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A CONCEPÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E A BUSCA DA VERDADE
POSSÍVEL
Sérgio de OLIVEIRA SILVA JUNIOR1
Jean Carlos BATISTA DE ANDRADE2
INTRODUÇÃO
No modelo processual brasileiro a distribuição do ônus da prova se mostra
imprescindível para que o Estado cumpra com o seu poder-dever de dizer o Direito.
Levando-se em conta a proibição do non liquet, a regra de julgamento baseada no
onus probandi viabiliza o provimento jurisdicional mesmo diante da dúvida do
julgador frente ao corpo probatório, decidindo em desfavor daquele que não se
desincumbiu de seu encargo probatório.
O Código Processual Civil Brasileiro de 1973 adotou a concepção estática da
distribuição do onus probandi no artigo 333, incisos I e II,3 segundo o qual compete a
quem alega comprovar os fatos que dão suporte ao seu direito de acordo com a
posição que ocupa em um dos pólos da relação jurídica processual. Portanto
compete ao autor a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu dos
fatos extintivos, impeditivos ou modificativos dos direitos do autor.
A regra de distribuição estática do onus probandi possibilita ao réu, conforme
a estratégia defensiva adotada ao caso concreto, conseguir a vitória na demanda,
levando-se em consideração apenas e tão somente a inércia ou impossibilidade do
autor comprovar o alegado.
Quando opta o réu por apenas negar os fatos constitutivos do direito do autor,
o ônus da prova recai somente sobre este, que terá de comprovar os fatos
constitutivos de seu direito. Por outro lado se o réu optar pela defesa indireta, que se
1
Mestre em Direito Processual Civil. Professor nas Faculdades de Direito da Universidade Metodista
de Piracicaba (Piracicaba), Centro Universitário UNAR (Araras) e Instituto Superior de Ciências
Aplicadas (Limeira). [email protected]
2
Bacharelando em Direito na Universidade Metodista de Piracicaba. [email protected]
3
BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
2
caracteriza pela alegação de fatos que alterem ou eliminem o direito pretendido pelo
autor, terá sobre si o ônus de comprovar os fatos alegados em sua defesa.
Nestes termos discorre Humberto Theodoro:
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a
pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem
nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não
demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore
non probante obsolvitur réus.
Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando
fato capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas daquele outro
fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato
modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente
admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja, aquele que
causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as
conseqüências do evento a que alude a contestação.
O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso,
dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova (art. 334, III).
A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este,
4
pois, tocará o ônus de prová-lo.
Cabe salientar que o deslocamento do ônus da prova não ocorre se o réu
alegar versão contrária dos fatos. Caso o autor venha afirmar, v.g., que teve seu
veículo abalroado pelo réu e, esse por sua vez alega que foi o autor quem cometeu
tal ato ilícito, o ônus da prova permanece sob encargo do autor. Para que ocorra a
transferência do encargo é necessária a ocorrência de fatos sucessivos. 5
A distribuição estática do ônus da prova acolhida pelo artigo 333, I e II do
Código de Processo Civil se mostra apropriada na maioria dos casos e além de tudo
promove segurança jurídica pelo conhecimento prévio dos encargos de cada parte,
porém, em alguns casos pode ser insuficiente para garantir a isonomia entre os
litigantes, servindo apenas para legitimar um provimento, dada a proibição do non
liquet, pouco importando se no plano material ele foi justo ou não.
A impossibilidade de produção da prova por uma das partes em detrimento da
possibilidade de produção da prova em contrário pelo litigante adverso exige a
aplicação de regras que rompam com a igualdade meramente formal, levando a
efeito o principio da isonomia, garantindo o acesso a uma ordem jurídica
efetivamente justa, em consagração ao disposto no art. 5º, inciso XXXV, da
Constituição Federal.
4
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito
Processual Civil e Processo de Conhecimento. p. 430/431.
5
Ibidem. p. 431.
3
I – A FLEXIBILIZAÇÃO DA REGRA ESTÁTICA
O critério legal de distribuição estática do ônus da prova, prevista no artigo
333, I e II do Código de Processo Civil, admite exceções através dinamização na
distribuição do encargo probatório, que pode ocorrer pela sua inversão ou pela
aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.
A inversão pode ocorrer de três formas diferentes, quais sejam: legal,
convencional ou judicial. Feita a inversão por qualquer das três formas elencadas, a
oneração recairá sobre a parte contrária de quem originalmente detinha o encargo,
porém o ônus será de comprovar a inexistência dos fatos alegados pela parte
adversa. Se a inversão recair sobre o réu, ele deverá comprovar a inveracidade das
alegações do autor e, este por sua vez se vê livre de comprovar os fatos
constitutivos de seu direito. Quando a inversão se dá em favor do réu, este está
liberado de comprovar os fatos desconstitutivos, impeditivos ou modificativos do
direito do autor, que por sua vez deverá comprovar a inexistência daqueles fatos.6
A Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da prova sistematizada pelo
Jurista argentino Jorge W. Peyrano transfere, por atuação do Juiz, o onus probandi à
parte que se encontrar em melhores condições de produzir a prova, liberando desse
encargo e dos possíveis efeitos negativos a parte que se encontra em condições
desfavoráveis de produzir a prova.
Diante da ineficiência do critério legal em certos casos, surgiu no campo
doutrinário e jurisprudencial a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.
Trata-se de uma teoria moderna consistente na atribuição do ônus da prova ao
litigante que se encontrar em melhores condições produzir a prova, ou seja, ela
flexibiliza a regra estática em favor da facilitação da produção da prova, com a
finalidade de proporcionar um julgamento mais justo.7
Dessa forma, se a parte a quem caberia o ônus probatório estiver
impossibilitada de produzir a prova por questões de ordem fática, técnica ou
econômica, ou seja, se para ela a prova a ser produzida se configura como prova
6
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. p. 317.
BAZZANEZE, Thaís, Distribuição Dinâmica dos ônus probatórios: Análise à luz do devido processo
legal e do acesso à Justiça. RePro 205. p. 69.
7
4
diabólica, o juiz observando as peculiaridades do caso concreto poderá flexibilizar a
regra estática e aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova, transferindo o
encargo à parte que detém melhores condições de esclarecer aquele fato, no
entanto, observando que o seu limite de aplicação está na impossibilidade de atribuir
uma prova diabólica para quem receberá o referido ônus.
Jorge W. Peyrano, através de seus estudos em conjunto com outros
doutrinadores argentinos, buscou sistematizar e difundir a aludida teoria sob a
denominação teoria de las cargas probatórias dinâmicas. Contudo, Peyrano
reconhece que suas bases são antigas.8
Há controvérsia acerca da sua origem, mas a doutrina de forma quase
unânime reconhece ao filósofo e jurista inglês, Jeremy Bentham, adepto da corrente
filosófica utilitarista, a concepção de sua premissa básica, qual seja, a
responsabilidade da produção da prova deve ser atribuída àquele que puder
satisfazê-la com menos inconvenientes9, conforme diz: Camilo José D’Ávila Couto:
[...] Segundo Bentham, em um sistema de justiça franco e simples, a
obrigação da prova deve ser imposta, caso a caso, à parte que puder
satisfazê-la com menos inconvenientes, vale dizer, menores despesas,
menos perda de tempo e menor incômodo. Para o referido autor o princípio
segundo o qual quem propõe a demanda deve provar a verdade é um
princípio tão falso quanto absoluto. Na essência, ao tentar estabelecer um
critério para a distribuição do ônus da prova, Bentham trouxe para o direito
10
sua filosofia utilitarista.
Bentham concebeu o critério de distribuição dinâmico do ônus da prova
como regra geral, no entanto, tratava-se de um contexto histórico, social e jurídico
totalmente diferente do atual, notadamente por estar inserido no direito anglo-saxão
que é pautado na casuística.11 Peyrano, por sua vez, defende a sua aplicação de
forma subsidiária ou excepcional, apenas quando a regra estática se mostra
insuficiente ou injusta.
Moacyr Amaral Santos menciona que um critério semelhante teria sido
defendido por Demogue, na França.12
8
BAZZANEZE, Thaís, Distribuição Dinâmica dos ônus probatórios: Análise à luz do devido processo
legal e do acesso à Justiça. RePro 205. p. 69.
9
COUTO, Camilo José D’Ávila. Dinamização do ônus da prova: teoria e prática. p. 97.
10
Ibidem.
11
COUTO, Camilo José D’Ávila. Dinamização do ônus da prova: teoria e prática. p. 98.
12
YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Considerações sobre a teoria da distribuição dinâmica
do ônus da prova. RePro 205, p. 130.
5
Jorge Peyrano explica que realizou seus estudos cotejando as idéias do
ônus processuais dinâmicos de James Goldshimdt. Foi com base nessas idéias que
ele coordenou a doutrina argentina na tarefa de dar contornos à teoria de las cargas
probatórias dinâmicas. Como aponta Thaís Bazzaneze:
De acordo com Jorge. W. Peryano, foi James Goldshimdt quem trouxe para
o direito processual civil vários conceitos básicos, os quais foram
amplamente difundidos e hoje podem ser considerados como parte
integrante a linguagem fundamental do processo.
No que se refere ao ônus da prova, é destacado que dentre os principais
conceitos consagrados por aquele autor estão as possibilidades e
expectativas processuais das partes, as quais, desde logo se adianta, são
situações jurídicas que submetem as partes a agirem, ou não, de acordo
com a sua conveniência.
Com fundamento na teoria introduzida por James Goldshimdt, o processo
não está vinculado a uma relação jurídica entre as partes (consideração
estática do direito), mas sim à conduta judicial e à tutela jurisdicional
pretendida, ou melhor, o caso concreto em análise pelo Poder Judiciário
(consideração dinâmica do processo).
As partes, no processo, vivenciam uma situação jurídica de expectativa de
tutela do Estado diante do litígio em juízo, pelo que frente a uma
13
possibilidade processual, lhes importam provar conforme o seu interesse.
Baseado então, numa concepção dinâmica do processo, Peyrano observou
que a distribuição estática do onus probandi não é suficientemente adequada em
certas situações por não se mostrar hábil a permitir a flexibilização que certas
demandas exigem,14 nas quais se mostra mais adequada a utilização da teoria de
las cargas probatórias dinâmicas, de forma subsidiária ou complementar.15
O jurista cita que o primeiro caso que lhe chamou atenção acerca da
insuficiência da distribuição estática do ônus probatório foi uma ação em que se
discutia erro médico em cirurgia malsucedida, na qual pelas regras estáticas caberia
ao autor comprovar a ocorrência de erro por parte do médico cirurgião. Peyrano
constatou que exigir do paciente a prova do que e como ocorreu no ato cirúrgico
equivaleria a negar-lhe a chance do êxito na demanda, enquanto que o médico teria
13
BAZZANEZE, Thaís, Distribuição Dinâmica dos ônus probatórios: Análise à luz do devido processo
legal e do acesso à Justiça. RePro 205. p.65.
14
Ibidem.p. 67.
15
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. Ônus da Prova e o Projeto de Código de Processo Civil. RT
913. p. 312.
6
amplas possibilidades de comprovar que agiu conforme a técnica adequada para o
caso.16
Em obra produzida em coautoria com Julio O. Chappini, Peyrano aponta para
a orientação jurisprudencial e sintetiza o princípio que passou a fundamentar a
jurisprudência argentina daí por diante: “o ônus da prova deve recair sobre a parte
que se encontre em melhores condições profissionais, técnicas ou fáticas para
produzir a prova do fato controvertido”.17 Sua teoria foi consagrada nas Quintas
jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Processual e Informático, em
outubro de 199218com a seguinte descrição:
A chamada doutrina dos ônus probatórios dinâmicos pode e deve ser
utilizada nos processos em determinadas situações nas quais não
funcionam adequada e valiosamente as previsões legais que, como regra,
repartem os esforços probatórios. A mesma importa um deslocamento do
onus probandi, segundo forem as circunstâncias do caso, em cujo mérito
aquele pode recair, verbi gratia, na cabeça de quem está em melhores
condições técnicas, profissionais ou fáticas para produzi-las,
independentemente da condição do autor ou demandado ou tratar-se de
19
fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos [...]
Na jurisprudência brasileira a teoria da distribuição dinâmica do ônus da
prova também foi bem acolhida, assim demonstra Thais Bazzaneze:
Nesse sentido, cumpre mencionar que a teoria se desenvolveu no repertório
jurisprudencial brasileiro, principalmente nos Tribunais dos Estados do Sul e
Sudeste do País, sendo consagrada, inclusive no STJ no ano de 1996, no
julgamento ao REsp. 69.309/SC.
Na mesma linha, em 1997, seguiu o TJRS no julgamento da Ap Civ
597083534, de relatoria da Des. Armínio José Abreu Lima e Rosa, e, em
1999, o TJPR, no recurso de Ag 0146797-6/01, sob a relatoria do então Juiz
Noeval de Quadros.
Com efeito, muitos outros julgados se sucederem sob o mesmo
fundamento, como se verifica nos Tribunais de Justiça dos Estados de
Minas Gerais e do Rio de Janeiro, de forma a indicar a crescente
modernização de pensamento sobre o ônus da prova, bem como a resgatar
a idéia pioneira sobre carga probatória (que sempre repudiou a visão
20
estática do processo), pensando quem esta com e sem razão.
16
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. Ônus da Prova e o Projeto de Código de Processo Civil. RT
913. p. 312.
17
Ibidem. p. 311.
18
Ibidem. p. 312.
19
BAZZANEZE, Thaís, Distribuição Dinâmica dos ônus probatórios: Análise à luz do devido processo
legal e do acesso à Justiça. RePro 205. p.68/69.
20
BAZZANEZE, Thaís, Distribuição Dinâmica dos ônus probatórios: Análise à luz do devido processo
legal e do acesso à Justiça. RePro 205. p. 67/68.
7
Humberto Teodoro Júnior adverte que a aplicação da distribuição dinâmica do
onus probandi não dispensa a parte desonerada de produzir provas, mas daquela
que lhe configura probatio diabolica:
Não se presta esta Teoria – advirta-se – a dispensar totalmente do Ônus da
prova aquela parte que, segundo o art. 333, tem o encargo legal de provar a
base fática de sua pretensão, mas apenas de aliviá-la de algum aspecto do
evento probando, para o qual não tem acesso ou condições de investigação
21
satisfatória, ao passo que o adversário se acha em situação de fazê-lo.[...].
A dinamização do ônus da prova não inverte a estrutura entre o sujeito e
espécie de fato consignada no artigo 333, I e II, do Código de Processo Civil. Camilo
Couto ensina que os fatos constitutivos continuam atrelados ao autor e os fatos
desconstitutivos, modificativos ou extintivos do direito do autor atrelados ao réu:
A dinamização não modifica o sujeito, i.e., o fato impeditivo, modificativo,
extintivo do direito do autor não passa a ser incumbência do autor, o que
seria teratológico, continuando a ser incumbência do requerido. Por outro
lado, também não modifica o fato a ser provado, i.e., o fato constitutivo
continua na incumbência de ser provado pelo autor e o fato impeditivo,
modificativo, extintivo do direito do autor continua na incumbência de ser
22
provado pelo requerido [...].
Nesse sentido, Humberto Teodoro Júnior esclarece que quem suporta o
redirecionamento do encargo não deve provar o direito da parte adversa, mas sim
esclarecer o fato controvertido fixado pelo juiz:
a) a parte que suporta o redirecionamento não fica encarregada de provar o
fato constitutivo do direito do adversário; sua missão é a de esclarecer o fato
controvertido apontado pelo juiz, o qual já deve achar-se parcial ou
indiretamente demonstrado nos autos, de modo que a diligência ordenada
tanto pode confirmar a tese de um como do outro litigantes; mas se o novo
encarregado do ônus da prova não se desempenhar a contento da tarefa
esclarecedora, sairá vitorioso aquele que foi aliviado, pelo juiz, da prova
23
completa do fato controvertido.
O limite de aplicação das cargas dinâmicas está em não transferir o encargo
de uma prova diabólica à parte contrária. Se nenhuma delas tem condições efetivas
21
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito
Processual Civil e Processo de Conhecimento. p. 465.
22
COUTO, Camilo José D’Ávila. Dinamização do ônus da prova: teoria e prática. p. 127.
23
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito
Processual Civil e Processo de Conhecimento. p. 464.
8
de esclarecer o fato duvidoso a regra estática de distribuição do encargo probatório
deve prevalecer.24
II
–
FUNDAMENTOS
DE
APLICAÇÃO
DA
DINAMIZAÇÃO
DA
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
No Brasil a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da prova encontrou solo
fértil, haja vista que por aqui já se aplicava a inversão do ônus da prova,
notadamente no âmbito da tutela consumerista. Assim, ela se difundiu na doutrina,
na jurisprudência e está incluída no Projeto de Lei do Novo Código de Processo
Civil25.
Ocorre que a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988,
abriram-se novos horizontes no nosso ordenamento jurídico. O constituinte originário
consignou princípios, direitos e garantias individuais que tornaram muitas das leis
vigentes insuficientes ou inadequadas a levar a efeito a concretização desses
preceitos. Por conta disso, o Poder Judiciário ao aplicar a lei ao caso concreto, se vê
no dever compatibilizar as leis em vigor aos princípios constitucionais.
A Teoria da distribuição Dinâmica do Ônus da Prova à luz da Constituição
Federal se mostra plenamente adequada a resolver litígios caracterizados pela
desigualdade fática, técnica e econômica para a produção da prova, nos quais uma
parte apresenta melhores condições de produzir a prova do que a parte adversa, e
por isso vem sendo aplicada em vários tribunais brasileiros.
Nesse passo, o princípio da isonomia, o princípio do acesso a uma ordem
jurídica justa, o princípio do devido processo legal entre outros, compreendidos sob
a ótica da efetividade da justiça, bem como o direito constitucional à prova, conferem
lastro à validade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.
Thaís Bazzaneze argumenta que essa teoria “prima pela igualdade dinâmica
das partes, ou seja, pela igualdade de condições, a fim de afastar a desigualdade
24
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito
Processual Civil e Processo de Conhecimento. p. 464.
25
Projeto de Lei 8.046/10.
9
que nutre a igualdade meramente formal ou estática”.26 Ela cita as palavras de Ada
Pellegrini Grinover:
[...] verifica-se caber ao Estado suprir as desigualdades para transformá-las
em igualdade real (...) o contraditório, como contraposição dialética paritária
e forma organizada de cooperação no processo, constitui o resultado da
moderna concepção da relação jurídico processual, da qual emerge o
27
conceito de par condictio ou igualdade de armas.
O objetivo da teoria é fazer com que os litigantes participem efetivamente da
produção das provas, exercendo um contraditório efetivo, não permanecendo inertes
por razões de interesses privatisticos.28
Oportuno destacar, nesse diapasão, que a concepção privatista do processo
tem cedido gradativo espaço à concepção publicista, fato este que evidencia a
valorização dos poderes instrutórios do Juiz, que enquanto representante do Estado,
tem o dever de viabilizar o restabelecimento do direito violado no caso que lhe for
apresentado.
Fredie Didier Jr. e coautores argumentam que a dinamização do ônus da
prova tem sua aplicação no Brasil fundamentada nos princípios insculpidos na
Constituição Federal e no Código de Processo Civil:
O CPC não contém regra expressa adotando a teoria. Mas as doutrina
acolhe essa concepção, a partir de uma interpretação sistemática de nossa
legislação processual. A distribuição dinâmica do ônus da prova seria uma
decorrência dos seguintes princípios:
a)principio da igualdade (art. 5º, caput, CF, e art. 125, I, CPC), uma vez que
deve haver uma paridade real de armas das parte no processo,
promovendo-se um equilíbrio substancial entre elas, o que será possível se
atribuído o ônus da prova àquela que tem meios para satisfazê-lo;
b) princípio da lealdade, boa-fé e veracidade (art. 14, 16, 17, 18 e 125, III,
CPC), pois nosso sistema não admite que a parte aja ou se omita, de forma
ardilosa, no intuito deliberado de prejudicar a contraparte, não se valendo
de alegações de fato e provas esclarecedoras;
c) princípio da solidariedade com órgão judicial (arts. 339, 340, 342, 343,
355, CPC), pois todos têm o dever de ajudar o magistrado a descortinar a
verdade dos fatos;
d) princípio do devido processo legal (art. 5º, XIV, CF), pois um processo
devido é aquele que produz resultados justos e equânimes;
26
BAZZANEZE, Thaís, Distribuição Dinâmica dos ônus probatórios: Análise à luz do devido processo
legal e do acesso à Justiça. RePro 205. p.70.
27
GRINOVER, Ada Pellegrini. Apud BAZZANEZE, Thaís, Distribuição Dinâmica dos ônus probatórios:
Análise à luz do devido processo legal e do acesso à Justiça. RePro 205. p.70.
28
BAZZANEZE, Thaís, Distribuição Dinâmica dos ônus probatórios: Análise à luz do devido processo
legal e do acesso à Justiça. RePro 205. p.70.
10
e) princípio do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF), que garante a obtenção
29
de tutela jurisdicional justa e efetiva.
Da analise do que foi até aqui exposto, extrai-se que além dos princípios
constitucionais a teoria em comento se fundamenta também em uma interpretação
sistêmica de princípios contidos no próprio Código de Processo Civil, à luz de um
modelo processual colaborativo pautado na boa-fé dos litigantes na busca de uma
verdade aproximativa.
III - A FLEXIBILIZAÇÃO ÔNUS DA PROVA NO PROJETO DO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Pelo Ato nº 379 de 2009, o Presidente do Senado instituiu uma comissão de
juristas a fim de elaborar o anteprojeto do novo Código de Processo Civil Brasileiro.
Sob a presidência de Luiz Fux e relatoria de Tereza Arruda Alvim Wambier essa
comissão iniciou seus trabalhos para materializar um estatuto processual capaz de
resgatar a crença no Poder Judiciário e cumprir os preceitos constitucionais de uma
justiça célere e efetiva, caracterizada por procedimentos modernos e alinhados com
o princípio do devido processo legal. A missão foi concluída em junho de 2010,
quando teve inicio a tramitação no Senado Federal do projeto de Lei nº 166/2010.30
A teoria da dinamização do ônus da prova estava inserida no artigo 262.
Após, proposta de emenda que propunha a supressão desse artigo e a manutenção
da distribuição estática, a qual foi rejeitada, houve a aprovação do substitutivo do
Relator-Geral deslocando aquela disposição para o artigo 358.31
Após a aprovação no senado o projeto passou a dispor sobre a distribuição
do ônus da prova da seguinte forma: no artigo 357, I e II, foi mantida a regra
estática, porém, ressalvados os poderes instrutórios do Juiz; no artigo seguinte
constou a teoria dinâmica com a seguinte redação: “Art. 358. Considerando as
circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em
29
DIDIER Jr, Fredie; BRAGA Paula Sarno; OLIVEIRA Rafael. Curso de Direito Processual Civil. p.
98.
30
COUTO, Camilo José D’Ávila. Dinamização do ônus da prova: teoria e prática. p. 246.
31
Ibidem p. 347.
11
decisão fundamentada, observando o contraditório, distribuir de modo diverso o
ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la.
§ 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art.
357 deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe
foi atribuído. § 2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por
decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da
respectiva produção”. Vale mencionar que a regra contida no parágrafo único do
artigo 359 que tem a seguinte redação: “Art. 359. É nula a convenção relativa ao
ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Parágrafo único. O juiz não
poderá inverter o ônus da prova nas hipóteses deste artigo”.32
Nos termos acima expostos o projeto de lei foi aprovado no senado em
primeira votação e enviado à Câmara dos Deputados. Houve, então, algumas
críticas ao texto, especialmente quanto à falta de imposição de limites à aplicação da
teoria e também ao fato de não haver previsão de recurso de agravo de instrumento
contra a decisão que inverte o onus probandi, haja vista que o artigo 969, desse
mesmo projeto de lei, que trata dos casos em que cabe a interposição do
mencionado recurso não incluiu no seu rol a decisão que trata da inversão do ônus
da prova.
Eduardo H. O. Yoshikawa aponta que deve constar expressamente no texto
legal a proibição da inversão do ônus da prova quando ela for ou se tornar
impossível de ser produzida no curso do processo à parte que receberá o encargo
(prova bilateralmente diabólica).33
Misael Montenegro Filho aponta a necessidade de inclusão no rol das
decisões que comportam o agravo de instrumento daquela que inverte o ônus da
prova:
[...] Embora a técnica seja digna de aplausos, entendemos que a comissão
deve incluir o pronunciamento no rol das decisões que ensejam a
interposição do recurso de agravo de instrumento, considerando que causa
32
MONTENEGRO FILHO, Misael. Projeto do Novo Código de Processo Civil: confronto entre o
CPC atual e o projeto do novo CPC: com comentários às modificações substanciais. p. 64 e 296.
33
YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Considerações sobre a teoria da distribuição dinâmica
do ônus da prova. RePro 205, p. 151.
12
prejuízo imediato à parte, na medida em que a não assunção do ônus pode
34
acarretar a procedência ou a improcedência dos pedidos.
Após sofrer várias modificações na Câmara dos Deputados, somente agora,
no final do primeiro trimestre de 2014 foi aprovado o texto final que será remetido ao
Senado para segunda votação.
Significativas mudanças foram introduzidas no que tange à questão da
distribuição do ônus da prova. A matéria foi deslocada para o artigo 380, que passou
a tratar de toda essa temática, conforme se nota da redação:
Art. 380. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa,
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada. Neste caso, o juiz deverá dar à parte
a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que
a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente
difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o
35
processo.
O dispositivo colacionado se interrelaciona com o artigo 364 que trata do
saneamento do feito, que no inciso III trata do assunto em estudo: “III - definir a
distribuição do ônus da prova, observado o art. 380”. Outro aspecto importante do
artigo 364 é o seu § 1º que trata da possibilidade de esclarecimento ou ajustes na
decisão: “§ 1º - Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir
esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a
decisão se torna estável”.36
34
MONTENEGRO FILHO, Misael. Projeto do Novo Código de Processo Civil: confronto entre o
CPC atual e o projeto do novo CPC: com comentários às modificações substanciais. p. 297.
35
Projeto de Lei 8.046/10.
Ibidem.
36
13
Da análise do artigo 380 combinado com o artigo 364 do projeto de Lei que
institui o Novo Código de Processo Civil que agora tramita no Senado, podem-se
extrair as seguintes conclusões:
a) foi mantida a regra estática anteriormente estabelecida;
b) foi incluída no texto legal a teoria da distribuição dinâmica do ônus da
prova;
c) foram estabelecidos requisitos alternativos para a inversão do encargo,
quais sejam: 1) casos previstos em lei; 2) peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do
caput; 3) peculiaridades da causa relacionadas à maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário;
d) condições de aplicação cumulativas: decisão fundamentada, oportunidade
de produção da prova, proibição de inversão de prova diabólica à parte adversa;
e) pronunciamento sobre a inversão do ônus na decisão saneadora;
f) possibilidade de requerimento apenas de esclarecimentos ou ajustes;
g) impossibilidade de interposição de agravo de instrumento contra a inversão
do ônus da prova.
O texto do projeto sofreu mudanças que atenderam em parte os reclamos das
críticas doutrinárias, notadamente quanto à limitação de imposição de prova
diabólica à parte onerada e ao momento de comunicação da inversão do encargo na
decisão saneadora. Porém, ao que parece deixou a desejar quanto à oferta do
contraditório, pois este não está previsto por meio agravo de instrumento. Entretanto
o texto ainda será objeto de análise pelo Senado Federal e está sujeito a sofrer
novas alterações. Contudo, resta claro que a inclusão da teoria da distribuição
dinâmica do ônus da prova no direito positivo brasileiro já é uma realidade
consolidada.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ciência processual moderna busca soluções que possibilitem uma
prestação
jurisdicional
efetiva,
através
do
aprimoramento
de
mecanismos
processuais que tornem o andamento processo mais célere sem comprometer a
segurança jurídica, garantindo o acesso irrestrito a uma ordem jurídica justa e
14
rápida, promovendo a igualdade material em face das novas realidades que surgem
da complexidade das relações sociais modernas.
O constitucionalismo moderno incorporou fundamentos da concepção
contemporânea dos Direitos Humanos também às normas processuais. O
movimento denominado neoconstitucionalismo propugna uma interpretação das
normas constitucionais à luz de princípios de Direitos Humanos tais como a
dignidade da pessoal humana, a igualdade à luz da isonomia, os direitos políticos
entre muitos outros, que se irradiam para todas as esferas de direitos inerentes ao
cidadão, apontando para um processo lastreado em um formalismo-valorativo.
Sob essa ótica os princípios que regem o Processo Civil devem ser
interpretados de forma a proteger aqueles que se encontram em situação de
inferioridade de condições perante a parte contrária. Não basta garantir acesso ao
Judiciário. É preciso garantir também um provimento final justo, pautado na busca da
realidade fática, o que se prioriza, portanto, é o acesso à ordem jurídica justa e não
mero acesso ao Judiciário.
A verdade, para cada litigante, é aquela que aponta para a concretização de
seus interesses. Nesse sentido cada um tende a se utilizar dos mecanismos
processuais que favoreçam o acolhimento de sua pretensão, manobrando
estratégias como num tabuleiro de xadrez. Houve um tempo que o duelo foi um dos
meios utilizados para solucionar demandas, era uma fórmula que favorecia o mais
forte. Portanto, o mérito da causa não era apreciado. Foram épocas de trevas.
Nos dias atuais, por vezes, esse quadro se repete, saindo vencedor da
demanda o mais astuto ou aquele que tem condições de contratar profissionais de
melhor qualificação. Porém, exsurge que o processo não é um jogo e o Estado na
função de provedor da justiça deve garantir que a razão prevaleça e a verdade
apareça.
Não se trata de eternizar a demanda ou exacerbar no protecionismo, mas
apenas impedir que se legitime um provimento apenas formalmene justo. No
Processo Civil deve se primar pela verdade judicial, por muitos denominada verdade
possível, que propugna pela aplicação dos meios disponíveis para trazer aos autos
provas da realidade fática. Nessa tarefa o Juiz, como condutor do processo, tem o
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poder-dever de agir para concretizar o princípio da isonomia, mantendo uma postura
ativa diante de manobras de inércia probatória dos litigantes. O poder instrutório do
Juiz deve ser exercido em concorrência à atividade probatória das partes.
Portanto a nova ordem processual-constitucional caminha no sentido de
romper com a visão liberal-privatista em benefício de um processo mais publicista,
como tal mais justo.
O Direito Constitucional à prova, que advém do princípio do devido processo
legal, deve ser interpretado para além do direito de produzir a prova. Ele, na
realidade, representa o direito que a parte tem de ver a prova produzida nos autos.
Trata-se de uma visão colaborativa das partes com a instrução da causa,
fundamentada no dever de lealdade com a justiça.
A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova permite que nos casos
em que os litigantes se vejam diante da impossibilidade ou excessiva dificuldade de
se desincumbir do seu encargo probatório, o juiz possa atribuir o referido ônus à
parte que se encontre em melhores condições de exercê-lo, fazendo com que a
sentença se baseie em provas concretas dos fatos controvertidos, diminuindo a
incidência das regras de julgamento.
Trata-se de uma teoria que assegura a incidência da igualdade material,
haja vista que a regra estática muitas vezes não atende com justiça aos casos
peculiares. Ela representa um avanço no sentido de concretizar uma ordem jurídica
mais justa.
Por fim, vale ressaltar que ao jurista contemporâneo não basta somente o
domínio da razão técnica, é necessário também o uso da razão crítica para
interpretar as estruturas que permeiam a sociedade, a fim de contribuir para que a
igualdade material prevaleça e todos tenham verdadeiro acesso à Justiça.
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REFERÊNCIAS
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