.1 Princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento
34
RANGEL, Patrícia C e CRISTO, Keley k Vago. Breve histórico dos
direitos da criança e do adolescente. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1099220789>. Acesso em:
28 set. 2009.
26
O bem jurídico que se visa proteger no âmbito dos direitos da criança e do
adolescente é essa pessoa humana integralmente, tal como todos os aspectos que a ela
devem ser garantidos para que essa tenham condições de se desenvolver de forma
harmoniosa, a fim de que possa se torna um cidadão apto a vida em sociedade, logo o
“destinatário do direito da infância e da juventude é a criança e o adolescente, ou seja,
alguém que esta vivenciando um processo de formação e tranformação fisica e
psíquica”35. Essas pessoas encontram-se em um período de privilegiada e constante
formação, sendo que cada dia, cada detalhe, pode e muitas vezes é relevente e contribui
para as características de sua personalidade que refletirá em seu comportamento social,
que poderá ser positivo ou negativo na sua vida social.
Portanto o princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento vem
defender essa condição vivida pelo ser humano sobretudo nos seus primeiros anos de
vida, para se garantir que todas as pessoas tenham igualdade em seu desenvolvimento e
ainda, que este ocorra da forma mais humana no sentido de dignidade e mais agregadora
de valores que possam nos fazer como pessoas mais adaptadas, mais integradas e mais
realizadas conosco mesmo e com o convívio social.
Para Cabrera “a infância e a adolescência podem ser traduzidas como um
período de rápidas e constantes modificações fisicas e culturais”36. Porém a efemeridade
da qual trata o autor não pode ser de modo algum interpretada, sem se dar o devido
valor a formação do ser humano sobretudo de sua personalidade.
Nesse contexto de formação a família excerce papel fundamental na formação
dos valores morais, sociais, humanos, sentimentais, dando a criança a noção de como
lidar, de se comportar diante de situações até mesmo adversas, mas que com a boa
cognição desses valores que é, ou deveria ser ensinada de forma adequada pela família,
visando o bem da criança, no seu interesse em se desenvolver de forma sadia, esse ser
humano não terá dificuldades maiores em caminhar e se relacionar com o meio e as
pessoas ao seu redor.
Nesse sentido o autor discorre dizendo:
As condições que a família, a sociedade e o Estado tiverem ofertado a estes
sujeitos serão marcantes na sua formação, motivo pelo qual, toda e qualquer
35
36
CABRERA, 2006, p. 9.
CABRERA, loc. Cit.
27
medida a ser aplicada a ele deverá considerar que o destinatário da norma é um
sujeito especial de direito que esta vivenciando um momento mágico e único,
próprio de quem está em pleno processo de formação37.
Bonitas e sabias são as palavras do autor, todavia, não é fácil para muitos
compreender tal magnitude desta condição e os reflexos de sua relevância no social.
2.1.2 Princípio da participação popular
Com observamos, na oportunidade da feitura de nossa Constituição de 1988, foi
determinante a participação popular para que o texto constitucional troxesse, as bases
dos direitos das crianças e dos adolescentes. Outrossim essa participação que demonstra
o interesse e a preocupação da sociedade em cuidar, amparar as crianças brasileiras,
logo não poderia ser diferente que a população, a sociedade, participasse da realização e
assim da efetivação desses direitos. Nesse passo o princípio da participação popular
veio assegurar a boa intervenção popular na política de atendimento da criança e do
adolescente.
De acordo com esse princípio, que tem previsão constitucional no art. 227, § 1º
e também no art. 86 e seguintes do ECA , “a comunidade, agindo em conjunto com o
poder público, pode participar da definição da política de atendimento da criança e do
adolescente, discutindo e deliberando, por meio dos sistemas adotados pelas respctivas
esferas de governo (conselhos, audiências públicas, conferências, etc) quais os objetivos
e iniciativas que serão adotados para abusca da efetividade dos direitos da criança e dos
adolescentes”38.
2.1.3 Princípio do melhor interesse do menor
37
38
CABRERA, 2006, p. 9-10.
Ibidem, p. 10.
28
A conciência da doutrina no que diz respeito aos direitos da criança, no novo
panorama jurídico, é a de proteção, assim deve-se primar pelo que for benéfico, que
somar ao amparo da criança e do adolescente, contudo o princípio do melhor interesse
do menor vem dar maior densidade a essa noção, pois este insurge na cobrança de que
quando se houver conflito de interesses que e envolver a população infanto-juvenil, os
quais são indiscutivelmente sujeitos de direitos, deverá prevalecer os interesses deste em
detrimento dos demais, ou seja, a prioridade e a preferência a ser tutelada é a do
interesse da criança e do adolescente, que estão em situação de hipossuficiência fisica e
mental.
Esse princípio entrou legalmente no ordenamento jurídico brasileiro pelo decreto
N° 99.710 de novembro de 1990, que lhe deu vigência em nosso território da
Convenção sobre os direitos da criança ratificada pelo Brasil. Essa convenção no art. 3º
item 1, in verbis:
ARTIGO 3
1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por autoridades
administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o
interesse maior da criança.
Tal entendimento também, foi expresso no principio VII da Declaração
Universal dos Direitos da Criança, que se diferenciou por uma questão de nomenclatura
quando usou o termo interesse superior da criança.
O sentido de ambas as normas internacionais é a mesma de que a decisão cause
efeitos na vida da criança ou do adolescente deve atender prioritariamete os interesses
deste. A proteção da criança é a busca desses sistemas de normas criado em torno dos
menores, tal argumento é demonstrado no art. 1.692 CC, in verbis:
Art. 1.692. Sempre que no exercicio do poder familiar colidir o interesse dos
pais como o do filho, a requerimento deste ou do Ministerio Público o juiz lhe
dará curador especial.
O artigo visa proteger o melhor interesse do filho, mesmo que esse esteja na
contramão dos interesses dos seus genitores, nesse mesmo sentido estão os artigos 9º, I
CPC, e 142, parágrafo único ECA, in verbis:
29
Art. 9º. O juz dará curador especial:
I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses destes
colidirem com os daquele;
Art. 142
Paragrafo único. A autoridade judiciaria dará curador especial à criança ou
adolescente, sempre que os interesses deste colidirem com os de seus pais ou
responsavel, ou quando carecer de representaçao ou assistencia legal ainda que
eventual.
Os artigos citados buscam evitar que a criança ou adolescente por sua condição,
de não terem autonomia intelectual de dicernir o que é o mais adequado aos seus
interesses, e é claro a incapacidade civil de tomar partido por si próprio desses
interesses,
seja prejudicada, então os artigos dão a esses sujeito de direitos a
possibilidade de ter alguém que possa estar em favor dele nessas situações.
2.1.4 Princípio da paternidade e da maternidade responsável
Este princípio começa incidir em seus destinatários antes mesmo do próprio
nascimento da criança, pois nele deve estar fundado o planejamento familiar, segundo o
§ 7º do art. 226 CF. Maria da Costa alerta que a responsabilidade dos pais, “não se
esgota no planejamento familiar e na conciência da importância da instituição familiar”
39
, ela considera esses aspectos como apenas pressupostos para o exercício da
paternidade e da maternidade, devendo ser cumpridas todas obrigações materiais e
morais para com os filhos para propiciar-lhes desenvolvimento normal.
Vem a ser necessário ao planejar a vinda de um filho que se averigue a
capacidade de arcar com as obrigações consequentes dessa opção, pois para a referida
autora que não for capaz de oferecer aos filhos suporte material, psicológico, moral para
seu pleno desenvolvimento é adequado que abtenha-se de tê-los.40
39
COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais
pela omissão do afeto na formação da personalidade dos filhos. In:
Revista jurídica, Porto Alegre, v.56, n.368, junho, 2008.p. 53.
40
COSTA, 2002, p. 53.
30
A paternidade ou maternidade danosa, tem como causa seu inadequado
exercício, que podem fazer a criança ou adolescente se sentir desprezada, não amada,
não merecedora da atenção dos pais, o que afeta na formação de sua personalidade,
trazendo consequências negativas.
É a paternidade e a maternidade responsável, um mecanismo introduzido pela
Constitução para coibir o menosprezo dos pais quando aos deveres para com os filhos, e
os direitos destes.
2.1.5 Princípio da afetividade
Vivemos num contexto social em que o afeto vem recebendo valorização
jurídica. Entretanto a afeitvidade permeou no pensamento dos juristas afim de explicar
as relações familiares.
Sendo o afeto pela ótica de tal princípio, fundamental nas relações entre
membros de uma família, e por assim o ser entre pais e filhos. O direito de familia, que
lida com assuntos referentes a complexidade das relações entre pessoas no âmbito de
sua intimidade no lar, vem atribuindo valor jurídico ao afeto.
Nota-se que o próprio Código Civil, embora não expressamente vislubre o afeto,
traz normas que o contemplam como no art. 1.593 que permite a criação de vínculo de
filiação por qualquer origem, não somente a origem consanguínea e civil.41 O Código
Civil, portanto não negou uma realidade social brasileira, uma vez que o afeto vem das
relações de convivência e solidariedade e não semente de relações biológicas ou
consanguíneas.42
2.2. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
No no que tange aos direitos da criança, foi a Constituição de 88 seguida pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990 que incorporaram a nossa legislação o
sistema de proteção a população infanto-juvenil brasileira. A primeria traz nos arts. 226
41
42
COSTA, 2008,p. 54.
Ibidem, p.54
31
a 229 os direitos conferidos aos beneficiarios de tais, e as diretrizes a serem seguidas
pelo Estado, Sociedade e Família, que serão reguladas como prevê a CF/88, pela
legislação infraconstitucional; para então satisfazer o mandamento constitucional, o
Estatuto da Criança e do Adolescente veio dar operacionalidade a esse conjunto de
direitos, em seu texto reitera os direitos conferidos pela carta magna, , traz a regulação
dos institutos de amparo a criança no exercício e na falta do poder familiar, prevê a
politica de atendimento, assim como as medidas de proteção e a previsão de sanções
pela prática de condutas ilegais.
2.2.1 Doutrina da Proteção Integral
No plano internacional foi a Convenção sobre os Direitos da Criança da
Organização das Nações Unidas em 1989 que inovou a ordem jurídica, trazendo a
doutrina da proteção integral, apesar de no Brasil antes mesmo da entrada dessa no
mundo jurídico, já se conhecia tal doutrina, que como foi dito, a inaugurou nossa
legislação pátria com a Constituição de 1988.
Essa doutrina visa agasalhar a criança e o adolescente com seus direitos de
forma a envolvê-los integralmente de proteção, e confere ao Estado, a sociedade e a
família o encargo de assegurar a eficácia e efetividade desse complexo de direitos.
Assim para dar força legal e vincular a todos – erga omnes – há então previsão em lei,
como nos mostra os artigos 227, caput da Constituição e 1º e 4º do Estatuto da Criança e
do Adolescente e é claro todos os outros artigos e esses relacionados da Constituição do
ECA, assim como do CC/2002, e até mesmo da CLT e do CPB.
Ela veio para contrapor a doutrina da “situação irregular” que orientou o Código
de Menores de 1979,
como comenta Veronese 43, reconhecendo as crianças e
adolescentes como sujeitos de direitos em face dos responsáveis por eles, e os
titularizando com direitos especiais. Mesmo entendimento fez Vercelone ao transcorrer
as paralvras seguintes falando que a doutrina da proteção integral é:
43
VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVEA, Lucia Ferreira de bem; SILVA,
Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: a luz do novo Código
civil e do estatuto da criança e do adolescente. Florianópolis:
OAB/editora, 2005. p. 56.
32
[...] como o conjunto de direitos que são próprios apenas dos cidadãos
imaturos; estes direitos, diferentemente daqueles fundamentais
reconhecidos a todos os cidadãos, concretizam-se em pretenções nem
tanto em relação a um comportamento negativo (abster-se da violação
daqueles direitos) quanto a um comportamento positivo por parte da
autoridade pública e dos outros cidadãos, de regra dos adultos
encarregados de assegurar esta proteção especial. Em força da
proteção integral, crianças e adolescentes tem o direito de que os
adultos façam coisas em favor deles44.
Assim é a doutrina da proteção integral vetor que orienta as relações entre
crianças, adolescentes e sua família, assim como o Estado e a sociedade, pois as pessoas
menores de 18 anos estão em estado de desenvolvimento caracterizado por mais
fragilidade, precisando de tratamento e atenção especial, tendo a familia um papel
fundamental no que tange a uma convivência familiar capz de proprorcionar-lhes
dignidade desenvolvimento integral.
44
VERCELONE, Paolo, in CURY, Munir, AMARAL E SILVA, Antonio Feranades
do; GARCIA MENDES, Emilio (coord.). Estatuto da Criança e do
Adolescente comentado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 18.
33
CAPÍTULO 3 - PODER FAMILIAR
3.1 BREVE HISTÓRICO
O instituto do poder familiar teve presença notável ao longo da História humana
e não é diferente nos dias atuais após datas de evolução.
Abordaremos primeiramente do Direito Romano, pois nesta sociedade o poder
familiar, chamado por aquele povo de pátria potestas, tinha características marcantes do
domínio exercido por umas pessoas sobre outras.
3.1.1 Direito Romano
A razão de se começar a história do poder familiar falando dos romanos é a de
que para esse povo o poder familiar conhecido por eles de pátria postestas, exercia
papel social de natureza incontestavelmente arbitrária e autoritária, sem mesmo
respeitar, o direito primeiro de que se tem noticia: o Direito Natural.
Para Jose Antonio de Paula Santos Neto, “O traço fundamental que marca a
família romana é o fato de funda-se ela sobre relações de poder. Relações que estão na
base da profunda desigualdade entre os indivíduos do corpo familiar”45. Esse sistema da
família romana legitimava relações absolutas de poder por um membro da família em
detrimentos dos demais.
Gaio, citado por Santos Neto, nos ensina que “todo cidadão romano era sui iuris
ou alieni iuris. Entenda-se por sui o indivíduo que não esta sujeito ao poder de outro,
enquanto que a condição de alieni pressupõe tal sujeição, com conseqüente
incapacidade de direito”46 , assim sendo a noção de capacidade em Roma, não era um
atributo alcançável por todos os cidadãos romanos, apenas pequena parcela da
sociedade poderia alcançá-la.
45
SANTOS NETO, Jose Antonio de Paula. Do pátrio poder. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 17.
46
GAIO, apud SANTOS NETO, 1994, P. 18.
34
A família romana vivia sob a disciplina de uma autoridade principal, essa era
exercida pelo pater familias, existia “em todas as casas algo superior ao pai: a religião
doméstica, o deus pelos gregos denominados de senhor do lar, estia despoina, a que os
latinos conheceram por lar familiae pater (em linguagem religiosa aplicava-se esta
expressão a todos os deuses no venáculo do foro, a todo homem que não dependesse de
outro, que tivesse autoridade sobre uma família e sobre um domínio, pater famílias”47 .
A condição de cada membro da família era indicada pela crença religiosa, sendo
que o culto doméstico assentava-se em torno do pai que se tornaria um ser divino com a
morte, podendo ser invocado por seus descendestes: “O pai é o primeiro junto ao fogo
sagrado, é ele que o acende e o conserva, é o seu pontífice. Em todos os atos religiosos
desempenha a função mais elevada”48.
A Pátria potesta dos Romanos era a reprodução de direito despótico, não
existindo correlação com os deveres do pai para com o filho. Pontes de Miranda diz
que: “Juridicamente, a pátria potesta constituía espécie de direito de propriedade”49,
logo em Roma “O exercício da pátria potesta jamais foi oneroso ao paterfamilias
romano. Nunca teve como escopo predominante gerar-lhe obrigações relativas ao bem
estar da pessoa daquele que lhe estivesse submisso”50.
Do contrário a pátria potesta romana, que tinha a característica de ser vitalícia –
sendo extinta por óbvio pela morte do filho - conferia direitos até mesmo potestativos
ao pater famílias sobres os filius familias, como o direito sobre a vida dos filhos (“Ius
vitae et necis”), pelo qual aquele podia “matar o filho sem cometer qualquer ofensa a
lei, esse direito era talvez absoluto em épocas mais remotas, logo deixou de ser aplicado
arbitrariamente quando consagrada a lei das XII tábuas”51.
Alguns autores afirmam que:
para exercer esse poder deveria se ouvir o conselho de parentes – judicium
domesticum que opinavam a respeito da conveniência da pena. Esse de direito
de morte foi gradualmente mitigado pelas leis do império. Aboliu
definitivamente Valetiniano I, conjuntamente com Valêncio o que fortaleceu o
monopólio da justiça pelo Estado, declarando competência dos juizes para
castigar os filius famílias por faltas graves. Na época de Justiniano o direito de
47
SANTOS NETO, 1994, P. 18.
SANTOS NETO, loc. Cit.
49
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas:
Bookseller,V.9, 2000. P. 140.
50
SANTOS NETO, op. cit., p. 20.
51
Ibidem, p. 21.
48
35
vida e morte já havia se tornado em simples direito de correção, reconhecia-se
ao filius famílias o direito de ingressar em juízo para reclamar contra maustratos paternos e pleitear alimentos52
Esse direito exercido sobre a vida dos filhos principalmente na Roma Antiga,
veio no decorrer da caminhada dessa civilização, ganhando receio perante o Império,
que passou a não permitir mais a aplicação arbitraria da pátria potesta.
Outro direito conferido ao pater famílias era o “Ius exponend,” o qual dava
poder para aquele de abandonar, deixar a míngua o filho recém-nascido. Esse poder
tinha “fundamentos eugênicos, eis que no mais das vezes era exercido no tocante as
crianças com defeitos físico. Tratar-se-ia de algo como uma seleção promovida pelo
pater como chefe do grupo familiar”53. Direito esse com o tempo também, rejeitado por
Roma.
O pai no sistema romano tinha o direito de vender filho (“Ius vendenci”), esse
possuía caráter econômico, pois se vendia o filho como se esse fosse um tipo de moeda.
Assim o pai gerenciava a vida econômica da família, tinha plenos poderes na
propriedade familiar, “podia empregar como lhe aprouvesse a força de trabalho
representada pelo filho... Podia o pai aproveitar em prol do o próprio grupo este
instrumento de trabalho ou cede-lo a outrem”54.
Não era uma venda definitiva, “durava tão somente por cinco anos ao cabo dos
quais se restaurava o poder paterno”55. Também felizmente sofreu restrições e aos
poucos foi perdendo o caráter absoluto, como nos casos em que o pai dava
consentimento ao filho para se casar e assim o fazendo não poderia mais vendê-lo,
assim como também a lei das XII tabuas destituía do pátrio poder o pater famílias desse
o filho a venda por três vezes, no mesmo passo o imperador Diocleciano proibiu a
venda dos filhos, que foi reiterada por Constantino, ressalvando os casos de extrema
miséria56.
O Império Romano no final dos anos 300, o Cristianismo torna-se a religião
oficial do Estado Romano, esse marco na história de Roma, mudando a visão sobre o
individuo e o Estado e reinterpretando as leis antigas, no que tange ao poder familiar
“proíbe-se a venda do filho, sua morte ou entrega a credor, pois o Cristianismo ensina o
52
53
54
55
56
SANTOS NETO, 1994, P. 21.
Ibidem, p. 22.
SANTOS NETO, loc. cit.
SANTOS NETO, loc. cit.
SANTOS NETO, loc. cit.
36
amor mútuo entre pais e filhos. O sacerdócio, até então exercido pelo pai, passa para as
mãos do clero, perdendo a autoridade paterna o seu caráter sacral”57.
3.1.2 povos da Antiguidade
O poder familiar apesar de ter sido ressaltado no direito romano, não surgiu
naquela civilização, os povos da antiguidade também “conheceram a autoridade do
chefe da casa sobre os que nela habitavam”58.
Segundo Santos Neto, “A família patriarcal, com efeito, era a regra, e foi
constante a presença de uma idéia de autoridade dos pais sobre dos filhos”59.O poder
familiar entre os povos antigos tais como, celtas, persas, germanos, sumérios, hititas,
húngaros entre outros, via de regra estava voltado ao atendimento dos interesses
paternos apenas, com grande presença do direito de vida e morte sobre os filhos, e
também daqueles outros que mitigavam a feição humana do filho dando a este
característica mais próxima de coisa.
3.1.3 Antigo Direito Germânico
O poder familiar no Direito Germânico era muito mais ameno, e não, tão
absoluto como em Roma, e estava mais perto do que entendemos hoje com tal. Os
povos germânicos, denominados pela história como bárbaros, mostravam na maioria
das vezes humanidade, solidariedade com os incapazes, com os filhos, com as
crianças60.
Apesar de também se conhecer “entre os germanos dos primeiros tempos o
direito de vida de morte, de exposição, abandono, venda e punição dos filhos, porém o
poder doméstico não era um instrumento a serviços dos interesses egoísticos do
57
58
59
60
VERONESE, 2005, P. 18.
SANTOS NETO, 1994, P. 31.
SANTOS NETO, loc. Cit.
SANTOS NETO, loc. Cit.
37
paterfamilias”61, o poder familiar era mais assemelhado a um direito de guarda e
proteção (dever de educar e criar).
A proteção aos filhos já era de destaque entre esse povo, pois se pensava nos
interesses do filho, por isso foi grande a contribuição deste povo para o poder familiar,
uma vez que já concebia um importante aspecto de nossa doutrina moderna: o interesse
do menor, além é claro de dar o aspecto de proteção, educação à potesta.
Diferentemente de Roma, onde a pátria potesta era vitalícia, o poder familiar
“cessava assim que o infante estivesse suficientemente forte para se defender por si
próprio”62. Eles tinham a noção de maioridade, e esta, configurava-se de forma variada
de acordo com as diversas leis germânicas, ela incidia unicamente aos filhos varões, as
filhas ficavam para sempre sob o poder paterno- mundium perpétuo -, porém podiam se
desvincular dos pais, mas passavam a autoridade e proteção agora seu marido63.
Assim também não se admitia que a mãe exercesse o poder familiar, sendo que
na falta do pai, a guarda e proteção dos filhos era atribuída a um parente paterno
masculino mais próximo. “Afinal, segundo a concepção germânica fundada num caráter
“guerreiro” do poder paternal, a mulher não poderia defender a outrem, necessitando ela
mesma de proteção perpétua”64
Na questão patrimonial, a família germânica, constituiu uma espécie e copropriedade quanto aos bens, que não estavam submetidos ao mesquinho interesse do
patriarca, tinha razão na comunidade, no interesses das pessoas da família.
3.1.4 Idade Média
A Idade Média teve duas grandes características a serem destacadas: a
organização política descentralizada, e a presença da Igreja Católica. A sociedade “teve
como traço característico o distanciamento entre classes senhoriais e servis”65, de um
lado estava a os servos que sobreviviam do trabalho de agricultura para a outra classe
que era a dos senhores feudais, que eram os donos das terras as quais os sevos estavam
ligados, essas porções de terras eram chamados de feudos, esse sistema após o período
61
62
63
64
65
SANTOS NETO, 1994, P.35.
SANTOS NETO, loc. Cit.
Ibidem, p. 36.
SANTOS NETO, loc. Cit.
SANTOS NETO, 1994, P. 37.
38
de transição que teve inicio com o fim do Império Romano, foi o que vigorou na Idade
Medieval.
Essa dicotomia acabou por o surgimento de dois modelos distintos de estrutura
familiar:
Entre os fidalgos só o primogênito herdava, morto o ascendente, assumia ele o
papel de chefe de linhagem. Era o mais velho ascendente masculino vivo,
cabeça da família e proprietário universal dos bens. Os filhos, portanto mesmo
tendo o chefe de linhagem vida podiam adquirir bens para si, tinham
capacidade patrimonial, talvez por essa possibilidade configuraria
a
terminação do pátrio poder, este podia prolongar-se indefinidamente, mas não
era como em Roma vitalício por natureza66.
O fim o Império Romano acarretou mudanças na sociedade, que passou a
absolver as características dos povos germânicos que invadiram e colocaram fim ao
Império.
Nesse sentido nos diz Santos Neto que “Os direitos do pai quanto a pessoa do
filho sentiram a influência benéfica e civilizadora do sistema germânico, combinado
com os ensinamentos do cristianismo”67.
Já no outro lado da sociedade medieval, que era composto pelos servos,
detentores de mão-de-obra, que não se preocupavam com o stauts social, com o nome
da família ou com a divisão do patrimônio. “Não havia aquela sujeição de fato, aquela
dependência econômica que geralmente agrilhoava os colaterais ao chefe de linhagem.
Assim casando-se e formando uma lar próprio, imediatamente desligava-se o filho do
pátrio poder do pai”68. Entre as classes pobres não se via o rigor da questão financeira,
uma vez que esses laboravam para sobreviver e não conseguiam acumular riquezas.
Assim com o “enfraquecimento do sistema feudal e com a supressão dos privilégios da
nobreza, este último sistema de vida em família veio a prevalecer”69.
3.1.5 Direito Luso-Braslileiro
66
67
68
69
SANTOS
SANTOS
SANTOS
SANTOS
NETO,
NETO,
NETO,
NETO,
1994, P.38.
loc. Cit.
op. cit. p. 39.
loc. Cit.
39
O início da história do Brasil se passou por muitos anos à sombra dos
colonizadores portugueses, tanto que o sistema normativo que incidia sobre nossa
sociedade na época emanava da Coroa: as Ordenações. As primeiras foram as
Ordenações Afonsinas que tinham ainda certa conotação feudal, e as Manuelinas onde
prevalecia traços romanísticos, nela a pessoa do pater detinha todos os “direitos
patrimoniais, com poderes absolutos de gestão e disposição, seguindo o exemplo
romano, é posto em evidência o direito do genitor quanto a pessoa dos filhos”70. Apesar
de ter características romanas essa não a compôs na integra, pois os poderes do pater
eram limitados pelo interesse do Estado, “por isso não se admitiu o direito de vida e
morte , e nem mesmo o poder de julgar os membros da família, pois a havia a
preocupação de preservar o monopólio da Justiça pela Coroa”71.
Em seguida vieram as Ordenações Filipinas, tendo também a sistemática romana
quanto ao pátrio poder. Neste período o poder familiar era conferido exclusivamente ao
pai para “dirigir a educação do filho, fixar a sua condição, administrar seu patrimônio”72
Com o caminhar da sociedade brasileira e sua evolução natural, as Ordenações
Filipinas não condiziam mais com o a realidade popular, isso ocasionou mudanças nas
relações sociais e familiares. Assim a Resolução 31 de outubro de 1831, combinado
com a lei de 22 de setembro de 1828, veio fixar a maioridade em 21 anos,
desvinculando o filho do poder familiar com conseqüente emancipação do filho para
todos os efeitos73.
Pontes de Miranda nos ensina que no Brasil Império, as causas que colocavam
fim ao poder familiar segundo o direito português e brasileiro eram:
a) pela morte do pai, ou do filho; b) pela entrada do pai, ou do filho,
em religião aprovada, c) pelo casamento do filho; d) pela carta de
emancipação, passada por juiz de órfãos, em virtude de escritura de
demissão do pátrio poder, voluntária concedida pelo pai em favor do
filho, quer fosse maior, quer menor; e) pelo exercício de cargos
públicos, se já fosse maior de vinte e um anos; f) pela colação de graus
acadêmicos; g) pela investidura de ordens sacras maiores; h) por
70
SANTOS NETO, loc. Cit.
SANTOS NETO, p. 41.
72
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus
efeitos. 1ª ed. Ed.: Forense, 1977.
73
SANTOS NETO, 1994, P. 42.
71
40
sentença passada em julgado, proferida em ação competente em casos
em que pudesse o pai ser compelido e emancipar o filho.74
E ainda caso:
1º, quando o pai afligia o filho com maus tratos; 2º, quando aceitava
legado ou herança coma a condição de emancipar o filho; 3º, quando
forçava a filha a prostituir-se; 4º, quando enjeitava o filho infante e,
em virtude dessa exposição ou abandono, o filho era criando por
terceiro75
Com a proclamação da República dando início ao Período Republicano
importante foi o papel do dec. 181 de 24 de janeiro de 1890 que “concedeu a viúva o
pátrio poder sobre os filhos do casal extinto, cessando, porém, se convolava novas
núpcias”76. Assim deixava de ser no Brasil o poder familiar uma prerrogativa
unicamente masculina, todavia essa era uma situação fática que por tempos foi ignorada
por conveniências machistas.
Necessitava-se de uma legislação civil que regulasse as relações privadas, pois
muitas delas eram reguladas até então no Código Comercial, desse anseio veio em 1916
o código civil, que Clovis Beviláqua asseverava:
o pátrio poder, segundo o organiza nosso Código civil, não é um poder
discricionário, a que se não oponham os imperativos da moral, as exigências da
vida social orientada pelos ideais da civilização, e os conselhos da higiene, que
a sociedade moderna erige em normas obrigatórias do proceder... O pátrio
poder há de exercer-se dentro das normas ethicas, e no interesse moral do
filho77
Surge então na doutrina jurídica pátria, a noção de interesse do filho, interesse da
criança, dando valoração a esse com pessoa que deve, ser pelo direito protegida.
3.2 CONCEITO
74
MIRANDA, 2000, P. 143.
MIRANDA, loc. cit.
76
PEREIRA, 1977, P. 43.
77
BEVILÁQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
Comentado. Ed. Francisco Alves, 3.ª ed., v. II, RJ, 1928, p. 358.
75
41
Como se observa na história do poder familiar este, nos primeiros tempos em
que se tem noticia, configurava unicamente um poder, a potesta do chefe da família; que
nem sempre era necessariamente o pai da pessoa sobre a qual esse poder era exercido,
as doutrinas já mostram que esse poder possui mais encargos, ou seja, mais deveres do
que propriamente poderes. Com o progresso este instituto veio se desligando, aos
poucos do caráter autoritário, de potestade. Assim “O poder familiar nasce como
instituto do direito privado e evolui, adquirindo, com o passar dos tempos,
características de um direito com conotação social, pois, embora regule relações de
ordem privada, tem o Estado como interventor e protetor dessas relações”78. Em Roma
o poder familiar era uma norma privada, que não tinha sido estipulada pelo Estado
Romano, porém nos dias atuais esse instituto ganha interesse estatal, configurando até
mesmo para a doutrina como sendo preceito de ordem social.
Orlando Gomes aponta que este é na verdade “um direito função, um poderdever, que estaria numa posição intermediaria entre o poder propriamente dito e o
direito subjetivo”79. Já a doutrinadora Maria Helena Diniz nos ensina que “O poder
familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais
relativamente à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados”80. Como nos
instrui os autores o poder familiar se exterioriza em atenção às normas, como um dever
dos genitores para com os seus filhos, mas também como um direito daqueles também
com relação a esses, e com relação a terceiros.
Pontes de Miranda já falava que “O pátrio poder moderno é conjunto de direitos
concedidos ao pai ou a própria mãe, afim de que, graças a eles, possa melhor
desempenhar a sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e
robustecendo-os para a sociedade e a vida. A expressão “poder” tem sentido de
exteriorização do querer, ao de imposição e violência.”81. Assim este instituto também
tem o condão de possibilitar aos pais, qualquer deles, de criarem, formarem seus filhos
como cidadãos a serem inseridos harmonicamente na sociedade.
78
VERONESE, 2005, P. 20.
GOMES, Orlando. Responsabilidade civil no Direito Brasileiro. 2 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 9.
80
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:
responsabilidade civil. Vol. 7. 10 ed. São Paulo: Forense, 1996.
81
MIRANDA, 2000, P. 140.
79
42
É, portanto, o poder familiar segundo Veronese a junção de deveres e poderes
“impostos pelo Estado a ambos os pais, em igualdade de condições, direcionado ao
interesse do filho menor de idade não emancipado, que incide sobre a pessoa e o
patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, protegê-lo e educá-lo”82.
3.3 NATUREZA JURÍDICA
Por visar atualmente o poder familiar em proteger os filhos, Pontes de Miranda
acredita que “o lugar para tratar do pátrio poder, sistematicamente, é no Direito
protetivo”83.
Há autores como Ney de Mello Almada 84, que entendem ser o poder familiar um
múnus público 85, um poder educativo de caráter social, que se faz como um encargo,
uma função “exercido no interesse da prole e da família com a supervisão do Estado,
que chama para si a tarefa de evitar abusos e desmandos”86.
A doutrina italiana, ao tratar da mesma matéria e buscando conclusões, propôs
uma abordagem dicotômica: pôs de um lado a relação entre pais e filhos e, de outro, as
relações dos pais com terceiros, acrescenta dizendo que o poder familiar na relação
entre pais e filhos é um poder-dever instrumental87.
Parte da doutrina atribui ao poder familiar a qualidade de múnus publico,
considerando este um encargo, uma função de interesse publico, porém Santos Neto
comentado sobre tal posição pondera, dizendo que este constitui “elemento básico da
organização familiar e configura, instituto típico de direito de família”, não sendo
apropriado ressaltar com exagero o seu caráter público, que para ele na verdade é
subsidiário. Nesse passo, mesmo havendo interesse estatal na adequada assistência do
menor, o interesse que prevalece é o da própria família 88.
82
VERONESE, 2005, p. 22.
MIRANDA, 2000, P. 141.
84
Apud SANTOS NETO, 1994. p. 57.
85
Vocábulo latino que se traduz por encargo, emprego, dever ou função
que um individual tem de exercer. Quando o encargo é imposto pela lei,
diz-se múnus publico, como, p. ex., a tutela, o serviço militar, a
advocacia de oficio etc. Enciclopedia saraiva do direito. (Coord) do
prof. R. limongi .e 46 . França. São Paulo: saraiva 1977. P.482
86
SANTOS NETO, 1994. p. 58.
87
SANTOS NETO, loc. cit.
88
SANTOS NETO, 1994. p. 59.
83
43
Em se tratando do segundo prisma de enfoque da doutrina italiana citada, que é o
da relação dos genitores com terceiros, ou seja, pessoas que não estão inseridas na vida
familiar, neste sentido, trata-se então o poder familiar, de um direito subjetivo, “É um
direito à própria “função” de pater famílias e também ao exercício dessa função”89.
Com o aspecto de direito subjetivo, essa prerrogativa dos genitores esta protegida da
ofensa de terceiros, assim tem-se a segurança em desempenhar o exercício imperativo
desse poder-dever.
O poder familiar se configura quanto à sua natureza jurídica, “como um instituto
bifronte90: poder-dever instrumental em face dos filhos e direito subjetivo perante
terceiros” 91, é portanto um direito fundamental, quando tem feição de direito subjetivo é
oponível erga omnes, isto é, a todos é dada a obrigação de respeitar esse direito.
3.4 CARACTERISTICAS
Considerando o poder familiar em sua completude, compreendendo assim, sua
natureza, titularidade, exercício, finalidade, enfim sua essência, fora atribuídas a ele
algumas características necessárias a sua compreensão. Portanto trataremos a seguir
dessas características.
3.4.1 Irrenunciável
Sendo o poder familiar um dever dos pais com relação a pessoa dos filhos, não
seria razoável que se permitisse a livre disposição desse encargo. O entendimento da
doutrina tem apontado a irrenunciabilidade como aspecto marcante do poder familiar
como podemos ver na afirmativa de Pontes de Miranda: “o pai e a mãe não podem
89
SANTOS NETO, 1994, p 59.
Diz-se do ato jurídico que ora se apresenta oneroso, ora gratuito.
Com mesmo termo designa-se também o ato que apresenta efeitos entre as
partes e ineficácia perante terceiros. Enciclopedia saraiva do
direito. (Coord) do prof. R. limongi .e 46 . França. São paulo:
saraiva 1977. v1-11. pg 318.
91
SANTOS NETO, op. Cit., p. 60.
90
44
renunciar ao pátrio poder, pois os direitos, que têm, não lhes foram concedidos por
virtude de medida em favor deles, mas em beneficio dos filhos”92.
Segundo Santos Neto93 assevera o nosso direito positivado confere duas
hipóteses aos genitores, de efetivamente renunciar ao poder familiar, em caráter
excepcional, quais sejam: a adoção que acarreta a transferência do poder familiar dos
genitores aos pais adotivos, pois no Estatuto da Criança e do adolescente mesmo não
sendo expressa a renúncia o art. 45 diz que a adoção depende do consentimento dos pais
ou do representante legal do adotando e ainda no parágrafo único fica claro o caráter de
renúncia na anuência dos pais naturais, para ele, pois dispõe esse dispositivo que o
consentimento será dispensado caso os pais naturais tenham sido destituídos do poder
familiar.
A segunda hipótese é a emancipação prevista no artigo 5º, parágrafo único inciso
I do Código civil, que versa sobre a concessão da emancipação pelos pais por vontade
própria, quando esses acharem adequado e o filho for maior de dezesseis e menor de
dezoito anos, pois se menor há a incapacidade, e essa possibilidade é aferida apenas aos
relativamente capazes e se for maior já terá capacidade plena e não estará mais sob o
poder familiar dos pais.
3.4.2 Indivisível
Parte da doutrina tem se posicionado na afirmativa da indivisibilidade do poder
familiar, com razoável aceitação da generalidade. O doutrinador Anísio Garcia Martin
comenta que: “Quanto a indivisibilidade, não pode o instituto ser fracionado, para ser
distribuído entre os progenitores ou com terceiros”94
Santos Neto ao se manifestar sobre a questão de indivisibilidade do poder
familiar a vê de forma contrária, e explica dando o exemplo da guarda, “a guarda dos
filhos é de ordinário, atributo do pátrio poder, mas isso não impede que, como
comumente se verifica no tocante a cônjuges separados ou pais solteiros que não vivem
juntos, apenas um deles detenha legitimamente a posse da prole comum, sem que, por
92
MIRANDA, 2000, P. 174.
SANTOS NETO, 1994, P. 64.
94
MARTIN, Anísio Garcia. Direito do Menor. Ed. Universitária de
Direito, São Paulo, 1988.
93
45
isso, deixe o outro de ser também titular de autoridade paternal” 95. Outro exemplo por
ele citado, é o consentimento dado pelos pais para ao filho menor não emancipado de
casar, ele explica que não implica neste caso em denegação do poder familiar, em
relação aos outros aspectos. Para ele a indivisibilidade está na titularidade do poder
paternal, pois cabe somente ao pai e a mãe, que a detém mesmo com o exercício
limitado. Então a titularidade é indivisível, contudo o exercício pode ser desmembrado,
pois não é aceito que os pais venham passar ou dividir a titularidade do poder familiar
com terceiros.
3.4.3 Intransferível
O poder familiar é atribuído na legislação aos genitores e nos casos de adoção
aos pais adotivos da criança e do adolescente, a esse não é dada faculdade de desfazerse de tal função. Então não podem os titulares livremente dispor, “quer titulo oneroso,
quer a titulo gratuito”96 deste poder-dever nem de suas atribuições a fim de se eximir
por sua conveniência de tais.
3.4.4 Indelegável
O Código de menores de 1979 permitia no artigo 21 a delegação do poder
familiar nos seguintes termos: “admitir-se-á delegação do pátrio poder, desejada pelos
pais ou responsável, para prevenir a ocorrência de situação irregular do menor”, tal
previsão, como sendo esta legislação paternalista, tinha fito de evitar o abandono, a
delinqüência, a vadiagem do menor, uma vez que eram essas situações que regulava.
Todavia o Estatuto da Criança do Adolescente que revogou o Código de Menores de
1979, não reiterando a previsão de tal medida, assim a revogação do poder familiar não
é mais viável no direito atual.
95
96
SANTOS NETO, 1994, P. 68.
SANTOS NETO, op. Cit., P. 70.
46
3.4.5 Imprescritível
Santos Neto se referindo a essa característica diz que “A imprescritibilidade,
sem dúvida, está associada à essência do pátrio poder que, da mesma forma, não esta
sujeito a decadência.” 97. A perda, a extinção do poder familiar é de forma exauliente
prevista em lei, e dentre as possibilidades não está elencada a prescrição e nem a
decadência. Uma das prerrogativas do poder familiar que está prevista no artigo 1.634
incisoVI, que é o direito de reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha, pode ser
exercida sem restrição temporal, podendo ser exercitada a qualquer tempo, não tendo
relevância tempo o qual estejam as crianças com terceiros, e nem tem relevância por
óbvio a data em que os genitores tomaram conhecimento da ilegalidade, e nem se o
filho a que se refira já for maior de idade98.
3.4.6 Temporário
O poder familiar moderno não tem mais o traço da vitaliciedade presente
outrora, a sua duração é temporária. Vigorando “apenas enquanto o filho menor não
atinge a maioridade ou é emancipado. Quando isso ocorre verifica-se o termo final de
sua existência”99. Este termo da titularidade e do exercício do poder familiar previsto
em lei, cessa por conseqüência as prerrogativas e os encargos compreendidos nesse
instituto.
3.4.7 Intangível
Segundo Santos Neto o pode familiar não é um direito intocável, ele aponta que
“a autoridade paternal está hoje, submetida a um verdadeiro controle judicial”100 , pois
97
SANTOS NETO, 1994, P. 72.
SANTOS NETO, loc, cit.
99
Ibidem, 73.
100
SANTOS NETO, 1994, P. 73.
98
47
tem o Estado interesse e dever de guardar o bem estar da criança e do adolescente,
assim sendo quando o poder familiar entra em choque com o interesse destes deve o
Estado intervir, verificando o magistrado que há abuso dos titulares do poder familiar
no exercício desse encargo, deverá atentasse ao interesse do menor e sendo o caso grave
a ponto de ser imperativa medida severa poderá até mesmo suprimir os pais do poder
familiar.
3.4.8 Ordem pública
A razão pela qual se justifica que o Estado interfira no exercício do poder
familiar, com o escopo de velar pelos direitos da criança e do adolescente é que este
instituto “interessa à ordem publica, pois o pátrio poder é uma das bases da família,
forma organizacional primeira que serve de alicerce à sociedade”101. É pelo fato de ser
um preceito de ordem pública que esse poder-dever traz obrigações muito sérias aos
seus titulares, e possui características vinculantes.
3.4.9 Obrigatório
Não é possível aos pais recusar o exercício e a titularidade do poder familiar,
assim como também não cabe aos filhos escolher se estarão sob a tutela deste poder,
uma vez que ele não se pode renunciar, resta exercitá-lo para uns e para os outros ficar
sobre sua autoridade.
A justificativa da obrigatoriedade está justamente ligada ao
interesse à ordem pública, por ser essa a razão de ter caráter de múnus conferido pela
doutrina.
102
Os genitores possuem o dever de dar adequada formação aos filhos, e zelar pelo
interesse destes enquanto estiverem sob sua autoridade. Assim os encargos do poder
familiar não podem ser ignorados, desprezados pelos pais.
101
102
SANTOS NETO, 1994, p 73.
Ibidem, 74.
48
3.4.10 Exclusivo
A Constituição Federal de 1988 inovou o ordenamento jurídico trazendo a
igualdade jurídica, assim o poder familiar é de titularidade e exercício paritário entre pai
e mãe, e apenas esses podem ser titulares dessa função, porém haverá situações em que
não será possível o exercício conjunto de ambos os pais de alguns atributos do poder
familiar, como os casos citados por Santos Neto, em que ocorre viuvez, quando a mãe é
solteira e o pai ignorado, de perda do poder familiar de um dos cônjuges, a adoção de
menor por uma só pessoa, entre outros103.
3.4.11 Personalíssimo
O fato jurídico que dá ao instituto a qualidade de ser personalíssimo é a de que
somente pai e mãe, ou seja, as pessoas que geraram a criança podem ser sujeitos ativos
deste poder, e por uma ficção jurídica essa prerrogativa de pais também pode ser
concedida nos casos de adoção, entretanto o poder familiar é conferido aqueles que
estão no primeiro grau do parentesco de linha reta da ascendência, e apenas esses serão
titulares. Esse vem sendo o entendimento da doutrina abordado no sentido de que
“Somente se pode cogitar de poder paternal em havendo o vinculo de filiação (natural
ou decorrente de ficção legal) a ligar os sujeitos ativos e passivos”104.
Por ser o poder familiar um direito-dever concedido tão somente aos genitores e
aos pais adotivos, a este é dado o status de personalíssimo, pois só poderá considerar-se
nele “investido aquele que desfrutar da qualidade pessoal de pai ou de mãe”105.
3.5 O PODER FAMILIAR NA LEGISLAÇÃO NACIONAL
103
104
105
SANTOS NETO, 1994, P. 74.
SANTOS NETO, loc. Cit.
SANTOS NETO, loc. Cit.
49
Com a nova ordem constitucional trazida pela constituinte de 1988, seguida do
Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 e posteriormente pelo Código Civil de
2002, o poder familiar assim renomeado pelo último diploma citado, adquiriu nova
roupagem, entre as mudanças está a igualdade do exercício entre pai e mãe, a
responsabilização da família, sociedade e Estado, e o reconhecimento as crianças e
adolescentes como sujeitos de direitos.
3.5.1 O poder familiar no Estatuto da Criança e do Adolescente
Os movimentos governamentais e não-governamentais presentes na Constituinte
de 1988, também influenciaram na criação do Estatuto da Criança e do adolescente,
muitas questões referentes à família, à criança e ao adolescente ganharam nova
abordagem com ambas as legislações, pois a sociedade, principalmente a família, exigia
uma regulação normativa diversa da que vigorou por anos no Brasil, precisávamos de
uma legislação que reconhecesse a condição especial da população infanto-juvenil, e,
além disso, instituísse direitos e garantias bastantes para a eficácia dessa normatização
protetiva.
O Estatuto da Criança e do adolescente disciplina o poder familiar nos artigos 20
a 24, ainda denominando-o de pátrio poder, pois é anterior ao Código Civil de 2002,
que introduziu a atual nomenclatura.
Verificaremos em seguida a pertinência dos artigos citados acima.
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
A Constituição Federal no art. 227, §6 traz o mesmo conteúdo, atribuindo a
igualdade de filiação seja qual for o origem desta, proibindo qualquer discriminação a
este estado.
Nem sempre em nossa legislação a igualdade de filiação foi o paradigma, por
mais repulsivo que seja tal idéia, leis anteriores a Constituição regulavam de forma
diversa a filiação, denominando os filhos não concebidos no casamento de ilegítimos,
50
em tempos anteriores chamados também de espúrios, daí então a necessidade de
erradicar tais distinções, trazendo expressamente em lei a igualdade entre os filhos.
Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e
pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer
deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária
competente para a solução da divergência.
Mais uma vez aludindo à Constituição de 1988 que no art. 5º, I traz a igualdade
jurídica entre mulheres e homens, em razão deste status, não poderia ser diferente com o
poder familiar, que será exercido em igualdade pela mãe e pelo pai, dando a
possibilidade de resolução de divergências perante autoridade judiciária.
Tal disposição também é encontrada no art. 1.631 CC/2002, o mesmo artigo no
Código anterior foi modificado pelo Estatuto da Mulher Casada que atribui também à
mulher a titularidade do poder familiar, colaborando com o marido em seu exercício, o
que não colocava nas mesmas condições pai e mãe, outro ponto de desigualdade era o
de que havendo discordância quanto ao exercício deveria prevalecer a decisão do pai,
cabendo a mãe recorrer ao juiz.
As transformações sociais advindas da concentração da população em centros
urbanos trouxeram a importância do trabalho da mulher na economia familiar, para
colaborar com o marido nas despesas domésticas, assim foi determinante para mitigar o
domínio do pensamento patriarcal em que o homem ocupava espaço privilegiado e
controlador dos demais, possibilitando que a mulher adquirisse a posição de sujeito de
direitos. O que não poderia se diferente, pois a mulher na realidade social atual é em
muitas situações a mantedora de sua família, até mesmo em famílias constituídas por
pai, mãe, e filhos. Portanto o parágrafo 5º do art. 226 da CF ao impor e conferir a
mulher e ao homem igualmente os deveres e direitos da sociedade conjugal, reiterou
com justiça, realidade social já vivenciada em nossa sociedade.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos
menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e
fazer cumprir as determinações judiciais.
Sendo a família um dos responsáveis designados pela Constituição Federal para
assegurar proteção integral a criança e o adolescente com absoluta prioridade os direitos
51
nela previstos, juntamente com a sociedade e o Estado, de assegurar. O artigo 229 da
CF em especifico impõe expressamente aos pais o dever, considerados por alguns
constitucionalistas, entre eles Jose Afonso da Silva106, como grave dever de assistir,
criar e educar os filhos menores.
Cabe aos pais ainda nos termos do artigo abordado, a obrigação no interesse do
filho menor, por serem seus representantes legais, de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais, essas podem ser entendidas como sendo principalmente aquelas
referentes as medidas de proteção em que faz jus a criança e também o adolescente
quando segundo o artigo 98 do ECA tiverem seus direitos ameaçados ou violados.
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder.
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a
decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família
de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais
de auxílio.
Com a política de combater a situação irregular da criança e do adolescente o
código de Menores de 1979 retirava o poder familiar dos pais que não tinham condições
financeiras de suprir as necessidades matérias de sua prole, assim punia a criança e os
pais por sua condição de pobreza e ainda suprimindo-os da companhia e convivência
uns dos outros. Com a doutrina da proteção integral, a maneira de enfrentar a falta de
recursos materiais dos pais não mais é a de sancionar a família, e sim de primar por sua
existência, pelo seu desenvolvimento equilibrado, pelo seu progresso rumo à plena
realização de cada individuo que a compõe.
Nessa proteção à criança e ao adolescente, está também inserida a família que é o
local mais adequado em que essas pessoas devem se desenvolver, portanto a pobreza
isoladamente considerada, não enseja a perda ou suspensão do poder familiar, pelo
contrário, detectada tal situação, o poder público deve agir no sentido de ajudar a
família a reverter a situação, adotando medidas para proteção do grupo familiar,
colocando-a em programas sociais e oficiais de auxílio, a fim de promover seu
crescimento econômico.
106
SILVA, Jose Afonso da. Comentários contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 6ªed, 2009.
p. 853.
52
Por ser a família base da sociedade e merecedora de proteção especial do Estado,
segundo o art. 226 caput da CF, a boa intervenção estatal se justifica para conceder a
família “condições mínimas para a criação de seus filhos”107. Assim discorrem muito
bem Munir Cury, Paulo Afonso Garrido e Jurandir Norberto Marçura:
[...] é de rigor esgotar as iniciativas de promoção da família, de modo que a
solução natural preconizada pelo legislador (V. arts. 19 e 25) se efetive nos
casos concretos. A regra visa a proteger os pais pobres, porem diligentes no
cuidado dos filhos. Tem por fio amparar aqueles que lutam com dificuldades,
muitas vezes extremas, mas que não desistem dos filhos. Tutela o interesse dos
pobres em preservar a prole, quando esse interesse é manifestado pelo
inconformismo de quem não se acomoda, de quem não se omite nas tentativas
de propiciar uma vida mais digna aos filhos, de quem aceita as orientações e
oportunidade que necessariamente lhe devem ser ofertadas pelos órgãos de
assistência social.108
Esse dever do Estado de assegurar as famílias de crianças e adolescentes o direito
de estarem e conviverem com seus filhos de forma a se respeitar a dignidade seus
membros, encontra também amparo na Convenção Sobre os Direitos da Criança, no art.
19, in verbis:
ARTIGO 19
1. Os Estados Partes adotarão todas as medidas legislativas, administrativas,
sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as
formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus
tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob
a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa
responsável por ela.
2. Essas medidas de proteção deveriam incluir, conforme apropriado,
procedimentos eficazes para a elaboração de programas sociais capazes de
proporcionar uma assistência adequada à criança e às pessoas encarregadas
de seu cuidado, bem como para outras formas de prevenção, para a
identificação, notificação, transferência a uma instituição, investigação,
tratamento e acompanhamento posterior dos casos acima mencionados de
maus tratos à criança e, conforme o caso, para a intervenção judiciária.
107
108
VERONESE, 2005, P. 65.
CURY, apud VERONESE, 2005, P.66.
53
Como dito deve o poder público propiciar a família condições para que ela possa
adequadamente formar seus integrantes em especial as crianças e adolescentes, assim o
descumprimento dos pais do dever de sustento para com os filhos por falta ou carência
de recursos financeiros por si só não é autorizador da supressão do poder familiar, sendo
essa omissão involuntária e justificada.
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente,
em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem
como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a
que alude o art. 22.
A suspensão e a perda do pode familiar só poderá ser decretada com a devida
observância do procedimento contraditório, assim é consagrado tal princípio na
Constituição Federal no art. 5º, LV, garantindo “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes”, as medidas de extrema privação do poder familiar poderão
ser, sendo verificado um dos casos previstos no art. 22 e na legislação civil, ou seja, não
é um procedimento compulsório, não se tomará obrigatoriamente as medidas, o juiz
competente observará se atitude é a mais adequada a ser tomada e assim atendendo o
melhor interesse da criança e do adolescente decidirá sobre a aplicação da medida ou se
lidará com o problema com os filhos no seio de sua família, adotando outras medidas
previstas no art. 129 ECA.
As situações que autorizam a perda ou suspensão do poder familiar são além do
descumprimento injustificado dos deveres e obrigações imposto no art. 22 do ECA,
quais sejam, o sustento, a guarda a educação dos filhos e a obrigação de cumprir e fazer
cumprir as determinações judiciais, ressalvado quanto ao dever de sustento a previsão
do art. 23; e as situações previstas nos arts 1637 e 1638 do Código Civil.
3.5.2 O poder familiar no Código Civil de 2002
54
O instituto do Poder Familiar, assim denominado pelo novo Código Civil de
2002, está disciplinado nos arts. 1630 a 1638 e 1689 a 1693. Artigos esses que
passaremos a estudar em seguida:
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
O poder familiar é instituto do direito civil de característica temporária, logo sua
duração não se perpetuará no tempo, como verificado em outrora, mas será exercido
pelos pais enquanto os filhos forem menores de dezoito anos. Assim sendo o filho que
atingir a maioridade civil não estará mais sobre o poder familiar dos pais.
Os pais conjuntamente são titulares e obrigados a exercer o poder familiar,
quando não houver algum fator que impossibilite tal titularidade e exercício, como a
perda ou suspensão do pátrio poder, ou quando o casal está separado e o exercício de
um deles fica limitado.
O artigo 227, § 6º, da Constituição de 1988, consagrou a igualdade da filiação, e
assim de direitos entre filhos concebidos ou não na relação de casamento, ou adotivos,
neste passo a norma constitucional pôs fim a discriminação feita por tempos em nosso
país com relação aos filhos que não nasciam do casamento de seus pais, e por isso eram
penalizados, sendo mantidos a margem social e do convívio e reconhecimento de seus
genitores.
Assim essas pessoas que possuíam filhos à época chamados “bastardos”, ou seja,
fora da relação de casamento, seja por adultério ou quando ainda não casados,
enjeitavam os filhos para encobrir sua conduta reprovável. Nesse contexto as penas
recaiam somente sobre os filhos, pois não tinham o amparo de seus pais e não
desfrutavam dos direitos de filhos, como por exemplo, os direitos sucessórios, assim é
acertada e justa a igualdade da filiação.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, acompanhando a orientação traçada
pela Constituição Federal, no art. 20 estabeleceu que “os filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. O que novamente
foi dito pelo art. 1596 CC/2002.
55
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar
aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com
exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
A matéria regulada nesse artigo também é tratada pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente no art. 21, ambas as legislações sofreram a influência da Constituição
Federal que em seu art. 226, §5º prevê a igualdade de direitos e deveres da mulher e do
homem perante a sociedade conjugal, assim não há mais em que se falar em distinções
previstas em legislações anteriores em que se conferia a um dos cônjuges
individualmente a titularidade e/ou o exercício do poder familiar, pois a disposição
constitucional é expressa e de incontestável validade jurídica, sem prejuízo da validade
social.
Havendo, portanto alguma divergência com relação ao exercício do poder
familiar, qualquer dos pais, poderá se valer do Judiciário para dirimir a controvérsia,
pode parecer óbvia tal disposição, mas antes da nova ordem constitucional e legal
vigente, havia disposição contrária, pois por tempos o exercício do poder familiar era
conferido somente ao pai, posteriormente, foi dado a mãe esse direito, mas em
colaboração com o pai, o qual tinha sua vontade prevalecida havendo discordância no
exercício, esse avanço, como não deixou de ser, foi introduzido pelo Estatuto da Mulher
Casada de 1962 (Lei 4.121/62) que também autorizava a mãe que se fazia insatisfeita
com a decisão do marido poderia recorrer ao juiz para esse por fim ao conflito.
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não
alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos
primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
O vínculo que une pais e filhos não é vinculado à relação que une pai e mãe,
essa associação já gerou muitas constrangimentos aos filhos que foram discriminados
por ocasião da situação jurídica que envolvia seus pais. Hoje o entendimento é o de que
não havendo mais ligação jurídica ou afetiva entre os pais, em nada mudará a relação
destes com seus filhos, uma vez que naturalmente continuarão sendo pais daqueles. O
fato de pai e mãe não serem mais um casal não muda para ambos a titularidade do poder
familiar em face dos filhos, nem altera as obrigações advindas dessa situação,
56
prevalecendo também a atribuição do exercício do poder familiar para os dois, assim
havendo conflito, este poderá ser dirimido com prevê o parágrafo único do artigo 1631
Código Civil.
Havendo a separação judicial, o divórcio ou a dissolução da união estável, e
ficando um dos pais com a guarda do filho, não quer dizer que ao outro, não será
conferido o exercício do poder familiar, e nem mesmo que não detenha mais sua
titularidade, apenas a guarda e companhia do filho terão uma restrição quanto à
conveniência deste genitor de exercê-la em qualquer momento e a qualquer período, isto
é, não será na hora em que este quiser nem perdurará o tempo que achar oportuno, pois
havendo desacordo quando a isso, o juiz fixará os dias e a duração das visitas.
Além deste artigo o novo Código Civil trouxe outros que tratam da relação entre
pais e filhos que não se modifica quando aqueles não mais estão em comunhão
conjugal, esses artigos visam a permanência das obrigações advindas do poder familiar
mesmo quando não há mais possibilidade de manutenção da união dos pais, assim os
artigos 1579, 1588 e 1.589, prevêem respectivamente que o divórcio não modifica os
direitos e deveres dos pais com relação aos filhos, assim nova união concebida por
qualquer dos pais não importará em restrições a esses direitos e deveres; que novas
núpcias da mãe ou do pai não os fazem perder o direito de terem consigo os filhos, que
só poderão lhes ser retirados por mandado judicial, comprovando que os filhos não são
tratados convenientemente; e o pai ou a mãe , em cuja guarda não estejam os filhos,
poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro
cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Extrai-se destes dispositivos que somente em face de decisão judicial será modificado o
poder familiar e a relação de pais e filhos.
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo
da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao
menor.
A disciplina específica do reconhecimento da filiação no Código Civil está nos
artigos 1607 a 1617, que tratarão dentre outros temas do caráter irrevogável do
reconhecimento, de como este se dará, do momento em que poderá ser feito, da guarda
do filho após o reconhecimento, a impossibilidade de impor condições e termos, em fim
aborda o tema de forma geral. A matéria também pode ser encontrada nos arts 26 e 27
57
do Estatuto da Criança e do Adolescente que não é tão extensa quanto no Código Civil.
A Lei 8560/92 da investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento, é
também outra legislação que regula o assunto.
Tendo a mãe de filho não reconhecido pelo pai, ou que este seja ignorado,
alguma impossibilidade de exercer o poder familiar, seja por não ser capaz civil ou
financeiramente, por estar suspensa ou destituída de tal, ou por simplesmente não ser
conhecida, dar-se-á a criança ou adolescente tutor para amparar, representar ou assistilos.
Caso ambos os pais venham reconhecer o filho e não houver acordo sobre a
guarda deste, ela será atribuída a quem melhor atender seus interesses, como preleciona
o artigo 1612 Código Civil.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos
pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua
idade e condição.
O artigo vem elencar não de forma exauliente os deveres dos pais para com seus
filhos, que são oriundos da relação de filiação. Por ser o Estado um dos responsáveis da
proteção as crianças e adolescentes e assim interessado no respeito dos direitos destes,
ele impõe deveres aos pais, também solidários nessa responsabilidade, como por
exemplo no inciso primeiro, o dever de criação e educação dos filhos menores de idade,
sob pena de sofrerem sanções civis e penais pelo descumprimento desses deveres. Nesse
sentido diz Veronese “Por ser imposto pelo Estado, cabe a este a tarefa de fiscalizar o
exercício legal dos mesmos” 109.
A Constituição Federal de 1988 ao responsabilizar família e Estado
conjuntamente com a sociedade pela proteção dos direitos da criança e do adolescente
109
VERONESE, 2005, P. 30.
58
determinou em seu art. 227, caput, e no art. 226, §8º a esses cabe assegurar aos sujeitos
de direitos com prioridade absoluta o acesso aos direitos nela expressos, vejamos os
inteiro teor destes dispositivos, in verbis:
Artigo 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocálos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
Artigo 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que
a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações.
Fazer jus ao dever de educar os filhos, deve ser entendido como “todo o
empenho dos pais em formar emocionalmente e cognitivamente os filhos, incutindolhes valores para uma vivência harmoniosa em sociedade”110. É reconhecida a
importância do tema tratado no inciso primeiro, pois nele é compreendida a essência dos
deveres e direitos dos pais para com seus filhos.
Pelo fato deste artigo dispor sobre o exercício do poder familiar não entraremos
em detalhes nesta oportunidade, pois iremos fazê-lo em seguida ao discorrer sobre esse
tópico.
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Com demonstrado pelas características do poder familiar, ele é “por sua
natureza, um complexo de direitos e deveres intransferível, irrenunciável, imprescritível
e indisponível, não podendo ser objeto de simples abandono ou de transferência, salvo
110
VERONESE, 2005, P.31.
59
neste último caso, por determinação judicial”111. A lei, portanto prevê as hipóteses em
que este se extinguirá, ou não produzirá mais efeitos para uma das partes.
A morte de ambos os pais extingue o poder familiar destes para com o filho,
fazendo-se necessária a nomeação de tutor ao filho, porém se um dos genitores estiver
vivo caberá a este com exclusividade o exercício e a titularidade do poder familiar.
A emancipação também é uma das hipóteses de extinção do poder familiar, pois
antecipa a maioridade civil dando ao filho plena capacidade de exercer os atos da vida
civil sem precisar do auxilio legal dos pais. Pode decorrer tanto da vontade dos pais
detentores do poder familiar, como por determinação judicial ou da lei112.
A
emancipação
via
de
regra
é
irretratável,
contudo,
“quando
for
manifestadamente maliciosa, visando o afastamento dos deveres do poder familiar, deve
ser anulada por dolo, isto porque a concessão em pauta, como qualquer ato jurídico, é
passível de anulação nas hipóteses previstas em lei”113
Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união
estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao
poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou
companheiro.
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai
ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.
Essa concepção foi inaugurada pela Lei 4.121/62, o Estatuto da Mulher Casada,
modificando assim o ordenamento jurídico que atribuía em situação idêntica a
estipulada neste artigo, a perda do poder familiar à mãe, e somente a ela, pois na mesma
situação o pai não perderia os direitos com relação a pessoa dos filhos, a mãe só
recuperaria o poder familiar de viesse a ficar viúva114.
O artigo, contudo é expresso, um novo casamento ou união estável da mãe, ou
do pai não modifica a relação de poder familiar entre eles e seus filhos concebidos em
relacionamentos anteriores, e o atual companheiro ou cônjuge não tem direito de
interferir quando ao exercício deste direito.
Essa garantia acertadamente, por uma questão de lógica e equidade, é estendida
a mãe ou pai solteiros, que se casarem ou constituírem união estável.
111
112
113
114
VERONESE,
VERONESE,
VERONESE,
VERONESE,
loc. Cit.
2005, P.37.
loc. Cit.
2005, P. 40.
60
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a
eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar,
quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai
ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena
exceda a dois anos de prisão.
O artigo estabelece hipóteses, que de acordo com a gravidade da conduta dos
pais, são ensejadoras da suspensão do poder familiar, veja que trata-se de suspensão,
não há que se falar até o momento em supressão deste poder-direito. Há outras
previsões no mesmo sentido no Estatuto da Criança e do Adolescente, o art. 24
combinado com o 22 versam sobre a suspensão, pelo descumprimento injustificado das
determinações judiciais, também no Código Penal há previsão da limitação do poder
familiar como efeito da condenação 115.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Essa é a medida mais gravosa que o nosso ordenamento jurídico civil, adota com
relação ao poder familiar, assim sendo ela será aplicada aos atos mais graves de lesão as
obrigações legais impostas aos pais, ou seja, aos pais que não fizerem frente aos deveres
advindos do poder familiar e praticar atos ofensivos à integridade física e moral do filho
e pela reiteração das condutas que ensejam a suspensão 116.
Com diz expressamente o artigo tal medida só será tomada em face de decisão
judicial, por ser tão drástica e causar efeitos com mesmo adjetivo a vida da criança ou
do adolescente, somente por decisão apreciada pelo Poder Judiciário é que perderá o pai
ou a mãe o poder familiar. Segundo Antonio Cezar Lima da Fonseca
115
116
VERONESE, 2005, P.43.
VERONESE, loc. Cit.
61
trata-se de medida gravosa, antipática, mas tantas vezes necessária, que atinge
os direitos mais elementares da pessoa humana: atinge o direito da
personalidade (porque pode haver adoção até a troca do nome da criança);
atinge o Direito Natural da pessoa, da constituição da prole e de origem; atinge
o direito dos pais de criarem e terem consigo os seus filhos (art.384 e incs.,
CC); atinge o direito do filhos de serem criados e educados no seio de sua
família natural (art. 19, ECA). Enfim, a ação deve ser pensada, só utilizada
como ultimo recurso ( a ultima ratio, como dizem os penalistas) contra o mau
desempenho (causa culposa) dos pais em relação aos seus filhos117
Decretada a perda do poder familiar a um dos genitores não significa que essa
alcançará também o outro, nesse sentido Veronese fala que “A destituição poderá
atingir apenas um dos pais, como ambos e, ainda, excepcionalmente, restringir-se a um
só dos filhos, quando o ilícito não afetar também os outros”118. Entanto perdendo um
dos pais a titularidade e o exercício do poder familiar o outro ficará exclusivamente com
o encargo.
3.6. EXERCICIO DO PODER FAMILIAR
A forma de exercer as obrigações atribuídas aos responsáveis pelo poder
familiar, é verificada em níveis de cunho pessoal, moral e patrimonial, pois se os pais
têm direitos e deveres com relação à pessoa dos filhos os têm também no tocante aos
bens destes119. Nesse sentido Yussef Said Cahali, preleciona que “existe um Direito
Pessoal da Família, onde há uma preocupação em torno de relações eminentemente
personalíssimas – relações estas que seriam de cunho acentuadamente moral -, e há uma
Direito Patrimonial de Família, cuidando de relações que seriam de ordem meramente
patrimonial”120
117
FONSECA apud VERONESE, 2005, P. 43-44.
VERONESE, 2005, P. 44.
119
SANTOS NETO, 1994, P. 107.
120
CAHALI, Yussef Said. Direito pessoal da família. In: Revista do
advogado, n. 20, MAR. 1986. Associação dos Advogados de São Paulo,
p36-45.
118
62
3.6.1 Deveres e Direitos dos Pais
O instituto do poder familiar, como visto, não mais possui a característica de
autoridade absoluta dos pais quanto aos filhos, e sim como um instituto de duas faces,
sendo uma delas a autoridade dos pais para com os filhos, mas também como um dever,
uma responsabilidade daqueles frente a esses, assim é o poder familiar um poder-dever.
O artigo 1634 do Código Civil traz os deveres impostos pelo Estado legislador aos pais
perante seus filhos, diz o comando do artigo que compete a eles tais deveres elencados
nos incisos I ao VII.
Iremos então verificar como esses deveres e direitos são regulados pela
legislação e vistos pela doutrina, todavia não abordaremos esses em sua plenitude, mas
sim apenas os mais pertinentes ao tema.
3.6.1.1 Criação
O inciso I do artigo 1634 do CC impõe a responsabilidade aos pais de dirigir a
criação e educação aos filhos. “O dever de educar implica no atendimento das
necessidades intelectuais e morais”
121
dos filhos, dando a esses a oportunidade de se
desenvolverem intelectual e moralmente, já o “encargo de criar abarca a obrigação de
garantir o bem estar físico do filho, proporcionando-lhe sustento, resguardando-lhe a
saúde e garantindo-lhe o necessário para a sobrevivência”122.
A razão para a qual se impõe aos pais o dever de criarem sua prole é a de que
eles satisfaçam as necessidades físicas e biológicas da criança ou adolescente, enquanto
a razão do dever de educar é que os pais velem pela formação profissional, moral e
cidadã dos filhos, contudo tais deveres têm pontos de intersecção, pois ao exercer esses
deveres um incidirá no outro e ambos se complementarão a ponto de um não poder ser
exercido sem o outro, sem o auxílio do outro, pois ambos têm a mesma finalidade, que é
formar integralmente o filho para que este se torne um adulto, um cidadão, um
121
122
SANTOS NETO, 1994, P. 108.
SANTOS NETO, loc. Cit.
63
profissional por completo, com satisfação nos aspectos psicológicos, sociais,
intelectuais e até relacionados à saúde dessa pessoa.
Valiosa é também a lição de Carlos Silveira Noronha ao discorres sobre o dever
de criação:
O dever de criação, por se constituir numa conseqüência natural da
paternidade e da maternidade, recebe uma especial tutela da ordem
jurídica, que o prefigura em primeiro lugar no elenco de deveres dos
genitores. Neste se incluem todos os meios matérias necessários ao
desenvolvimento do menor, tais como os deveres de alimentação, e
moradia, de preservação da saúde, de vestuário, de acautelamento de
acidentes, de ensejar um convívio harmônico e respeitoso etc., de
modo a propiciar aos filhos um crescimento saudável, visando a
chegar na idade adulta habilitada a dirigir sua pessoa e a administrar
seus bens com proficiência e segurança123
É evidente que o exercício destes deveres pressupõe recursos financeiros, pois a
criação e a educação de uma pessoa requer gastos, assim os pais devem ter condições
financeiras suficientes para suprir tais gastos. O Estatuto da Criança e do Adolescente
no artigo 23 dispõe que: “A falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou suspensão do pátrio poder.” Não havendo os pais, condição
financeira para custear a criação e educação dos filhos, essa carência por si só, não
justifica imposição de restrições ou supressão do poder familiar, o Estado deverá inserir
essa família em programas oficiais de auxílio.
Esta regra para Santos Neto é aplicável, nos casos em que a penúria vivida pela
família, decorra da infelicidade dos pais, ou seja, sem que os genitores tenham
concorrido indiscriminadamente para caracterização de tal situação. Assim o autor nos
chama atenção para um fator social relevantemente presente em nossa sociedade,
dizendo que “A pobreza é um fato real, inelutável e impossível de ser ignorado. E,
muitas vezes, dele os pais são tão vitimas quanto os filhos” 124. Portanto cabe ao Estado
intervir, pois é o garante de toda a população pela essência de sua existência que se
justifica para amparar a nação, como de fato é sua finalidade social.
Se os pais, portanto dão causa conscientemente ao infortúnio econômico da
família, fica demonstrada a falta de cuidado com os filhos, assim é justificada e
necessária à intervenção do juízo competente.
123
124
NORONHA apud VERONESE, 2005, P 30-31.
SANTOS NETO, 1994, P. 1O8.
64
3.6.1.2 Sustento
O encargo de prover as necessidades matérias do filho esta compreendido
também no dever de criação, pois compete aos pais zelar pela vida da sua prole, e a
alimentação, o vestuário, a saúde são elementos inseridos nesse conceito. Esse encargo
advém do poder familiar, isto é, do vínculo de filiação, de ser mãe, pai e filho, um para
o outro perdura até quando a lei determinar, ou seja, até a maioridade, ou sobrevinda
outra forma de termo do poder familiar, porém a obrigação genérica de prestar
alimentos pode recair sobre os pais em se tratando de filho maior, aqui, contudo não é
justificada pelo poder familiar, o argumento legal é diverso, o filho deve demonstrar
estado de necessidade em ser alimentado e os pais devem ter condições econômicas de
ministrar-lhes os alimentos125.
É, entretanto clara a distinção entre o dever de sustento imposto pelo poder
familiar e o dever genérico de alimentar, pois este último tem caráter relativo, já a
obrigação oriunda do poder familiar é segundo Santo Neto126 absoluta, não justificando
a precariedade da condição econômica dos genitores de exonerá-los deste encargo, que
subsistirá enquanto durar o poder familiar.
No entanto, mesmo os pais que estejam com o exercício do poder familiar
mitigado não ficarão exonerados do dever de sustentar seu filho, o que não poderia ser
de outra maneira, pois, se não subsistisse essa obrigação, a perda do poder familiar não
teria caráter punitivo, e sim premiaria os infratores, livrando-os do da obrigação que
descumpriram. A medida, entretanto, visa privá-los de prerrogativas, dos direitos e não
desvencilhá-los, apartá-los das responsabilidades.127
No tocante aos pais separados, os deveres para com o filho, e por óbvio também
os direitos, não são alterados pelo divórcio, assim como pela separação e dissolução da
união estável, o art. 1.579 deixa tal afirmativa bem evidente.
3.6.1.3 Educação
125
126
127
SANTOS NETO, 1994, P. 109.
SANTOS NETO, loc. Cit.
SANTOS NETO, loc. Cit.
65
Essa atribuição do poder familiar é sublime e única, pois traz por excelência a
essência do significado de ser mãe e pai de um filho, é desenvolvendo essa prerrogativa
que os pais demonstram afeição, respeito, bem-querer para com os filhos, e cumprem
papel de suma relevância para a sociedade. Esse poder-dever “se prende ao atendimento
das necessidades intelectuais e morais da criança, propiciando-lhe condições de avanço
e desenvolvimento nesses campos” 128, assim é o dever de orientar o filho, transmitindoo experiências e ensinamentos para que melhor possa viver em sociedade com respeito e
dignidade.
É uma responsabilidade grave impostas pelo Estado legislador aos pais, porém é
talvez a mais bela, a que mais exige a competência deles, no sentido de exigir-lhe maior
atenção, afeto, compreensão, paciência, perseverança. Aos pais também é devido
fiscalizar a conduta do filho, a fim de agir tempestivamente quando este estiver em
iminente perigo, inclusive resguardando-o de influências maléficas e de companhias
inadequadas129.
Outro aspecto relevante no dever de educação é o empenho dos pais em
proporcionar à prole de acordo com suas limitações, a formação profissional, ou seja,
mesmo que a família não possua condição econômica alta, os pais devem procurar
meios de assegurar aos filhos acesso a educação formal, que é oferecida pelo poder
público, o que feriria esse direito dos filhos e ocorreria em descumprimento do dever
dos pais, é negligenciar o acesso dos que estão sob sua tutela, à cultura, às
oportunidades de instrução escolar, de profissionalização, enfim de ceifar o
desenvolvimento intelectual e social da criança ou adolescente.
Há um dito popular que diz que os pais devem criar o filho para o mundo, é
sábio esse dito, pois o ser humano é por natureza livre, e possui desejo de alçar vôos
maiores dos que já experimentou, daí a importância da orientação da família, sobretudo
dos titulares do poder familiar, em empenhar-se pela boa formação, inclusive moral
daqueles que estão sob sua responsabilidade, bem como prepará-los para a vida em
sociedade, para o mundo que os espera.
O dever de educação é um dos mais relevantes atributos do pátrio poder. Pois,
nesse dever pode ser verificado o exercício de outros, e as referências que a criança ou
adolescente receber nesse período de sua educação, provavelmente irão influenciá-lo e
acompanhá-lo por todo decorrer de sua vida.
128
129
SANTOS NETO, 1994, P. 113.
SANTOS NETO, 1994, p. 113.
66
3.6.1.4 Direito de exigir obediência e respeito
Para melhor exercer o dever de criar e educar os filhos é conferido aos pais o
direitos de exigir que os filhos lhes prestem obediência e respeito, outrossim, o poder
disciplinar dos genitores, provem também do direito dos pais de exigir que os filhos lhes
prestem obediência, disposto no artigo 1634, VII do CC, que assegura aqueles essa
competência.
Este dever de respeito e obediência dos filhos aos pais, não veio porém da mente
humana há tempos ele coexiste com a humanidade vindo de um mandamento divino,
religioso, precisamente disposto no antigo testamento no decálogo mais conhecido com
os dez mandamentos que diz “Honra teu pai e tua mãe, para que teus dias se
prolonguem sobre a terra que te dá o Senhor teu Deus”130 que foi reiterado com a nova
aliança no novo testamento.
Nesse passo como a legislação assegura aos pais o direito de exigir
comportamento compatível com obediência e respeito, com fundamento no inc. VII do
art. 1634 CC/2002, daqueles que estiverem sujeitos ao seu poder familiar. Pois “Sem a
obediência e o respeito dos filhos, difícil seria imaginar um exercício profícuo do pátrio
poder, notadamente no respeitante à educação e à formação deste últimos” 131. Trata-se
de uma contrapartida conferida pelo legislador aos genitores para suportar os encargos
do poder familiar, assim visa viabilizar a ascendência dos sobre os filhos para proverlhes a educação e orientá-los.
3.6.1.5 Correção
O direito-dever de corrigir os filhos, “consiste na faculdade que o ordenamento
jurídico confere aos pais de castigar moderadamente os filhos quando estes se afastarem
do caminho correto, para trazê-los de volta a ele”132, tal afirmação não está
expressamente prevista em lei, entretanto justifica-se com base no art. 1.638, I que traz a
130
131
132
BILBIA SAGRADA, livro de êxodo capitulo 20, versículo 12.
SANTOS NETO, 1994, P. 130.
Ibidem, P. 114.
67
previsão de perda do poder familiar, por castigar imoderadamente o filho, assim o artigo
estaria permitindo o castigo moderado, que para Santos Neto é inerente ao empenho da
boa educação, essa posição encontra azo na autoridade moral dos pais, que pode ser
demonstrada por meio de advertências, limitações e em casos extraordinários, por
derradeira alternativa correção física moderada.
Sendo imposto aos pais o dever de dar boa formação moral aos seus filhos e
assegurado o direito de exigir-lhes obediência, dispõem então do poder de disciplinar
em favor destes próprios para que seja construída sua boa formação, moral, física, social
e intelectual. Assim “É reprovável o comportamento do titular do pátrio poder que se
omite diante do erro de quem está sujeito a sua autoridade”133, pois “É indispensável
que a falha seja apontada e corrigida, com a devida admoestação, admitindo até o leve
castigo corporal, para que o comportamento não se torne rotineiro e o menor desenvolva
adequadamente a noção de certo e errado”134.
Portanto a correção não deve ser vista apenas com os olhos da punição, do
castigo, e sim como ferramenta para moldar o comportamento, a conduta, o caráter da
criança ou adolescente, para que se chegue o mais próximo do adequado, do saudável,
do digno, pois uma criança que cresce sem limites, sem conhecer e respeitar o outro,
poderá se tornar um problema a seus pais e no futuro para a sociedade.
Por ser o direito de correção relacionado com o exercício do poder-dever de
educação, deve fazer parte da relação entre pais e filhos atendendo o interesse destes, no
entanto a correção deve estar dentro da razoabilidade e encontrar limites nos direitos
conferidos as crianças e adolescentes, pois os direitos e deveres atribuídos aos pais
visam proporcionar a melhor forma destes de formarem seus filhos, nesse contexto os
arts. 15 a 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõem sobre os direitos da
criança e do adolescente como o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como
pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis,
humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis, o direito ao respeito que
consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do
adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos
valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais, esses direitos devem se
respeitados pelos pais em primeiro lugar, pois esses são os maiores interessados no
bem-estar de sua prole.
133
134
SANTOS NETO, 1994, P. 131.
SANTOS NETO, loc. Cit.
68
Assim a tarefa incumbida aos pais decorrente do poder familiar não é leve nem
amena, pois exige equilíbrio, bom senso, amor, solidariedade, virtudes essas não
encontradas com facilidade nas pessoas, assim o estado de maternidade e paternidade
deve acarretar no mínimo uma proveitosa reflexão nos pais para que se atentem a essas
qualidades ao lidar com seus filhos. Como nos chama atenção o artigo 18 do ECA “É
dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de
qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.
Assim cabe aos pais a sabedoria, o discernimento de na oportunidade de corrigir seus
filhos, não fazê-lo de forma a desumana, aterrorizante, ou que o exponha a
constrangimento perante terceiros, pois se deve respeitar a dignidade dessa pessoa
humana, mesmo quando esta precise de punição.
3.6.1.6 Direito de exigir a prestação de serviços próprios de sua idade e condição
O inciso VII do artigo 1.634 do CC, trata de prerrogativa dos pais de exigir que
os filhos lhes prestem serviços próprios de sua idade e condição, esses serviços são
aqueles realizados no ambiente doméstico, para que o filho possa colaborar em parte nas
tarefas de casa feitas em prol da família.
Os serviços que se refere esse artigo, não têm natureza empregatícia, é uma
atividade de colaboração com a família, imposta aos filhos pela lei, deste modo eles não
podem requerer remuneração pelo serviço prestado135. Porém como a finalidade de tal
dispositivo é educativa, pois contribui para a formação saudável da personalidade da
criança ou adolescente, assim a obrigação do filho de prestar serviços condizentes com
sua idade e condição, dará a este, introdução de conceitos importantes a serem
amadurecidos e utilizados em toda sua vida, como responsabilidade. Laborar para o bem
comum do grupo, solidariedade, o que cria identidade com as outras pessoas da família
e fortalece os laços de cuidado um com os outros.
Boa colocação a respeito fez Clovis Beviláqua, ao dizer as seguintes palavras:
“uma das formas de educação é habituar a creança ao trabalho compatível com sua
edade. Além disso, trabalhando para os paes, os filhos sentem que a sua parte na vida
não é feita somente de direitos. Competem-lhes, também deveres. E é com essa troca de
135
SANTOS NETO, 1994, P. 131.
69
serviços recíprocos que mais se apertam os laços affectivos da família”136. A família
que divide as tarefas, os problemas, as alegrias, que partilha os momentos da vida entre
os membros, fortalece os vínculos entre eles e ajuda a criança e o adolescente a adquirir
e desenvolver características positivas, adequadas para se relacionar com os membros
da família e com outras pessoas fora desse ambiente.
Para se exigir serviços do filho, deve-se atentar, com impõe o artigo, à idade e a
condição da criança ou adolescente, entretanto a atividade incumbida deve ser
compatível com a capacidade destes de desempenhá-la, uma vez que a norma visa evitar
que os filhos pequenos sejam expostos a serviços impróprios para sua idade.
A tarefa atribuída ao filho, não pode ser incompatível com as habilidades já
desenvolvidas e nem excessivamente dispendiosa para ele, da tal modo que se furte da
finalidade de formação da personalidade do filho, ou o prejudique na saúde e em outras
atividades, como o estudo, por exemplo.
Mais uma vez aqui o poder familiar exige dos pais, razoabilidade,
discernimento, para considerar as limitações, físicas, psicológicas e até social do filho
ao lhe incumbir alguma atividade.
Abusar do poder familiar é não cumprir a finalidade deste, não buscar a proteção
e o melhor interesse do filho, como nos mostra o art. 1637 do CC/2002. Igualmente
sofrerão repreensão da lei os genitores que impuserem aos filhos atividades contrarias à
moral e aos bons costumes ou que lhes prejudiquem aos estudos e inflijam os direitos
conferidos pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Tais medidas repressivas poderão ser adotas sem prejuízo das sanções previstas
no art. 136 do CPB, uma vez que quem expor o filho a serviço manifestadamente
impróprio ou excessivo poderá ser responder penalmente, por tal ato.
3.6.1.7 Cumprimento de determinações judiciais
O art. 22 do ECA, incumbe aos pais, de no interesse dos filhos menores,
“cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. Veja que as decisões do Poder
Judiciário vinculam as partes a que se referem, todavia com relação ao poder familiar os
pais têm o dever de fazer com que se cumpram a essas decisões no que tange aos filhos.
136
BEVILÁQUA, 1928, p. 360.
70
No melhor exercício desta atribuição os pais deverão, promover a efetivação das
decisões judiciais pelos meios que tiverem ao seu alcance, fiscalizando seu
cumprimento, e comunicando a autoridade judiciária irregularidades. No mesmo
Estatuto da Criança e do Adolescente no art. 24, há previsão de punição dos
responsáveis que deixarem de cumprir injustificadamente com esse dever, pois é
considerada falta grave, de modo a gerar suspensão ou, até, a perda do poder familiar.
3.6.1.8 Guarda
A guarda é incumbida aos pais legalmente pelo inciso II do artigo 1634 CC, que
dar a estes a competência de ter os filhos em sua guarda. Orlando Gomes conceitua este
instituto colocando os elementos que este confere aos pais no exercício deste encargo do
poder familiar, assim para:
A guarda é simultaneamente um direito e um dever dos pais. Como direito,
compreende o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua
conduta nas relações com terceiros. Pode reclamar o filho de quem ilegalmente
o detenha, proibir-lhe a convivência com determinadas pessoas, impedir que
freqüente determinados lugares ou pratique certos atos, e até que mantenha
correspondência que julgue inconveniente aos seus interesses. 137
Tem também a guarda a face de responsabilidade conferida ao guardião de zelar
pela criação, orientação e vigilância da criança ou adolescente que esteja sob proteção
legal.
A guarda é entendida pela doutrina com é um dos predicados mais importantes
do poder familiar, ela possibilita ao responsável agasalhar, encobrir a criança ou
adolescente de cuidados e proteção, pois os genitores tendo os filhos sob sua guarda
poderão mais eficientemente protegê-los dos males físicos ou morais que possam vir a
afetar-lhes. “Com tal proximidade, podem os pais exercer mais efetivamente o dever de
vigilância sobre a conduta dos filhos no ambiente familiar e no convívio social externo,
pois tem melhores condições de aferir o comportamento da criança e do adolescente” 138
dando maior presteza e pontualidade ao dever criação e educação, pois com a segurança
137
138
GOMES, Apud SANTOS NETO, 1994, P.142
NORONHA apud VERONESE, 2005, P. 32.
71
de manter o filho próximo de si os pais podem observar sua conduta e orientá-los sobres
a melhor forma de agir.
O dever de guarda compreende e possibilita essencialmente o de vigilância, por
meio do qual se efetiva, pela presente atuação dos pais, o poder de dirigir aos filhos a
criação no que tange a formação moral e social da criança ou adolescente139.
3.6.1.9. Companhia
O direito-dever de ter os filhos, que estão sob o poder familiar, em sua
companhia contido no inciso II do art. 1634, tem o condão de viabilizar aos pais o
acompanhamento de perto do desenvolvimento do filho, apesar de ser um encargo aos
genitores, é uma segurança dada pela lei de estar com o filho em sua convivência, de ser
presente na vida deste.
Considerando a possibilidade de que um dos pais, não obstante conservando a
titularidade do poder familiar, por ocasião de uma separação do casal, ou por ser ambos
os genitores solteiros, não esteja exercendo a guarda do filho, pois somente um tem o
direito de guarda, isso não implicará a perda também do direito de ter o menor em sua
companhia uma vez que “Esta ultima prerrogativa pode ser exercitada, sob a roupagem
do chamado direito de visita e, também, do de retirada do filho, que tem idêntico
fundamento” 140. Fundamento esse de proporcionar a criança ou adolescente e também
ao genitor não guardião, a convívio, a interação, ter relações pessoais estreitas com o
filho, para conservar a familiaridade e afetuosidade entre ambos.
Por conseguinte “ter o filho em sua companhia é poder estar com ele,
acompanhar seu desenvolvimento, conversar, orientar. Ter o filho sob guarda,
diversamente, é mantê-lo continuamente sob vigilância, é ter a posse dele” 141.
Caso ocorra de um dos genitores fatalmente não poder exercer a guarda, diante
da distinção feita entre companhia e guarda, nem por isso ele perderá o direito de ter o
menor em sua companhia, assim fará jus, a exceção de o juiz fundamentadamente vedar,
para resguardar o filho, de visitá-lo, retirá-lo para passeios e pernoites e comunica-se
139
140
141
SANTOS NETO, 1994, P. 143.
Ibidem, 134.
SANTOS NETO, loc. Cit.
72
com ele, como o acordado com o outro genitor – que é o guardião e já desfruta da
guarda e companhia do filho - ou estabelecido pelo juiz.142
A convivência estruturada no amor, na confiança, no respeito, na admiração com
os pais é benéfica ao filho além de ser um direito fundamental deste, então deve ser
conferida aos genitores e ao filho como um fato natural do vinculo existente entre ele,
pois o não exercício deste atributo do poder familiar é a exceção, o anormal, porém
aceitável quando fizer frente ao interesse do menor.
3.6.1.10 Direito de visita
O direito de visita se perfaz com direito tanto do filho quanto do genitor não
guardião, no entanto para este ultimo também tem caráter de dever, uma vez que é
titular do pátrio poder e tem sobre si as prerrogativas e os encargos dessa condição.
Esse atributo do poder familiar, no que tange aos pais, especificamente, é
regulado pelo art. 15 da Lei 6.515/77: “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos,
poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar
sua manutenção e educação”.
O direito de visita não é uma exclusividade dos detentores do poder familiar,
pode ser deferido aos avós, ou até mesmo, e neste caso não constituindo regra, a outros
parentes e a terceiros que não façam parte da família, sempre em respeito ao interesse da
criança ou adolescente. Essa extensão do direito de visita justifica-se por ser a faculdade
de visitar um direito natural, embasado nos vínculos afetivos do ser humano, assim
“Abusa do pátrio poder, o genitor guardião que injustificadamente procura obstar seu
exercício” 143. Autorizando assim para ele, intervenção judicial com fundamento no art.
1637 caput CC, que poderá ser requerida por algum parente ou pelo Ministério Público,
nota-se que o interesse nessa intervenção, não advém apenas dos que possuem a
titularidade do poder familiar, mas sim de qualquer parente que entendam que os
genitores estão abusando desta prerrogativa.
Por fazer o direito de visita parte do exercício do poder familiar é assim um
dever dos pais e um direito destes e dos filhos, não havendo possibilidade de facultar ao
142
143
SANTOS NETO, loc. Cit.
SANTOS NETO, 1994, P. 135.
73
genitor de negar-se visitar ou ser visitado pelo filho. Legalmente e não havendo
nenhuma disposição judicial em contrario, os genitores preservam a titularidade do
poder familiar e assim a responsabilidade pelos encargos de velar pela criação,
educação, bem estar e boa formação do filho.
Diante da obrigação de estar presente quando necessário, a omissão “poderá até,
se muito grave o caso e por demais patente a indiferença do não guardião, ser
interpretada como abandono e ensejar, nos termos do art. 1638, II CC a perda da
potestade paternal” 144. Abandono esse que poderá causar sofrimento ao filho, fazendo
esse sentir-se rejeitado, não querido pelo pai ou pela mãe.
Em casos extremos, poderá configurar crime de desobediência quando há
descumprimento de mandado judicial por reclamação do beneficiário, que postula
perante o judiciário, a atenção, a presença do genitor não guardião145.
Por ter fundamento no fortalecimento e na preservação dos laços de afeto, e
familiaridade de filhos e seus pais ou parentes, essa obrigatoriedade das visitas deverá
ser pensada com cuidado em cada situação, “não se mostrando prudente forçá-las,
quando penosas para o visitante e o visitado”146.
O omissão deste e de todo o complexo de poderes-direitos aqui citados poderão
acarretar efeitos imensuráveis e inimagináveis a uma criança, o risco ou até mesmo
perigo é tamanho que vem crescendo no âmbito da sociedade, do Estado e na doutrina
jurídica a preocupação em se assegurar a esses seres em estado privilegiado de
desenvolvimento os direitos e as garantias a eles inerentes afim de prevenir danos as
crianças, que são pessoas humanas revestidas de dignidade, e como conseqüência fatal
construção de uma sociedade mais sadia, uma vez que a formação do ser humano até a
fase de maturidade , por óbvio se inicia na infância, que deve ser preservada e protegida
como objetivo do Estado, da sociedade, da família, mas também individual de cada um
de nós, pois somos ( ou deveríamos ser) todos interessados em tal período e no que este
refletirá.
3.6.1.11 Retirada para passeios e pernoites
144
145
146
SANTOS NETO, 1994, P. 136.
SANTOS NETO, loc. Cit.
SANTOS NETO, loc. Cit.
74
Com a mesma razão do direito de visita e de companhia, a retirada da criança e
do adolescente para passeios e pernoites, visa manter e intensificar as relações de
afetividade e proximidade entre estes e seus genitores, em regra, os titulares do poder
familiar, que não estão desfrutando da guarda podem por um período retirar os filhos da
casa do guardião para passeios e pernoites.
Com fundamento, porém em motivos graves, poderá o juiz proibir a retirada
para passeios e pernoites, ou em outros casos restringir esse direito, como por exemplo,
autorizar os passeios, mas vedar os pernoites, com a justificativa de que o não guardião
não tenha condições de abrigar os filhos ou que estes necessitem de cuidados especiais
que não pode no momento oferecer-lhes147.
Com referência a relevância do exercício desta retirada, Santos Neto apresenta
pertinente julgamento dizendo:
Com efeito, faze bem a lei, em garanti-lo, pois por vezes, são
necessários momentos de privacidade entre o filho e o genitor com o
qual este não vive. É a melhor, e talvez a única, maneira de desfazer
mau-entendidos ou escoimar rancores injustificados instilados na
criança contra a pessoa do não guardião por quem a tem sob guarda.
E mesmo na ausência de tais problemas, configura importante
oportunidade para o estreitamento de laços afetivos148.
Portanto é de suma importância assegurar aos filhos e aos não guardiões a
efetividade deste direito.
3.6.1 Deveres dos filhos
O poder familiar à luz da doutrina da proteção integral visa proteger, cercar a
criança e do adolescente de cuidados, afim então de possibilitar aos responsáveis em
proporcionar todo esse complexo de defesa e promoção destes sujeitos de direitos,
ordenamento jurídico, impõe também certos deveres ao beneficiário desta proteção com
o fito deste saber que deveres também fazem parte das relações entre pessoas e é claro
de assegurar aos pais o bom desempenho do oneroso poder familiar.
147
148
SANTOS NETO, 1994, P. 137.
SANTOS NETO, loc. Cit.
75
Não é esse dever dos filhos expressamente previsto em lei, mas pode ser retirado
em análise do inciso VII do artigo 1634, pois é competência dos pais exigir do filho que
lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade ou condição, assim
devem os filhos com relação à pessoa dos pais prestar-lhes tais considerações. Todavia
não há o intuito de onerar os filhos, o objetivo é viabilizar o exercício do poder familiar
por seus titulares e de dar a estes ao menos uma pequena contrapartida pela sua
dedicação.
3.7 DA PERDA, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
A lei civil prevê os motivos que culminam na restrição ou até mesmo supressão
do poder familiar dos titulares, assim as hipóteses de sua suspensão, perda e extinção
devem estar estipuladas em lei, pois tais medidas drásticas não poderiam ficar a mercê
de qualquer critério.
3.7.1 Suspensão do poder familiar
As hipóteses de suspensão estão previstas no art. 1637 do Código Civil, e tal
sanção ao poder familiar é também regulada pela Lei 8.069 de 1990 o Estatuto da
Criança e do Adolescente nos arts. 23, 24.
A suspensão não destitui os titulares do poder familiar, ela cessa o exercício
deste, quando verificado algum ato dos pais que caracterize abuso deste direito, não é,
portanto uma medida irrevogável, constatado o retorno da aptidão do genitor ou de
ambos os genitores conforme o caso, para retomar as condições normais dos encargos
oriundos de suas obrigações para com seus filhos, não há vedação para que aqueles
tenham novamente o amplo exercício do poder familiar, é, portanto medida mais amena
que a perda ou destituição, pois até mesmo os motivos ensejadores têm menor potencial
de ofensa aos direitos da criança e do adolescente.
76
3.7.2 Perda do poder familiar
A perda que pode ser verificada pela efetiva existência de qualquer uma das três
hipóteses relacionadas no art.1638, incisos I, II, III, IV do CC/2002, haverá a destituição
da titularidade do poder familiar, caso ambos os genitores tenham concorrido na prática
dos atos causadores da adoção da medida, serão desta forma os dois demitidos da
titularidade e consequentemente do exercício.
São, entretanto, os motivos que acarretam a perda do poder familiar: I) castigar
imoderadamente o filho; II) deixar o filho em abandono; III) praticar atos contrários à
moral e aos bons costumes; e IV) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
1637, esse último inciso foi introduzido em nossa legislação pela Lei 10.406 de 2002 –
o Novo Código Civil. É necessário, contudo para que cause efeito essa medida que ela
seja tomada por ato judicial, deste modo, somente o juízo competente no âmbito de sua
jurisdição poderá determinar tal medida.
Para requere perante o Judiciário a destituição do poder familiar dos pais, é
preciso demonstrar legítimo interesse, conforme o art. 155 do ECA, podendo também o
Ministério Público provocá-lo.
O inciso I prevê a perda quando o pai ou a mãe castigar imoderadamente o filho,
o castigo moderado, como foi visto, está incluído no poder de correção dos pais, e é
admitido como ferramenta para cumprir o dever de educação e de garantia do respeito e
obediência devidos pelos filhos. O que não é aceito pela lei é a falta de moderação, a
violência, a desproporcionalidade, nesse passo nem sempre a violência física esgotará
todas as formas de agressão contra a criança e o adolescente, a tortura psicológica 149
também poderá configurar agressão, e assim excessivamente penalizar estes.
Em cada caso concreto, o juiz avaliará se foi imposto a criança ou adolescente
sofrimento desnecessário e excessivo, levando em consideração a idade, bem como as
condições de desenvolvimento físico e psicológico do filho castigado, comparando tais
circunstâncias com o comportamento do genitor que procedeu o castigo.
Outro caso que enseja a perda do poder familiar é o abandono, previsto no inciso
II, e assim o é, pois abandonar os filhos é desprezar, desrespeitar uma ordem legal, os
pais que agem dessa forma renegam os deveres do poder familiar e mostram-se inaptos
e inadequados para desempenhá-lo, fazendo assim jus a destituição.
149
SANTOS NETO, 1994, P. 189.
77
Não havendo, portanto, mais entendimento entre os pais, “o simples fato de um
dos pais deixar o lar da família em razão de atritos com o cônjuge ou companheiro não
bastará para caracterizar o abandono se o que se retirou continuar a prestar a devida
assistência à prole, do ponto de vista material e moral” 150. Diante da exposição do autor
fica clara a distinção entre o laço que une pais e filhos do que une homem e mulher,
pois este pode ser desfeito sem maiores conseqüências aos, porém o laço entre pais e
filhos é permanente, eles continuarão sendo pai ou mãe e filho uns para os outros.
O inciso III diz respeito à perda do poder familiar por praticar o pai e/ou a mãe
atos contrário a moral e aos bons costumes, a intenção deste artigo é manter longe da
criança e do adolescente a influência danosa de tais atos sobre sua personalidade. Não é
preciso para tanto que esses atos sejam direcionados contra a pessoa do filho, basta que
ele esteja exposto ao convívio com pessoas que se comportam de “maneira viciosa ou
depravada, recebendo as conseqüentes influências negativas”151 para fazer frente ao
cabimento da medida, assim com estimular o filho ao crime, ou obrigá-lo a conviver em
meio a ele.
Ao falar de ponto distintivo entre a perda e a suspensão do poder familiar, é
pertinente citar a observação de Santos Neto que coloca ser a perda:
em qualquer caso, incluindo-se aqueles decorrentes de motivos
previstos em outros diplomas legais que não o Código Civil, é sempre
total, estendendo-se a todos os direitos inerentes a autoridade paternal,
diferindo nesse ponto da suspensão, que pode ser tanto total, como
parcial 152
A perda, portanto atingirá a amplitude do poder familiar enquanto a suspensão
poderá recair de forma pontual em alguns aspectos.
3.7.2.1 Casos do Estatuto da Criança e do Adolescente
150
151
152
SANTOS NETO, 1994, P. 189.
SANTOS NETO, loc. Cit.
SANTOS NETO, loc. Cit.
78
Da conjugação dos art. 24 e 22, do Estatuto da Criança e do Adolescente, podese extrair que o poder familiar poderá ser perdido nos seguintes casos: A) quebra do
dever de sustento; B) quebra do dever de guarda; C) quebra do dever de educação; D)
descumprimento de determinações judiciais; E) falta de empenho em fazer cumprir
essas determinações. Bastará assim a demonstração de uma dessas situações para o
cabimento da perda.
Diferentemente das hipóteses do Código Civil a perda do poder familiar nesta lei
é possível, mas não obrigatória, uma vez que há uma alternatividade quando a
possibilidade de também se aplicar a suspensão, destarte o juiz poderá, em face das
peculiaridades de cada caso, eleger, dando a melhor adequação à lei, pela suspensão ou
perda do poder familiar.
É relevante citar a previsão constante no art. 130 ECA, in verbis:
Verificada a hipótese de maus tratos, opressão ou abuso sexual imposto pelos
pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida
cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
Tal dispositivo seguindo a linha de proteção do Estatuto visa preservar a
integridade física, e o menor trauma psicológico possível para criança e adolescente,
afastando para longe do lar o seu agressor.
3.7.2.2 Perda decorrente do Código Penal
Conforme a regra estabelecida no art. 92, II CPB, na esfera criminal “São
também efeitos da condenação: ...II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder,
tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra
filho, tutelado ou curatelado”. Assim condenado o agente que cometeu ato criminoso
doloso contra seu filho, que é a hipótese aqui analisada, com pena de reclusão, sofrerá
como efeito da condenação, a incapacidade determinada por lei, de exercer o poder
familiar.
O parágrafo único deste artigo estabelece que tais efeitos não decorrem de
pronto da condenação, deverão ser devida e expressamente motivados na sentença.
79
Observa-se a repulsa que e lei acertadamente impõe aos crimes acima
mencionados, que o art. 93 do CPB que trata da reabilitação criminal, veda no parágrafo
único, que seja restabelecida a situação anterior nos casos do inciso II, entretanto
mesmo formalmente reabilitado o genitor não terá de volta o exercício do poder
familiar, o efeito da condenação de destituí-lo deste direito não será retomado com a
reabilitação.
3.7.2.3 Recuperação do poder familiar
O Código de Menores de 1927 permitia, em seu art. 45, a reintegração no poder
paternal do pai destituído, preenchendo este os requisitos nele determinados.
A legislação civil atual nada menciona a respeito da possibilidade de
recuperação do poder familiar, assim não havendo vedação expressa e diante, portanto,
de uma lacuna o critério a ser aplicado deverá ser feito pelo magistrado.
Nesse sentido Santos Neto preleciona que: “sabendo-se que os motivos que
ensejam medida tão drástica como a perda do pátrio poder são sempre de extrema
gravidade, a recuperação só é concebível em caráter excepcional, quando o interesse do
menor
manifestamente
a
reclamar”.
Acrescenta
o
autor
ressaltando
a
imprescindibilidade de ato judicial para tal medida, em que deve o juiz “certificar, sem
dúvidas, da existência de condições absolutamente propícias, inclusive dando ao
Ministério Público oportunidade de manifestação” 153.
Por não haver nenhuma norma regulando de forma a vedar ou autorizar a
recuperação do poder familiar, não há que se falar em direito subjetivo dos pais a essa, e
nem mesmo de expectativa de direito, logo o genitor destituído requerendo a restituição,
não terá direito adquirido a ela, pois essa só será concedida pela autoridade judiciária se
for conveniente com os interesses do filho. A recuperação do poder familiar com caráter
de exceção poderá ser possível, vislumbrando o magistrado ser perfeitamente adequada
ao interesse da criança ou adolescente, não restando nenhuma dúvida sobre o beneficio
de tal medida.
153
SANTOS NETO, 1994, p. 192.
80
3.7.3 Extinção do poder familiar
A extinção do poder familiar se dá quando este chega a seu termo final, ocorrido
algum dos fatos expressamente previstos em lei. O dispositivo legal que contém os fatos
jurídicos que geram a extinção é o art. 1.635 do código Civil, in verbis:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Nos termos do inciso I extingue-se o pátrio poder pela morte dos pais ou do
filho. Sobrevindo o falecimento dos pais ou dos filhos extinguir-se-á neste momento o
poder familiar daqueles sobre estes. Ocorrendo a fatalidade com apenas um dos
genitores, incidirá a extinção somente no tocante a ele, conservando os filhos menores
sob o poder familiar do genitor vivo, no entanto morrendo ambos os pais, não estará
mais os filhos sob o poder familiar, ante a falta dos titulares poder-dever.
Igualmente ocorrendo a morte do filho, o poder familiar não mais existirá para
os pais com relação a ele.
A emancipação, prevista no inciso II como causa de extinção do poder familiar,
concede ao adolescente púbere a capacidade de fato e o habilita a praticar sem
assistência de terceiros os atos da vida civil. Ela poderá ocorrer nas hipóteses elencadas
no art. 5º, parágrafo único do CC/2002, que dispõe in verbis:
Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais,
ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo
casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela
colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento
civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde
que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha
economia própria.
81
Concedida, portanto a emancipação do filho por vontade dos pais ou por
determinação legal, não estará mais aquele sob incidência do poder familiar.
Não havendo anterior emancipação e completando o filho dezoito anos adquire
neste momento a maioridade, com a conseqüente capacidade civil plena, nos termo do
art. 5º caput do CC/2002. Adquirindo a maioridade, o filho não mais está sujeito ao
poder familiar.
Com a adoção, a criança e o adolescente passa a estar sob o poder familiar dos
pais adotivos, extinguindo assim para os genitores, ou seja, para os pais biológicos o
poder familiar.
O art. 49 do ECA, estabelece que “A morte dos adotantes não restabelece o
pátrio poder dos pais naturais”, ou seja, não irão recuperar o poder familiar os genitores
naturais pela ocasião da morte dos atuais titulares deste.
A ultima hipótese de extinção figurada no inciso V, é referente ao ato judicial
que destitui os pais da titularidade e do exercício do poder familiar que está prevista no
art. 1638 CC.
82
CAPÍTULO 4 - PROTEÇÃO PELA FAMÍLIA
A família é considerada pelas variadas áreas das Ciências Sociais com o local
mais adequado e privilegiado para o desenvolvimento e melhor formação do ser
humano, nesse passo o Estatuto da Criança e do Adolescente alterado pela Lei
12.010/2009 acrescentou princípios valiosos relacionados à proteção da família às
crianças e adolescentes, que ressalta o papel daquela na formação destes; quais sejam: o
principio da responsabilidade parental e o principio da prevalência da família, que
nortearam as relações entre eles e deles com o Estado, caso haja necessidade de alguma
intervenção, no sentido de que os pais assumam os seus deveres com os filhos e que as
medidas de intervenção quando necessárias busquem reintegrar a família, natural ou
extensa, ou se não sendo possível, que busque a integração em família substituta.154
Corando essa premissa o artigo 226 da Constituição Federal, em seu caput
consagrou, in verbis:
Artigo 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
É a família deste modo valorada positivamente, e respeitada em sua amplitude,
considerando todas as formas de se constituir uma família, pois a Constituição é a lei
maior de um Estado que influencia, e até mesmo vincula toda legislação
infraconstitucional, assim esse postulado da Constituição traz reflexos em toda
legislação nacional e também legitima fatos sociais; existentes até mesmo antes da
positivação desta norma.
A família considerada de forma ampla é, portanto merecedora de tutela, e
efetivamente dever ter proteção especial do Estado, que a assegurará assistência na
pessoa de cada um que as integram. O artigo 227 caput também da Constituição de
1988, traz a previsão constitucional da doutrina da proteção integral, que tem como
responsáveis um universo considerável: família, sociedade e Estado. Diz, assevera o
dispositivo, in verbis:
154
MACIEL, Kátia Ferreira Lobo Andrade. Direito Fundamental à
Convivência Familiar. In: Curso de Direito da Criança e do
Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. Rio de Janeiro:Lúmen Juris,
4ª edição, 2010.p. 70.
83
Artigo 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocálos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
A Carta Constitucional de 1988 tinha grande responsabilidade no que tange aos
direitos da criança e do adolescente, a responsabilidade de romper com toda a estrutura,
legal, institucional e social que vigorou no Brasil nos anos, décadas e séculos anteriores
à sua promulgação. Este artigo, porém, veio com a obrigação de redimir o Estado e
desfazer, se, pode-se assim dizer, as atrocidades cometidas contra essa população que
agora é legalmente digna de proteção.
São de valor incontestável os direitos conferidos a criança e ao adolescente pela
legislação pátria, entre esses direitos está a convivência familiar e comunitária, neste
aspecto outro artigo a ser comentado é o art. 19 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, in verbis:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio
da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas
dependentes de substâncias entorpecentes.
Tem a criança e o adolescente o direito de ser criado e educado junto de sua
família, direito esse, que conforme a Constituição deve ser assegurado pelo Estado, pela
sociedade e também pela família, é desta forma, pois a família quando equilibrada, é o
ambiente mais propício para o desenvolvimento do ser humano, é a porta de entrada
para o mundo, para a sociedade, e tendo uma boa recepção tornará a vivência com
aqueles que vivem em seu meio agradável, amistosa, fecunda.
4.1 DA NOÇÃO DE FAMÍLIA
84
A constituição Federal de 1988 estendeu o conceito legal de família, passando a
assegurar proteção estatal a entidade familiar formada pelo casamento, pela união
estável, por famílias monoparentais, formadas por um dos pais e seus descendentes. No
entanto essas entidades familiares são apenas exemplificativas, e por não serem as mais
comuns, são expressamente citadas, podemos citar também a família composta pela
universalidade dos filhos que não estão na presença dos pais155.
A lei 12.010 de 3 de agosto de 2009 alterou o Estatuto da Criança e do
Adolescente e trouxe ao conceito de família uma visão ainda mais ampla, denominandoa como família extensa ou ampliada, assim com o reconhecimento da importância da
ampliação do conceito de família já delineado no Direito de Família, é positivo para a
solução de conflitos no âmbito do direito da infância e também no direito de família,
como expõe Kátia Maciel “Este “braço familiar” se estende para além da unidade pais e
filhos ou da unidade do casal; é formado por parentes próximos com os quais a criança e
o adolescente conviva e mantenha vínculos de afinidade e afetividade”156. Essa
inovação veio reforçar a importância dos laços afetivos existentes entre crianças e
adolescentes e seus familiares.
A Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) anos antes já trazia uma visão mais
aberta de entidade familiar, nos mostrando em seu art. 5º, II que família seria “a
comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por
laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”, mostrando também que a família
não é formada tão somente pelo vinculo sanguíneo, mas sim pelo sentimento de
pertencer e de identidade com o grupo familiar.
Com o advento da lei 12.010/2009 outros arranjos familiares ganharam
relevância jurídica e legal, como as famílias recompostas ou reconstituídas157, que são
aquelas que nascem da junção de um casal em que um deles ou ambos já tenha filhos de
união anterior, por ser a família formada pela vontade, pela conjunção de sentimentos e
identidade de pessoas que por natureza são diferentes, pois cada um desenvolve uma
personalidade, um jeito de ser, cada família tem sua história que não tem que ser igual a
de todas as outras. Portanto, vem cada vez mais ganhando importância o papel da
155
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p 41.
156
MACIEL, 2010, P. 73.
157
MACIEL, loc. Cit.
85
família como suporte emocional do individuo158, que vem intensificando os laços
afetivos.
Com relação a uniões homoafetivas serem tratadas e respeitadas como forma de
constituição de família tem sido campo de calorosa discussão pela doutrina e
jurisprudência, sendo que parte da doutrina defende o reconhecimento da união
homoafetiva como sendo capaz de gerar uma família mostrando-se assim uma
modalidade de união estável. Neste sentido em recente decisão a Quarta turma do
Superior Tribunal de Justiça concedeu o direito a adoção para pessoas de união
homoafetiva, mostrando que também dentro da jurisprudência há inclinação para esse
reconhecimento.
Sob o prisma do aspecto histórico-filosofico Varela, enxerga a família com
“grupo social primário mais importante que integra a estrutura do Estado”159, ele diz que
a sua existência antecede o próprio Estado, pois antes de ocorrer a organização política
que culminou no Estado, os povos antigos já viviam socialmente em famílias.
A evolução da família nos trouxe até a monogamia, em que uma mulher e um
homem se unem formando laços igualitários de afetividade. Nesse ambiente familiar
que o ser humano encontra condições favoráveis a sua integral formação, sendo a
afetividade vivida entre os membros da família importante para o desenvolvimento do
ser humano, como também dever legal dos pais em prover essa necessidade aos filhos,
como diz Maria da Costa.160
É, portanto o grupo familiar fundado em laços de afetividade, onde os indivíduos
estão envolvidos emocionalmente gerando zelo, respeito e responsabilidades mútuos.
4.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A palavra responsabilidade etimologicamente veio do vocábulo latino
respondere, que traduzido para o português significa responder, é com esta conotação
158
159
160
DIAS, 2009, p. 42.
VARELA, 1997, p. 21 apud COSTA, 2008, p. 47.
COSTA, 2008, p. 46.
86
que toma significado técnico-juridico, correspondendo a estar obrigado a responder, ser
responsável.
A palavra responsabilidade num primeiro sentido convém ser vista como um
aspecto de obrigação 161. Sendo a responsabilidade uma obrigação, uma vez descumprida
esta, surge a responsabilidade do inadimplente de responder com seu patrimônio.
Orlando Soares ao discorrer sobre a responsabilidade afirma que: “... a
concepção de responsabilidade exprime a obrigação de responder por alguma coisa, ou
seja, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou.”
162
No sentido
jurídico o autor diz que a noção de responsabilidade envolve conceitos como encargo,
dever, compromisso, sanção, imposição, obrigação de modo geral.
O autor De Plácido e Silva referindo-se a responsabilidade ensina que:
A responsabilidade, portanto, tem ampla significação, revela o dever jurídico,
em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou
omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou
para suportar as sanções legais, que lhe são impostas.163
Para o autor, portanto o dever jurídico revela responsabilidade, sendo que o
descumprimento deste dever ocasiona que este responda pelas sanções previstas.
4.2.1 Definição
No Direito Romano, que influenciou em muito o direito moderno, por muito
tempo segundo Aguiar Dias a culpa contratual era o único fundamento da
responsabilidade civil, havia uma obrigação entre duas pessoas, e se uma delas
descumpria essa obrigação, por negligência, imprudência ou imperícia estava o devedor
responsabilizado civilmente164.
161
CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade civil no direito de
família. 3 ed. Curitiba: Juruá, 2008,p. 24.
162
SOARES, 1997, p.9.
163
SILVA, De Placido e. Vocábulo jurídico. 11 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1991, v.4, p. 124-125.
164
DIAS, Jose de Aguiar. Responsabilidade Civil em debate. Rio de
Janeiro: Forense,1983.p.30
87
A Lex Aquilia teve grande importância em termos de responsabilidade civil, feita
provavelmente no período da República, foi ela quem denominou de aquiliana a
responsabilidade extracontratual que se distingue da responsabilidade contratual, e
também foi conferida a ela a origem do elemento culpa 165.
A cogitação da obrigação de indenizar teve como precursor o direito italiano,
assim como a obrigação de reparar o dano causado a terceiro166.
O doutrinador italiano Giorgio Giorgi descreve como sendo responsabilidade
civil “a obrigação de reparar mediante indenização, quase sempre pecuniária, o dano
que nosso fato ilícito causou a outrem”167. E acrescenta ensinando:
A ordem que une os homens em sociedade, obriga-nos não só a não causar
dano a outrem com as nossas ações, mas também a rigor pessoas, animais e
coisas que dependem de nos; a sermos cautelosos na escolha daqueles dos
quais queremos nos servir, afim de que não advenham causas de danos para os
outros. 168
Tais palavras do autor transcendem o conceito de responsabilidade civil, podem
ser absolvidas como um bom conselho, talvez muitos desencontros nas relações
humanas e também conflitos jurídicos poderiam pela reflexão nessas palavras serem
evitados. A compreensão e a prática dessas palavras preveniriam que direitos fossem
ameaçados e violados.
A doutrina nacional e internacional não encontra facilidade ao definir a
responsabilidade jurídica, uns a conceituam sob o prisma da culpa, outros dão a ela
maior extensão 169.
No Brasil alguns autores debruçam sobre o tema, entre eles Silvio Rodrigues,
que afirma ser o foco do problema saber se o prejuízo da vitima deve ou não ser
reparado pelo seu causador, para ele sendo a resposta afirmativa, questiona-se em que
165
GALHEIRA, Suzana Valeria. Principais definições de Responsabilidade
Civil: apresentação e criticas. Maringá, (Trabalho apresentado ao
curso de mestrado de direito em responsabilidade civil). Universidade
estadual de Maringá-UEM,P. 7.
166
GALHEIRA, loc. cit.
167
GIORGI, Giorgio, p. 231 apud. CARVALHO NETO, 2008, P. 32.
168
GIORGI, Giorgio, p. 386 apud. CARVALHO NETO, 2008, P. 32.
169
CARVALHO NETO, 2008, P. 33.
88
condições e de que maneira deverá ser a reparação, caberá, contudo a teoria da
responsabilidade civil responder tais indagações170.
Maria Helena Diniz define responsabilidade civil como sendo a “aplicação de
medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde,
por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal” 171.
A leitura de Maria Helena traz a questão instrumentalidade da responsabilidade
civil, pois a prevê como aplicação de medidas que tem o objetivo onerar o causador do
dano a repará-lo a terceiro.
Para Pontes de Miranda172 por ser um fato social ela resulta de fatos sociais, de
relações de vida, fato social esse que sendo puro estará livre de elementos que o lhe tire
a qualidade límpida. Já Ulderico Pires dos Santos a define como causa determinante do
dever de não violar o direito de outrem173 .
Finalizando a questão da definição de responsabilidade civil, vale coroar o
conceito de Caio Mario, que considera não ser determinante para o conceito se o
fundamento é a culpa, ou se é desnecessária sua configuração, havendo uma
subordinação de um sujeito passivo a uma imposição de um dever de ressarcir, haverá
responsabilidade civil.
4.2.2 responsabilidade contratual e extracontratual
Essas duas modalidades de responsabilidade civil diferem basicamente pela
origem da obrigação, deste modo a responsabilidade denominada contratual segundo
Carvalho Neto174, nasce do descumprimento contratual, enquanto que a extracontratual,
também chamada de aquiliana surge quando o ato ilícito não deriva de nenhum contrato.
A responsabilidade extracontratual encontra previsão legal no art 186 do Código
Civil, que assim dispõe:
170
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1993,
p.4-5
171
DINIZ, 1996, p.30.
172
MIRANDA, 1966, p 3-11 apud CARVALHO NETO, 2008, p.34.
173
SANTOS, Uderico Pires dos. A Responsabilidade Civil na doutrina e
na jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.1.
174
CARVALHO NETO, 2008, p.39.
89
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Ver-se que essa responsabilidade gravita em torno do ato ilícito que viola um
direito, podendo ser este, por ação ou omissão, é o causador do dano a ser reparado.
A responsabilidade contratual encontra fundamento legal, no art. 389 do Código
Civil, in verbis:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários do advogado.
Introduzida, portanto essa responsabilidade na parte do direito obrigacional e
relacionando-se ao contrato, traz conseqüências mais palpáveis pela percepção da
leitura do artigo, ela advém do descumprimento de alguma cláusula contratual, sendo
assim a obrigação pontual, expressa no contrato pode-se verificar de pronto a
responsabilidade.
A culpa, portanto faz-se presente em ambas as modalidades, pois é ela a
qualificadora da conduta, do descumprimento do sujeito ativo da responsabilidade,
mesmo que não esteja prevista de forma explícita. Sendo diferenciada por alguns
autores quando ao enfoque comprobatório, em que na contratual a priori, o ônus de
provar o descumprimento da obrigação fica a cargo do credor, posteriormente é
investido, dando ao devedor a oportunidade de apresentar fatos que possam excluí-lo da
responsabilidade de indenizar. Na responsabilidade extracontratual, por sua vez, deverá
a vitima demonstrar a culpa de que causou o dano175.
4.2.3 Pressupostos da reparação do dano
175
RODRIGUES, 1993, p. 9.
90
Ao se imputar a alguém uma obrigação deve-se observar os pressupostos que
ensejam a responsabilização, tais como, a conduta positiva ou omissiva do agente, a
culpa, o dano imposto a vitima e a relação de causalidade entre a conduta e o dano.
Averiguando o primeiro elemento: a ação ou omissão do agente causador do
dano, quando comprovada que efetivamente concorreu para a lesão da vitima, incide
desta forma o dever de reparar.
Para Silvio Rodrigues esse dever de reparação, não decorre apenas da
infringência de um dever legal, que seria um ato praticado contra o direito, decorre
também de um ato que mesmo não violando a lei, furta-se da finalidade social a que é
destinada176. Trata-se esta última ocorrência geradora de responsabilidade do abuso de
direito177, pois mesmo sendo o agente titular de um direito, ele extrapola os limites
estabelecidos pela natureza deste direito, incidindo de forma prejudicial em outrem.
A culpa é aqui interpretada de maneira geral, cabendo também a figura do dolo,
é transcrita no art. 186 CC pelos seus elementos, ação e omissão voluntária, negligência
e imperícia. O descuido, o desvelo, uma conduta inadequada são caracterizadores da
culpa.
O dano de uma forma bem sucinta é conceituado por Caio Mario como sendo
“toda ofensa ao bem jurídico”178. Cabe observar que esse bem jurídico deve ser
interpretado de forma ampla englobando o bem material e imaterial.
O art. 5º inciso V da Constituição Federal consagra a possibilidade de reparação
do dano moral e material.
Não tendo a lesão cunho material, tangível, mas sim atingindo os direitos de
personalidade da pessoa, afetando sua honra, seu bem-estar íntimo, sua integridade
psíquica, sua virtudes, causando, portanto mal-estar ou incômodo de natureza
espiritual179.Desta forma tratar-se-á, do dano moral.
O dano moral se diferencia do dano material, pela forma de reparação, enquanto
neste último a finalidade da reparação é repor o bem jurídico ofendido, restabelecendo a
situação quo ante, ou possibilitando a aquisição de outro semelhante, todavia a maneira
de reparar o dano moral consiste o pagamento em dinheiro, arbitrado pelo juiz, a fim de
176
RODRIGUES, 1993 P. 15.
CARVALHO NETO, 2008, p.47.
178
PEREIRA, 1977, p.11.
179
REIS, Clayton. Dano Moral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998,
P.4-5.
177
91
compensar a vitima pela dor intima, não sendo possível assim, retornar a situação quo
ante180.
Observa-se do entendimento doutrinário que no dano material o que qualifica a
reparação é o verbo repor, o escopo é a reposição do que foi danificado ou perecido, já
no dano moral o verbo é compensar, o objetivo neste caso é ressarcir a perda, não com a
devolução de coisa igual, mais tentar restabelecer o equilíbrio da relação entre os
sujeitos.
Ao tratar do assunto Carlos Alberto Bittar, entendeu que a mera violação enseja
reparação do dano, podendo ser dispensada a prova do efetivo prejuízo, quando este
advém da própria ofensa que é potencialmente apta a produzi-lo181. Tal posição do
autor, apesar de fazer sentido por não ser o dano moral uma grandeza palpável para ser
semelhantemente ao dano material medida, deve ser vista com cautela, pois ao pode-se
admitir que haja responsabilização sem dano, haverá, portanto segundo Carvalho Neto,
atos que por si só já configurarão o dano182.
Quanto a questão da mensuração do dano moral, ensina Pontes de Miranda que
“impatrimonialidade não quer dizer inavaliabilidade. Há bens não patrimoniais
avaliáveis; e danos não patrimoniais que são avaliáveis”183. Assim o juiz aferirá a
intensidade e a relevância social do dano sofrido para se chegar ao quantum em pecúnia
a ser pago a titulo de compensação.
Por fim o último pressuposto a ser verificado é a relação de causalidade, que
consistem em laço que une, liga o comportamento ativo ou omissivo do agente causador
do dano propriamente dito, ou seja, com o resultado daquele comportamento. Desta
forma é preciso para que nasça a responsabilidade que o dano venha da ação ou omissão
do agente184.
4.3 O AFETO COMO ELEMENTO PROPULSOR DA PROTEÇÃO E EFETIVAÇÃO
DOS DIREITOS DOS FILHOS
180
REIS, loc. cit.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 202.
182
CARVALHO NETO, 2008, p.58.
183
MIRANDA apud CARVALHO NETO, 2008, p.58.
184
CARVALHO NETO, 2008, p.58.
181
92
Os pais são os grandes responsáveis por dar efetividade aos direitos atribuídos a
seus filhos, e é desta forma, pois são eles que estão mais próximos das ocorrências
cotidianas com a prole, que podem ensejar ameaça ou violação dos direitos destes, e
pela relação, biológica e emocional que liga pais e filhos, são, contudo
indiscutivelmente os grandes interessados na promoção e efetivação os direitos de suas
crianças e adolescentes.
Acompanhando essa realidade social da afetividade como geradora, mantedora e
fortalecedora, dos vínculos familiares e sociais, o direito de família para Giselda
Hironaka, tem se mostrado, na contemporaneidade um direito humanizado185. Atento o
direito a realidade dos sujeitados a sua regulação, este, portanto terá mais chances de
efetivar a justiça no caminho para a pacificação social.
O direito de família sem se despreocupar totalmente com os aspectos
patrimoniais oriundos das relações de família, segundo Hironaka:
tem sua atenção aos aspectos pessoais deste ramo das relações
humanas, com a preocupação primordial de reconhecer a família a
condição de locus privilegiado para o desenvolvimento de relações
interpessoais mais justas, por meio do desenvolvimento de seres
humanos (sujeitos de direitos) mais completos e psicologicamente
melhor estruturados186
As entidades familiares neste contexto devem atender a realização da
personalidade de seus membros, sendo necessária atenção maior e especial para a
pessoa dos filhos, é assim que parte da doutrina, a partir deste paradigma que se busca
analisar os elementos da responsabilidade civil, vislumbra o dever de indenizar
decorrente do abandono afetivo 187.
Prudência e o discernimento faz-se mister neste assunto, para evitar a industria
indenizatória segundo Hironaka, a qual afirma que o abandono afetivo por vezes não
será possível de ser indenizado; o que a autora reprime é o argumento, por ela
185
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e
limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In: Repertório IOB
de jurisprudência: civil, processual, penal e comercial, n 13, 1.
Quinz. Julho, 2006.p. 418.
186
187
HIRONAKA, loc. Cit.
HIRONAKA, loc. Cit.
93
considerado pobre, de que o ordenamento jurídico não pode compelir que as pessoas
demonstrem carinho e amor, de forma diversa para a doutrinadora, o assunto não
encontra fundamento nesse argumento, mas sim trata-se da “situação em que se cobra
dos pais é o correto desempenho de suas funções, para o desenvolvimento da pessoa
humana de seus filhos”, comenta ainda que durante muitos anos “muitos pais deixaram
de demonstrar afeto, amor e carinho para com seus filhos, mas cumpriram a função e de
autoridade (com ou sem autoritarismo) que lhes cabia e que permitiu que os filhos se
adequassem socialmente”188
Em grande parte deste trabalho o assunto central foi a criança e o adolescente,
aos quais é atualmente inegável e intrínseca a condição de sujeitos de direitos.
Entretanto precisa-se conhecer e entender a realidade dessas pessoas humanas, qual o
seu mundo, do que elas precisam o que elas querem e merecem.
Dalmo Dalari que irá nos acompanhar no desbravamento destes seres e nos
orientar nas descobertas a serem feitas, diz que “Toda criança é um se humano,
fisicamente frágil, mas com o privilégio de ser o começo da vida, incapaz de se autoproteger e dependente dos adultos para revelar suas potencialidades, mas por isso
mesmo merecedora do maior respeito”189
Referindo-se ao direito de ser das crianças e adolescentes Dalari fala sobre o
tratamento que deve ser dispensado a eles que são sem duvidas pessoas, dizendo que
por serem pessoas devem ser tratados com tal. O fato de ser a criança uma pessoa “quer
dizer que ela é matéria e espírito e só poderá realizar-se integralmente se forem
atendidas suas necessidades materiais e espirituais”190.
A criança já nasce pessoa, afirma o autor, que diz que é gravíssimo e de grande
ofensa ao direito de ser da criança, que ela seja vista como apenas um projeto de pessoa,
como algo que só no futuro adquirirá a dignidade de ser humano191. Essa visão
desumanizada, coisificada, da criança causa um desconforto para a natureza humana,
dessas pessoas, além de ser incomodo aos ouvidos.
A criança como foi dito é um ser fisicamente frágil, dentre os animais nós somos
os que por maior tempo dependemos dos nossos genitores, carecemos por longo período
de sermos por outros vestidos, alimentados, protegidos, isso não quer dizer que em nada
188
HIRONAKA, 2006, p.417.
DALARI, Dalmo de Abreu, KOCZAK, Janusz. O direito da criança ao
respeito. (Trad. Yan Michalski). São Paulo: Summus, 1986, p. 21.
190
Ibidem, p. 22.
191
DALARI, 1986, p. 21.
189
94
na infância somos capazes, não há de se ignorar que a criança já nasce dotada de
inteligência, de vontade, sensibilidade como esclarece Dalari, e esses predicados vão se
desenvolver no decorrer da infância, por meio deles “a criança irá enriquecer e revelar
seu mundo interior, seu lado espiritual, sua fonte de idéias, de crenças e de afetos” 192,
daí a importância de ter a infância seu merecido respeito, pois o crescimento da criança
nesses aspectos irá colaborar para sua integração social, uma vez que mais a frente a
sociedade reclamará dela um adulto bem integrado.
O caput do art 227 da Constituição Federal impõe a família, assim como ao Estado
e a sociedade, o dever de por a criança e o adolescente a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Da mesma
forma os arts.17 e18 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física,
psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da
imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos
espaços e objetos pessoais.
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente,
pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante,
vexatório ou constrangedor.
A criança como já colocado, é pessoa dotada de inteligência, dignidade, não se
pode permitir que ela seja tratada como objeto, como ser irracional, Dalari chama a
atenção nesse sentido dizendo que “Nunca se deve esquecer que os beijos e afagos
exagerados, as roupas inadequadas, o excesso de solicitações para um gesto ou um
sorriso, a exibição da criança em momentos inoportunos, podem estar agredindo a
sensibilidade da criança e impedindo seu livre desenvolvimento como pessoa”193.
Um filho é motivo de orgulho para os pais, a cada roupinha, conquista, gesto
inocente e sublime os pais vibram, se encantam e querem mostrar a todos essa
novidade, portanto é preciso ao mostrar aos outros que seja respeitada a condição de
criança, respeitando sua dignidade, não a expondo a constrangimento, vexame, ou a
situações que possam violar sua integridade psíquica e moral.
192
193
DALARI, 1986, p. 22.
Ibidem, p. 23.
95
Ter cuidado com o que faz, mostra, assiste, ensina para a criança, ou quando
estiver próximo a ela, é importante para que ela só entre em contato com informações
saudáveis para seu desenvolvimento, filtrar e aproveitar apenas o que for somar e
agregar na educação da criança e do adolescente, pois com diz Dalari: “tudo o que a
criança fizer influirá na formação e no desenvolvimento de sua personalidade”194.
Assim o que as pessoas fazem com ela ou em volta dela, influirá na formação de sua
personalidade.
Até mesmo a correção de um comportamento impróprio da criança deve-se ter
total respeito a sua dignidade, tendo no momento da repreensão uma atitude firme e
serena, conservando a confiança da criança, assim será também uma ótima oportunidade
para lhe orientar, fazendo com que ela aprenda com a situação.195
Em suma respeitar o direito de ser da criança é “Assegurar à criança o direito de
ser pessoa” o que significa “dar-lhe a possibilidade de ser o que realmente é”196. Assim
“Toda criança é uma criança: isso deve bastar para qualquer pessoa digna”197.
A criança conforme Dalari deve ter o direito de pensar, sem que idéias lhes
sejam impostas pelos seus educacadores, pelos seus pais que devem lhe dar apoio “para
fazer suas descobertas e iniciar a exploração do mundo dos conhecimentos”198. É da
natureza humana pensar, se expressar, no entanto para a criança o direito de pensar é
essencial para a possibilidade de criar, que é para Dalari “um dos mais extraordinários
dons da humanidade”. É partido daí que mediante estímulos a criança chegará a
invenção cientifica, artística, podendo criar novas formas de convivência social199.
A criança deve ser compreendida com “um ser inteligente, que pensa, que tem
idéias, e que é capaz de dar razão de suas atitudes, de seus gestos e de suas palavras”200.
Por ser a criança indiscutivelmente dotada de inteligência, deve ser a ela dada a
possibilidade de compreender o que acontece ao seu meio, quando conveniente a sua
formação, de compreender o que lhe dizem e lhe fazem. Assim “As ordens, as
proibições, os conselhos, as repreensões, os elogios, as punições devem ser transmitidas
às crianças em forma de diálogo, como duas inteligências que se comunicam”201
194
195
196
197
198
199
200
201
DALARI, 1986, p. 24.
Ibidem, p. 25.
Ibidem, p. 26.
Ibidem, p. 22.
Ibidem, p. 32.
DALARI loc. cit.
DALARI, 1986, p. 33.
Ibidem, p. 32.
96
A criança gosta de agradar os que vivem em sua volta, pois ela possui com essas
pessoas laços de afeto de bem-querer, é agindo assim que a criança demonstra e exerce
seu direito de sentir, pois “Toda Criança tem o direito de dar e de receber afeto”202
É pertinente para este trabalho e valioso para o crescimento pessoal-humano, e
para interação social com nossos semelhantes, sobretudo com as crianças, esse
ensinamento de Dalari:
A criança tem direito de ser tratada como um ser capaz de sentir, que poderá
experimentar grande sofrimento se essa característica não for respeitada e que
poderá, ao contrario, desenvolver de modo extraordinário sua condição humana
se for favorecida a expansão de sentimentos. Na criança os sentimentos ainda
estão praticamente desvinculados da razão. Por esse motivo se revelam com
mais facilidade e nitidez, reagindo favoravelmente a qualquer estimulo. Mas,
ao mesmo tempo, sofrem com maior intensidade os impactos das agressões e
repressões e se forem sufocados ou violentados isso acarretará dificuldades
para o relacionamento humano da criança e poderá criar problemas muito
graves para o desenvolvimento de sua personalidade203
Ter tato ao lidar com outras pessoas é essencial nas nossas relações cotidianas,
com a criança deve ser de forma especialmente cordial, pois a criança é um ser afetivo,
“sua primeira atitude em relação ao mundo é amistosa”204
A troca de afeto entre a criança e as pessoas com que elas convivem, sobretudo
com os pais, serve de estímulo para ela, e a ajuda a suportar e enfrentar as dificuldades,
e ao mesmo tempo lhe dá inspiração e ânimo para um relacionamento social pacífico e
harmonioso205.
A criança para Dalari, deve ter o direito de viver sua própria vida, e esse direito
não é apenas o simples direito de não morrer. Pois segundo o autor é preciso não
esquecer que a criança tem outras necessidades não materiais, ele acrescenta que tem
ligação “estreita entre a satisfação das necessidades matérias, psicológicas e espirituais
da criança e o desenvolvimento de sua personalidade e de suas potencialidades”206
O direito de viver da criança existe quando lhe é assegurada a possibilidade de
participar da vida, desta forma, para que ela viva com plenitude deve ter o direito de
202
203
204
205
206
Ibidem,
DALARI,
Ibidem,
DALARI,
DALARI,
p. 36.
1986, p.35.
p. 37.
loc cit.
1986, p. 53.
97
pensar, de falar, de sentir, de agir com liberdade, de usar a criatividade, tendo a
possibilidade de criar e transformar o ambiente que participa.207
Uma preciosa colocação de Dalari é feita nas seguintes palavra: “o viver humano
exige a expressão do pensamento, a comunicação com o outro, o intercâmbio da
inteligência e do afeto”208. Mais a frente o autor diz que “O reconhecimento do direito à
vida exige que se dê à criança as condições de dialogo, que ela sinta e perceba que é
importante para os outros”209
Ao falar do direito de sonhar da criança Dalari inicia com a seguinte frase: “A
criança que não tiver o direito de sonhar ainda não começou a viver ou já está
condenada a uma vida cinzenta, mais sobrevivência do que vida” 210. É usando sua
imaginação que a criança transcende o mundo racional dos adultos, fantasiando ela
conecta o sonho e a realidade, ela cria, ela rompe fronteiras. A família, sobretudo na
pessoa dos pais deve assegurar e estimular esse direito, como sendo também é uma
forma de amar, de educar ao participar da construção dessas fantasias as relacionando
com a vida, de efetivar seu desenvolvimento.
Concluindo o direito de sonhar, é salutar a exposição de Dalari:
A criança criadora de mundos pode superar as limitações impostas por sua
pobreza, pela falta de atenções, pelas deficiências de sua educação escolar e
mesmo pelo excesso de inutilidades despejadas sobre sua cabeça com o
pretexto de educar. Nos mundos de seus sonhos a criança descobre e cria novas
harmonias, inventa seus próprios caminhos e assim apura a sensibilidade e
desenvolve a inteligência. E desse modo ela caminha para sua realização como
pessoa, ao mesmo tempo em que se vai preparando para dar contribuições à
humanidade211.
Diante desta ponta desbravada do Universo: ser criança, não há como ficar
indiferente, por ser a criança um ser tão maravilhoso, tão especial é impossível ao
adulto, ao menos de sensibilidade mediana, não ter disposição de afeiçoar-se a ela,
respeitá-la, protegê-la. Imagine, então, quando este ser magnífico, é uma parte de um
adulto: os pais, que contribuíram determinantemente para sua geração, o sentimento de
uma mãe e de um pai, envoltos numa relação de familiaridade e proximidade com o
207
208
209
210
211
Ibidem,
DALARI,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
p. 54.
1986, p.55.
p. 56.
p. 61.
p. 63.
98
filho os levam a amar esse ser, daí então, os sentimentos de cuidado, respeito, proteção,
de desejar o bem-estar deste, se intensificam.
É com base nessa relação que é conferido aos pais serem os mais importantes
responsáveis pela promoção e efetivação dos direitos de seus filhos, crianças e
adolescentes.
Ao parar para observar a sabedoria que existe na infância, podemos até deduzir
que, somos nós adultos, que devemos ser educados por ela. Portanto legalmente cabe
aos pais empenhar-se para que esses e todos os direitos de seus filhos sejam respeitados
e efetivamente assegurados, pois a falta neste aspecto pode ser maléfica de forma
individual, em que refletirá apenas em um ser humano, a criança, ou de forma coletiva
como diz mais uma vez Dalari: “Assim, o mal que se faz a uma criança impedindo-a de
dar afeto não será prejudicial apenas a ela mais sim a todo o ambiente onde ela irá
conviver”212. Podemos alargar o sentido pontuado na expressão dar afeto, com sendo
também receber, não só afeto, mas de modo geral, o que suprimi-se de uma criança no
sentido de prejudicá-la, ecoa em sua vida e personalidade e nas pessoas com que ela irá
se relacionar.
Ressalta-se a importância de uma ação positiva dos pais na defesa do direito de
seus filhos, pois se um filho suprimido de seus direitos causa efeito social, imaginemos
vários seres humanos que foram lesionados em sua formação, que conseqüência trará
para a sociedade? Na verdade, isso já é uma realidade, basta olhar nos noticiários, a
violência e sua história para percebe que as conseqüências há muito vêem sendo
sentidas.
Para garantir esses direitos e sua efetividade aos pais é dado um mecanismo de
proteção, chamado poder familiar, este poder, também é exercido na criação educação
dos filhos e ele se legitima objetivamente segundo Giselle Câmara, “nas relações
intrínsecas e extrínsecas à família, além de legitimar-se subjetivamente no psiquismo”,
em contrapartida ao uso autoritário e de desconsideração do outro deste poder, ele visa
atender as necessidades dos filhos e a finalidade da família213.
212
DALARI, 1986, p.37.
GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada – a tutela do poder
familiar. In: A ética da Convivência Familiar e sua efetividade no
cotidiano dos tribunais . SILVA, Tânia da e PEREIRA, Rodrigo da
Cunha(coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.105-106.
213
99
Apesar da maior parte da história de nossa legislação esse poder ter sido
conferido apenas ao pai a situação fática diz ao contrário, pois segundo Giselle Câmara
o entendimento de da psicologia e também de parte psicanálise, “viam na figura materna
praticamente a exclusividade na importância da criação e educação das crianças”214.
É importante enfatizar que o exercício desse poder seja conjunto, mesmo com a
separação o casal parental com relação aos filhos deve ser mantido, pois as funções
materna e paterna não se excluem e sim se complementam.
Ainda citando Giselle Câmara, a autora diz que os vínculos da filiação são
indissolúveis e indisponíveis, salvo pela morte, destituição do poder familiar e adoção
(neste ultimo caso o vinculo será refeito com outros pais), assim os vínculos civis
paterno-filiais se mantém e devem se manter, necessitando ainda da convivência para
sua efetiva realização e manutenção 215.
Ter os pais junto de si e ser amado por estes são desejos e necessidades da
criança e do adolescente, mesmo que esses pais não estejam em comunhão. É
importante a manutenção do casal parental quanto ao exercício do poder familiar, para
que o filho tenha segurança em relação ao amor que recebe, devendo haver respeito
entre o casal parental216.
Neste sentido Rolf Madaleno faz a seguinte explanação:
A omissão injustificada de qualquer dos pais no provimento das necessidades
físicas e emocionais dos filhos sob o poder parental ou seu preceder malicioso,
de efeitos negativos, relegando descendentes ao abandono e ao desprezo, tem
propiciado o sentimento jurisprudencial e doutrinário de proteção e de reparo
ao dano psíquico causado pela privação do afeto na formação da personalidade
da pessoa.217
A preocupação com a proteção da criança e do adolescente e com a prevalência
de seus interesse, é algo bem valorado pelo direito atual, que o afeto por ser uma
necessidade desses sujeitos de direitos esta ganhado valor jurídico, para fazer frente a
214
GROENINGA, 2006, p. 110.
Ibidem, p. 114.
216
Ibidem, p. 115.
217
MADALENO, Ralf. O preço do afeto. In: A ética da Convivência
Familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais . SILVA, Tânia
da e PEREIRA, Rodrigo da Cunha(coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006.
p. 151.
215
100
indiferença até mesmo dos pais, (o que esperava-se que não ocorresse) com relação aos
direitos daqueles.
Reiterando o direito dos filhos a convivência com os pais e da necessidade que
eles possuem em ter o afeto de ambos, pois cada genitor tem um papel a ser
desempenhado no desenvolvimento psicológico do filho. Mesmo que um ou os dois
genitores não sejam capazes de amar (negando sua humanidade, como característica),
não podem eximir-se das responsabilidades e deveres que lhes são imputados pela lei,
eles devem exercer a função de pai e mãe.
Os pais ao omitirem-se, além da responsabilidade legal, implicados ficarão sobre
a responsabilidade por, segundo Ralf Madaleno, efeitos negativos irreparáveis sobre os
filhos, que repercutirão em sua personalidade, e causará sintomas de ansiedade,
depressão, insegurança, complexo de inferioridade. É com sensibilidade a esses
argumentos que para Ralf, a família deixou de ser imune ao direito de danos que pode
ter fundamento tanto no ato ilícito quando no abuso de direito, sendo que este ultimo,
independe da culpa, pois extrapola a teoria da responsabilidade civil, um vez que é
imposição ética ao exercer-se direitos subjetivos.218
A proteção da criança e do adolescente, segundo Tânia Pereira relaciona-se com
princípios que vem se destacando como valores jurídicos, para ela a família atual tem
priorizado relações de afeto solidariedade, solidariedade e responsabilidade, se
desvinculando de sua tradicional identificação como núcleo econômico e de
reprodução219.
O afeto pelos olhos do direto e da psicologia é parte integrante para que a
criança e o adolescente se tornem pessoas humanas integrais, ele vem da convivência,
portanto não é um fruto da biologia ou da consangüinidade220. É assim o direito-dever
de convivência dos pais uma forma de promover efetivamente vários direitos dos filhos
que podem se desdobrar desse exercício.
Conviver com o filho é participar na sua educação, Hironaka fala deste dever
citando lições da Psicologia:
218
MADALENO, 2006, p. 159.
PEREIRA, Tânia da Silva. O
ética da Convivência Familiar
tribunais . SILVA, Tânia da e
de Janeiro: Forense, 2006. p.
220
Ibidem, p. 236.
219
cuidado com o valor jurídico. In: A
e sua efetividade no cotidiano dos
PEREIRA, Rodrigo da Cunha(coord.). Rio
232.
101
Os pais devem, assim, desempenhar as funções de educadores e de
autoridades familiares para que a criança possa se formar como pessoa
humana. O importante, segundo a Psicologia, é que a criança possa
receber uma educação condigna e uma noção de autoridade, por meio
da imposição de limites já no seio de sua família, sob pena de um
desajustamento e de uma inadequação social posterior quando o grupo
familiar, por si só, já não se fizer presente, ou não puder fazer ativo na
proteção da pessoa do filho221
São os pais os responsáveis que podem garantir com mais prontidão, eficácia e
atenção os direitos de seus filhos, por cada família ser diferente uma da outra, só os
próprios pais saberão como melhor defender os direitos dos seus filhos, pois os ver de
forma individualizada, o Estado e a sociedade tendem a generalizar, padronizar as
pessoas, por isso muitas vezes a sua ação ou atuação é limitada, os pais, porém podem
enxergar com mais sensibilidade às necessidades de suas crianças e adolescentes.
221
Hironaka, 2006, p. 416.
102
CONCLUSÃO
Neste trabalho, objetivou-se, tratando do tema: “O papel da família na
efetividade dos direitos da criança”, buscar conceitos, princípios, dispositivos legais,
posições doutrinárias que fossem relacionados com o tema para conhecer a
responsabilidade da família, objetivo esse considerado alcançado de acordo com a
proposta que foi desenvolvida, tudo sem pretender exaurir o assunto.
Passando para conclusões mais específicas, observou-se que durante todo o
período histórico anterior a Constituição Federal de 1988, a criança e o adolescente não
foram tratados como sujeitos de direitos, tendo prevalecido na nossa história a triste
saga das crianças institucionalizadas, que eram marginalizadas, desprezadas,
discriminadas e enjeitadas até mesmo por seus genitores, os quais transferiam a ela a
punição de suas condutas, expondo-as a mercê da própria sorte. Essa postura era
legitimada pelo Estado que recebia essas crianças em abrigos e dava a elas tratamento
desumano, levando-as muitas vezes a uma morte social, moral, psicológica, afetiva e até
à morte física.
O sistema da Roda dos Expostos legitimou no Brasil a exploração, a
desvalorização e a situação de indignidade das crianças, pois as forças econômicas
ditavam suas regras, e as impunham a todo resto, exercendo domínio por muitas vezes,
mas nem sempre velado, sobre a sociedade – o que não mudou muito no Brasil de hoje,
é como se a história se repetisse constantemente, porém com personagens diferentes,
esse domínio à época exercido pela oligarquia ruralista em parceria com a burguesia, e
amparada pelo Império, enraizava no seio de nossa sociedade a política da escravidão,
submetendo nossas crianças negras, mestiças, “ilegítimas”, a serem meras possuidoras
de potencial de trabalho, trabalho esse não remunerado, era a escravidão além da Casa
Grande.
As instituições que abrigavam essas crianças definitivamente não eram capazes
de tratá-las adequadamente, quanto menos promover seu desenvolvimento integral.
Passando para um período mais a frente, regido pelos Códigos de Menores, na política
institucional do Estado não preponderavam os “enjeitados” ou “expostos” e sim os
delinqüentes, os “inconvenientes” socialmente; sendo que ao invés de ressocializar e
103
tentar inverter a realidade dessas criança e adolescente, acabava por punindo-as ainda
mais do que as agruras impostas pela vida.
Neste período as leis só tratavam das crianças que estavam na chamada situação
irregular, todas as outras crianças não tinham sequer a “atenção” do Estado. Hoje
sabemos que muitas, na verdade a maioria das agressões sofridas pelas crianças,
acontecem no âmbito de convivência próxima, e até mesmo parental.
Com a doutrina da proteção integral, veio a responsabilidade da família, da
sociedade e do Estado em assegurar os direitos das crianças, a intenção era afastar-se do
passado sombrio e fitar o olhar em um futuro mais humano.
Na mesma Carta Constitucional que consagrou a proteção integral, foi estipulada
a igualdade entre homens e mulheres, fato que refletiu nas relações de família: o art.
226, §5º estabeleceu a igualdade conjugal; assim os deveres da sociedade conjugal,
compreendida aqui também a união estável, deverão ser exercidos em pé de igualdade
entre o homem e a mulher, da mesma forma, a lei civil deveria se adequar.
O Novo Código Civil, por sua vez veio acompanhar a Constituição e a realidade
social brasileira, conferindo à mãe a titularidade e o exercício do poder familiar
conjunta e igualitariamente com o pai, tal posição é inegavelmente positiva, uma vez
que os pais exercem junto aos filhos funções distintas e importantes para dar-lhe noções
sociais, de que cada um possui um papel no seu meio, e que se um papel não é
desempenhado fica-se um vazio.
Com o advento da Lei 12.010/2009 a família ganhou maior dimensão no âmbito
legal, pois é vista e reconhecida além do núcleo pai, mãe e filhos. Chamada de família
extensa, a família atualmente tutelada pelo Estatuto da Criança e do adolescente traz
intrinsecamente conceito já ventilados pelo Direito de Família, pela Psicologia e pela
Sociologia que reconhecem ser a família um local de promoção de todos os seus
membros, sendo que sua função é de estabelecer e manter laços afetivos, criando
sentimento de identidade e unidade, que irão viver e amadurecer os conceitos de
proteção, cuidado, responsabilidade, respeito e amor uns com os outros.
A mudança no Estatuto da Criança e do adolescente veio portanto ampliar a
proteção dada a família reconhecendo além das entidades familiares citadas na
Constituição Federal, novos arranjos de famílias que já eram fatos sociais que
clamavam por regulação pela legislação.
Com a titularidade, e assim com os encargos advindos do poder familiar, aos
pais são impostos graves deveres, sendo que, para a doutrina, caso tais deveres não
104
sejam exercitados de maneira aceitável irão exigir a responsabilização civil e até mesmo
a penal, dependendo da gravidade e do direito atingido.
A responsabilização dos pais pode chegar a ensejar a reparação por dano moral,
o que deve ser visto com muita cautela, pois a finalidade dessa responsabilização é criar
vínculos entre os filhos e seus genitores, fazendo com que esses se conscientizem de seu
papel e da importância deste para os filhos, e inibir a conduta de descaso com a filiação,
ou seja, obstar que os deveres advindos do poder familiar sejam indiscriminadamente
desrespeitados e assim evitar a violação constantemente os direitos das crianças e
adolescentes.
Foge, portanto da finalidade da reparação por dano moral do filho (por
indiferença dos pais aos deveres atribuído a eles pelo poder familiar) o fenômeno socialjuridico chamando por alguns autores de industria indenizatória, ou seja, impor a
indenização para qualquer situação, e criar os costume de pessoas recorrerem ao
Judiciário, impulsionados apenas pela finalidade patrimonial e financeira. Essa conduta
não deve ser aceita pelo Judiciário, pois o sentido dessa previsão de compensação do
sofrimento passado por um filho devido ao abandono de um dos seus genitores, é
educativo, pretende a legislação e a jurisprudência inserir nos sujeitos dessa relação
paterno-filial, a compreensão, aceitação dos seus encargos para bem desempenhá-los.
Deste modo é o poder familiar um mecanismo legal de proteção e promoção dos
direitos da criança e do adolescente, na pessoa dos filhos, além de ser também um
mecanismo do qual os pais podem e devem se utilizar para a efetivação dos direitos de
seus filhos; pois considerando as qualidades e as limitações dos responsáveis (pela
proteção da criança e por assegurar seu pleno desenvolvimento), são eles os mais aptos
e sensivelmente próximos, atentos e interessados em tal. Tudo isso faz deles os
principais responsáveis pela promoção e efetivação dos direitos dos filhos.
O afeto no contexto da formação da personalidade dos filhos e na colaboração
para seu desenvolvimento equilibrado, ganhou valor jurídico, sendo que sua omissão
pode gerar a responsabilidade civil dos pais em reparar o sofrimento sentido pela
criança ou adolescente; porém esse afeto não consiste em “dengar”, mas sim em
cumprir as funções de pai e mãe; funções essas importantes para a formação da criança
não só do ponto de vista da Psicologia, mas também da lei, pois são através da
Constituição, do Código Civil, do Estatuto da Criança e do Adolescente e até mesmo
pelo Código Penal. Tais obrigações aqui tratadas consistem no adequado exercício dos
105
deveres de criação, educação, guarda e companhia estipulados, além de outros locais,
em especifico no art. 1.634 Código Civil.
A criança e o adolescente são sem sombra de dúvidas sujeitos de direitos
carecedores de atenção especial, por sua fragilidade, por sua inocência, e dependência
dos adultos, porém não podemos esquecer que ela é dotada se inteligência, possui
sentimentos e emoções (até mais que os adultos) e é capaz de sonhar, imaginar e
construir um mundo melhor, mesmo que seja no seu imaginário. Não colaborar para a
promoção e efetivação dos direitos dessa população é negar os direitos humanos, que
foram conquistados após duras penas, é negar-se a se aceitar como humano, pois a
consciência de humanidade nos leva a sermos solidários, fraternos. Quando além dessas
qualidades inerentes a humanidade, são somados a responsabilidade e os laços mais
fortes, próximos, sanguíneos de afetividade, torna-se latente que se cuide, ame e proteja.
Por fim, não se deve nas relações interpessoais, principalmente entre filhos e
pais, preterir nossas condições humanas e as qualidades a ela inerentes, ao interesse
econômico, a afetividade não é moeda ou poder comprada, ela é adquirida na boa
convivência.
Ao fazer-se um trabalho acadêmico com objetivos educacionais como este, o
escopo principal do ponto de vista do ensino é o aprendizado e o aprimoramento
intelectual; além de ser também, a avaliação do estudante pelo curso e a instituição de
ensino, ou a qualidade dos três: estudante, curso e instituição, bem como a verificação
da aptidão do estudante a se graduar-se, porém existem trabalhos que vão além, deste
objetivo, pois proporcionam ao acadêmico também o crescimento humano, pessoal e
social, este foi em destes trabalhos.
106
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ARANTES, Esther M. M. Rostos de Crianças no Brasil. Instituições:
PILLOTTI, Francisco e RIZZINI, Irene (org.). A Arte de Governar Crianças:
A História das Políticas Sociais, da Legislação e da Assistência á Infância no
Brasil. Rio de Janeiro: Instituto Interamericano del Niño/Editora Universitária
Santa Úrsula/Amais, 1995: 169 - 220.
2. ARIÈS, Philippe. A História Social da Criança e da Família. Tradução de
Dora Flaksman. 2 edição. Rio de Janeiro, LTC, 2006.
3. BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal 8069 de
13/07/1990.
4. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil 1988.
5. BRASIL. Novo Código Civil de 2002.
6. ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e
jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 186.
7. SANTOS NETO, Jose Antonio de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1994.
8. CABRERA, Carlos Cabral; FREITAS JUNIOR, Roberto Mendes. Direitos da
Criança e do idoso: doutrina e legislação. CABRERA, Carlos Cabral (org.).
Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
9. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller,
2000. volume 9, titulo III capitulo I.
10. CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade civil no direito de família.
3 ed. Curitiba: Juruá, 2008.
11. SILVA, Edson (coord.); MOTTI, Ângelo (coord.). Uma década de direitos:
estatuto da criança e do adolescente – avaliando resultados e projetando o
futuro. Campo Grande: Ed. UFMS, 2001.
107
12. VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVEA, Lucia Ferreira de bem; SILVA,
Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: a luz do novo Código civil e do
estatuto da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/ editora, 2005.
13. SILVA, Jose Afonso da. Comentários contextual à Constituição. São Paulo:
Malheiros, 6ªed, 2009.
14. GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada – a tutela do poder
familiar. In: A ética da Convivência Familiar e sua efetividade no cotidiano dos
tribunais . SILVA, Tânia da e PEREIRA, Rodrigo da Cunha(coord.). Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
15. MADALENO, Ralf. O preço do afeto. In: A ética da Convivência Familiar e
sua efetividade no cotidiano dos tribunais . SILVA, Tânia da e PEREIRA,
Rodrigo da Cunha(coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006.
16. PEREIRA, Tânia da Silva. O cuidado com o valor jurídico. In: A ética da
Convivência Familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais . SILVA,
Tânia da e PEREIRA, Rodrigo da Cunha(coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006.
17. RANGEL, Patrícia C e CRISTO, Keley k Vago. Breve histórico dos direitos
da criança e do adolescente. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1099220789>. Acesso em: 28
set. 2009.
18. CARVALHO, Maria Carmen Romcy de. Manual para apresentação de
trabalhos acadêmicos da Universidade Católica de Brasília. Sistema de
bibliotecas, Universidade Católica de Brasília – UCB, Brasília, 2008.
19. VERCELONE, Paolo. In CURY, Munir, AMARAL E SILVA, Antonio
Feranades do; GARCIA MENDES, Emilio (coord.). Estatuto da Criança e do
Adolescente comentado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1992 p. 18.
20. PRIORE, Mary del. Historia da criança no Brasil: contexto/CEDMAL, 1992.
21. DIAS, Jose de Aguiar. Responsabilidade Civil em debate. Rio de Janeiro:
Forense,1983.
22. CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade civil no direito de família.
3 ed. Curitiba: Juruá, 2008.
23. GALHEIRA, Suzana Valeria. Principais definições de Responsabilidade
Civil: apresentação e criticas. Maringá, (Trabalho apresentado ao curso de
mestrado de direito em responsabilidade civil). Universidade estadual de
Maringá-UEM.
24. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
108
25. SANTOS, Uderico Pires dos. A Responsabilidade Civil na doutrina e na
jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
26. REIS, Clayton. Dano Moral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, P.4-5.
27. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e
limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In: Repertório IOB de
jurisprudência: civil, processual, penal e comercial, n 13, 1. Quinz. Julho,
2006.p. 418.
28. DALARI, Dalmo de Abreu, KOCZAK, Janusz. O direito da criança ao
respeito. (Trad. Yan Michalski). São Paulo: Summus, 1986.
29. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.